娛法游理
愷英網絡法務部
二零二四年八月
vol.26
目錄
“
本月資訊
02
01
立法動向
行業動態
部門動態
實務研究
04
08
11
《黑神話：悟空》利用在先? ? 元素的法律思考
13
MCN機構與網絡主播糾紛之競業限制適用分析
20
淺析《公平競爭審查條例》對政府招商引資及政府產業投資基金的影響
27
民法典視角：合同無效的法律后果與第157條的適用解析
38
工程總承包項目分包要求和法律風險探討
46
企業合規
03
3年？5年？30年？捋一捋稅款追征期限
51
上市公司治理
04
《中國證監會行政處罰裁量基本規則（征求意見稿）》背景下對證券違法責任人員認定的探討
57
“
立法動向/LEGISLATION
《促消費意見》點名游戲行業：“提升網絡游戲質量、支持電子競技”
日前，國務院印發了《關于促進服務消費高質量發展的意見》（以下簡稱《意見》），提出了優化和擴大服務供給，釋放服務消費潛力的六個方面20項重點任務。
意見的總體要求是，完整準確全面貫徹新發展理念，加快構建新發展格局，統籌擴大內需和深化供給側結構性改革，擴大服務業開放，著力提升服務品質、豐富消費場景、優化消費環境，以創新激發服務消費內生動能，培育服務消費新增長點，為經濟高質量發展提供有力支撐。
意見對游戲行業給出了正面支持，第三項激發改善型消費活力第四條規定，“提升網絡文學、網絡表演、網絡游戲、廣播電視和網絡視聽質量，深化電視層層收費和操作復雜治理，加快超高清電視發展，鼓勵沉浸體驗、劇本娛樂、數字藝術、線上演播等新業態發展。”這一規定可以說是覆蓋了整個游戲行業的上下游產業鏈，從IP培育與授權、市場營銷、內容創作，甚至是線下劇本殺、VR、直播等都被覆蓋在內。
對比以往，這也是來自政府最高部門政策上對游戲行業的鼓勵，屬于多年罕見的大事，意見的表達口徑也讓游戲業整體非常興奮。
需要注意的事，意見里還強調了質量，這意味著國內游戲產業的精品化之路會走的更扎實，游戲業也一直在努力拿出拿出更成功的作品。當然，這兩年唯一的新變化是小游戲，當然，由于小游戲市場剛開始爆發，達到精品化還需要時間積累的過程，但隨著政策的扶持和游戲研發技術工具的提升，小游戲質量也會快速提升。
另一個特別值得注意的，是意見中的第四部分，第9項指出，“支持電子競技、社交電商、直播電商等發展。”
此前，國際奧委會主席巴赫曾在江原道冬青奧會上透露：正在考慮于 2025 年或最遲 2026 年舉辦首屆奧林匹克電子競技運動會。
電子競技不僅線上擁有巨大的人氣，甚至觀眾數量也超過許多傳統體育項目。此外，電競游戲往往會有大量的線下聯賽，可以活躍舉辦地的線下消費和旅游事業，調動實體經濟活力。而且，還有電競酒店、網吧、電競周邊等多種線下消費方式，是游戲實打實的為實體經濟賦能的表現。
目前，電競正在成為全球性的文化產業，中國電競的發展在全球屬于領先行列，也是中國數字娛樂產業成功的標桿，與游戲業并駕齊驅。這次得到意見的肯定，給了中國電競產業發展更大的信心。
落到游戲作品上，行業內將會有更多的爆款產品出現。對于意見的公布，行業內期待更多積極的措施被落實，例如更多的版號發放、更快的審批速度，以及將更多海外精品游戲引入中國等等，促進中國游戲業健康繁榮發展。
立法動向/LEGISLATION
立法動向/LEGISLATION
公安部、國家網信辦發布《國家網絡身份認證公共服務管理辦法（征求意見稿）》公開征求意見的公告
近日，為加快實施網絡可信身份戰略，根據《網絡安全法》《數據安全法》《個人信息保護法》《反電信網絡詐騙法》等法律法規，公安部、國家網信辦發布《國家網絡身份認證公共服務管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱“《管理辦法》”），向社會公開征求意見。《管理辦法》的主要目的在于建設國家網絡身份認證公共服務，為社會公眾統一簽發“網號”“網證”，提供以法定身份證件信息為基礎的真實身份登記、核驗服務。《管理辦法》共16條，主要包括四個方面的內容：一是明確了公共服務和“網號”“網證”等概念；二是明確了公共服務的使用方式和場景；三是強調了公共服務平臺和互聯網平臺的數據和個人信息保護義務；四是明確了公共服務平臺和互聯網平臺違反數據和個人信息保護義務的法律責任。
中央網信辦啟動“清朗·網絡直播領域虛假和低俗亂象整治”專項行動
近日，中央網信辦印發通知，在全國范圍內部署開展為期1個月的“清朗·網絡直播領域虛假和低俗亂象整治”專項行動。本次專項行動圍繞網絡直播領域虛假和低俗亂象，重點整治五類突出問題。一是編造虛假場景人設，無底線帶貨營銷。二是“偽科普”“偽知識”混淆視聽。三是傳播“軟色情”信息，如直播過程中衣著暴露，刻意展示帶有性暗示或性挑逗的動作，言語挑逗，發布“軟色情”“擦邊”“泛黃”內容，嚴重破壞直播生態。四是擾亂社會秩序，侵犯他人權益，如直播互動中污言穢語，拉踩引戰、互相挑釁、攻擊謾罵，刻意營造沖突對抗氛圍，刺激打賞。五是欺騙消費者，銷售假冒偽劣商品，如炮制虛假粉絲量、瀏覽量、點贊量和交易量等數據，制造搶單爆款假象。
杭州互聯網法院發布直播行業規范文件
8月21日，杭州互聯網法院召開服務保障網絡直播行業健康發展新聞發布會，通報杭州互聯網法院服務保障直播行業健康發展的有關情況。現場發布了《網絡直播營銷行為法律風險防范指引》《網絡直播行業知識產權保護法律風險防范指引》及服務保障直播行業健康發展典型案例。《網絡直播營銷行為法律風險防范指引》從資質取得、內容監管、個人信息保護、商品審核、人員管理、保障老年人、未成年人等特殊消費者的合法權益等方面對直播營銷平臺、直播間運營者、直播營銷人員、網絡直播營銷中的商品經
營者的規范化運作提出建議。《網絡直播行業知識產權保護法律風險防范指引》主要包含互聯網直播主體、直播內容和數據、涉網知識產權問題、保護機制建設、社會協同治理、定義等六部分內容，重點針對直播業態發展過程中無形財產保護、數據技術安全、知識產權糾紛頻發等突出問題進行風險提示。本次發布的十大典型案例，涵蓋直播數據商業秘密保護、數據造假侵權、智能機器人直播等知識產權司法領域。同時，對于直播領域中頗受關注的主播承諾懲罰性賠償、直播間提供虛假鑒定證書、發錯貨、名譽侵權等消費者權益保護、人格權保護問題，發布的案例也都作出回應。
證監會發布上市公司2023年年度財務報告會計監管報告
截至2024年4月30日，A股市場共有5,354家上市公司披露了2023年年度財務報告。按期披露年度財務報告的上市公司中，209家公司被出具非標準審計意見的審計報告，其中無法表示意見29家、保留意見85家、帶解釋性說明段的無保留意見95家。
總體而言，上市公司能夠較好地執行企業會計準則和財務信息披露規則，但仍有部分上市公司在收入、長期股權投資與企業合并、金融工具、資產減值、所得稅、非經常性損益等方面，存在會計處理或財務信息披露錯誤。
年報是投資者了解上市公司經營業績、財務狀況的重要報表，是投資者進行投資決策時的重要依據。證監會公布對上市公司年報進行抽查、統計的監管報告，有利于提高上市公司年報的披露質量，維護公開公平公正的市場秩序，促進資本市場高質量發展。
歐盟人工智能法案正式生效
2024年8月1日，歐盟《人工智能法案》正式生效，該法案是全球首部全面監管人工智能的立法，標志著歐盟在規范人工智能應用方面邁出重要一步，該法案規定，聊天機器人等人工智能系統必須明確告知用戶他們在與機器互動，人工智能技術提供商必須確保合成的音頻、視頻、文本和圖像內容能夠被檢測為人工智能生成。
該法案規定，禁止使用被認為對用戶基本權利構成明顯威脅的人工智能系統，對有違規行為的企業，歐盟最高將對其處以全球年營業額7%的罰款。據悉，該法案相關規則將分階段實施，某些規則將在該法案通過6個月后或12個月后生效，而大部分規則將于2026年8月2日開始生效。
立法動向/LEGISLATION
立法動向/LEGISLATION
今年第四批15款進口版號下發
8月2日，國家新聞出版署公布了2024年第四批進口網絡游戲審批信息。本次共有15款進口游戲過審，包括騰訊《彩虹六號》，網易《漫威終極逆轉》（Marvel Snap）和《漫威爭鋒》(Marvel Rivals)等。其中，9款申報類別為移動端，三款為移動/客戶端雙平臺，兩款switch端產品，一款純客戶端產品。截止目前今年已經發放4批次共計75款進口游戲版號，發放頻次為兩個月一次。在數量及批次上，均比去年顯著提升。
“羊了個羊”訴“麻了個麻”侵權，法院認定著作權侵權并判賠2.6萬元
近日，北京互聯網法院審結一起網絡游戲著作權侵權糾紛案，原告“羊了個羊”游戲開發公司勝訴，獲賠2.6萬元。原告訴稱，被告在其運營的《麻了個麻》麻將游戲牌面擅自使用與其享有權利的《羊了個羊》游戲牌高度相似的16種圖案，并且被告游戲名稱與原告游戲名稱類似，被告構成著作權侵權和不正當競爭。法院經審理認為，原告在本案主張的16種圖案構成著作權法保護的美術作品，原告對此享有權利。被告運營的“麻了個麻”游戲中麻將牌面所使用的16個圖案，同原告享有著作權的16幅美術作品，在組合元素、結構與特征、呈現效果等方面基本相同，區別僅為個別細節處，故二個游戲中的16個圖案構成實質性相似，員工鬧侵犯了原告享有的信息網絡傳播權。同時，“A了個A”的名稱結果并非原告獨有，未與原告形成相對穩定的指向，被告行為不構成不正當競爭。
抄襲游戲玩法規則，法院認定構成不正當競爭
8月2日，《金幣大富翁》開發者益世界公司起訴《動友富翁》開發運營者侵害著作權及不正當競爭糾紛一案，迎來二審判決。廣州知識產權法院二審認為，益世界公司要求保護的并非是游戲的連續動態畫面，而是游戲玩法規則的具體設計，已經超出了視聽作品著作權保護的范圍，故益世界公司關于被告侵害其《金幣大富翁》視聽作品改編權、信息網絡傳播權等著作權的主張不能成立。法院認定，從游戲元素組合體系來看，兩款游戲存在大量相似設計，數值體系設計亦基本相同，給予玩家的游戲體驗基本相同，故可認定《動友富翁》整體抄襲了《金幣大富翁》游戲玩法規則。此外，涉案兩款游戲屬于同一類型的游戲，存在直接的競爭關系。從兩款游戲玩法規則的比對情況來看，《動友富翁》實質上就是對《金幣大富翁》中的美術素材進行“換皮”后的結果，已經超出合理借鑒、自由模仿的界限而屬于抄襲的范疇。由此，法院認定被告被訴侵權行為有悖于誠實信用原則和公認的商業道德，擾亂游戲市場競爭秩序，損害益世界公司合法權益，構成不正當競爭，判決被告賠償500萬元。
行業動態/INDUSTRY TRENDS
騰訊回應“蘋果稅”問題：正與蘋果公司協商
8月14日晚，在騰訊二季度財報電話會議上，公司首席戰略官詹姆斯·米切爾（James Mitchell）回應表示，騰訊目前正在和蘋果公司進行商討，并且希望取得一個三方共贏的積極成果。詹姆斯透露，騰訊目前并沒有在iOS小游戲上，采取“內購”的方式來進行商業化。“如果能實現商業化，這不僅符合騰訊和蘋果公司的利益，更符合游戲開發者和用戶的利益；但希望以經濟上可持續，同時也公平的條件來實現這一目標。”關于“蘋果稅”的爭端已持續數月。自今年5月起，蘋果先后對騰訊和字節跳動發出警告，分別要求其移除微信小程序和抖音中繞過蘋果支付體系的鏈接。今年8月，蘋果再次強調，若不改正，將影響微信和抖音的后續更新。目前，中國科技巨頭與蘋果公司的協商還在進行中。詹姆斯透露，希望取得一個積極的結果；但如果談判沒有進展，那么現狀將持續下去。
“兩高”司法解釋將通過“虛擬資產”交易明確列為洗錢方式
最高人民法院、最高人民檢察院19日聯合發布關于辦理洗錢刑事案件適用法律若干問題的解釋，其中將通過“虛擬資產”交易明確列為洗錢方式之一。據最高法介紹，隨著互聯網技術的廣泛應用，洗錢手法不斷翻新升級，虛擬幣、游戲幣、“跑分平臺”、直播打賞等成為新型洗錢載體和方式，對打擊洗錢犯罪提出了新的更高的要求。最高法刑三庭庭長陳鴻翔表示，人民法院將依法從重從嚴懲處洗錢犯罪，加大對涉地下錢莊洗錢犯罪、利用虛擬幣、游戲幣等洗錢犯罪的打擊力度。依法懲處“自洗錢”犯罪。加大罰金刑判處和執行力度，依法追繳洗錢行為人的違法所得，不讓任何人從犯罪行為中非法獲利。
微信、淘寶、小紅書等APP已上線“網絡身份證”試點
據媒體報道，自7月26日國家網信辦發布《國家網絡身份認證公共服務管理辦法（征求意見稿）》以來，國家網絡身份認證公共服務已開展試點工作。一方面，申領和使用“網號”“網證”的國家網絡身份認證APP（試點版）已經在多個應用商店上線，用戶可以通過本人身份證驗證、關聯手機號以及設置憑證口令后，即可申領“網絡身份認證憑證”。另一方面，網絡身份認證已上線試點APP和場景超60個，包括部分政務APP和多個互聯網APP，政務APP如國家政務服務平臺、鐵路12306，互聯網應用如淘寶、微信、小紅書等。
行業動態/INDUSTRY TRENDS
立法動向/LEGISLATION
我國已備案上線可提供服務的生成式AI大模型超190個
中央網信辦主任莊榮文日前在接受新華社記者采訪時表示，近年來，生成式人工智能快速發展，新技術不斷突破，新業態持續涌現，為經濟社會發展注入了強勁動能。截至目前，我國完成備案并上線、能為公眾提供服務的生成式人工智能服務大模型已達190多個，注冊用戶數超過6億。莊榮文表示，積極推動生成式人工智能發展和管理，是網信工作的重要職責。2023年7月，國家網信辦會同相關部門發布《生成式人工智能服務管理暫行辦法》，在全球范圍內率先開展立法，為我國人工智能健康發展保駕護航。相關技術和應用呈現出積極有序發展的良好態勢。莊榮文表示，下一步，將堅持統籌高質量發展和高水平安全，推動這一重要領域的產業發展、技術進步與安全保障。
行業動態/INDUSTRY TRENDS
愷英網絡參與上海市信息服務業行業協會專業沙龍
2024年8月1日，愷英網絡法務部應邀參加上海市信息服務業行業協會（以下簡稱“協會”）所舉辦的會員活動沙龍。協會成立于2001年1月18日，是由上海信息服務業企業自愿組成的非盈利性社會團體，中國社會組織評估等級為AAAAA級。協會會員涵蓋了攜程、盛大、愷英網絡、美團、小紅書、閱文集團等一批傳統互聯網領軍企業以及在線新經濟頭部企業等近300家會員單位。
本期沙龍以“知識產權合規與企業商業秘密保護”為主題，由至合律師事務所資深律師王柯和律所高級合伙人王志強為會員企業進行沙龍主題分享。
部門動態/LEGAL DEPARTMENT TRENDS
至合律師事務所資深律師王柯針對《科技企業專利管理實務》這一關鍵議題，通過實際案例，詳細闡述了企業專利的界定、保護措施以及侵權應對策略，為企業在日常管理中提高企業專利管理水平提出了專業建議。
部門動態/LEGAL DEPARTMENT TRENDS
至合律師事務所高級合伙人王志強也帶來了《企業商業秘密管理與保護》的主題分享。他選取了信息服務業行業典型案例，包括初創企業的合伙人泄密案件、企業核心研發人員離職后利用原技術新設公司開展同業競爭案件、企業的銷售總監離職后“飛單”客戶案件，競品公司派遣商業間諜獲取商業機密案件等4個典型案例，為企業介紹了行業內高發的泄密情形及案例中的經驗啟示。
在當今這個技術日新月異的時代，知識產權以及商業秘密已成為企業競爭的核心要素之一。愷英網絡將進一步建立健全完善的知識產權管理體系，確保公司利益得到嚴格保護。同時，愷英網絡也積極參與行業交流與合作，推動構建健康、有序的網絡游戲生態環境，共同維護知識產權的尊嚴與價值，為行業的可持續發展貢獻力量。
實務研究/Practical Research
《黑神話：悟空》利用在先元素的法律思考
來源：微信公眾號“知識產權那點事”
近一周里，《黑神話：悟空》占據了各種媒體的頭條。游戲中的新場景、新聲畫設計輪番成為熱搜前沿，與游戲相關的方方面面也成為了熱議的話題。其中，《黑神話：悟空》對傳統文化、地方經典的宣傳廣受好評，但對在先元素的利用也引起了爭議。游戲畫作與國畫博主作品的孫悟空動作高度相似、游戲場景對于兩尊佛像照片的利用、游戲人物楊戩的臂鞲與某位藝術家創作的獬豸臂鞲的高度相似，這三處元素近似引起了較為激烈的“抄襲”議論。
“抄襲”通常指“知道是別人的東西，但仍然拿過來用”，這并不是法律上的評價。相對于籠統的“把別人的東西拿過來”，法律需要更進一步關注被“拿過來”的東西是什么，這種利用有沒有損害市場秩序或不合理地損害創造者的利益。從法律角度看，《黑神話：悟空》對在先元素的利用是否會構成侵權或違法，這是本文所分析的問題。
對于文學、藝術領域的創新，學界和司法實踐通常認為著作權法發揮著首要作用，而反不正當競爭法具有補充、兜底的功能。某種行為會否在著作權法意義上構成侵權，需要通過以下環節來認定：首先，利用行為是否未經許可；其次，被利用的對象是否構成源自于主張權利的人的作品；再次，被利用的對象是否受到著作權法保護；此外，利用方式是否被著作權法所禁止。這幾步判斷層層遞進，都得出肯定回答，行為才會構成侵權。
《黑神話：悟空》利用雕塑照片、孫悟空動作和獬豸臂鞲顯然都沒有經過許可，但三者在后續環節的判斷的結論上并不相同。
一、著作權法框架下的具體分析
實務研究/Practical Research
（一）利用佛像雕塑照片不侵權
照片是一種非常特殊的藝術形式，特殊性在于，照片中蘊含的表達并不全然是源自于攝影師（即由攝影師創作的）的獨創性表達。任何照片都是對既有客觀存在物體的記錄，照片中特定物體的造型并不由攝影師創造，并不是源自攝影師的獨創性表達。攝影師通過“對拍攝對象的選擇、對拍攝時機與角度的把握、對拍攝技能的運用以及后期的編輯處理等”方式形成的體現了攝影師個性的特定影像線條、色彩、構圖，才是源自于攝影師的獨創性表達。
此外，侵權與否的分析必須聚焦于被利用的表達，這就需要把原表達和被利用的表達的差異性要素排除在分析范圍之外。假如差異性要素是原表達中的獨創性要素，但這部分獨創性表達沒有被游戲利用，如果把這部分表達也帶入到侵權判斷之中，無異于改變事實，不當擴大“未經許可而利用”的表達范圍，對利用者作出超過其實際行為的負面評價。
就《黑神話：悟空》中利用的原照片表達而言，可以發現《黑神話：悟空》的游戲畫面完全改變了原照片中的光影色調，因而游戲所利用的表達是“以特定角度拍攝形成的線條造型”。
（左側為游戲中的場景，右側為原照片，原照片在網絡中發布時署名為“楠山禪”）
實務研究/Practical Research
（左側為游戲中的場景，右側為原照片，原照片在網絡中發布時署名為“楠山禪”）
那么，《黑神話：悟空》中所利用的特定角度拍攝形成的線條造型是否構成獨創性表達？本文認為，如果攝影師選擇的拍攝角度過于常見，僅憑這種角度選擇難以貢獻獨創性表達。《黑神話：悟空》中所利用的佛像線條造型由斜45°角度自然仰拍形成，這種角度是為了盡量展現雕塑造型所通常采取的慣常拍攝角度，在不考慮特殊的光影安排、后期加工的情況下，僅此形成的照片只是對雕塑造型從立體到平面的復制成果，而不是由攝影師創作的作品。
對此，中外都有案例可供參考。一家美國藝術館曾聘用攝影師對館藏的已進入了公有領域的畫作進行拍攝，用于版本保存和展覽，而后攝影師起訴藝術館未經許可使用照片，法院認為攝影師的行為只是制作了美術作品的精確復制件，而沒有創作出屬于攝影師的獨創性表達。而發生在中國的“孔子畫像案”中，法院認為涉案圖片是采用正面平視角度對孔子畫像圖的忠實記錄，而完整展現原畫作的翻拍不能形成具有獨創性的攝影作品。
對雕塑的斜45°角拍攝在忠實記錄方面固然不如正面平拍，但正如正面平拍是對畫作進行忠實記錄的慣常角度，斜45°角無疑是對雕塑進行平面展現的慣常角度。對于許多文物而言，館藏單位都需要通過拍攝照片，盡可能完整地展現其立體造型。這些文物作為美術作品或雕塑作品，自創作已經過去了千百年的歷史，早已進入了公有領域，成為了可以被自由利用的民族文化成果，如果認為斜45°角的角度選擇足以貢獻攝影作品的獨創性表達，那么攝影師只需要從正面和各斜45°
實務研究/Practical Research
（左側為游戲畫面，右側為原照片，原照片在網絡中發布時署名為“塞上李云中”）
角對古代雕塑進行拍攝，就幾乎可以“獨占”平面利用雕塑的權利，這不利于公有領域成果的自由使用。與此相類似，出現在美國的“菜單照片案”中，法院認為從慣常角度拍攝菜品形成的照片并不構成攝影作品。
既然照片是對既存事物的再現，因而更需要對源自攝影師的獨創性表達做“質”的要求，以免公有領域的智力成果被輕易壟斷。《黑神話：悟空》所利用的照片中的獨創性表達來自于公有領域的雕塑造型，而非攝影師。從技術角度看，即便《黑神話：悟空》很可能是直接復制了照片而后再調色形成了游戲場景，但這種技術層面的復制并沒有利用來自于攝影師的獨創性表達，并不是著作權法意義上的侵權行為。
（二）利用孫悟空動作不侵權
另一處引起熱議的元素利用是游戲中的“羊皮紙畫作”，它與青年畫家李云中曾經繪制的孫悟空形象存在相似之處。正如原畫作者在微博中所稱，《黑神話：悟空》中的人物形象好像是給他繪就的孫悟空“換了身裝備”。但不可忽略的是，《黑神話：悟空》中的猴子身穿盔甲、頭戴翎冠，其線條組合的細節相比于李云中的畫作已經發生了極大改變。二者所相似的并非線條組合，也非畫作構圖，而只是人物動作。而對動作設計的利用已經超出了著作權法對美術作品的保護范圍。
實務研究/Practical Research
（左側為游戲畫面，右側為原照片，原照片署名為“李輝”）
著作權法對動作設計的保護是通過舞蹈作品實現的，法律意義上舞蹈作品的范圍實際上大于日常生活中所說的舞蹈，而延伸到了一些并非生活意義上屬于舞蹈范疇的動作。但《著作權法實施條例》明確規定，只有連續動作才能構成舞蹈作品的獨創性表達，這無疑排除了單個動作構成舞蹈作品獨創性表達的可能。美國版權局的《實務手冊》也明確認為“單個動作或舞步”（Individual movements or dance steps）并不能受到版權保護。從本質上講，“單個舞蹈動作就像是建造高樓大廈時必須用到的一磚一瓦”，這種微量、單一的信息元素應當被歸入公有領域，以便他人自由排列組合形成獨創性連續動作，而不應當被“版權圈地”。
因此，與雕塑造型構成作品但不受保護不同，《黑神話：悟空》對人物動作的利用并沒有利用構成作品的獨創性表達，也就是把著作權法并不保護的東西拿來使用。在結論上，這種利用同樣不侵權。正如原畫作作者所說，這種利用屬于合理借鑒。
（三）利用獬豸臂鞲存在侵權風險
然而，第三處利用有所不同。《黑神話：悟空》中，人物楊戩的臂鞲與藝術家李輝所設計的臂鞲輪廓、內部線條組合所形成的造型高度相似，且相似造型足夠復雜，滿足“‘外在表達與眾不同’，并且這一與眾不同不是常人輕易可得”的獨創性表達要求，二者在獨創性表達層面構成了實質性相似。在游戲中利用獬豸臂鞲必然需要通過著作權法意義上的復制、信息網絡傳播等行為，因而存在侵權風險。
實務研究/Practical Research
需要說明的是，在著作權法意義上，獬豸臂鞲的獨創性表達是線條組合所形成的立體造型，而無關于美術作品所依托的物質材質。著作權法意義上的侵權并不關注于材質、制作技術所形成的觀感，而是只關注于非物質性的藝術造型。無論是用金屬還是用大理石，無論是3D打印形成還是手工雕刻，只要成果的造型相同，在著作權法意義上就是同一個作品。網絡中“人李輝還是手工鏨刻的，你手工痕跡都一樣說不過去了吧”的說法把關注點放在了物質材質和手工質感，這與所利用對象是否構成著作權法中的作品并無關系。
然而，網絡中的這種關注也并非與法律評價無關。例如，網絡中關于游戲畫面與李輝設計成果中獬豸的胡須數量、牙齒數量的對比，其關注點雖然也不是美學表達（胡須、牙齒的位置、線條組合可能構成獨創性美學表達），但正如電子地圖中的“暗記”（即純虛構的地理信息）可以作為侵權判斷的輔助判斷因素，美術作品中的相同細節也可作為侵權和過錯認定的輔助因素。
可能有一種觀點認為，游戲對于單一美術作品的少數幾秒鐘的利用呈現，所占據游戲連續畫面的比例非常低，這種利用應當被認為處于合理限度內，構成合理使用。但本文認為，從設計特性角度，游戲動態畫面對靜態美術作品的利用程度固然有限，但在“細節為王”的游戲設計中，給出特定美術作品幾秒的特寫展示無疑實質性地利用了美術作品，將美術作品自身的藝術價值融入了游戲。這種利用并不符合我國《著作權法》第24條所規定任何一種合理使用類型，也并不符合“三步檢驗法”。以“轉換性使用”的視角看，這種利用的轉換性程度也很低，難以構成適當引用。如果將這種利用認定為合理使用，將使得合理使用不再成為例外，這會為大型綜合作品對單一作品的無償利用提供正當性，從而實質性地影響個體創作者利益。
此外，就《黑神話：悟空》是否實際構成侵權，仍然需要結合舉證進一步判斷。從現有信息看，以在先設計圖片中的“李輝”署名字樣，可以根據《著作權法》第12條推定李輝是美術作品的作者，享有著作權。但不排除古代即存在相同設計的可能性，因而也不排除游戲設計團隊所利用的可能是公有領域中可供自由利用的設計元素，從而不構成侵權。
二、不構成不正當競爭
從反不正當競爭法的角度看，利用他人成果的不正當競爭需要在《反不正當競爭法》第2條之下，綜合誠信原則、商業道德、市場秩序、其他經營者利益和消費者利益綜合判斷。競爭法視角下，一定程度的競爭自由本就是需要維護的市場利益，因而競爭法意義上的商業道德與日常生活中的道德標準并不相同，行為只有在對市場秩序造成足夠程度的沖擊時，才會受到規制。
就“搭便車”利用他人成果而言，大量利用（如游戲換皮）可能會構成《反不正當競爭法》第2條的不正當競爭行為。而《黑神話：悟空》大量利用的古代建筑和圖案設計屬于可以自由使用的公有領域，并不歸屬于任何市場主體。此外，游戲只是零星利用了歸屬于他人的在先成果，這固然可能在輿論層面引起道德爭議，但難以構成法律意義上的不正當競爭行為。
實務研究/Practical Research
三、在先元素利用與游戲產業發展
游戲對在先元素的利用雖然關涉道德評價，但本質上，法律所關注的是在先創作者與在后創作者如何合理地分配產業利益。游戲作為具有廣泛受眾基礎的“第九藝術”，對于宣傳在先存在的藝術成果起到的作用固然不可忽視。但如果沒有在先存在的藝術成果，日益電影化的游戲中“言有盡而意無窮”的文化內涵也會大打折扣。因此，游戲宣傳了傳統文化，而傳統文化也成就了游戲設計。
在當今多元化的游戲市場里，《黑神話：悟空》的成功在高投資、精良制作的基礎上并非偶然，有趣的游戲設計、對傳統文化的深入挖掘和精良呈現，都是使游戲必然成功的關鍵。在游戲中使用屬于公有領域的作品或非獨創性表達的藝術元素固然是游戲設計者的自由，但從法律層面，利用他人享有著作權的作品仍然需要取得權利人的授權。這看似會增加談判成本，但實則會強化游戲團隊放心大膽利用各種元素的底氣，也會讓游戲的長期盈利具有更多可能性。
例如，《黑神話：悟空》的豪華版相對于標準版，可以供玩家額外單獨欣賞游戲背景音樂，制作精良的游戲音樂正是豪華版額外價值的重要部分。游戲與陜北說書人合作造就的民族音樂廣受好評，這種大產業主動與個體創作者、表演者合作的做法，無疑是擁抱傳統、給歲月以生機的長期路徑。
END
實務研究/Practical Research
MCN機構與網絡主播糾紛之競業限制適用分析
來源：微信公眾號“TMT與資本市場”
摘要
隨著互聯網經濟的興起，MCN機構與網絡主播的糾紛漸多。經過MCN機構即網紅孵化機構的培訓包裝，網絡主播一旦成名，其背后隱藏的粉絲和流量成為MCN機構的重要競爭資源，而網絡主播也將作為稀缺資源會成為各大直播平臺競相爭搶的對象。基于此，為減少因網絡主播隨意跳槽而帶來的損失，MCN機構與網絡主播所簽訂的協議多會約定競業限制條款。然而，由于行業的特殊性，MCN機構與網絡主播并不一定會構成勞動關系。當雙方構成勞動關系時，MCN機構與網絡主播關于競業限制的適用爭議較少；而當雙方構成合作關系等非勞動關系時，無法直接適用我國《勞動合同法》第二十四條之規定，MCN機構與網絡主播糾紛關于競業限制的適用約定是否有效則較有爭議。目前司法實踐的觀點雖然并不統一，但已經有越來越多的司法判例開始關注直播行業的特殊競爭利益，并認可MCN機構與網絡主播適用競業限制的合理性。基于此，不論是MCN機構還是網絡主播，均有必要采取應對策略以期最大程度地維護自身合法利益。
問題的提出
一
隨著互聯網經濟的興起，網絡主播成為熱門職業之一，而當紅網絡主播的背后大多都存在MCN機構（網紅孵化機構）作為幕后推手，在其知名前為其提供各種培訓和包裝，在其知名后為其招攬業務、推動流量變現。當主播擁有一定知名度后，擁有眾多粉絲的主播作為稀缺資源會成為各大直播平臺競相爭搶的對象。一旦某位網絡主播離開原MCN機構而去到新的MCN機構，其原來所積攢的粉絲也可能會隨之轉移，而MCN機構之間本就存在強烈的競爭關系，此種情形將對原MCN機構極度不利。基于此，現在的MCN機構與網絡主播所簽訂的協議多會約定競業限制條款，即約定“雙方協議解除或終止后的一定期間內，網絡主播不得在其他同行業的公司從事類似的工作，否則需要向MCN機構支付違約金”，從而減少因網絡主播隨意跳槽而帶來的損失。
目前，除《公司法》《合伙企業法》《個人獨資企業法》，我國法律僅在《勞動合同法》第二十四條對競業限制予以規定，限制的對象限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的勞動者。那么，MCN機構與網絡主播關于競業限制的約定能否適用前述法律？若不能，雙方關于競業限制的約定是否有效？目前的法律及司法解釋對前述問題并無明確規定，但前述問題已成為當前的司法實踐難以回避的問題。本文旨在結合現有司法實踐的案例對MCN機構與網絡主播糾紛中關于競業限制的法律適用問題進行分析。
實務研究/Practical Research
通常情況下，網絡主播并非公司董事、高管、合伙人或投資人聘用的管理人員，無法適用《公司法》《合伙企業法》《個人獨資企業法》中競業限制的規定，因而只能考慮我國的法律在《勞動合同法》中有對競業限制予以規定。然而，MCN機構與網絡主播所簽訂的協議由于行業本身的復雜性常為未無名合同，可能兼容了勞動、委托、居間等多種法律關系，而無法單獨構成法律所規定的有名合同。若MCN機構與網絡主播構成勞動關系，則雙方關于競業限制的規定通常有效。若MCN機構與網絡主播不構成勞動關系，雙方關于競業限制的規定是否有效則存在較大爭議。
MCN機構與網絡主播關于競業限制適用的司法現狀
二
有專家學者認為雖然互聯網領域的用工模式與傳統的用工模式存在差異，其實質上屬于傳統勞動關系在互聯網領域的新型模式。與傳統用工模式相比，其不需要采用傳統的坐班模式，遵循固定的上班時間、地點，但本質上并未脫離勞動需求方與供給方的傳統兩造結構。
司法實踐中，在MCN機構與主播發生糾紛時，若一方當事人能夠提供考勤打卡、業績考核、定期發放工資等相關證據時，法院有可能會將二者認定為管理監督關系，從而認定二者屬于勞動關系。例如，北京市第二中級人民法院所審理的北京效果文化傳媒有限公司與淳于昌蕊勞動爭議案件中，爭議雙方是否構成勞動關系成為該案的爭議焦點之一，上訴方主張雙方所簽訂的是經濟合同，并非勞動合同。但是法院根據案件事實查明，效果文化公司對電商主播予以考勤并每月定期發放工資，因而電商主播所提供的勞動屬于公司的組成部分，滿足勞動關系構成要件，因此雙方構成勞動關系。
實際上，根據筆者檢索，目前MCN機構與主播糾紛部分案件的案由為勞動爭議。可見，盡管MCN機構與主播所簽署的協議雖然可能兼容了勞動、委托、居間等多種法律關系，但二者之間的法律關系仍有可能構成勞動關系，此時關于競業限制效力的認定爭議較少。但是，由于直播行業本身的特殊性，許多MCN機構出于成本考量等，并不會為主播提供固定的辦公場所并要求其遵守考勤制度。因而，就MCN機構本身而言，若僅出于未雨綢繆的考量，為了能夠有效適用《勞動合同法》的競業限制規定而與網絡主播簽訂建立傳統的勞動關系，似乎有違其初衷。
（一）
MCN機構與網絡主播構成勞動關系
（二）
MCN機構與網絡主播構成合作關系
1.MCN機構與網絡主播構成合作關系成為趨勢
當MCN機構與主播的合作關系無法認定為勞動關系時，多數觀點傾向于將二者認定為合作關系，該觀點的依據是雙方簽訂的協議是雙方意思表達一致前提下自愿達成的合作協議，其本質是
實務研究/Practical Research
平等民事主體之間所簽訂的契約。更為關鍵的是，現在許多直播平臺入駐協議多明確規定MCN機構與主播所簽訂的合同中明確否認了雙方構成勞動法律層面的勞動、雇傭、勞務關系，如《企鵝體育公會主播入駐服務協議》中有條款明確約定：“你方與我方不構成任何勞動法律層面的雇傭、勞動、勞務關系，我方無需向你方支付社會保險金和福利。”
目前部分司法實踐也支持認定MCN機構與主播之間存在合作關系，否定二者之間存在勞動關系。經筆者總結，法院認定雙方并非勞動關系主要基于如下理由：一是根據雙方簽訂的協議，MCN機構與網絡主播對直播內容、直播時間段、直播地點并無約定，雙方不屬于勞動關系意義上的管理與被管理關系；二是MCN機構并未向網絡主播支付勞動報酬，網絡主播的收入主要來自網絡直播吸引的粉絲所進行的打賞或是雙方根據直播所得到約定比例進行收益分配；三是MCN機構與主播之間的協議多明確約定為合作關系，權利與義務的約定也主要是關于雙方在合作過程中的權利義務的分配，因而不涉及勞動關系。合作關系說的合理之處在于網絡直行業的發展路徑本質上屬于MCN機構與主播之間互利共贏的商業模式，主播依賴MCN機構所提供的資源提升人氣，MCN機構依靠主播的人氣進行流量變現，雙方實現互利共贏并進行盈利分配，此時雙方關于競業限制約定的效力問題的爭議較大。
2.司法實踐對新型用工關系中競業限制效力的具體認定
為保證競業限制適用的恰當，我國法律目前僅規定競業限制適用于負有保密義務的勞動者，但由于我國《勞動合同法》等法律的修訂在時效上具有一定滯后性，并未對基于互聯網經濟背景而出現的新型用工關系予以規定，因此當MCN機構與網絡主播無法被認定為勞動關系時，雙方關于競業限制約定的適用問題值得探析。目前，司法實踐對于此類競業限制條款的是否有效的觀點并未形成統一的裁判規則，即使一致認定為有效或無效，其裁判思路和說理也不盡相同。
1）MCN機構與主播關于競業限制的約定無效
法院認定MCN機構與主播所簽訂的競業限制條款無效主要基于如下裁判理由：一是競業限制的適用范圍有限，僅限于勞動關系，當MCN機構與主播之間不構成勞動關系時，雙方關于競業限制的約定當屬無效；二是競業限制的適用主體有限，我國法律規定的競業限制僅適用于公司或企業的董事、高管、合伙人或投資人聘用的管理人員以及負有保密義務的勞動者，若當事人一方無法證明主播屬于前述人員，競業限制條款無法有效適用；三是保護主播權利的角度，目前MCN機構與主播所約定的競業限制條款多存在于MCN機構所提供的格式條款，該條款不合理地限制了主播的就業權、生存權，阻礙人才市場的正常競爭，違背公序良俗；四是經濟補償金角度，有的競業限制約定只對主播的競業限制問題作出規定，卻未約定也未支付競業限制補償金，有失公允，當認定為無效。當然，并非所有未約定經濟補償金的競業限制協議都必然會導致競業限制條款無效。不難發現，目前認定MCN機構與主播所簽訂的競業限制條款無效的理由都對法律適用持相對保守的態度，即認為法無規定不可為。但是由于法律天然具有滯后性，其出現往往落后于社會所需。隨著互聯網經濟的日益成熟，司法機構正逐步以更為包容的態度對待競業限制的擴張適用，目前也有越來越多的司法實踐案例認定其為有效，下文將進一步予以介紹。
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2）MCN機構與主播關于競業限制的約定有效
目前，當MCN機構與主播無法構成勞動關系時，司法實務中存在認定MCN機構與主播的競業限制條款合法有效的情形。例如，福建省福州市中級人民法院所審理的王振澤、福州陽光麗人文化傳播有限公司合同糾紛案件中，法院首先對雙方的法律關系予以認定，案涉《合作協議書》對陽光麗人公司、王振澤之間的關系均表述為“合作”，且其中涉及的內容主要是對雙方在合作過程中的權利義務的分配，并非勞動關系中的管理，且王振澤未能提交有效證據證明其與陽光麗人公司之間存在符合勞動關系特征的人身、財產依附性，因此法院認定雙方亦不存在事實上的勞動關系。其后，法院針對在不存在勞動關系的前提下，雙方關于《合作協議書》第2.4條關于競業禁止的約定是否有效予以分析。法院認為王振澤在簽訂案涉《合作協議書》時并無處于危困或缺乏判斷能力等主觀能力受限情形存在，且該協議中關于雙方權利義務之約定清楚明確，不存歧義，王振澤作為具有完全民事行為能力，并對其從事的行業具有一定認知水平的自然人，對協議所載之各項內容，及在其上簽字的法律后果應是明知的，以顯失公平為由主張撤銷競業禁止條款，沒有事實與法律依據，亦有違誠信原則，故不予采信。此外，法院注意到，網絡直播行業的競爭較為激烈，網絡主播的長期性、穩定性是陽光麗人公司正常經營的基礎，陽光麗人公司所獲得的收入除了與主播本身的知名度、直播水平及人氣等相關外，也與直播平臺知名度、相關人員的投入包裝、宣傳推廣等有關，王振澤在雙方合作期內即成立與陽光麗人公司業務上有競爭關系的公司，且客觀上接收了四位原陽光麗人公司的主播，其行為顯然會給對陽光麗人公司造成損失。最終，法院從公平原則、誠實信用原則的角度認定王振澤向陽光麗人公司支付違約金25萬元，既是為了救濟陽光麗人公司的損失，也是為了發揮懲罰功能，預防同樣類型損害的發生。
同樣地，在青島未來可期文化傳媒有限公司、紀堯競業限制糾紛案，李鍥爾、袁紀軒糾紛案，北京尚衡嘉業文化傳媒有限公司與高瑜瑜合同糾紛案等案件中，法院在認定雙方不構成勞動關系的基礎上同樣認可雙方關于競業限制的約定有效。經筆者歸納總結，主要基于以下原因：一是法無禁止即可為，法院認為雙方關于競業限制的約定系雙方真實意思表示，且合同未違反法律、行政法規的強制性約定，未違背公序良俗，因此應當尊重雙方當事人的真實意思表示，認定該條約合法有效；二是基于直播行業的特殊性，MCN機構與主播簽訂協議后，MCN機構對于主播的培訓和包裝、直播號的運營、宣傳推廣等投入了大量的人力和財力，主播贏得知名度和粉絲數并非僅僅基于主播個人的努力，而是MCN機構與主播共同的結果，若主播在合同履行期間或履行完畢后在其他公司進行與原MCN機構相同類型的直播，隨著觀眾群體的即刻流失，原MCN機構的投入不會再有任何收益，勢必會對其造成一定損失，故在直播合同中約定競業限制條款在某種程度上已成為該行業的一種共識，考慮到該行業的特殊性和業界生態，應當認定雙方關于競業限制的約定有效。
綜上可知，MCN機構與主播關于競業限制的約定有效的理由并非基于特定法律規定，而是基于民法中一般性條款以及行業特殊性。考慮到法律本身的滯后性，有必要從競業限制產生的法理基礎、目的等角度對其適用予以進一步解釋和補強。
實務研究/Practical Research
競業限制，理論界并未形成統一稱謂，我國理論界稱其為“競業禁止”、“競業回避”、“禁止競業”、“競業避讓”等，英美國家則稱其為“restraint of trade”、“prohibition of business strife”、“non-competition”、“not to compete”等。若想更好地把握競業限制制度的適用規律和范圍，需要對只有對競業限制制度的內涵予以理清。
MCN機構與主播關于競業限制的適用具有合理性
三
競業限制的法理基礎包含忠實義務說和誠實信用說。以臺灣勞動法學者史尚寬為代表的忠實義務說代表學者認為勞動契約含有身份的要素與債的要素，基于身份的要素，發生受雇人的忠實義務與雇傭人的保護義務；基于債的要素，發生受雇人的勞動義務與雇傭人的給付報酬的義務，因此勞動者需要履行忠實義務。而誠實信用說主要依賴于《合同法》上的一般原則“誠實信用原則”，該原則要求勞動者對于雇主的商業秘密予以保護，在合同存續期間表現為隨附義務，在合同終止后表現為后合同義務。
（一）
競業限制的法理基礎
（二）
競業限制的內涵和目的
關于競業限制的含義，我國立法并未給出明確規定。我國于2007年6月所頒布的《中華人民共和國勞動合同法》首次使用了“競業限制”這一概念。該法第23條規定：“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。”該法第24條規定：“約定競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。”此外，我國《公司法》《合伙企業法》《個人獨資企業法》也對公司或企業的董事、高管、合伙人或投資人聘用的管理人員做出了競業限制規定。
從立法關于競業限制的規定來看，競業限制側重于對特定競業行為的合理“限制”，而非“禁止”，是對與特定營業具有特定關系的特定人的特定競業行為予以合理限制的法律制度。競業限制的直接目的在于保護經營者的商業秘密及其他競爭利益，以維護競爭者的市場競爭優勢，幫助競爭者對于勞動者在職業培訓等方面的投資，從而提高其投資積極性。
實務研究/Practical Research
競業限制的適用實質上是兩方矛盾法益的平衡：一面是企業的經營權益，另一面是被約束主體基于生存權而產生的自主擇業權。為保護企業的競業權益，而不得不通過競業限制對另一方的自主權予以約束。在互聯網經濟背景下，對于直播行業出現的新型用工關系而言，為平衡MCN機構的經營權益與網絡主播的生存權和自主擇業權，競業限制的延伸適用雖暫無明確的法律依據，但依據其法理和目的而考量，其存在具備一定合理性。基于此，下文擬就MCN機構與網絡主播應分別采取何種策略以最大限度的維護自身權益進行探討。
MCN機構與網絡主播適用競業限制的應對策略
四
對于MCN機構而言，其培養網絡主播的盈利點在于獲得主播身后巨大的粉絲團體及流量。但隨著直播行業的競爭日益激烈，知名主播的流失將給MCN機構造成巨大損失。因此，MCN機構在與主播簽訂協議時，應該合理利用競業限制條款，做好風險防范，以便雙方因產生糾紛而訴諸司法途徑時能最大程度地維護自身權益。
具而言之，MCN機構應確保雙方的協議中包含以下內容：一是明確競業限制條款，即明確約定在雙方協議的存續期間以及協議解除后的一定期限內（不得超過兩年），主播不得在未經MCN機構允許的前提下在第三方平臺開展同類型的直播；二是明確約定主播一經MCN機構的通知，應當立即停止在第三方機構的直播行為，以便MCN機構因主播違反競業限制約定所造成的損失最小化；三是明確違約責任、違約金以及經濟賠償金，過重的違約責任、過高的違約金以及沒有經濟賠償金的情形都可能造成法院對該競業限制約定不予認可。
（一）
MCN機構的應對策略
（三）
小結
綜上可知，MCN機構與網絡主播適用競業限制雖無法在當前的法律框架中找到合適的法律依據，但若基于競業限制本身的法理考量，有其存在的合理性。競業限制產生和存在的目的在于保護經營者的競爭利益，維護市場競爭秩序，而直播行業因其本身的特殊性具有特定的競爭利益，傳統競業限制中對于商業秘密的保護已經不足以覆蓋互聯網經濟下新型競爭利益，競業限制制度的適時調整有其存在的合理性和必要性。當然，在保護競業者利益的同時，競業限制的適用也在一定程度上侵害了網絡主播的擇業自由權，降低其市場競爭優勢，因此，如何確保能夠在合理的基礎上以適當為尺度適用競業限制顯得極為必要。
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（二）
網絡主播的應對策略
在我國現行的法律框架下，網絡主播時長無法被認定為勞動者，也不屬于高管、高級技術人員或者掌握單位商業秘密的人員，難以構成競業限制的適格主體。但是，由于互聯網經濟的發展以及直播行業的特殊性，網絡主播及其背后所隱藏的粉絲和流量已成為一種可變現的商業資源，其重要性不亞于商業秘密對于傳統類型公司，擴張適用競業限制制度成為有助于穩定該行業的發展，也因此逐漸在司法實踐中得到認可。當競業限制的適用逐漸成為行業慣例，主體不適格將越來越難以成為網絡主播抗辯適用競業限制的理由。基于此，網絡主播為維護自身的生存權和就業權，當主體不適格難以支撐起訴請時，需注意在以下幾點維護自身權益：一是盡量爭取縮短競業限制的期限、時長、范圍，區分在職競業限制和離職后競業限制，競業限制的時間最長不得超過兩年，競業限制的范圍應是與原公司直播內容基本競合；二是盡量降低違約金，如果確有必要離開原公司，應當將自身的違約賠償數額降到自身可負擔的范圍；三是在協議中明確經濟補償金的數額以及支付方式，雖然現有司法案例認為未約定經濟補償金的競業限制協議為無效，但大部分案例表明司法機關不會主動指明經濟補償金的問題。若雙方未約定經濟補償金而司法機關又認定該競業限制約定有效，將對主播方構成極大的不利。
END
實務研究/Practical Research
淺析《公平競爭審查條例》對政府招商引資及政府產業投資基金的影響
來源：微信公眾號“云上錦天城”
自2015年以來，我國公平競爭審查制度經歷了從初步探索到逐漸成熟完善的過程。2016年6月1日，國務院發布并實施《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》，正式建立了我國的公平競爭審查制度；2017年10月23日，國家發展改革委、財政部等五部門印發《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》；2021年6月29日，市場監管總局、國家發展改革委等五部門印發《公平競爭審查制度實施細則》（以下簡稱“《實施細則》”），對公平競爭審查制度的審查機制和程序、審查標準等作出規定；2022年8月1日實施的《中華人民共和國反壟斷法》（2022修正）第五條明確規定了“國家建立健全公平競爭審查制度”，意味著公平競爭審查制度正式在國家法律層面予以確立。2024年6月6日，《公平競爭審查條例》（以下簡稱“《條例》”）出臺，并將于2024年8月1日正式實施，《條例》首次以行政法規的形式對公平競爭審查的對象、標準、機制、監督保障等作了全面、系統、詳細的規定，是公平競爭審查制度法治化的重要里程碑。
一、《公平競爭審查條例》的解讀分析
《條例》共5章27條，旨在規范政府部門在政策措施制定和實施過程中，對市場競爭可能產生的影響進行評估，防止出臺排除、限制競爭的政策措施，從而確保市場公平競爭。
（一）《條例》明確了公平競爭審查的主體和范圍
根據《條例》第二條的規定，公平競爭審查的主體主要包括兩類，一是行政機關，二是法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織，前述審查主體以下統稱為“起草單位”。
公平競爭審查的范圍是上述起草單位起草的涉及經營者經濟活動的法律、行政法規、地方性法規、規章、規范性文件以及具體政策措施（以下統稱“政策措施”）。與《實施細則》劃定的審查范圍相比，起草單位起草的法律被包含在《條例》的審查范圍中，同時《條例》未將“一事一議形式的具體政策措施”納入審查范圍。“一事一議”系具體政策措施，一般指針對某一特定事項或情況進行單獨考慮和決策的方式，使政策制定更具靈活性和針對性，而《條例》明確規定需要對涉及經營者經濟活動的“具體政策措施”開展審查，一事一議屬于具體政策措施的一種，因此在《條例》的規定下需要進行公平競爭審查。
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（二）《條例》進一步明晰審查標準
《條例》在《實施細則》的基礎上，進一步明晰了四大審查標準，即市場準入和退出標準、商品和要素自由流動標準、影響生產經營成本標準以及影響生產經營行為標準，同時《條例》對例外情形進行了進一步概括和調整。
1、市場準入和退出標準
根據《條例》第八條的規定，起草單位起草的政策措施，不得含有下列限制或者變相限制市場準入和退出的內容：（一）對市場準入負面清單以外的行業、領域、業務等違法設置審批程序；（二）違法設置或者授予特許經營權；（三）限定經營、購買或者使用特定經營者提供的商品或者服務（以下統稱“商品”）；（四）設置不合理或者歧視性的準入、退出條件；（五）其他限制或者變相限制市場準入和退出的內容。
較《實施細則》而言，《條例》刪除了《實施細則》第十三條第四款規定的“設置沒有法律法規依據的審批或者具有行政審批性質的事前備案程序”，同時新增了“其他限制或者變相限制市場準入和退出的內容”這一兜底條款，《條例》未采取《實施細則》的形式對各情形進行列舉式示例，在理解和適用《條例》各具體標準時可參照《實施標準》第十三條列舉的各情形。
2、限制商品和要素自由流動標準
根據《條例》第九條的規定，起草單位起草的政策措施，不得含有下列限制商品、要素自由流動的內容：（一）限制外地或者進口商品、要素進入本地市場，或者阻礙本地經營者遷出，商品、要素輸出；（二）排斥、限制、強制或者變相強制外地經營者在本地投資經營或者設立分支機構；（三）排斥、限制或者變相限制外地經營者參加本地政府采購、招標投標；（四）對外地或者進口商品、要素設置歧視性收費項目、收費標準、價格或者補貼；（五）在資質標準、監管執法等方面對外地經營者在本地投資經營設置歧視性要求；（六）其他限制商品、要素自由流動的內容。
較《實施細則》而言，《條例》在第九條第一項“限制商品、要素輸出進入”中增加了“阻礙本地經營者遷出”的規定，同時新增了“其他限制商品、要素自由流動的內容”這一兜底條款。就“限制商品和要素自由流動標準”這一標準，實踐中面臨的主要問題是本地與外地歧視性待遇問題，《條例》對影響商品和要素自由流動情況的說明相對清楚、具體，后續在政府采購、招投標建設等具體工作上需要出臺更加細化的審查指南。
3、影響生產經營成本標準
設定影響生產經營成本這一標準，是通過防止部分經營者憑借某些特殊政策來獲取不正當的競爭優勢來保障公平競爭。就影響生產經營成本標準，《實施細則》和《條例》的具體規定對比如下：
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公平競爭審查制度實施細則 |
公平競爭審查條例 |
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第十五條 影響生產經營成本標準。（一）不得違法給予特定經營者優惠政策，包括但不限于：1.沒有法律、行政法規或者國務院規定依據，給予特定經營者財政獎勵和補貼；2.沒有專門的稅收法律、法規和國務院規定依據，給予特定經營者稅收優惠政策；3.沒有法律、行政法規或者國務院規定依據，在土地、勞動力、資本、技術、數據等要素獲取方面，給予特定經營者優惠政策；4.沒有法律、行政法規或者國務院規定依據，在環保標準、排污權限等方面給予特定經營者特殊待遇；5.沒有法律、行政法規或者國務院規定依據，對特定經營者減免、緩征或停征行政事業性收費、政府性基金、住房公積金等。給予特定經營者的優惠政策應當依法公開。
（二）安排財政支出一般不得與特定經營者繳納的稅收或非稅收入掛鉤，主要指根據特定經營者繳納的稅收或者非稅收入情況，采取列收列支或者違法違規采取先征后返、即征即退等形式，對特定經營者進行返還，或者給予特定經營者財政獎勵或補貼、減免土地等自然資源有償使用收入等優惠政策。（三）不得違法違規減免或者緩征特定經營者應當繳納的社會保險費用，主要指沒有法律、行政法規或者國務院規定依據，根據經營者規模、所有制形式、組織形式、地區等因素，減免或者緩征特定經營者需要繳納的基本養老保險費、基本醫療保險費、失業保險費、工傷保險費、生育保險費等。（四）不得在法律規定之外要求經營者提供或扣留經營者各類保證金，包括但不限于：1.沒有法律、行政法規依據或者經國務院批準，要求經營者交納各類保證金；2.限定只能以現金形式交納投標保證金或履約保證金；3.在經營者履行相關程序或者完成相關事項后，不依法退還經營者交納的保證金及銀行同期存款利息。
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第十條 起草單位起草的政策措施，沒有法律、行政法規依據或者未經國務院批準，不得含有下列影響生產經營成本的內容： （一）給予特定經營者稅收優惠； （二）給予特定經營者選擇性、差異化的財政獎勵或者補貼； （三）給予特定經營者要素獲取、行政事業性收費、政府性基金、社會保險費等方面的優惠； （四）其他影響生產經營成本的內容。 |
從上述法條對比來看，較《實施細則》，《條例》明確了政策措施給與企業各項影響生產經營的獎補應當具有上位法依據，將“法律、行政法規依據或者國務院批準，不得”的表述作為前提要件；同時《條例》第十條第二款明晰了在沒有法律、行政法規依據或者未經國務院批準的情況下，給予特定經營者財政獎勵或者補貼并不當然違法，而是只有在實施了選擇性、差異化的財政獎勵或者補貼的情況下，才構成違法。《條例》刪除了《實施細則》第十五條第二款規定的“安排財政支出一般不得與特定經營者繳納的稅收或非稅收入掛鉤”及第四款規定的“在法律規定之外要求經營者提供或扣留經營者各類保證金”標準，并設置了“其他影響生產經營成本的內容”兜底條款。
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4、影響生產經營行為標準
根據《條例》第十一條的規定，起草單位起草的政策措施，不得含有下列影響生產經營行為的內容：（一）強制或者變相強制經營者實施壟斷行為，或者為經營者實施壟斷行為提供便利條件；（二）超越法定權限制定政府指導價、政府定價，為特定經營者提供優惠價格；（三）違法干預實行市場調節價的商品、要素的價格水平；（四）其他影響生產經營行為的內容。
較《實施細則》而言，《條例》在第十一條第一款標準中增加了為經營主體實施壟斷行為提供便利條件的情形，在第二款中新增了“為特定經營者提供優惠價格”的規定，刪去了《實施細則》第十六條第二款中要求經營者披露生產經營敏感信息的相關標準，同時新增了兜底條款。
5、嚴格把控例外情形
根據《條例》第十二條的規定，起草單位起草的政策措施，具有或者可能具有排除、限制競爭效果，但符合下列情形之一，且沒有對公平競爭影響更小的替代方案，并能夠確定合理的實施期限或者終止條件的，可以出臺：（一）為維護國家安全和發展利益的；（二）為促進科學技術進步、增強國家自主創新能力的；（三）為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的；（四）法律、行政法規規定的其他情形。根據《條例》第十七條的規定，開展公平競爭審查，應當按照本條例規定的審查標準，在評估對公平競爭影響后，作出審查結論。適用本條例第十二條規定的，應當在審查結論中詳細說明。
較《實施細則》而言，《條例》第十二條對例外情形進行了概括和調整，同時明確規定在滿足例外情形下，需進一步滿足“沒有對公平競爭影響更小的替代方案”以及“能夠確定合理的實施期限或者終止條件”條件方可適用。
（三）《條例》明確審查工作的責任主體和程序
根據《條例》第十三條的規定，擬由部門出臺的政策措施，由起草單位在起草階段開展公平競爭審查；若存在多部門聯合出臺的情形，則由牽頭起草單位開展公平競爭審查。《條例》第十四條規定，縣級以上人民政府出臺或者提請本級人民代表大會及其常務委員會審議的政策措施，由起草部門初步審查之后，再交由地方市場監管部門作第二次審查。
相較于《實施細則》，《條例》第十三條進一步明確公平競爭審查應當以自我審查為主，確立了自我審查為核心的審查方式。同時《條例》第十四條要求市場監管部門參與重大政策措施（縣級以上人民政府出臺或者提請本級人民代表大會及其常務委員會審議的政策措施）的二次審查，市場監管部門除統籌協調、監督指導職責外還需要負擔起具體的審查任務。
（四）《條例》明確公平競爭審查工作的監督保障
《條例》第二十條規定由國家市場監督管理總局強化公平競爭審查工作監督保障，建立健全公平競爭抽查、舉報處理、督查等機制。《條例》第二十一條規定由市場監管部門建立健全公平競爭
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審查抽查機制，牽頭組織對政策措施開展抽查工作，經核查發現違反本條例規定的，應當督促起草單位進行整改。《條例》第二十二條規定任何單位和個人可以向市場監督管理部門舉報違反本條例規定的政策措施，市場監督管理部門接到舉報后，應當及時處理或者轉送有關部門處理。《條例》第二十三條規定國務院定期對縣級以上地方人民政府公平競爭審查工作機制建設情況、公平競爭審查工作開展情況、舉報處理情況等開展督查，由國家市場監督管理總局負責具體實施。《條例》第二十四條規定了市場監督管理部門的約談機制，第二十五條規定了起草單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員的責任追究機制。
二、違反《條例》規定簽署的政府招商協議之效力分析
（一）《條例》生效前簽署的政府招商協議效力分析
對于《條例》生效前簽署的協議，如依據當時的法律法規等規定其屬于有效協議，按照“法不溯及既往”原則，不應因協議或協議條款未履行公平競爭審查機制違反《條例》的具體規定認定其無效，應適用《條例》生效前的法律法規規定具體判定其效力。
對于《條例》生效前簽署的含有稅收減免、返還條款等稅收優惠的政府招商協議是否有效，相關效力爭議主要集中在國務院發布的兩個通知文件以及《稅收征收管理法》的具體規定中。
國務院于2014年11月27日發布并實施《國務院關于清理規范稅收等優惠政策的通知》，要求：“統一稅收政策制定權限。堅持稅收法定原則，除依據專門稅收法律法規和《中華人民共和國民族區域自治法?》規定的稅政管理權限外，各地區一律不得自行制定稅收優惠政策；未經國務院批準，各部門起草其他法律、法規、規章、發展規劃和區域政策都不得規定具體稅收優惠政策。”后國務院于2015年5月10日發布的《關于稅收等優惠政策相關事項的通知》，第三條規定：“各地與企業已簽訂合同中的優惠政策，繼續有效；對已兌現的部分，不溯及既往。”
根據《稅收征收管理法》（2015修正）第三條規定：“稅收的開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅，依照法律的規定執行；法律授權國務院規定的，依照國務院制定的行政法規的規定執行。任何機關、單位和個人不得違反法律、行政法規的規定，擅自作出稅收開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅和其他同稅收法律、行政法規相抵觸的決定。”
從過往的司法案例來看，既存在以國務院《關于稅收等優惠政策相關事項的通知》作為裁判依據或從當事人真實意思表示等方面綜合認定載有稅收減免或返還條款的協議屬于合法有效的司法案例，也存在直接以違反《稅收征收管理法》規定確認相關協議無效的司法案例。
在最高人民法院（2017）最高法行申7679號案件中，法院認為，關于涉案合同書具體條款的效力問題，本案合同履行爭議主要圍繞合同書第四條第2項和第3項展開。合同書第四條第2項是關于免收土地契稅、土地增值稅、土地使用稅的約定，該約定是安丘市政府以稅收優惠的形式為訊
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馳公司道路建設進行的補償，具有合同對價性質，且意思表示真實。國務院《關于稅收等優惠政策相關事項的通知》（國發[2015]25號文件）中第三條規定：“各地與企業已簽訂合同中的優惠政策，繼續有效；對已兌現的部分，不溯及既往。”安丘市政府的稅收優惠約定條款符合上述規定，應為有效約定。一審法院認為合同書第四條第2項約定超越了安丘市政府的法定權限，違反了《中華人民共和國稅收征收管理法》的強制性規定，缺乏充分依據，二審法院糾正一審錯誤，應予肯定。合同書第四條第3項涉及營業稅、所得稅地方留成在訊馳公司交納后予以返還問題，上述費用屬于地方政府財政性收入，安丘市政府享有自主支配權，在此基礎上訂立的合同條款并不違反法律、行政法規的強制性規定，亦應為有效約定。類似的案例還有江蘇省南通市中級人民法院（2019）蘇06行終95號案例、四川省眉山市中級人民法院（2018）川14民終175號案例。
而在安徽省高級人民法院（2018）皖行終674號行政判決書，法院認為，本案中，協議簽訂時間是2003年4月，該協議中第六條第2、3、4項依次約定：銷售不動產營業稅按規定標準征收后，獎勵原告30%；土地增值稅按規定標準征收后，獎勵原告80%；企業所得稅按規定標準征收后，縣級留成部分（40%）全部獎勵原告。該三項約定實際是稅收的“先征后返”。雙方當事人的這種約定，是一種變相減（退）稅的約定，明顯與《中華人民共和國稅收征收管理法》和國發〔2000〕2號文規定的內容相抵觸，違反了國家法律的強制性規定，根據《合同法》第五十二條第五項違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效之規定，雙方簽訂的協議中的上述約定，應當認定無效。類似的案例還有最高人民法院（2020）最高法行申9021號。
對于《條例》生效前就未履行公開招標等競爭流程而簽署特許經營協議是否有效引發的糾紛在司法實踐中也比較常見。根據《行政許可法》相關規定，特許經營權的授予應屬于行政許可，特許經營權的授予必須履行公平競爭程序。對于因政府部門未履行公平競爭程序引發的特許經營協議糾紛，在最高人民法院2023年第11期公報案例——灌云中孚環保科技有限公司訴灌云縣人民政府等撤銷政府特許經營協議糾紛案中，江蘇省高級人民法院認為該案中《光大項目協議》通過非公平競爭方式予以締結沒有法律依據，明顯違反法律規范的強制性規定，構成重大且明顯違法，故《光大項目協議》依法應屬于無效行政協議。
（二）《條例》生效后違反公平競爭審查機制簽署的政府招商協議效力分析
因《條例》并未明確規定違反公平競爭審查機制簽署的政府招商協議效力如何，本文謹依據《中華人民共和國民法典》等相關規定對《條例》生效后違反公平競爭審查機制簽署的協議效力進行初步分析，具體尚待司法實踐的進一步明確。
根據《條例》相關規定，相關單位在起草涉及經營者經濟活動的政策措施出臺前，應按《條例》規定的審查標準開展公平競爭審查，政策措施未經公平競爭審查，或經公平競爭審查認為違反《條例》第八條至第十一條規定且不符合第十二條規定情形的，不得出臺。對于起草單位未依照《條例》規定開展公平競爭審查出臺的政策措施，根據《民法典》第一百五十三條，違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，因《條例》屬行政法規，對未履行公平競爭審查程序簽署的協議，筆者傾向于認定該協議的相關條款因違反行政法規的強制性規定屬無效條款。
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土地、稅收、財政獎補、營商環境是地方政府招商引資的重器，一些地方通過稅收優惠或返還，廠房購買、裝修或租賃補貼，新購設備補貼，企業搬遷費用補貼，重大項目獎勵，科研投入獎勵，納稅倍增獎勵，上市獎勵等優惠政策進行招商引資。近年來，國家也在加強對稅收優惠特別是區域稅收優惠的規范管理，該趨勢在今年出臺的《條例》中有明顯體現。
（一）《條例》中影響政府招商政策的直接規定
《條例》第一條規定，“為了規范公平競爭審查工作，促進市場公平競爭，優化營商環境，建設全國統一大市場，根據《中華人民共和國反壟斷法》等法律，制定本條例”，第十條規定，“起草單位起草的政策措施，沒有法律、行政法規依據或者未經國務院批準，不得含有下列影響生產經營成本的內容：（一）給予特定經營者稅收優惠；（二）給予特定經營者選擇性、差異化的財政獎勵或者補貼；（三）給予特定經營者要素獲取、行政事業性收費、政府性基金、社會保險費等方面的優惠；（四）其他影響生產經營成本的內容”。
地方政府為招商引資出臺稅收等優惠政策的現象時有發生，違規返還稅款往往會造成地方財政收入流失。2021年，審計署曾公開《國務院關于2020年度中央預算執行和其他財政收支的審計工作報告》，就發現15個省市以財政獎勵等名義返還稅款238.73億元，返還比例大多為地方分成收入的90%以上。
財政部、稅務總局曾對上述問題進行了專項整治，并要求嚴格規范稅收優惠政策，未來適時開展清理規范稅收等優惠政策相關工作，嚴禁地方違規制定稅收返還等優惠政策。確需新出臺政策的按要求報請國務院審批，且一般不得與企業繳納的稅收或非稅收入掛鉤。
《條例》的出臺，延續了此前相關部門要求規范稅收優惠政策的規定，2021年市場監管總局等五部門印發《公平競爭審查制度實施細則》也有相關表述。《條例》作為國務院制定的行政法規，法律層級比作為部門規章的《實施細則》更高，這也意味著未來稅收等優惠政策規范化力度會更大。
《條例》要求在沒有法律、行政法規依據或者未經國務院批準的情形下，相關政策措施不得給予特定經營者稅收優惠，不得給與特定經營者選擇性、差異化的財政獎勵或者補貼，不得給與特定經營者要素獲取、行政事業性收費、政府性基金、社會保險費等方面的優惠。值得注意的是，《條例》第十二條對具有或者可能具有排除、限制競爭的政策措施規定了例外情形，如該政策措施屬于為維護國家安全和發展利益的、為促進科學技術進步、增強國家自主創新能力的、為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的情形，在滿足沒有對公平競爭影響更小的替代方案并能夠確定合理的實施期限或者終止條件的條件下可以出臺。
三、《條例》的實施對地方政府招商引資的影響
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（二）穩步推進不合規稅收優惠政策的清理
公平競爭是一個市場經濟體制下的經典話題，也是實務中應予以遵守的基本原則。但在我國改革開放初期，國家出臺了很多給予外資的特殊優惠政策，同時，政府為了促進西北、西南等一些經濟欠發達地區的經濟發展，也給予其一些優惠政策，這是國內政府招商優惠政策的發端。而到改革開放之后，國內的政府招商工作則集中表現在南北之間的差距，體現在對優勢產業和優秀企業的爭奪，該情況形成了企業間的不公平競爭，既包括對招商地區的本土企業的不平等，也包括對被招商企業所在地區企業的不平等，因此亟須治理。
在《條例》出臺之前，為推動經濟轉型升級，國家一直在穩妥推進不合規的稅收優惠政策清理。影響最大的一次是2014年為落實相關要求，國務院出臺了《關于清理規范稅收等優惠政策的通知》（國發[2014]62號），要求各地同步開展稅收、非稅等收入和財政支出等優惠政策。但在實際實施過程中，盡管一些地方出臺了不合規的稅收等優惠政策，但考慮到政府履約，最終這項清理暫緩，并進行“新老劃斷”。國務院于2015年5月10日出臺《關于稅收等優惠政策相關事項的通知》（國發[2015]25號），明確《關于清理規范稅收等優惠政策的通知》規定的專項清理工作待今后另行部署后再進行，并要求各地區、各部門今后制定出臺新的優惠政策，除法律、行政法規已有規定事項外，涉及稅收或中央批準設立的非稅收入的，應報國務院批準后執行；其他由地方政府和相關部門批準后執行，其中安排支出一般不得與企業繳納的稅收或非稅收入掛鉤。
雖然統一的清理稅收等優惠政策暫緩，但相關工作一直在穩步推進，目前不少省份也在進一步規范稅收等優惠政策。比如2021年海南省人民政府辦公廳發布的《關于規范產業扶持財稅政策有關事項的通知》要求，各市縣政府、各部門以及有關園區今后在制定招商引資、產業培育和扶持政策時，一律不得簽訂或出臺與企業繳納稅收直接掛鉤的扶持政策。另外海南省還對各市縣政府及各部門出臺的招商引資、產業扶持財稅政策進行清理，并加強對招商引資、產業扶持財稅政策的監督檢查。
（三）部分企業已被責令退回政府補助和扶持資金
近期，審計署、市監局、司法部等部門通過通知、公告等形式，就清理不平等對待企業的法律法規政策發表了意見，上述文件的精神也在各地取消違規財政返還、規范招商引資政策的工作中得以落實，多地政府收回財政獎補，包括多家上市公司在內的企業，部分被責令退回政府補助和扶持資金的案例如下：
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| 序號 | 公司名稱 | 公告時間 | 退回理由 | 退回金額（萬元） | 影響 |
| 1 | 江蘇博遷新材料股份有限公司(股票代碼:605376) | 2024年1月30日 | 公司收到宿遷高新技術開發區管理委員會《退回獎勵通知書》，通知書表明，公司于2023年3月、2023年6月收到的兩筆獎勵資金（各1200萬元）因不符合相關政策，為規范財政支出行為，公司應于2024年2月29日前將上述兩筆獎勵資金匯入其指定賬戶。 | 2400 | 減少公司2023年度凈利潤2.040.00萬元。 |
| 2 | 安徽黃山膠囊股份有限公司(股票代碼002817) | 2024年6月1日 | 近日收到旌德縣財政局函件《關于退返財政專項補助資金的函》，根據《宣城市財政局關于下達2023年國家產業基礎再造和制造業高質量發展專項資金(第二批)的通知》(財企[20231467號)文件的要求，公司需退回2017年9月和2021年10月收到的財政專項補助資金人民幣1400萬元。截至本公告披露日，公司已將以上資金共計人民幣 1400萬元全部退回。 | 1400 | 公司將上述政府補助資金確認為遞延收益，本次公司退回政府補助資金不會對以前年度進行追溯 調整，不會對公司2024年度的凈利潤、營業收入產生影響。 |
土地、稅收、財政獎補、營商環境是地方政府招商引資四大法寶，其中政府通過出臺稅收優惠和財政獎補措施招商引資，吸引企業效果最為直接有效，這些招商引資政策短期效應明顯，但長期而言會因政府對市場的不當干預，扭曲市場、出現不公平競爭，導致競爭失效、市場失序，地方經濟發展和企業自身也容易陷入困境，政策紅利一旦取消，企業也將選擇離開。
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在傳統的政策招商模式中，部分地方政府缺乏對項目的甄別能力，為吸引企業提供過多的優惠政策和補貼，但未能招到真正的優質項目落地，“稅收獎補”的做法難以助力地方經濟的長遠發展，對地方經濟穩定性和可持續發展構成一定的風險。《條例》的實施將會推動地方政府招商模式朝資本招商、基金招商的方向轉變，推動政府產業投資基金發展、促進公平競爭。
（一）政策招商應逐步向資本招商、基金招商轉變
《條例》的出臺旨在促進市場公平競爭，對地方政府在招商引資過程中給予特定經營者稅收優惠、財政獎勵或補貼等行為的嚴格限制，此舉直接限制政府通過傳統政策優惠手段吸引企業的能力，政策招商面臨著向資本招商、基金招商轉變的趨勢。
政府通過基金招商的形式進行投資，可以實現風險共擔、利益共享，有助于降低單一項目的投資風險，提高整體投資回報。資本招商、基金招商的招商方式重視企業的成長潛力和市場前景，而非短期的政策優惠和補貼，能夠吸引具有發展潛力和創新能力的優質企業入駐，通過資本市場的力量來培育和扶持具有發展前景和競爭力的企業，通過扶持和陪伴優質企業成長最終推動地方經濟高質量發展，實現地方經濟結構的轉型升級，為地方經濟帶來長期穩定的增長動力，是資金有效配置和高效利用的市場化運作。同時，基金招商通過專業的投資機構和管理團隊負責基金的運作和管理，能夠根據市場變化和企業需求及時調整投資策略，提高投資成功率。
（二）《條例》將進一步規范政府行為，減少行政干預
《條例》的核心目標之一是規范行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織的行為，防止濫用行政權力排除、限制競爭，維護公平競爭的市場秩序。對于政府產業投資基金而言，這意味著政府在設立、管理和運作相關基金時將更加規范其管理和引導行為，必須遵循公平競爭的原則，減少不必要的行政干預，確保市場機制的充分發揮。
（三）《條例》明確公平競爭審查標準，保障各類市場主體平等參與
《條例》的實施更加強調保障市場主體的公平參與和競爭機會。為了確保公平競爭的實施，確保政府產業投資基金審查備案過程具有可預見性和公平性，政府不應通過設置不合理的審批程序或授予特許經營權等方式，限制或變相限制基金的市場準入和退出，確保基金能夠在全國范圍內自由投資。政府起草的政策措施不得給予特定基金稅收優惠、選擇性或差異化的財政獎勵或補貼等，不得強制或變相強制基金實施壟斷行為，或為其提供便利條件。
四、《條例》推動政策招商向資本招商、基金招商轉變，有利于政府產業投資基金發展
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（四）促使政府產業投資基金提升信息披露質量、促進公平競爭
政府產業投資基金應當嚴格遵守《證券投資基金法》《私募投資基金監督管理暫行辦法》等法律法規，確保合規運營。同時建立健全內部控制和風險管理機制，提高基金管理人的專業素養和道德水平，并提升信息披露質量，增強信息披露的透明度，及時向投資者披露基金的投資策略、投資組合、業績表現、風險管理措施等關鍵信息，便于投資者了解基金的運作情況，做出明智的投資決策，并促進市場的透明度和健康發展。
綜上所述，《條例》對政府招商引資以及政府產業投資基金的影響是多方面的，其旨在規范政府行為、促進公平競爭，《條例》將促進營造更加公平、透明、穩定的市場環境，促進社會經濟、地方經濟的持續健康發展。地方政府及社會企業應當適應政策招商向資本招商、基金招商的轉變，積極調整招商策略、經營方針。
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民法典視角：合同無效的法律后果與第157條的適用解析
來源：微信公眾號“新則”
合同糾紛是最常見的民商事糾紛類型，在所有的合同糾紛案件中，法院都需要對合同效力進行審查。合同效力問題之所以如此重要，是因為合同效力狀態不同，產生的法律后果也不同。
《民法典》第157條規定：“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規定的，依照其規定。”該條對民事法律行為無效的法律后果作了規定，合同無效的法律后果同樣適用。
本文立足《民法典》第157條及相關法律規定，對合同無效的法律后果進行梳理。為討論方便，本文在討論第157條適用問題時，僅限于合同這一民事法律行為的范圍。
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《民法典》第157條的適用情形
從條文表述來看，本條的適用情形包括合同無效、合同被撤銷、合同確定不發生效力三種情形。
（一）合同無效
合同無效情形包括：無民事行為能力人訂立的合同（第144條）；通謀虛偽表示（第146條第1款）；違反法律、行政法規的強制性規定，或違背公序良俗（第153條）；惡意串通損害他人合法權益（第154條）。（《民法典》第144條規定：“無民事行為能力人實施的民事法律行為無效。”《民法典》第146條第1款規定：“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。”《民法典》第153條規定：“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。”《民法典》第154條規定：“行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效。”）
（二）合同被撤銷
合同被撤銷指的是可撤銷合同被撤銷情形，包括重大誤解（第147條）、欺詐（第148-149條）、脅迫（第150條）、顯失公平（第151條）四種情形。（《民法典》第147條規定：“基于重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。”《民法典》第148條規定：“一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐
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方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。”《民法典》第149條規定：“第三人實施欺詐行為，使一方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，對方知道或者應當知道該欺詐行為的，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。”《民法典》第150條規定：“一方或者第三人以脅迫手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受脅迫方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。”《民法典》第151條規定：“一方利用對方處于危困狀態、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。”）
（三）合同確定不發生效力
對于合同確定不發生效力情形的內涵與外延，存在較大的爭議。（葉名怡：《<民法典>第157條（法律行為無效之法律后果）評注》，載《法學家》2022年第1期。）筆者認為，合同確定不發生效力總體而言包括兩類情形：一是效力待定合同最終確定不發生效力情形，主要是限制民事行為能力人訂立的合同最終未獲追認或被善意相對人撤銷（第145條）；二是已成立、有效但未生效合同最終確定不發生效力情形，主要是批準生效合同被不予批準或因某些原因履行不能、已不可能獲得批準的情形（經備案等手續生效的合同亦同）（第502條第2款），以及附生效條件合同條件確定不能成就情形（第158條）。除上述兩類情形外，對于合同不成立情形，因《合同法》第58條僅規定的是無效、被撤銷的法律后果，考慮到合同不成立也可能發生財產返還和損害賠償責任問題，因此《九民紀要》第32條第1款特別規定合同不成立參照適用《合同法》第58條。
而《民法典》第157條在《合同法》第58條規定的合同無效、被撤銷兩種情形的基礎上新增確定不發生效力情形，確定不發生效力是否包括合同不成立情形存在爭議，因為合同成立與合同效力畢竟是兩個層面的問題。無論如何，從實務適用的角度，不管是直接適用還是參照適用，合同不成立情形終究是要按照第157條規定進行處理。（《民法典》第145條規定：“限制民事行為能力人實施的純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為有效；實施的其他民事法律行為經法定代理人同意或者追認后有效。相對人可以催告法定代理人自收到通知之日起三十日內予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。民事法律行為被追認前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。”《民法典》第502條第2款規定：“依照法律、行政法規的規定，合同應當辦理批準等手續的，依照其規定。未辦理批準等手續影響合同生效的，不影響合同中履行報批等義務條款以及相關條款的效力。應當辦理申請批準等手續的當事人未履行義務的，對方可以請求其承擔違反該義務的責任。”《民法典》第158條規定：“民事法律行為可以附條件，但是根據其性質不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時生效。附解除條件的民事法律行為，自條件成就時失效。” 《九民紀要》第32條第1款規定：“《合同法》第58條就合同無效或者被撤銷時的財產返還責任和損害賠償責任作了規定，但未規定合同不成立的法律后果。考慮到合同不成立時也可能發生財產返還和損害賠償責任問題，故應當參照適用該條的規定。”）（葉名怡：《<民法典>第157條（法律行為無效之法律后果）評注》，載《法學家》2022年第1期；李宇：《民法總則要義：規范釋論與判解集
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注》，法律出版社2017年版，第738頁；最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組：《中華人民共和國民法典總則編理解與適用（下）》，人民法院出版社2020年版，第785頁。）
（四）合同效力狀態與第157條的適用
我們從合同的成立與效力狀態兩個層面重新梳理第157條的適用情形。
首先，從合同成立層面，合同不成立情形適用（參照適用）第157條。
其次，從合同成立后的效力狀態層面，合同可能有效（包括成立并生效、成立但未生效）、可撤銷、效力待定、無效。有效情形中未生效合同最終確定不生效，可撤銷合同被撤銷，效力待定合同未被追認或被撤銷，無效，均需適用第157條。實際上，成立但未生效、可撤銷（未決的有效）、效力待定（未決的無效）均是合同效力的中間狀態，合同效力的終局狀態要么歸于有效，要么歸于無效，因此，盡管這樣說未必嚴謹，但筆者認為，從廣義上理解，只要合同最終效力狀態歸于無效的，或者說最終沒能歸于有效的，都適用第157條。
《民法典》第157條規定的合同無效的法律后果主要有三種，財產返還、折價補償、賠償損失，對此我們分別展開討論。
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財產返還
（一）財產返還請求權的性質
對于合同無效后發生的財產返還請求權的性質，存在不同的觀點。主流觀點認為，由于《民法典》并未采納物權行為無因性理論，因此財產返還請求權的性質屬于物權請求權性質的返還原物請求權。（最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組：《中華人民共和國民法典總則編理解與適用（下）》，人民法院出版社2020年版，第785頁；最高人民法院民事審判第二庭、研究室：《民法典合同編通則司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2023年版，第278頁。）當然也有學者存在不同觀點，有認為屬于不當得利返還請求權，有認為屬于返還原物請求權與不當得利請求權的混合，也有認為屬于一種獨立的請求權，此處不再詳述。（葉名怡：《<民法典>第157條（法律行為無效之法律后果）評注》，載《法學家》2022年第1期；李宇：《民法總則要義：規范釋論與判解集注》，法律出版社2017年版，第740頁。）
區別財產返還請求權是物權性請求權還是債權性請求權的實益在于，物權性請求權具有優先效力，具體表現在：一是受領人的財產不足以清償全部債權時，給付人能夠優先于其他債權人獲得財產返還；二是受領人是企業法人，其破產時，給付人享有取回權，所涉財產不屬于破產財產范圍；三是所涉財產被執行時，給付人可以物權請求權對抗一般債權人的執行。（最高人民法院民事審判第二庭、研究室：《民法典合同編通則司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2023年版，第279頁；最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組：《中華人民共和國民法典總則編理
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解與適用（下）》，人民法院出版社2020年版，第785頁。）
（二）財產返還的方式
根據《合同編通則解釋》第24條第1款，根據案件具體情況，財產返還的方式主要是返還占有、更正登記簿記載等。（《合同編通則解釋》第24條第1款規定：“合同不成立、無效、被撤銷或者確定不發生效力，當事人請求返還財產，經審查財產能夠返還的，人民法院應當根據案件具體情況，單獨或者合并適用返還占有的標的物、更正登記簿冊記載等方式……”）如果請求返還的是動產，主要涉及返還占有的方式，如果請求返還的是不動產，不僅可能涉及返還占有，根據不動產登記情況，也可能涉及辦理不動產回轉登記方式。（最高人民法院民事審判第二庭、研究室：《民法典合同編通則司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2023年版，第279頁。）
（三）財產返還的范圍
返還財產的目的是恢復給付人對于原物的權利狀態，范圍應當包括原物及孳息。《民法典》第460條規定：“不動產或者動產被占有人占有的，權利人可以請求返還原物及其孳息；但是，應當支付善意占有人因維護該不動產或者動產支出的必要費用。”上述條款可以作為處理財產返還范圍的法律依據。（最高人民法院民事審判第二庭、研究室：《民法典合同編通則司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2023年版，第280頁。）
另外，針對所涉財產增值或貶值時應如何確保返還的公平性問題，可以參考《九民紀要》第33條（《九民紀要》第33條規定：“……應予返還的股權、房屋等財產相對于合同約定價款出現增值或者貶值的，人民法院要綜合考慮市場因素、受讓人的經營或者添附等行為與財產增值或者貶值之間的關聯性，在當事人之間合理分配或者分擔，避免一方因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益……”）規定的精神，應當綜合考慮市場因素、受讓人的經營或者添附等行為等與財產增值或者貶值之間的關聯性，在當事人之間合理分配或者分擔，避免一方當事人因合同不成立、無效或被撤銷而獲益。（最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組：《中華人民共和國民法典總則編理解與適用（下）》，人民法院出版社2020年版，第788頁。）
（四）財產返還的其他問題
1. 財產返還與同時履行抗辯權
《民法典》第525條規定：“當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行請求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行請求。”
本條是關于同時履行抗辯權的規定。對于合同無效情形，若雙方互負返還義務，構成對待給付，自然可主張同時履行抗辯權。實踐中，若原告主張合同無效，并請求被告返還財產，被告主張合同有效，若被告基于合同也有給付行為，法院應當向被告釋明，其也可以提出返還請求。若被告
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提起反訴，法院若審查認為合同無效，應當判決雙方同時返還，任何一方申請強制執行的，法院應當在該當事人履行自己的返還義務后對對方采取執行行為。若被告未提反訴，法院若審查認為合同無效，應判決被告在原告履行自己的返還義務的同時履行返還義務，且原告申請執行的，法院應當在原告履行自己的返還義務后對被告采取執行措施。（《合同編通則解釋》第25條第2款規定：“雙方互負返還義務，當事人主張同時履行的，人民法院應予支持……”《合同編通則解釋》第31條第2款規定：“當事人一方起訴請求對方履行債務，被告依據民法典第五百二十五條的規定主張雙方同時履行的抗辯且抗辯成立，被告未提起反訴的，人民法院應當判決被告在原告履行債務的同時履行自己的債務，并在判項中明確原告申請強制執行的，人民法院應當在原告履行自己的債務后對被告采取執行行為；被告提起反訴的，人民法院應當判決雙方同時履行自己的債務，并在判項中明確任何一方申請強制執行的，人民法院應當在該當事人履行自己的債務后對對方采取執行行為。”《九民紀要》第36條規定：“在雙務合同中，原告起訴請求確認合同有效并請求繼續履行合同，被告主張合同無效的，或者原告起訴請求確認合同無效并返還財產，而被告主張合同有效的，都要防止機械適用“不告不理”原則，僅就當事人的訴訟請求進行審理，而應向原告釋明變更或者增加訴訟請求，或者向被告釋明提出同時履行抗辯，盡可能一次性解決糾紛。例如，基于合同有給付行為的原告請求確認合同無效，但并未提出返還原物或者折價補償、賠償損失等請求的，人民法院應當向其釋明，告知其一并提出相應訴訟請求；原告請求確認合同無效并要求被告返還原物或者賠償損失，被告基于合同也有給付行為的，人民法院同樣應當向被告釋明，告知其也可以提出返還請求；人民法院經審理認定合同無效的，除了要在判決書“本院認為”部分對同時返還作出認定外，還應當在判項中作出明確表述，避免因判令單方返還而出現不公平的結果。”）
2. 財產返還與訴訟時效問題
由于主流觀點認為，訴訟時效的適用范圍限于債權請求權，而財產返還請求權屬于物權請求權，因此財產返還不應適用訴訟時效。（陳慧玲：《訴訟時效適用范圍的實務分析——基于權利分類的視角》，載“訴訟實務指南”微信公眾號2023年9月21日圖文消息。）需要注意的是，《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》（法釋〔2020〕17號）第5條第2款規定：“合同被撤銷，返還財產、賠償損失請求權的訴訟時效期間從合同被撤銷之日起計算。”這里的“返還財產”指的是不能返還原物情形下的“折價補償”請求權，包括原物已不存在、不能返還或沒必要返還等，這些情形均為不當得利返還請求權，因此適用訴訟時效。如果合同撤銷后具備返還原物條件的，權利人請求返還財產的性質即為返還原物，不適用訴訟時效。（楊巍：《中國民法典評注·規范集注（第1輯）：訴訟時效·期間計算》，中國民主法制出版社2022年版，第272頁。）
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折價補償
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根據《民法典》第157條，不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。
（一）折價補償的適用情形
1. 不能返還
不能返還包括法律上的不能返還和事實上的不能返還。法律上的不能返還，主要是指財產返還受到法律規定的限制，比如在善意取得的場合下，合同雖無效，第三人因善意取得財產所有權，行為人不能實際返還財產，只能向對方折價補償。事實上的不能返還，包括標的物的毀損、滅失或者已經發生混合、附合等，造成客觀上無法返還，且原物又是不可替代物的情況，比如建設工程合同無效，建設工程經竣工驗收合格，承包人客觀上不可能請求返還已經成為建筑物或者構筑物的建筑材料和人工，但可以依據合同請求支付工程價款，相當于折價補償。事實上的不能返還還包括標的財產性質不適合返還的情形，如服務合同、勞務合同無效，已經付出的服務、勞務客觀上無法返還。（最高人民法院民事審判第二庭、研究室：《民法典合同編通則司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2023年版，第280頁。）
2. 沒必要返還
沒必要返還，主要是指雖然返還在事實上和法律上有可能，但實際返還財產在經濟上不合理且會造成資源的極大浪費。如建筑安裝合同，施工人已經根據合同將建筑物需要的設備全部安裝到位，拆除返還雖在客觀上可行，但對當事人不具有經濟性，還會造成資源浪費。（最高人民法院民事審判第二庭、研究室：《民法典合同編通則司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2023年版，第281頁；葉名怡：《<民法典>第157條（法律行為無效之法律后果）評注》，載《法學家》2022年第1期。）
（二）折價補償的基準時點與折價標準
《合同編通則解釋》第24條第1款規定：“……經審查財產不能返還或者沒有必要返還的，人民法院應當以認定合同不成立、無效、被撤銷或者確定不發生效力之日該財產的市場價值或者以其他合理方式計算的價值為基準判決折價補償。”該條對折價補償的基準時點與折價標準作了規定。首先，折價補償的基準時點是合同效力的判決認定時點，折價標準以財產的市場價值或以其他合理方式計算的價值。一般而言，如果該標的財產在市場上可以找到替代物，原則上以該替代物的市場價格折算金錢補償，其他合理方式主要針對標的財產無法在公開市場上找到替代物，無法通過市場機制確定該財產的公允價值，可以當事人之間約定的轉讓款為折價補償的基礎，同時考慮當事人在標的物滅失或者轉售時的獲益情況綜合確定補償標準。（最高人民法院民事審判第二庭、研究室：《民法典合同編通則司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2023年版，第282頁。）
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在采取財產返還或折價補償等措施后，當事人的財產狀態仍然不能恢復到訂立合同之前的狀態，仍有需要彌補的損失，此時，若一方對于合同效力問題存在過錯，應當賠償對方當事人的該部分損失，如果雙方均有過錯，應在考量相關因素后按照一定的規則分擔損失。（最高人民法院民事審判第二庭、研究室：《民法典合同編通則司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2023年版，第282頁。）關于賠償損失的性質，存在一定爭議，通說認為屬于締約過失責任，（最高人民法院民事審判第二庭、研究室：《民法典合同編通則司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2023年版，第282頁；葉名怡：《<民法典>第157條（法律行為無效之法律后果）評注》，載《法學家》2022年第1期。）也有學者認為屬于侵權責任而非締約過失責任，（李宇：《民法總則要義：規范釋論與判解集注》，法律出版社2017年版，第740頁。）對此，本文不多作討論。關于賠償損失，筆者認為應重點關注以下兩點。
（一）賠償損失需要考慮的因素
《合同編通則解釋》第24條第2款規定：“除前款規定的情形外，當事人還請求賠償損失的，人民法院應當結合財產返還或者折價補償的情況，綜合考慮財產增值收益和貶值損失、交易成本的支出等事實，按照雙方當事人的過錯程度及原因力大小，根據誠信原則和公平原則，合理確定損失賠償額。”本條規定了確定賠償損失數額需考慮的因素，本文不再詳述。
（二）賠償損失與財產返還、折價補償的關系
《民法典》第157條規范的目的在于使當事人的利益狀態恢復到合同訂立前的狀態，最終無效的合同意味著雙方當事人之間沒有任何合同關系存在，當事人無須履行，已履行的也要回轉。
財產返還與折價補償正是為了實現這種回轉，其中財產返還屬于物權請求權，在不能返還或沒必要返還時，則轉化為不當得利請求權性質的折價補償。折價補償是財產返還的替代，二者只能擇一行使，不能同時行使。只有在財產返還或折價補償不足以彌補損失時，當事人才能請求有過錯的一方賠償損失。實際上，根據《九民紀要》第33條，在財產返還或折價補償時，已經較為充分地考慮了財產貶值或增值的情況，因此賠償損失制度的空間實踐中很大程度上已經被公平地財產返還制度所替代，即在確保公平返還的情況下，已經很難再有請求損害賠償的空間與必要。（葉名怡：《<民法典>第157條（法律行為無效之法律后果）評注》，載《法學家》2022年第1期；最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組：《中華人民共和國民法典總則編理解與適用（下）》，人民法院出版社2020年版，第791頁。）
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賠償損失
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《民法典》第157條所說的法律另有規定的情形，主要是特別法針對有名合同無效之特別規定。例如《民法典》第793條規定：“建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。”（葉名怡：《<民法典>第157條（法律行為無效之法律后果）評注》，載《法學家》2022年第1期。）對此，本文不再多作列舉。
除此之外，還有不法原因給付情形，法律雖無明文規定，但也不能直接適用第157條。不法原因給付，是指基于不法的原因而為的給付，也就是說當事人基于違反法律、行政法規的強制性規定或者是違背公序良俗的原因所產生的給付行為。例如買賣槍支、毒品，不正當男女關系之間的給付行為等。盡管從合同效力上來說，不法原因給付所涉合同因違法或背俗而無效，但傳統民法理論認為，不法原因給付以禁止返還為原則，當然司法實踐中也可能基于規范目的、價值利益權衡等因素考慮予以返還，但無論如何，也不能直接簡單適用《民法典》第157條的規定。（任明艷、張帆：《任明艷&張帆：不法原因給付的司法認定與裁判規則 | 微課程》，載“上海一中法院”微信公眾號2024年6月12日圖文消息。）
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除外規定
END
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工程總承包項目分包要求和法律風險探討
來源：微信公眾號“中電能協工程總承包分會”
在工程總承包模式下，工程總承包單位對工程的設計、采購、施工等實行總承包，并對工程的質量、安全、工期和造價等全面負責。由于工程總承包項目往往具有體量大、專業多、技術復雜的特點，工程總承包單位承接工程后，通常會進行各種對外分包，包括設計分包、采購分包、施工分包、專業分包以及勞務分包等。工程總承包單位的此類分包行為應符合現行法律法規的要求，如出現違規情形將導致其承擔相應的行政和民事責任，引發相關法律風險。
《建筑法》第29條規定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。……禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包”；《建設工程勘察設計管理條例》第19條規定：“除建設工程主體部分的勘察、設計外，經發包方書面同意，承包方可以將建設工程其他部分的勘察、設計再分包給其他具有相應資質等級的建設工程勘察、設計單位”。
因此，工程總承包單位承接項目后，對外分包應符合上述基本規定。但由于工程總承包模式同時包含設計和施工，對于上述規定的適用具有其特殊性。具體來說，目前我國對于工程總承包單位的資質要求為，原則上具有相應設計或施工資質中的“單資質”即可承接工程總承包項目，但對于公路、房建、市政、運輸機場專業工程等特定行業和情況，則要求同時具有相應設計和施工“雙資質”才可承接。因此根據對工程總承包單位的資質要求不同，對于工程總承包項目的分包也存在不同要求：
- ?對于實行“單資質”要求的工程總承包項目，由于工程總承包單位通常僅具有實施項目的部分資質，對于其不具有資質的工作部分，可以整體另行發包給具有相應資質的企業。如《住房城鄉建設部關于進一步推進工程總承包發展的若干意見》第（九）條規定：“僅具有設計資質的企業承接工程總承包項目時，應當將工程總承包項目中的施工業務依法分包給具有相應施工資質的企業。僅具有施工資質的企業承接工程總承包項目時，應當將工程總承包項目中的設計業務依法分包給具有相應設計資質的企業”。
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工程總承包項目的分包要求
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- ?對于實行“雙資質”要求的工程總承包項目，上述發包方式合規性受到挑戰，一般認為工程總承包單位應自行完成“雙資質”范圍內主體工作，否則可能違反《建筑法》等法規關于主體部分不可分包的規定，從而構成違法分包，導致相關行政處罰和分包合同無效。但值得注意的是，目前也有地方性規定允許進行主體分包，如《關于進一步推進山西省房屋建筑和市政基礎設施工程總承包的指導意見》（晉建市規字〔2021〕107號）就提到，工程總承包單位可以根據合同約定或者經建設單位同意，直接將工程項目的設計或施工分包給具有相應資質的企業。
- 另實務中存在一定爭議的情形是，對于實行“單資質”要求的工程總承包項目，如由具有“雙資質”的工程總承包單位承接，應適用何種分包要求。《住房城鄉建設部關于進一步推進工程總承包發展的若干意見》第（九）條規定：“工程總承包企業可以在其資質證書許可的工程項目范圍內自行實施設計和施工，也可以根據合同約定或者經建設單位同意，直接將工程項目的設計或者施工業務擇優分包給具有相應資質的企業。”從上述規定來看，在發包人同意的情況下，“雙資質”的工程總承包單位可以選擇自行實施設計和施工，或者僅實施其中的一項。
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工程總承包項目違規分包典型情形
如上所述，工程總承包模式同時包含設計和施工，與傳統的施工總承包模式在資質要求、工作內容、責任承擔等方面均存在差異。而目前的《建筑法》《建設工程質量管理條例》等法規中與分包有關規定多適用于施工總承包模式，并不能當然適用于工程總承包模式。一些在施工總承包模式下禁止的分包行為，如將主體結構的施工全部分包，在工程總承包模式下則在市場中廣泛存在。因此，有必要對工程總承包模式下的違規分包典型情形進行分析探討。
1． 轉包的典型情形
《建筑法》第28條、《民法典》合同編第791條、《建設工程質量管理條例》第78條等都規定了承包人非法轉包的情形，一是直接轉包，即“將其承包的全部建設工程轉給第三人”；二是支解轉包，即“將其承包的全部建設工程支解以后以分包的名義分別轉包給第三人”。盡管上述規定并未明確適用于工程總承包模式，以轉包的定義而言，工程總承包單位承包工程后不履行合同約定的責任和義務，而將全部建設工程轉給其他單位或個人的行為，無論以上述兩種情形中的哪一種實現，均可視為構成法律法規所禁止的轉包。《住房城鄉建設部關于進一步推進工程總承包發展的若干意見》第（十）條也明確規定，工程總承包企業應當加強對分包的管理，不得將工程總承包項目轉包，也不得將工程總承包項目中設計和施工業務一并或者分別分包給其他單位。
2. 違法分包的典型情形
《建筑法》、《民法典》合同編、《建設工程質量管理條例》等對違法分包的情形進行了明確規
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定，其中涉及工程總承包項目的典型情形主要包括：
（1）分包范圍違法：如上所述，目前對于工程總承包項目的分包范圍，根據是否需要總承包人具有設計和施工“雙資質”而有所不同。對于實行“單資質”要求的工程總承包項目，工程承包單位至少應自行完成其具有資質的設計或施工的主體部分，但對不具有資質的設計或施工業務應進行分包；而對于實行“雙資質”要求的工程總承包項目，工程總承包單位不得將主體部分的設計、施工進行分包，但可以依法將非主體部分的設計、施工分包給其他單位。違反上述規定的分包，將構成違法分包乃至轉包。
（2）分包單位缺乏相關資質：根據《建筑法》第13條、第26條的規定，承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。因此，工程總承包項目的分包單位承攬工程也應具有相關的設計或施工資質。而《民法典》合同編第791條、而《建筑法》第29條、《建設工程質量管理條例》第78條也進行了反向規定，明確禁止將工程分包給不具備相應資質條件的單位。
（3）分包單位再分包：《民法典》合同編第791條、《建筑法》第29條、《建設工程質量管理條例》第78條等都禁止了分包單位再分包，但在工程總承包模式下設計或施工分包單位進行分包是否屬于以上法律法規所禁止的“二次分包”還存在爭議。由于規定不盡清晰，在實踐中有不同的觀點和處理方式。如在克拉瑪依中院(2018)新02民再10號判決中，法院認為將中標的總承包單位合法分包的部分工程再分包，違反相關法律法規的強制性規定，因此再分包合同被認定為無效；而在酒泉市肅州區法院(2014)酒肅法民二初字178號判決中，法院則認為再次簽訂的分包合同系雙方當事人真實意思的表示，該合同并不違反相關法律、行政法規的強制性規定，為有效合同。目前，已經有些地方規章及文件中明確規定，允許工程總承包模式下的設計或施工分包單位可以再進行分包。如《上海市建設工程招標投標管理辦法》第九條規定：“總承包人依法將其承接的勘察、設計或者施工依法再發包給具有相應資質企業的……相應的設計、施工總承包企業可以依法將部分專業工程分包。”因此，對于工程總承包單位依法將其承接的設計或施工發包給具有相應資質企業的，相應的設計或施工企業可以將部分非主體工作分包。這種，形應和法律法規規定的“禁止分包單位將其承包的工程再分包”區分開來。
（4）未在合同中約定且未經發包人同意：《建筑法》第29條規定：“除總承包合同中約定的分包外，必須經發包人認可。”《招標投標法》第48條規定：“中標人按照合同約定或者經招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。”因此，除工程總承包合同中約定的分包外，分包需經發包人的認可。如未得到認可的，此種情形是否屬于違法分包，實踐中還存在爭議，特別是對于非關鍵性且金額較少的分包，未經發包人同意進行分包對工程質量和安全的影響有限。而在《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》中，也已將未經發包人認可從違法分包的情形中刪除。但在實踐中，如果工程總承包合同中沒有相關約定，且未能得到發包人的書面確認，進行分包仍存在民事責任風險。
實務研究/Practical Research
3
工程總承包項目違規分包的民事和行政責任
1．民事責任
根據《民法典》合同編第562條、第563條等規定，從法律角度來說當事人解除合同的方式有協商解除、約定解除和法定解除三種。《民法典》合同編第806條規定，“承包人將建設工程轉包、違法分包的，發包人可以解除合同。”另根據住建部《建設項目工程總承包合同（示范文本）》第16.1.1項、發改委等九部委《標準設計施工總承包招標文件》第22.1款、2017版FIDIC黃皮書和銀皮書合同條件第15.2款等目前市場上主要的工程總承包合同范本，轉包和違法分包都是發包人可以解除合同的嚴重違約行為。因此當工程總承包單位存在轉包、違法分包行為時，發包人可以通過法定解除或約定解除的方式根據《民法典》或合同約定解除工程總承包合同。
《民法典》合同編第566條規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以請求恢復原狀或者采取其他補救措施，并有權請求賠償損失。”第806條規定：“合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，參照本法第七百九十三條的規定處理。”第793條規定：“……（一）修復后的建設工程經驗收合格的，發包人可以請求承包人承擔修復費用；（二）修復后的建設工程經驗收不合格的，承包人無權請求參照合同關于工程價款的約定折價補償。發包人對因建設工程不合格造成的損失有過錯的，應當承擔相應的責任。”因此，合同解除后，對于驗收合格的建設工程，發包人應當按照約定支付相應的工程價款。
《建筑法》第67條規定：“承包單位將承包的工程轉包的,或者違反本法規定進行分包的……對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。”第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”因此，工程總承包單位存在違法違約分包行為的，應與違法分包單位向發包人連帶賠償因此產生的相應損失。
2．行政責任
《建筑法》第67條規定：“承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。”《建設工程質量管理條例》第62條規定：“違反本條例規定，承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位處合同約定的勘察費、設計費25%以上50%以下的罰款；對施工單位處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。”因此，工程總承包單位存在轉包、違法分包的，應根據上述規定承擔行政責任。
實務研究/Practical Research
最后特別值得注意的是，對于“單資質”要求的工程總承包項目，如工程總承包單位僅具有設計資質但沒有施工資質的，仍然可能適用《建筑法》和《安全生產法》中關于工程質量安全的規定。根據《建筑法》第45條、第55條的規定，工程質量應由總承包單位負責并對分包工程的質量與分包單位承擔連帶責任；施工現場安全也應由總承包單位負責，分包單位向總承包單位負責，服從總承包單位對施工現場的安全生產管理。根據《安全生產法》第49條的規定，總承包單位作為生產經營單位，應對分包單位的安全生產工作統一協調、管理，定期進行安全檢查，發現安全問題的，應當及時督促整改。盡管從上述規定的文字表述來看，其原則上主要適用于施工企業以及施工總承包模式，并不直接適用于設計單位承接工程總承包項目。但參照相關規定以及過往處罰案例，上述規定也可能適用于工程總承包單位。例如《工程總承包管理辦法》第27條規定：“工程總承包單位和工程總承包項目經理在設計、施工活動中有轉包違法分包等違法違規行為或者造成工程質量安全事故的，按照法律法規對設計、施工單位及其項目負責人相同違法違規行為的規定追究責任。”
END
稅務稽查“倒查”、“翻舊帳”，加之各地陸續成立稅警聯合作戰中心的消息不斷傳出，在社會上一石激起千層浪，國家稅務總局于6月18日在網站上公開回應稱，“國家稅務總局已關注到相關反映，也充分理解廣大經營主體和社會公眾的關切。這里，需重點說明的是：首先，稅務部門沒有組織開展全國性、行業性、集中性的稅務檢查，更沒有倒查20年、30年的安排。近期反映的有關查稅補稅，有的是對企業以前年度欠稅按程序進行催繳，有的是對企業存在的稅收政策適用風險按程序予以提示告知，均屬稅務部門例行的依法依規正常履職行為。”
本文從社會熱點事件開始梳理，為您整理稅款追征期限的法律規定。
企業合規/ORPORATE COMPLIANCE
3年？5年？30年？捋一捋稅款追征期限
來源：微信公眾號“周泰研究院”
? “倒查”事件梳理
1、維維股份6月公告，原控股子公司湖北枝江酒業股份有限公司因未按規定的申報期限，對1994年1月1日至2009年10月31日的消費稅進行納稅申報，被相關部門要求補繳稅款逾8500萬元。（30年）
湖北枝江酒業歷史可以追溯到1817年，是湖北老八大名酒之一。維維股份于2009年收購了枝江酒業51%的股權，并在四年后又增持了20%，共計出資5.88億元。但在2011年創下年入近20億元的業績高峰后，枝江酒業的銷售、盈利都持續下滑。在連續虧損三年后，枝江酒業于2020年中將所持有的枝江酒業71%的股權全部轉讓給了江蘇綜藝集團，作價4.615億元，從枝江酒業脫身。
維維股份的公告提到，根據公司轉讓枝江酒業股權時與江蘇綜藝控股集團簽署的相關協議，如稅收機關因枝江酒業存在未繳或者少繳稅款而對其進行交割日前稅收追溯征收的，由公司負責補繳前述稅款，故有了維維股份6月份的公告。
早在2020年1月，為轉讓枝江酒業，維維股份經過自查，曾為2015年至2018年枝江酒業的消費稅進行了補繳，共計補繳消費稅、附加稅費和滯納金約1.96億元，并計入了2019年的當期損益和營業外支出。2019年，維維股份的歸母凈利潤原本是3.83億元，扣除這筆當期損益后，更正后的歸母凈利潤為1.49億元，少了一半。
企業合規/ORPORATE COMPLIANCE
2、高明市新世界酒店（已注銷）被追繳1997年至1999年期間應繳稅款近93萬元，同時按日加收滯納稅款萬分之五的滯納金。（27年）
某企業信息查詢網顯示，該酒店成立于1992年，企業類型為集體所有制，未顯示注銷日期，根據《中華人民共和國鄉村集體所有制企業條例》第十五條的規定，企業在分立、合并、遷移、停業、終止以及改變名稱、經營范圍等情況下，必須經原批準企業設立的機關核準，并“向當地工商行政管理機關和稅務機關辦理變更或者注銷登記，并通知開戶銀行”。此外，根據《中華人民共和國城鎮集體所有制企業條例》第十八條，集體企業在終止時，需要依照國家有關規定清算企業財產，并且“必須依照《中華人民共和國企業法人登記管理條例》的規定辦理注銷登記并公告”。
在辦理稅務注銷的具體程序上，企業需要提交包括但不限于以下文件：企業法定代表人簽署的注銷登記申請書、指定代表或共同委托代理人的證明、主管部門或清算組織出具的清算報告、稅務登記注銷證明、營業執照正副本等。
由上述規定可知集體所有制企業的注銷程序審核是非常嚴格的。
已注銷企業的稅款應該如何承擔？首先是股東連帶責任，如果注銷企業的股東存在抽逃出資、濫用公司法人獨立地位等行為，導致公司無法清償債務，稅務機關有權要求股東承擔連帶責任，追繳公司欠繳的稅款；其次是清算組責任，如果清算組在清算過程中存在違法行為或未履行清算義務，導致稅款未能及時足額入庫，稅務機關有權要求清算組成員承擔賠償責任。集體所有制企業清算組的組成通常由集體企業管理人員、集體企業勞動者、主管機關管理人員等組成。
3、青海藏格礦業補繳2004年至2014年稅款及滯納金合計近1.88億元（20年），隨后子公司藏格鉀肥因銷售鹵水時價格偏低又被追繳1至3年前稅款及滯納金共計4.8億元。
補繳稅款包括了2004年至2014年期間少繳的增值稅、城市維護建設稅、企業所得稅、教育費附加、地方教育附加，以及2011年至2014年少繳的價格調節基金。
根據《中華人民共和國增值稅暫行條例》第七條的規定，如果納稅人的銷售價格明顯偏低且無正當理由，主管稅務機關可以核定其銷售額。一般說來，如果轉讓價格達不到交易時交易地的指導價或市場交易價的70%，可以視為明顯不合理的低價。
4、廣東惠州泰基集團2000年8月9日至2008年12月31日期間，采取逃避繳納稅款手段，不繳或者少繳應納稅款，追繳稅款5304.92萬元。（20年）
泰基集團的逃稅行為還可能面臨其他法律責任，如罰款、刑事責任等。然而，在具體案件中，是否加處滯納金、罰款以及是否移送司法機關追究刑事責任，需根據案件具體情況和法律法規的規定來確定。
企業合規/ORPORATE COMPLIANCE
泰基集團的營業范圍為，土石方工程、建筑安裝、房地產開發、室內裝飾工程、泰安居商業連鎖經營等，據公開信息，泰基集團目前大部分資產都抵押給了銀行，已被法院查封。其涉案稅款和滯納金（按日萬分之五計算）已過億元，企業面臨嚴重的財務困境。同時，泰基集團被國家稅務總局廣東省稅務局官網重大稅收違法失信案件信息公布欄曝光，對其社會信用造成嚴重影響，其參與政府采購、招投標等活動將被限制，企業持續經營舉步維艱。
5、浙江杭州伊裳服裝2014年1月至2021年6月期間，不繳或少繳應納稅款21237.93萬元， 14866.55萬元的行政處罰，追繳補稅加罰款共計3.6億元。（10年）
該服裝企業在電商領域有一定的知名度和規模，這一事件震驚了服裝電商行業，成為服裝類電商企業中被處罰金額最高的案例。它不僅對杭州伊裳服飾有限公司構成了沉重打擊，也為整個電商行業敲響了警鐘。
近年來，電商行業成為了稅務稽查的重點關注行業，稅務監管日益加強。該事件再次表明，稅務部門對逃稅行為的零容忍態度，以及加強稅務監管的決心。
6、西藏拉薩華林證券，2018年至2021年期間的企業所得稅，共計約2932.32萬元，部分滯納金約為1800萬元，應補交所得稅加收滯納金共計約4700萬元。（6年）
拉薩市稅務局稽查局對華林證券2018年1月1日至2023年12月31日的涉稅情況進行了檢查，認為公司對稅收政策的適用條件理解有偏差。具體來說，華林證券在2018年至2021年期間享受了企業所得稅地方分享部分免征稅額的優惠政策，但由于對政策理解不準確，導致未能正確履行納稅義務。
7、寧波博匯股份6月公告，公司經營資金困難，于6月12日起對每年40萬噸芳烴抽提裝置、每年40萬噸環保芳烴油生產裝置及相關配套裝置進行停產。對于停產原因，博匯股份在公告中說，稅務局要求公司“重芳烴衍生品” 【不征消費稅】按“重芳烴” 【每升1.52元】繳納消費稅。（1年）
? 稅款追征的范圍
稅款追征范圍包括欠繳稅款、滯納金、罰金。
1、未繳/少繳/欠繳稅款：包括但不限于增值稅、企業所得稅、個人所得稅、消費稅、關稅等。同時，追繳稅款也涉及到稅款征收的各個環節，包括稅款的申報、繳納、代扣代繳、代收代繳等。
2、滯納金：根據《稅收征收管理法實施細則》第七十五條，滯納金的起止時間為稅款繳納期限屆滿次日起至納稅人、扣繳義務人實際繳納或者解繳稅款之日止。
企業合規/ORPORATE COMPLIANCE
稅務機關依法加收的費用。其目的是為了促使納稅人或扣繳義務人盡快履行納稅義務，保障國家稅收的及時入庫。
3、罰金是指法院判處犯罪人向國家繳納一定數額金錢的刑罰方法，屬于財產刑的一種。在稅收領域，罰金通常與逃稅、抗稅等嚴重的稅收違法行為相關聯。
滯納金是行政強制執行中的一種執行罰，針對的是未按時履行納稅義務的納稅人或扣繳義務人；而罰金是刑事處罰的一種，針對的是已經構成犯罪的逃稅、抗稅等行為。
? 關于追征期限的規定
根據中國現行的《中華人民共和國稅收征收管理法》52條規定，稅款的追征期限通常為三年，但在特定情況下可以延長至五年，并且對于偷稅、抗稅、騙稅的行為，稅務機關可以無限期追征稅款和滯納金。
1. 稅務機關責任導致的未繳或少繳稅款：如果因稅務機關的責任導致納稅人或扣繳義務人未繳或少繳稅款，稅務機關在三年內可以要求補繳稅款，但不得加收滯納金。
2. 計算錯誤等失誤：如果因納稅人或扣繳義務人的計算錯誤等失誤導致未繳或少繳稅款，稅務機關可以在三年內追征稅款和滯納金；如果有特殊情況，追征期可以延長至五年。這里的“特殊情況”指的是累計未繳或少繳稅款數額在10萬元以上。
3. 偷稅、抗稅、騙稅：對于偷稅、抗稅、騙稅的行為，稅務機關不受追征期限的限制，可以無限期追征未繳或少繳的稅款、滯納金或所騙取的稅款。
所謂偷稅是指納稅人偽造、變造、隱匿、擅自銷毀帳簿、記帳憑證，或者在帳簿上多列支出或者不列、少列收入，或者經稅務機關通知申報而拒不申報或者進行虛假的納稅申報，不繳或者少繳應納稅款的行為。
所謂抗稅是指納稅人、扣繳義務人以暴力、威脅方法拒不繳納稅款的行為。
所謂騙稅是指納稅人用假報出口等虛構事實或隱瞞真相的方法，經過公開的合法的程序，利用國家稅收優惠政策，騙取減免稅或者出口退稅的行為。
4. 不進行納稅申報：如果納稅人不進行納稅申報，造成不繳或少繳應納稅款，稅務機關可以追繳其不繳或少繳的稅款和滯納金。根據《國家稅務總局關于未申報稅款追繳期限問題的批復》（國稅函〔2009〕326號），這種情況一般適用三年追征期，特殊情況可以延長至五年。
5. 欠稅追繳：對于已形成的欠稅，稅務機關應當依法追征，直至收繳入庫，任何單位和個人不得豁免。稅務機關追繳欠稅沒有追征期的限制。
企業合規/ORPORATE COMPLIANCE
山東某防水材料公司、徐某某虛開增值稅專用發票案——實體企業適用企業合規整改依法從寬處理
1、基本案情
2019年6月至2021年9月，茍某某（另案處理）以他人名義注冊了多家空殼公司，在無真實貨物交易的情況下向江蘇、河南、浙江、福建、山東等地多家企業虛開增值稅專用發票，稅額739萬余元。其中，2019年9月，山東某防水材料公司（以下簡稱防水公司）為了抵扣稅款，在無真實貨物交易的情況下，由公司實際控制人徐某某通過茍某某控制的空殼公司為其虛開增值稅專用發票22張，稅額27萬余元。2019年8月至10月期間，徐某某還通過茍某某控制的空殼公司向其擔任高管的廈門某防水建材公司等2家公司虛開增值稅專用發票59份，稅額75萬余元。上述所開具發票全部用于抵扣，案發后虛開發票已作進項稅額轉出。
2022年4月，本案由山東省壽光市公安局移送山東省壽光市人民檢察院審查起訴。案件移送審查起訴后，徐某某表示認罪認罰，主動申請對防水公司啟動企業合規程序，自愿進行合規整改。經過實地走訪調查，檢察機關了解到防水公司自2015年注冊成立以來一直正常經營，企業產品具有良好的發展前景與潛力，年產值在3000萬至5000萬之間，對當地的經濟發展有一定貢獻，合規整改有利于企業長期經營發展。2022年11月，檢察機關決定對防水公司適用涉案企業合規及第三方監督評估機制。
2、處理結果
檢察機關商請壽光市企業合規第三方監督評估機制管委會組建了由當地稅務機關工作人員、律師等組成的第三方監督評估組織，指導督促防水公司制定合規整改計劃，明確企業專項合規整改的重點內容，建立健全相關合規管理體系。防水公司外聘合規專業團隊，針對法務、稅務等領域按照合規計劃進行合規整改，并對管理人員開展法治教育。企業合規整改后，徐某某及企業管理人員放下思想包袱，積極組織開展生產經營活動。同時，檢察機關強化對涉案企業規范經營的引
? 以案說企業合規整改
6. 其他情形：對于不屬于上述情形的未繳或少繳稅款，如果無法直接對應到《稅收征管法》第五十二條列示的情況，應基于有利于行政相對人解釋的原則，適用三年追征期限且不加收滯納金，或者適用三年或五年追征期限且可加收滯納金。
7. 追征期起止時點：追征期的起點是從納稅人、扣繳義務人應繳未繳或少繳稅款之日起計算。追征期的截止點在實踐中有不同的觀點，但最高人民法院在相關判例中支持以《稅務檢查通知書》送達時間為追征期截止日。
企業合規/ORPORATE COMPLIANCE
導，促使企業步入良性發展軌道。2023年4月，經第三方組織評估認為，防水公司已完成有效合規整改。
2023年10月，山東省壽光市人民檢察院參考合規考察結論，決定對防水公司作不起訴處理；以徐某某涉嫌虛開增值稅專用發票罪提起公訴，并對其提出寬緩的量刑建議。山東省壽光市人民法院以虛開增值稅專用發票罪判處被告人徐某某有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣兩萬元。一審宣判后無抗訴、上訴，判決已發生法律效力。經回訪了解，目前防水公司正常經營，產值維持平穩，在崗員工穩定。
3、典型意義
在涉案企業合規改革中，檢察機關要充分發揮作用，準確把握合規整改適用條件，依托第三方監督評估機制管委會，確保案件妥善處理、合規有效開展。要綜合考慮案件涉嫌罪名及涉案企業類型、規模、經營范圍、主營業務等因素，有針對性組建第三方組織，重點圍繞與企業涉嫌犯罪有密切聯系的企業內部治理結構、規章制度、人員管理等方面存在的問題，督促企業制定專項合規整改計劃，建設有效合規管理體系。在辦理案件中，可以根據涉案企業、涉案人員的犯罪事實、情節及在合規整改中的表現，依法分別作出處理決定，對有效合規整改的單位作相對不起訴；對直接責任人不符合不起訴條件的，依法提起公訴，并提出寬緩量刑建議。
近期，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害稅收征管刑事案件適用法律若干問題的解釋》已于2024年1月8日由最高人民法院審判委員會第1911次會議、2024年2月22日由最高人民檢察院第十四屆檢察委員會第二十五次會議通過，并自2024年3月20日起施行。
END
上市公司治理/ORPORATE GOVERNANCE
《中國證監會行政處罰裁量基本規則（征求意見稿）》背景下對證券違法責任人員認定的探討
來源：微信公眾號“證券合規與法治研究”
引言：2024年6月7日，中國證監會發布了《行政處罰裁量基本規則》征求意見稿（以下簡稱《裁量規則》征求意見稿）。本文根據筆者經辦的已申報但未獲注冊公司欺詐發行處罰案例并結合《裁量規則》征求意見稿，就證券違法行為中責任人員認定的問題作如下探討，以期對責任人員范圍的準確界定有所裨益，同時為擬IPO企業的實際控制人、董事、監事、高級管理人員及其他相關人員提供參考。
2023年4月，中國資本市場步入全面注冊制，但我國資本市場發展歷史短、速度快，還存在信息披露質量不高、投資者專業程度不夠、投資者權益保護不足、監管措施落實不到位等多方面市場與社會問題。證監會根據市場形勢不斷作出政策調整，加強市場監管。注冊制以來標志性的政策發布分別是“827新政”和“315新政”。
2023年8月27日，證監會連發3文，即《證監會統籌一二級市場平衡優化IPO、再融資監管安排》《證監會進一步規范股份減持行為》和《證券交易所調降融資保證金比例，支持適度融資需求》，提出“階段性收緊IPO節奏，促進投融資兩端的動態平衡”。
2024年3月15日，證監會又密集發布4項政策文件，即《關于嚴把發行上市準入關從源頭上提高上市公司質量的意見（試行）》《關于加強上市公司監管的意見（試行）》《關于加強證券公司和公募基金監管加快推進建設一流投資銀行和投資機構的意見（試行）》以及《關于落實政治過硬能力過硬作風過硬標準全面加強證監會系統自身建設的意見》，落實監管要“長牙帶刺”、有棱有角，突出“強本強基”和“嚴監嚴管”。
? ?問題背景
上市公司治理/ORPORATE GOVERNANCE
在政策具體落實層面，一方面，在股票首發上市環節，各證券交易所相應對股票首發上市條件作出修改，整體提高了企業A股IPO的門檻。據筆者統計，2024年上半年IPO新增受理僅30家，其中28家北交所，1家深圳主板、1家上海科創板，IPO申報數量銳減。另一方面，在證券違法行為處罰上，2024年證監會也加大了對首發上市申報企業違法行為的打擊力度，2024年證監會首次對一家在科創板申報、未獲注冊的公司開出罰單，成為首例提交申報材料后、未獲注冊前被證監會查辦的欺詐發行案件，對資本市場監管以及具體違法責任認定均具有標志性意義。
2024年5月，筆者也親自經辦一起同類型已申報但未獲注冊的公司證券欺詐發行行政處罰案件，案件焦點問題同樣也是證券行政違法責任認定經典問題——責任人員范圍的界定。
在證券行政監管領域，由于法律規定模糊，責任人員的認定一直以來都是焦點問題，在如今資本市場的“強監管”環境下，強化對證券違法行為打擊力度的同時也對打擊對象的準確性提出更高的要求。證券違法行為主體的行政處罰具有金額大、影響廣的特點，對行政執法的公信力、當事人的經濟利益和資本市場發展均會產生重大影響。在此背景下對證券行政違法行為責任人員認定的探討更加具有重要性和必要性。目前責任人員認定的法律及規范文件主要為《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）《信息披露違法行為行政責任認定規則》（以下簡稱《認定規則》），同時《上市公司信息披露管理辦法》（以下簡稱《信披辦法》）第五十一條對上市公司信息披露責任主體進行了更為詳細的規定。
《證券法》將責任人員劃分為兩類，即“直接負責的主管人員”和“其他直接責任人員”，并對發行人控股股東、實際控制人組織、指使從事相關違法行為單獨規定，典型條款可見《證券法》第一百八十一條、第一百九十七條。但是《證券法》全文并沒有對“直接負責的主管人員”和“其他直接責任人員”的概念進行釋明。《證券法》第八十五條將信息披露民事責任主體定義為發行人的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員和其他直接責任人員。根據體系解釋，《證券法》第八十五條似乎可以將“直接負責的主管人員”和“其他直接責任人員”的區分提供參考。但是發行人的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員，是否必然成為直接負責的主管人員？其他直接責任人員認定的邊界和邏輯為何？此等問題均不明確。
《認定規則》第十五條規定，對負有保證信息披露真實、準確、完整、及時和公平義務的董事、監事、高級管理人員，應當視情形認定其為直接負責的主管人員或者其他直接責任人員承擔行政責任，但其能夠證明已盡忠實、勤勉義務，沒有過錯的除外。《認定規則》第十七條規定，董事、監事、高級管理人員之外的其他人員，確有證據證明其行為與信息披露違法行為具有直接因
? 證券行政違法行為中責任人員認定的法律依據
上市公司治理/ORPORATE GOVERNANCE
(一) 董監高責任認定的邏輯——勤勉義務
在證券欺詐發行或虛假陳述案件中，《認定規則》第十五條對發行人董監高采取過錯推定責任如今幾乎是不存在爭議的，過錯推定原則背后的理論依據源于董監高對公司負有忠實、勤勉義務的公司法理論。董監高既然作為公司的管理者，法律推定其應當具備作為管理公司事務的專業能力，并要求其作為善良、審慎的管理者對公司事務應當盡到合理的注意義務。董監高的合理注意義務的要求也自然要高于普通人的一般注意義務，因此在相關法律規定以及實踐中，董監高以“不直接從事經營管理”“能力不足、無相關職業背景”等作為免責事由的往往不能得到支持。在證券違法行為責任認定體系中，董監高的忠實、勤勉義務始終作為責任認定規則的核心，《認定規則》第三條以及《信披辦法》第四條均對董監高的忠實、勤勉義務進行明確。
勤勉義務在證券違法行政責任的認定和責任主體類型的劃分上發揮重要作用。證券違法行政責任的認定邏輯為：公司實施了信息披露違法行為，信息披露責任人員應當對此承擔責任，能夠證明其沒有過錯的除外。而勤勉義務的履行就是責任人員證明其存在免責事由的直接依據。
在責任主體類型的劃分上，勤勉義務能夠劃定“直接負責的主管人員”的范圍，但并不作為認定“直接負責的主管人員”的充分條件，即勤勉義務是“直接負責的主管人員”認定的必要不充分條件。《認定規則》第十五條規定董監高人員應當視情形認定為直接負責的主管人員或者其他直接責任
果關系，包括實際承擔或者履行董事、監事或者高級管理人員的職責，組織、參與、實施了公司信息披露違法行為或者直接導致信息披露違法的，應當視情形認定其為直接負責的主管人員或者其他直接責任人員。
《最高人民法院關于審理證券行政處罰案件證據若干問題的座談會紀要》規定，對上市公司董事、監事、高級管理人員之外的人員，監管機構認定其為上市公司信息披露違法行為直接負責的主管人員或者其他直接責任人員并給予處罰的，應當證明被處罰人具有下列情形之一：（一）實際履行董事、監事和高級管理人員的職責，并與信息披露違法行為存在直接關聯；（二）組織、參與、實施信息披露違法行為或直接導致信息披露違法。根據以上法律、法規等規定，《證券法》雖然將責任人員劃分為“直接負責的主管人員”和“其他直接責任人員”，但并未就責任人員的范圍和認定標準予以明確，在監管實踐中存在著諸多法律適用問題，例如，控股股東、實際控制人的責任認定問題、其他直接責任人員的認定范圍問題等。在強調“零容忍、強監管”的監管環境下，亟待明確、統一證券違法行為責任人員認定的邏輯，監管機構在作出行政處罰時也應充分說明理由，以保障行政相對人的合法權益，提高行政執法的公信力。
? ?責任人員類型的劃分標準與責任認定
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人員，從而在理解《證券法》第八十五條的規定時不能簡單地將“發行人的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員”作為與“其他直接責任人員”對立的“直接負責的主管人員”。《證券法》第八十五條實際是一種列舉加兜底的描述方式，“其他直接責任人員”可以與前半句所列舉的主體存在重合，而非簡單依據職務身份劃分責任主體類型。從行政監管實踐來看，也并非簡單根據董監高的身份“一刀切”地認定為直接負責的主管人員。
筆者認為，“直接負責的主管人員”的認定范圍不宜擴張，應緊緊圍繞對公司負有勤勉義務的人員。《證券法》對證券違法行為采取的是雙罰制，既處罰公司/發行人又處罰個人，而直接行為主體是公司/發行人，董監高作為公司經營的實際決策者，可以根據其職權并結合具體案件情節認定為“直接負責的主管人員”，而董監高以外的其他人員，并不具有全面治理公司、參與經營決策的職權，因此并不在法律規定的忠實、勤勉義務主體的范圍，不具有被認定為“直接負責的主管人員”的基本條件。從行政法角度而言，行政處罰應遵循比例原則，行政處罰應當堅持處罰與教育相結合，將勤勉義務作為責任主體類型劃分的內在標準也符合過罰相當的比例原則要求，有利于統一認定標準。在高壓的市場監管態勢下，監管機構更應該警惕對責任主體認定擴大化，以免形成寒蟬效應。至于董監高等負有勤勉義務的人員在證券違法行為中的具體認定仍有待在監管實踐中繼續探索。
(二) 控股股東、實際控制人責任認定的邏輯——勤勉義務的實質性應用
《認定規則》第十五條、第十七條分別規定了“董監高”和“董監高之外的其他人員”，在此并沒有如同《證券法》第八十五條那樣明確“控股股東、實際控制人”的責任主體地位。如何認定“控股股東、實際控制人”的行政責任？《認定規則》第十七條規定的“董監高之外的其他人員”應如何理解？
通過對《認定規則》第十七條的拆解，可以得出以下結論，“董監高之外的其他人員”實施“兩種行為”可能構成“兩種法律后果”。兩種行為即《最高人民法院關于審理證券行政處罰案件證據若干問題的座談會紀要》明確的（一）實際履行董事、監事和高級管理人員的職責，并與信息披露違法行為存在直接關聯；（二）組織、參與、實施信息披露違法行為或直接導致信息披露違法。兩種法律后果即被認定為“直接負責的主管人員”或“其他直接責任人員”。
如前文所述，筆者不主張將負有勤勉義務人員以外的其他人員認定為“直接負責的主管人員”，那么《認定規則》第十七條所述“董監高之外的其他人員”應存在兩類責任主體，一類責任主體如同董監高一樣對公司負有忠實、勤勉義務；另一類主體則為與之相對應的僅能認定其為“其他直接責任人員”。
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如同董監高一樣對公司負有忠實、勤勉義務我們可以確定是指“控股股東、實際控制人”。由于市場主體股權結構、實際控制結構的復雜多樣，存在著“影子董事”這一特殊情形，控股股東、實際控制人可能并不擔任董事職務卻實際執行著公司事務，行使著等同于董事的職權，也只有此類“影子董事”才能夠作出“實際履行董事、監事和高級管理人員的職責”的行為，因此應當如同董監高一樣對公司承擔忠實、勤勉義務。
2024年7月1日生效的新《公司法》第一百八十條第三款也對此作出明確規定，彌補了舊法的不足，“公司的控股股東、實際控制人不擔任公司董事但實際執行公司事務的，適用前兩款關于董監高忠實、勤勉義務的規定”。因此，《認定規則》第十七條中的“董監高之外的其他人員”也只有控股股東、實際控制人實施該條款規定的行為時能夠被認定為“直接負責的主管人員”或“其他直接責任人員”。
在控股股東、實際控制人的責任歸責邏輯上，監管機構對事實的證明僅需要比董監高多做一步證明工作，即證實其控股股東、實際控制人身份并證明其實際履行董事、監事和高級管理人員的職責。只要將控股股東、實際控制人和董監高放置到同等的主體地位，其后的責任歸責邏輯與董監高相同。另外與董監高不同的是控股股東、實際控制人比一般的董監高擁有更強的對公司的控制力。《證券法》單獨對控股股東、實際控制人組織、指使從事違法行為制定處罰標準，《認定規則》第十八條也對控股股東、實際控制人指使、授意、指揮違法披露信息的行為作出規定。根據監管實踐，控股股東、實際控制人因“指使”行為和其作為“直接負責的主管人員”分別承擔責任。
(三) 其他責任人員責任認定的邏輯——行政共同違法
對于控股股東、實際控制人、董監高以外的其他責任人員（以下簡稱“其他責任人員”）的認定范圍在理論與實踐中一直爭議較大爭議，該等責任人員是否僅限于公司內部員工？能否認定子公司人員、關聯方人員甚至不存在關聯關系的人員為“其他直接責任人員”？對此，筆者在經辦案例的基礎上對其他責任人員被處罰案例做了進一步檢索，具體情況如下：
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由以上案例可見，其他責任人員的追責范圍在監管實踐中并不限于公司內部，也包括對公司以外的人員進行追責的情況（上表中的黑體部分）。其他責任人員在被追責時，除了XZJ未對責任主體類型作明確說明，其他案例均認定為“其他直接責任人員”。監管實踐也印證了筆者在本文中的觀點，不應對“直接負責的主管人員”認定范圍擴張，負有勤勉義務人員以外的其他人員不應被認定為“直接負責的主管人員”。
但是，公司的財務造假型欺詐發行或虛假陳述往往需要多方主體的參與才能夠完成，例如配合造假的關聯方、非董監高的部門負責人、財務工作人員、甚至可能是與公司沒有任何關聯關系的人員。《認定規則》第十七條規定的第二類行為范式為“組織、參與、實施了公司信息披露違法行為或者直接導致信息披露違法”，其中含有三個行為“組織”“參與”“實施”。
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“組織”行為相較于其他兩個行為更容易判斷，因為“組織”行為必然體現組織者的主觀故意以及對整個造假行為鏈條的宏觀認知，實踐中爭議不大。而以“參與”“實施”為由認定責任人員則更具有模糊性，究竟何種程度的“參與”“實施”行為才可以達到被追責的標準？是否在整個財務造假行為鏈條中的眾多主體均構成文義上的“參與”“實施”或是監管機構任意打擊？在筆者檢索的其他責任人員被處罰的案例中，監管機構均以相關人員“直接參與或實施”作為追責理由，只有明確“參與”“實施”行為可追責的標準才能避免法律被擴大化解釋與適用。
在責任的劃分上，有學者參照刑法中“直接負責的主管人員應當是犯罪單位的內部人員”的立場，認為應當區分公司的“內部人員”和“外部人員”，“外部人員”責任的認定按照共同行政違法行為處理，《認定規則》第十七條董監高之外的其他人員應限于事實董事、在職員工等公司內部人員。
筆者認為，對其他責任人員的認定的底層邏輯和判斷標準應訴諸于行政共同違法理論，但不應類推適用刑法理論對內外部人員區分處理，刑事處罰作為最嚴苛的制裁方法應當保持謙抑性，而行政處罰更側重于維護社會管理秩序。因此，“參與”“實施”欺詐發行或虛假陳述的行為主體是否認定為法律責任主體的判斷標準應當聚焦于該行為人是否構成共同行政違法。
《行政處罰法》作為我國行政處罰的基本法目前并沒有規定共同違法行為，對共同違法行為的規定散見于各行政部門法規，而在證券監管領域始終沒有對共同違法作出規定，直到2024年6月7日，中國證監會發布的《裁量規則》征求意見稿第十四條首次明確證券行政違法中對共同違法人的處罰，給證券違法行政處罰的正當性提供了依據。
判斷行為人的行為是否構成共同違法，需要具備以下條件：
(一) 主體要件：存在兩個以上具備行政責任能力的行為主體；
(二) 主觀要件：行為主體必須具有共同的違法故意，即各行為人明知其共同行為會發生擾亂行政管理秩序、危害社會的結果，且希望這種結果發生的主觀心理態度。
(三) 客觀要件：主體必須具有共同實施的行政違法行為。所謂共同實施的行政違法行為是指各行為人在違法行為中相互聯系、彼此配合，形成一個統一的違法活動整體，為追求同一違法結果，完成同一違法事實而實施的違法行為，這一違法行為與違法結果之間存在因果關系。
(四) 客體要件：各行為人的行為都侵犯了相同的行政管理秩序。
?《裁量規則》對法律空缺的彌補與共同違法理論的應用
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在證監會的行政處罰案例中，XZJ、ZJCC的處罰理由更能體現對共同違法理論的應用。在XZJ信息披露違法案中，證監會認為李*（公司外部人員）明知天津SZ系劉*為實施違法行為設立的空殼公司，仍安排下屬工作人員操作相關事項，應當受到處罰；吳**（公司外部人員）明知是在幫助劉*實施違法行為，仍連續多年配合，應當受到處罰。在ZJCC案中，證監會認為林**（公司內部人員）存在偽造物流單據入賬、協調客戶配合虛假回款等行為。在案證據足以證明其直接參與實施虛增收入、利潤的多個環節，涉及多個虛假業務，具有實施違法行為的主觀故意。其雖不是相關公告文件的簽字人員，但是參與實施相關違法行為，依法應當承擔責任。
在上述兩個案例中，監管機構均圍繞共同違法行為的構成要件進行說理，關鍵在于對行為人主觀故意的判斷，也進一步證實了責任人員的劃分并不是根據其是否為公司員工，而是是否符合共同違法行為的要件。
但是，也并非違法行為人以一共同目標相關聯系、配合實施某一行為就構成共同違法行為。例如董事長甲組織實施財務造假、總經理乙主要負責財務造假行為的執行，雖然甲、乙的行為緊密聯系、目標相同，但根據法律規定，甲、乙的違法行為均可以獨立評價認定，則不宜認定某一行為是另一行為的共同違法行為，應當分別進行評價和認定。
? ?針對證券違法行為的相關建議
在近期的處罰案例中，監管部門注重對責任人員的準確界定，根據實質重于形式的原則，關注個案中相關人員的涉案情節，是值得肯定的。《中國證監會行政處罰裁量基本規則》的制定以及對共同違法行為的明確正當其時。
從監管角度，建議監管機構在行政處罰決定書中，根據不同案件的具體情節準確區分責任主體，嚴格把握證據標準，充分說理，精準執法，起到以案釋法的作用。積極引導監管實踐走向，同時也對資本市場參與主體起到警示教育的作用。
從資本市場參與主體角度，建議企業高度重視信息披露合法合規，管理者切忌抱有僥幸心態，應樹立、強化申報即擔責的意識。信息披露參與主體和監管部門保持良好溝通，及時了解監管動態和監管政策，積極借助外部專業力量提升企業的規范運作水平。
期待《中國證監會行政處罰裁量基本規則》正式發布后，資本市場監管實踐能夠進一步統一執法尺度，為中國資本市場穩健發展保駕護航。
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