二〇二二年五月
娛法游理
愷英法務部
本月資訊
立法動向----------------------------------------------------------------------------------------------1?行業動態----------------------------------------------------------------------------------------------7?
實務研究?
民事訴訟中“高度蓋然性”證明標準的相關裁判規則---------------------------------------15合同約定違約金過高，法院如何調整---------------------------------------------------------18從首例NFT數字藏品侵權判決看NFT平臺的運營風險------------------------------------28?費鳴、徐丹陽：網絡服務提供者侵權責任的認定------------------------------------------38?電子合同——疫情之下簽約方式新選擇------------------------------------------------------44?結合案例淺析提高商標共存協議認可度的幾個要點---------------------------------------50
企業合規?
商業合作伙伴合規風險識別---------------------------------------------------------------------58
上市公司治理?
疫情防控期間上市公司對外捐贈行為合規實務要點---------------------------------------65
目錄
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立法動向
LEGISLATION
2.???? 上海將研制“生物特征及用戶習慣采集、數據跨境流通安全評估”等標準
4月20日，上海市人民政府官網發布《上海城市數字化轉型標準化建設實施方案》，指出在數字安全方面，將聚焦信息安全、鏈路安全、數據安全防護，研制實施數據資源全流程監測、生物特征及用戶習慣采集和應用管理、數據跨境流通安全評估等標準，以標準化支撐構建城市數字化轉型的大安全格局。
1.? ? ??兩辦印發《關于加強打擊治理電信網絡詐騙違法犯罪工作的意見》
4月18日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于加強打擊治理電信網絡詐騙違法犯罪工作的意見》（以下簡稱“《意見》”），對加強打擊治理電信網絡詐騙違法犯罪工作作出安排部署。
《意見》提出強化金融、電信、互聯網等行業主管部門的技術反制和預警監測能力，通過建立健全安全評估、責任追究、信用懲戒等制度，進一步明確金融、電信、互聯網行業的監管責任，推動相關行業強化源頭治理，明確建立健全行業主管部門、企業、用戶三級責任制。
3.? ? ?最高法發布《關于第一審知識產權民事、行政案件管轄的若干規定》
? ? ? ? 及配套文件
4月20日，上海市人民政府官網發布《上海城市數字化轉型標準化建設實施方案》，指出在數字安全方面，將聚焦信息安全、鏈路安全、數據安全防護，研制實施數據資源全流程監測、生物特征及用戶習慣采集和應用管理、數據跨境流通安全評估等標準，以標準化支撐構建城市數字化轉型的大安全格局。
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立法動向
LEGISLATION
4.? ? ?中央網信辦部署開展“清朗·網絡暴力專項治理行動”
4月24日，近日，中央網信辦就加強網絡暴力治理進行專門部署，要求網站平臺認真抓好集中整治，建立健全長效機制，確保治理工作取得扎實成效。本次“清朗網絡暴力專項治理行動”主要聚焦網絡暴力易發多發、社會影響力大的 18 家網站平臺，包括新浪微博、抖音、貼吧、知乎等，通過建立完善監測識別、實時保護、干預處置、溯源追責、宣傳曝光等措施，進行全鏈條治理。
2022年3月，微博、抖音、百度、騰訊等主要商業網站平臺重點受理泄露他人隱私、造謠誹謗、侮辱謾罵等網絡侵權舉報達37.3萬件。其中，抖音共受理用戶有效侵權舉報15361件，百度共受理侵權類有效舉報12847件，騰訊共受理侵權投訴舉報11293條，嗶哩嗶哩共受理侵犯他人權益類投訴5993條，豆瓣共受理網絡侵權投訴455件。微博有效處理用戶侵權糾紛316626件，知乎核查處理侵權類違規信息7542件，小紅書處理用戶投訴侵權類信息2688件。
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立法動向
LEGISLATION
5.? ? 《信息安全技術 移動互聯網應用程序（App）收集個人信息
? ? ? ? 基本要求（GB/T 41391-2022）》等十項標準發布
4月24日，國家市場監督管理總局、國家標準化管理委員會發布公告，正式發布《信息安全技術 移動互聯網應用程序（App）收集個人信息基本要求（GB/T 41391-2022）》（以下簡稱“《App基本要求》”）、《信息安全技術 網絡數據處理安全要求（GB/T 41479-2022）》、《信息安全技術 信息安全風險評估方法（GB/T 20984-2022）》等十項國家標準。
《App基本要求》明確App收集個人信息應基于最小必要原則，遵循必要個人信息、特定類型個人信息收集規則，進行充分告知與獲取有效同意，合規管理系統權限和收集個人信息的第三方等要求。
6.? ? ?中央網信辦等三部門印發《深入推進IPv6規模部署和應用
? ? ? ? 2022年工作安排》
4月20日，上海市人民政府官網發布《上海城市數字化轉型標準化建設實施方案》，指出在數字安全方面，將聚焦信息安全、鏈路安全、數據安全防護，研制實施數據資源全流程監測、生物特征及用戶習慣采集和應用管理、數據跨境流通安全評估等標準，以標準化支撐構建城市數字化轉型的大安全格局。
7.? ?北京高院發布《關于侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償審理指南》
4月25日，北京市高級人民法院發布《北京市高級人民法院關于侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償審理指南》（以下簡稱“《審理指南》”）。
《審理指南》分為六個部分，共51條，其中第二部分至第四部分涉及懲罰性賠償適用中的實體問題，包括法定要件、懲罰性賠償的計算以及懲罰性賠償對網絡服務提供者適用的相關規定。
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立法動向
LEGISLATION
8.? ? 《網絡安全標準實踐指南-信息系統災難備份實踐指引（征求意見稿）》
? ? ? ? 公開征求意見
4月26日，全國信息安全標準化技術委員會秘書處發布《網絡安全標準實踐指南-信息系統災難備份實踐指引（征求意見稿）》（以下簡稱“《指引》”），公開面向社會征求意見。意見截止時間為2022年5月10日。
《指引》分別面向服務提供方和服務需求方，給出了在需求分析、功能設計、運行維護等方面可采取的安全措施，為指導各組織開展信息系統災難備份實踐工作提供指引。
9.? ? 《網絡安全標準實踐指南-個人信息跨境處理活動認證技術規范（征求
? ? ? ? 意見稿）》公開征求意見
4月29日，全國信息安全標準化技術委員會發布《網絡安全標準實踐指南-個人信息跨境處理活動認證技術規范（征求意見稿）》（以下簡稱“《認證技術規范》”）,公開征求意見。意見截止時間為2022年5月13日。
《認證技術規范》從基本原則、相關方在跨境處理活動中應遵循的基本要求、個人信息主體權益保障等方面為落實《個人信息保護法》第38條建立個人信息保護認證制度提供認證指引，也為個人信息處理者規范個人信息跨境處理活動提供參考。
10. 《證券期貨業網絡安全管理辦法（征求意見稿）》公開征求意見
4月29日，證監會就起草的《證券期貨業網絡安全管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱“《辦法》”），向社會公開征求意見。
《辦法》共八章六十六條，對證券期貨業網絡安全監督管理體系、網絡安全運行、數據安全統籌管理、網絡安全應急處置、關鍵信息基礎設施網絡安全、網絡安全促進與發展、監督管理與法律責任等方面提出了要求，有助于建立健全證券期貨業網絡安全監管制度體系，防范化解行業網絡安全風險隱患，維護資本市場安全平穩高效運行。
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5月6日，全國人大常委會發布2022年度立法工作計劃，明確加快數字經濟、互聯網金融、人工智能、大數據、云計算等領域立法步伐。
立法計劃顯示，今年6月全國人大常委會將繼續審議《反壟斷法》《反電信網絡詐騙法》等法律，同時，今年預備修改《反不正當競爭法》，制定《電信法》。
立法動向
LEGISLATION
11. 《工業品外觀設計國際注冊海牙協定》生效
2022年5月5日，海牙協定正式在中國生效。在未加入《海牙協定》之前，受制于工業產權保護的地域性，中國創新主體若想在不同國家獲得工業產權保護，需要遞交多件申請。《海牙協定》在中國的生效，可以為中國創新主體提供一種簡捷、高效的外觀設計國際注冊程序。申請人僅需使用一種語言提交一件國際申請，即可在多個司法管轄區尋求外觀設計保護，在日后產生變更、續展等需求時，也僅需提交一份請求，這將顯著降低中國創新主體在進行產品全球化布局過程中為外觀設計國際申請所支出的成本，并且能夠大幅提升注冊效率，更好助力國內創新主體“走出去”。加入《海牙協定》利于我國積極融入外觀設計全球化體系，促進工業品外觀設計創新能力提升，助力中國創意、中國設計、中國制造走向世界。
12.? ?全國人大常委會發布2022年度立法工作計劃
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立法動向
LEGISLATION
13.? ?四項“APP收集使用個人信息最小必要評估規范”行業標準報批公示
5月7日，工信部發布《移動互聯網應用程序（APP）收集使用個人信息最小必要評估規范 第1部分：總則》等四項行業標準報批公示稿。公示截止時間為2022年6月7日。
《移動互聯網應用程序（APP）收集使用個人信息最小必要評估規范》系列行業標準適用于APP提供者規范用戶個人信息的處理活動，其他終端也可參考使用，共包括總則、位置信息、圖片信息、終端通訊錄、設備信息、軟件列表、人臉信息、錄像信息、錄音信息、通話記錄、短信信息、好友列表、傳感器信息、應用日志信息、身份信息、剪切板信息等16部分。本次公示了總則、位置信息、圖片信息、短信信息部分。
14.? ?四部門聯合發文規范網絡直播打賞，加強未成年人保護
5月7日，中央文明辦、文旅部、國家廣電總局、國家網信辦聯合發布《關于規范網絡直播打賞 加強未成年人保護的意見》，其中提到“嚴控未成年人從事主播”，平臺不得為16歲以下未成年人提供從事主播的服務，16周歲到18周歲的未成年人若從事主播需征得監護人同意。具體到游戲領域，這一《意見》的落實會進一步對未成年人進入電競/直播行業產生規范效果。
《意見》提出，禁止未成年人參與直播打賞；嚴控未成年人從事主播；優化升級“青少年模式”；建立專門服務團隊；規范重點功能應用，網站平臺應在本意見發布1個月內全部取消打賞榜單，禁止以打賞額度為唯一依據對網絡主播排名、引流、推薦，禁止以打賞額度為標準對用戶進行排名；加強高峰時段管理；加強網絡素養教育等工作舉措。
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4月24日，國家計算機病毒應急處理中心通過互聯網監測發現17款App違反網絡安全法、個人信息保護法等相關規定，存在未向用戶明示申請的全部隱私權限；在征得用戶同意前就開始收集個人信息；未提供有效的更正、刪除個人信息及注銷用戶賬號功能，或注銷用戶賬號設置不合理條件；未建立、公布個人信息安全投訴、舉報渠道，或超過承諾處理回復時限等問題。
行業動態
INDUSTRY TRENDS
1. 北京通管局啟動App專項治理，四類主體應盡快開展合規自測
4月18日，北京市通信管理局發布通知，宣布開展2022年北京地區App綜合治理專項行動，對轄區內應檢App開展抽測。本次專項行動為期6個月，覆蓋應用商店運營者、App運營者、基礎電信企業、互聯網接入服務提供商等四類主體，聚焦惡意程序及安全漏洞處置、用戶數據安全保護、不良App監測、違法違規App傳播處置、App審核等方面。
2. 工信部通報37款存在侵害用戶權益行為APP
4月20日，工信部發布2022年第3批（總第23批）關于侵害用戶權益行為的App通報，共涉及37款App，主要覆蓋App違規、超范圍收集個人信息，強制用戶使用定向推送功能，強制、頻繁、過度索取權限等問題。
3. 國家知識產權局: 我國數據產權保護將承認數據處理者合理收益
4月24日，2021年中國知識產權發展狀況新聞發布會召開。會上，國家知識產權局局長申長雨介紹，國家知識產權局已成立工作專班，并形成承認和保護數據處理者合理收益等數據知識產權保護工作原則性思路。
此外，會上發布《2021年中國知識產權保護狀況》，顯示2021年，我國知識產權保護制度建設、審批登記、文化建設、國際合作等方面均取得積極進展。
4. 國家計算機病毒應急處理中心通報17款存在隱私不合規行為App
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行業動態
INDUSTRY TRENDS
5. 最高檢：依法嚴厲打擊侵犯知識產權犯罪
4月25日，最高人民檢察院通報數據顯示：2021年至2022年3月，全國檢察機關共批準逮捕侵犯知識產權犯罪5200余件9000余人，起訴7800余件1.6萬余人，監督公安機關立案360件。最高檢檢察委員會專職委員宮鳴介紹：依法嚴厲打擊侵犯知識產權犯罪的同時，檢察機關不斷增強知識產權民事行政訴訟監督力度，加強對反壟斷、商標惡意注冊、濫用訴權等問題的研究，2021年至2022年3月，全國檢察機關辦理知識產權民事行政訴訟監督案件數量同比增加3倍。與此同時，相關案件的辦案質效也不斷提升，最高檢充分發揮檢察一體化優勢，加強對“人人影視字幕組”侵犯著作權案等重大疑難案件辦案指導，推動案件順利辦理。
6. 市場監管總局部署開展2022年反不正當競爭專項執法行動
4月25日，市場監管總局印發通知，部署開展2022年反不正當競爭專項執法行動。本次專項行動聚焦民生和新消費、重要商品和要素市場、新經濟等領域的競爭秩序；聚焦早教、中介、第三方測評、醫美植發等行業亂象問題；聚焦老年、青少年、女性等人群合法權益維護；聚焦農村、城鄉接合部、醫療機構周邊、學校周邊、文化娛樂場館周邊等違法行為多發地區；聚焦“保健”產品、農產品、防疫用品等重要商品。
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4月26日，銀保監會下發《關于銀行保險機構股權和關聯交易監管信息系統數據質量突出問題的通報》（以下簡稱為“《通報》”）。
《通報》指出，在銀行業保險業關聯交易監管系統和商業銀行股權監管信息系統運行管理中發現，部分銀行保險機構在數據報送方面存在數據報送不及時、數據填報不準確、數據穿透不到位等問題。在數據報送不及時方面，多家銀行保險機構未完成股權系統等基礎數據報送；在數據填報不準確方面，存在填報信息與事實不符的現象；在數據穿透不到位方面，存在部分商業銀行僅填報一級股東情況。
行業動態
INDUSTRY TRENDS
7. 最高法、知產局等發布系列知識產權保護典型案例等文件
2022年知識產權宣傳周期間，最高法、知產局等部門相繼發布系列知識產權保護典型案例。
4月21日，最高人民法院發布2021年中國法院10大知識產權案件和50件典型知識產權案例；4月26日，國家知識產權局發布30件2021年度知識產權行政保護典型案例，2021年度專利復審無效十大案件，9件2021年度商標異議、評審典型案例。
4月22日，國家知識產權局知識產權保護司組織編制并發布《企業知識產權保護指南》，從戰略規劃、人力資源、財務管理、市場營銷、產品研發、生產及供應鏈和法務管理等方面，為企業提供知識產權風險防控、高效應對糾紛提供策略建議。
4月26日，全國打擊侵權假冒工作領導小組辦公室發布《中國知識產權保護與營商環境新進展報告（2021）》，闡述了2021年在提升投資貿易便利度、擴大市場準入開放度、增強市場競爭公平度、提高政務服務滿意度方面的新成效。
8. 數據錯報、漏報、瞞報，部分銀行保險機構被銀保監會通報
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行業動態
INDUSTRY TRENDS
9. 工信部發布2022年第一季度電信服務質量通告
4月28日，工業和信息化部發布關于2022年第一季度電信服務質量的通告。通告顯示，2022年第一季度，工信部組織檢測61萬款APP，責令整改422款，公開通報134款。對存在攜號轉網服務問題的企業，約談提醒12家次，通報批評9家次，行政處罰9家次；對存在垃圾信息問題的企業，約談提醒并責令整改41家次，通報批評84家次，行政處罰6家次。27家企業被納入電信業務經營不良名單。通過行業自律，中國互聯網協會聯合應用商店、安全檢測廠商對存在網絡不良與垃圾信息問題的104款不良手機應用進行了下架處理。
10. 工信部公布第五批網絡關鍵設備安全名單
4月28日，工信部發布第5批由具備資格的機構按照《網絡關鍵設備安全通用要求》（GB40050-2021）強制性國家標準，經安全檢測符合要求的網絡關鍵設備名單。
根據《中華人民共和國網絡安全法》第二十三條規定，網絡關鍵設備和網絡安全專用產品應當按照相關國家標準的強制性要求，由具備資格的機構安全認證合格或者安全檢測符合要求后，方可銷售或者提供。
11. 上海普陀法院發布知識產權司法審判白皮書
4月28日，上海普陀法院發布《涉文化創意產業知識產權糾紛案件司法審判白皮書》及十大相關典型案例，載明難案要案主要集中在游戲、短視頻等作品類別，其中包括以下網絡游戲類典型案例：
一、擅自在游戲名稱中使用他人商標侵權糾紛案
原告系“蜀門”系列商標的專用權人，被控侵權標識“絕世蜀門”、“蜀門傳奇”、“蜀門情緣”的使用實質發揮了區分游戲來源的商標性功能，在恰值原告將其享有美譽的“蜀門”客戶端游戲移植入手游端的宣傳之際，被告使用上述標識，與涉案權利商標構成近似，且易致混淆誤認，被告構成商標侵權，由于原告申請調取的支付寶、微信后臺收入數據無法直接對應涉案游戲，經法院向被告釋明，在其理應掌握游戲收入數據，但拒不提供相關證據的情況下，對其作出不利推定，最終法院在綜合考量游戲知名度、侵權時間段、盈利周期、商標貢獻度等因素的基礎上，判決被告消除影響，并適用法定賠償最高額，頂格賠償300萬元。
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行業動態
INDUSTRY TRENDS
二、游戲直播費用結算約定不明引發的許可合同糾紛案
原告與被告簽訂《視頻內容版權協議》，約定由原告向被告提供游戲直播視頻內容,被告在自有平臺定制原告專屬直播間，負責直播間的運營和維護。被告向原告支付版權合作費，并享有涉案游戲直播視頻的獨家網絡直播版權及共享點播版權。法院認為：被告因經營異常，無法提供履約相關證據。并援引上述條款要求原告 就視頻內容的實際價值作出說明，后在審理中就雙方實際按合同約定總價結算款項不持異議。法院故判決支持原告全部訴訟請求。
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行業動態
INDUSTRY TRENDS
12. 2022年杭州亞運會延期，包括電競項目
5月6日，亞洲奧林匹克理事會宣布，其執委會在與中國奧委會、杭州亞組委進行充分討論后決定，原定于2022年9月10日至25日在中國杭州舉辦的第19屆亞洲運動會將延期舉行。新的舉辦日期將在三方協商之后決定。杭州亞運會電競項目包含英雄聯盟、王者榮耀（亞運版）、和平精英（亞運版）、爐石傳說、刀塔2、夢三國2、街霸5和FIFA Online 4。
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行業動態
INDUSTRY TRENDS
13. 拳頭公司在美起訴上海沐瞳
5月10日，拳頭游戲公司起訴了上海沐瞳科技有限公司，指控其旗下游戲《無盡對決》抄襲《英雄聯盟手游》。拳頭游戲稱，沐瞳科技的《無盡對決（MobileLegends:BangBang）》抄襲了《英雄聯盟》系列的內容和宣傳材料。《無盡對決》在安卓系統上的下載量已超過5億次。拳頭游戲在提交給美國洛杉磯聯邦法院的起訴書中稱，“沐瞳科技的行為侵犯了版權。”引人關注的是，拳頭游戲公司和沐瞳科技有限公司分別是騰訊和字節跳動旗下子公司。
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14. 中央網信辦舉報中心發布主要商業網站平臺2022年4月份
? ? ? 網絡侵權舉報受理處置情況
5月11日，中央網信辦違法和不良信息舉報中心發布主要商業網站平臺2022年4月份網絡侵權舉報受理處置情況，指出2022年4月，微博、抖音、百度、騰訊、知乎、嗶哩嗶哩、小紅書、快手、豆瓣、網易、新浪、搜狐等主要商業網站平臺重點受理泄露他人隱私、侮辱謾罵、造謠誹謗等網絡侵權舉報達43.96萬件。
15. 國家計算機病毒應急處理中心監測發現18款違法移動應用
5月12日，國家計算機病毒應急處理中心通過互聯網監測發現18款移動App存在隱私不合規行為，違反網絡安全法、個人信息保護法相關規定，存在未向用戶明示申請的全部隱私權限；App在征得用戶同意前就開始收集個人信息；未提供有效的更正、刪除個人信息及注銷用戶賬號功能，或注銷用戶賬號設置不合理條件；未建立、公布個人信息安全投訴、舉報渠道，或超過承諾處理回復時限等問題。
16. 知網涉嫌壟斷被立案調查
5月13日，國家市場監督管理總局發布通告，稱在前期核查的基礎上，對知網涉嫌實施壟斷行為立案調查。同日，國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員發文稱，此舉是我國反壟斷執法機構積極回應社會關切、對平臺經濟依法實施常態化監管的重要舉措，對維護學術文獻數據庫服務市場的公平競爭、促進知識生產和流動、推動創新發展、保護以作者和讀者為主體的消費者利益和社會公共利益具有十分重要的意義。
以上資訊綜合自TMT法律論壇、IPRdaily、蘭迪游戲電競法等
行業動態
INDUSTRY TRENDS
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民事訴訟中“高度蓋然性”證明標準的相關裁判規則
實務研究
Practical Research
法信 · 裁判規則
1.公司對股東查閱資料目的的正當性有異議時，證明股東存在不正當目的要達到高度蓋然性的證明標準——蔡達標訴真功夫餐飲管理有限公司股東知情權糾紛案
摘錄自微信公眾號“法信”
案例要旨：股東知情權是指股東享有了解和掌握公司經營管理等重要信息的權利，是股東依法行使資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利的重要基礎。賬簿查閱權是股東知情權的重要內容。股東知情權范圍中的會計賬簿包括原始財會憑證和票據，公司對股東查閱資料目的正當性有異議時，證明股東存在不正當目的要達到高度蓋然性的證明標準。
案號：（2017）粵01民終5896號
審理法院：廣東省廣州市中級人民法院
來源：《人民法院案例選》總第142輯（2019.12）
2.訴訟中雙方都沒有足夠證據否定對方證據的情況下，法院應當運用優勢證據規則對事實作出認定——王洪訴巫賞翠等委托合同案
案例要旨：在訴訟中，由于雙方各執一詞，且都沒有足夠的證據否定對方證據的情況下，法院應當運用優勢證據規則對事實作出認定。優勢證據規則也可以稱為“高度蓋然性”，即證明某一事實的證據的分量和證明力比反對該事實存在的證據更有說服力，或者比反對證明其真實性的證據的可靠性更高。
案號：（2010）桂民一終字第119號
審理法院：廣西壯族自治區高級人民法院
來源：《中國審判案例要覽》2011年民事審判案例卷
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3.在無法直接證明待證事實存在與否的情況下，可從前提事實中推導出具有高度蓋然性的推定事實——成聯云訴云南大朝房地產開發經營有限公司商品房預售合同案
案例要旨：在無法直接證明待證事實存在與否的情況下，應當綜合分析證據，結合日常生活經驗法則，從前提事實中推導出具有高度蓋然性的推定事實。
案號：（2012）昆民一終字第87號
審理法院：云南省昆明市中級人民法院
來源：國家法官學院案例開發研究中心編：《中國法院2014年度案例：房屋買賣合同糾紛》，中國法制出版社2014年版。
實務研究
Practical Research
根據《民訴法解釋》的規定，普通民事案件實行“高度蓋然性”的證明標準。所謂“高度蓋然性”的證明標準，是指法院基于對證明待證事實的證據的審查判斷之結果，并結合其他相關事實，認為待證事實的存在具有高度可能性的，即應當依法對該事實予以認定。《民訴法解釋》第108條第1款明確規定了這一證明標準：“對負有舉證證明責任的當事人提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在。”這一證明標準，是在現有證據對待證事實的證明無法達到完全還原“客觀真實”的情況下，基于對事物發展的蓋然性規律的科學認識所確立的認定案件事實的證明規則。它要求人民法院只有確信待證事實的存在具有“高度可能性”，才能認定該事實存在，在達不到“高度可能性”的確信程度時，則應當認定該事實不存在，這一規定有助于盡量減少案件事實認定錯誤的可能性。《民訴法解釋》第108條第2款關于待證事實真偽不明時的處理原則，亦體現了這一證明標準的適用：“對一方當事人為反駁負有舉證證明責任的當事人所主張事實而提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，認為待證事實真偽不明的，應當認定該事實不存在。”上述證明標準并不要求人民法院對待證事實達到絕對確信的程度，從而有利于權利人更容易獲得司法救濟，并可提高訴訟效率。
法信·司法觀點
摘錄自齊樹潔：《民事訴訟法（第十三版）》，廈門大學出版社2019年版，第269-270頁
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實務研究
Practical Research
在理解和適用上述“高度蓋然性”證明標準時，需要注意的是：
第一，“高度蓋然性”證明標準是最低限度的證明標準，是對法官內心確信上的最低限度的要求。法官不能以此為借口，放棄對其他證據的認真審查和判斷，從而達到更強的內心確信，盡可能地接近客觀真實。
第二，“高度蓋然性”證明標準是適用于普通類型的案件事實的證明標準，而不適用于所有的案件。為維護人類基本倫理價值和維護社會公益，對于涉及人的身份關系的案件等，應當適用更高的證明標準，表現在，這類案件中不適用自認規則，法院對當事人自認的事實仍可以要求當事人舉證證明。
第三，無論對方是否提出反證，均應適用“高度蓋然性”證明標準。也就是說，在對方提出了反證時，人民法院固然需要考量雙方提出的證據，并依照“高度蓋然性”標準對負證明責任的一方當事人所主張的事實進行認定；在對方并未提出任何相反證據時，人民法院也不能直接認定負證明責任的一方當事人所主張的事實（對方自認時除外），仍然應當審核其所提出的證據并結合其他相關事實，按“高度蓋然性”證明標準對待證事實進行認定。第四，適用該證明標準認定證據和案件事實時，法官應當公開心證的理由和結果，特別是應當在裁判文書中充分闡述和說明采納證據和認定事實的理由。
（完）
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實務研究
Practical Research
合同約定違約金過高，法院如何調整？
摘錄自微信公眾號“最高人民法院司法案例研究院”
《民法典》第五百八十五條第二款規定，“約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少。”
通常情況下，違約金低于損失的，守約方會提供較為充分的證據證明實際損失并請求按照實際損失獲得賠償額，法官較少運用自由裁量權。實踐中更易引發爭議的是違約金過高時，法官到底應不應該酌定減少？具體如何酌定？由于涉及私法自治的基本精神，如何恰如其分進行干預，事關判決公允。本文將通過部分司法案例展示相關司法觀點，以供參考。
一、違約金調整的依據
雖然《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法司法解釋二》）已因《合同法》失效而被一并廢止，但是其中關于違約金調整的規則在未被新出臺的司法解釋取代之前，仍在實務中發揮作用。
《合同法司法解釋二》第二十九條規定：
“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少時，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的‘過分高于造成的損失’。”
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二、實務觀點
1. 尊重合同約定，不予調整
① 法條未規定違約金過高時必然要予以調整，法院需要綜合各方面的因素，例如各方違約權重、過錯程度等進行衡量，結果可能是不予調整。
山東XX技術研究有限公司、濟南XX國際貿易有限公司等買賣合同糾紛案【山東省濟南市中級人民法院（2022）魯01民終725號】
“《采購合同》約定的違約金系合同總額的10%，一審判決亦系按照該標準進行的判決。合同約定的違約金系固定違約金，如X源公司違約時間較短，有可能存在違約金過高的問題，但X源公司構成根本違約，其應返還貨款并自2020年2月3日起支付占用期間的利息，故按照此條件計算，一審判決確定的違約金并不過分地高于X行公司的損失。”
即法院認為，由于違約方構成根本違約，違約行為較為嚴重，故即便存在過高的可能，也不應進行調整。
② 相關法律、司法解釋中關于損失的理解不局限于實際損失，還包括合同履行后可以獲得的利益，僅以實際損失金額為標準調減約定的違約金不符合公平和誠信原則。
中國XX資產管理股份有限公司甘肅省分公司與慶陽市XX房地產開發有限公司、慶陽XX實業有限公司、趙某某、李某某債權債務概括轉移合同糾紛案【最高人民法院（2018）最高法民終355號】
法院認為，“根據體系解釋的原理，從《合同法》第一百一十三條第一款和第一百一十四條第二款的規定來看，‘造成損失’和‘造成的損失’中的‘損失’，不僅僅是指實際損失，還應包括合同履行后可以獲得的利益。本案中，一審法院僅僅考慮了實際損失，即資金占用費，而根本沒有考慮合同約定的合同履行后XX甘肅分公司可以獲得的利益，明顯違反了《合同法》第一百一十三條第一款、第一百一十四條第二款以及《合同法司法解釋（二）》第二十九條的規定，適用法律錯誤，應予改判。”
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最終，本案支持了上訴人關于按照合同約定的日率萬分之五主張違約金的訴訟請求。
法條參考:
《民法典》
第五百八十四條??當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。
第五百八十五條??當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。
約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少。
當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。
③ 在有相關政策規制的領域，依照慣例推定合同約定的違約金應為各方眾所周知且自愿接受，不存在過高造成顯失公平的情形。
西安市XX局、西安XX房地產開發有限公司建設用地使用權出讓合同糾紛案【最高人民法院（2018）最高法民再422號】
法院認為，國有建設用地使用權通常由國家根據具體情況予以嚴格的政策調控，當事雙方簽署的合同中諸多重要條款應符合法律和政策規定，除經特殊程序外，合同主體一般無權自行變更和另行協商。已有的政策明確規定對國有土地使用權人逾期繳納土地出讓款的違約情形，應當按日加收違約金額1‰的違約金。政策導向不僅在于彌補損失，更是通過嚴苛的懲罰性后果來實現土地市場的宏觀調控。違約方在參加土地競拍前已知曉相關政策，競拍過程中自愿簽署合同視為對相關條款已有合理預期，不存在顯失公平之情形，因此本案情形不符合可以調整違約金的條件。
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④ 就已經違約的情形專門訂立違約協議的，應當視為各方真實意思表示，不存在顯失公平的情況，一方事后毀約的主張無效。
北京XX重工有限公司與北京XX貿易有限公司合同糾紛案【北京市第二中級人民法院（2017）京02民終8676號】
法院認為，以填補損失為主要標準違約金區分為補償性違約金和懲罰性違約金，并在說理部分明確XX貿易公司未收到的剩余本金所對應的財務成本為其實際損失，而雙方另外約定的80萬元違約金除填補損失外亦具有懲罰作用。XX重工公司作為商事主體自愿給XX貿易公司出具和解協議并承諾高額違約金，但在賬戶解除凍結后XX重工公司并未依約履行后續給付義務，具有一定主觀惡意，有悖誠實信用，故不支持違約一方關于違約金調減的主張。
⑤ 己方基于自身利益出發而制定進行自我約束的違約金條款，不得事后以顯失公平為由要求調整違約金，否則違背誠信原則。
上海XX音樂文化傳播有限公司與張某勞動合同糾紛案【上海市靜安區人民法院（2015）靜民一（民）初字第233號】
法院認為，“該合同條款是被告入職前經雙方平等協商的結果。并且勞動合同具有人身與財產的雙重屬性，員工在跳槽過程中，用人單位為吸引員工亦可能允諾優厚的補償待遇。之后，用人單位再以允諾的補償金額過高為由主張予以調整顯然違背了誠實信用原則，亦不利于保障勞動者在擇業、就業過程中的合法權益。”
⑥ 基于對已經發生變化的市場態勢有所了解，各方締結的包括違約金條款在內的合同內容，不存在顯失公平的情況。在此情況下，一方仍做出違約行為的，視為惡意違約，調整違約金有違誠信原則。
浙江東方集團XX貿易有限公司訴XX太陽能（江蘇）有限公司合同糾紛案【江蘇省高級人民法院（2014）蘇商終字第28號】
法院認為，X克公司作為長期使用多晶硅的企業，對于多晶硅價格受國際市場和國內政策因素影響較大是明知的，對于涉案交易的市場風險應有充分的認知。訂立本案買賣合同時，商務部對多晶硅的雙反調查已經展開，故X克公司對于買賣合同中違約金條款的約定是綜合當時國內外市場情況、政策環境、雙方當事人的履約能力等多個因素的理性判斷。
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……X業公司與X克公司約定以合同價款的30％即19932500元×0.3 ＝5979750元作為違約金，雖然確實超過了X業公司實際損失的1.3倍（4198500元×1.3＝5458050元），但在尊重雙方當事人合同約定的前提基礎上，考慮到X克公司在實際履約過程中僅履行了合同約定的一小部分內容，且有惡意違約情形，依照合同計算出的違約金數額并不屬于合同法規定的‘過分高于造成的損失’的情形，X克公司主張對雙方約定的違約金數額予以調整的請求不能成立。
2. 以實際損失為基數，參考其他因素進行綜合調整
· 判決理由說明調整的計算依據
裁判說理部分提供的具體調整依據，可看出不同案件類型計算方式各異，例如：
案件名稱 |
案號 |
審理法院 |
計算依據 |
| 西安市XX局、西安XX房地產開發有限公司建設用地使用權出讓合同糾紛 | （2018）陜民終48號 | 陜西省高級人民法院 | 按照二倍同期貸款利率調整約定違約金 |
| XX科技（杭州）有限公司與浙江XX科技有限公司房屋租賃合同糾紛 | （2020）浙0108民初1963號 | 浙江省杭州市濱江區人民法院 | 按照兩個月租金標準調整違約金 |
| 張某與沈某五等買賣合同糾紛 | （2021）滬01民終14356號 | 上海市第一中級人民法院 | 按照雙方在履約過程中溝通的相關情況調整違約金 |
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· 酌情調整
| 案件名稱 | 案號 | 審理法院 | 判決結果 | 調減幅度 |
| 上海XX木業有限公司與山東XX裝飾材料有限公司等買賣合同糾紛 | （2022）滬02民終938號 | 上海市第二中級人民法院 | 100613元調整為75000元 | 25% |
| 李某與上海XX房地產營銷策劃中心中介合同糾紛 | （2022）滬0116民初2838號 | 上海市金山區人民法院 | 14280元調整為1000元 | 93% |
3. 僅按照實際損失金額進行調整
實際損失的確定，一般有成本增加說或收益減損說兩種計算方式，計算基準包括但不限于以下類型：
① 資金占用損失，通常參照同期銀行貸款利率；
② 其他直接損失，按照為正常履行合同而付出成本的差額；
③ 期待利益損失，參照合同正常履行情況下，守約方能夠獲得的利益。
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4. 其他調整理由：約定違約金不對等
① 孫某某、XX國際家居用品股份有限公司房屋租賃合同糾紛案【江蘇省揚州市邗江區人民法院（2021）蘇1003民初1738號】
法院認為，“《租賃合同》第13.5條規定承租方單方提前解除合同僅需支付相當于當年租金標準1個月的租賃費用作為違約金，而13.6條規定出租方應支付2個月的相應租賃費用方可單方提前解除合同，該兩條款約定明顯不對等，應當予以調整。”
② 廣東XX酒店管理有限公司、程某珊商品房預售合同糾紛【廣東省中山市中級人民法院：（2021）粵20民終5445號】
法院認為，“首先，雙方當事人在涉案商品房買賣合同中約定，如XX公司無法按約定的期限交房，則按日向程某珊支付已付房價款萬分之0.5的違約金；而程某珊如未按期付款的，則每日按已付房價款的萬分之二的標準支付違約金。該合同關于雙方違反各自主要合同義務應承擔的違約責任的違約金標準明顯不對等，顯然不符合法律關于公平原則的基本要求······根據公平原則，并結合合同的其他條款，將違約金的計算標準調整為已付房價款的萬分之一按日計算。”
三、筆者觀點
1. 不應過多介入合同自治而輕易否定平等民事主體之間對合同作出的相關約定，包括違約金條款。
通常情況下，除格式條款外，各方當事人均會秉著避免負重大法律風險的原則審慎地商議合同條款細節，特別是對于公司主體，其具備委托、聘請專業法律顧問或者內部法務審核合同條款的人力和財力。各方專業人員對于損害賠償條款，包括違約金的設定，應推定為對自身利益的充分維護，不論這些條款的目的是補償性還是懲罰性。
更有甚者，提供合同文本的一方作為強勢方，卻在違約后主動提出違約金過高要求調整，此種情況下更不宜應允其要求，否則難以體現誠信原則。
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2. 在某些領域，實際損失是難以量化的，例如機會成本的舉證。可以參考知識產權方面的判罰標準，在難以舉證證明實際損失的情況下可采納固定的賠償標準。
例如《著作權法》第54條第2款規定，“權利人的實際損失、侵權人的違法所得、權利使用費難以計算的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五百元以上五百萬元以下的賠償。”即，在侵權行為造成的實際損失無法舉證情況下，《著作權法》規定了500元-500萬元區間的酌定賠償額。雖然是否能涵蓋那些無法量化的損失不得而知，但從立法本意上，至少肯定了只要存在不合理、非合約行為就會造成損失的客觀性。
相比侵權行為的不可預見性，合同提前協商、確定的過程本身就蘊含締約各方對于合作行為的價值判斷，這種情形下，只要不存在地位、賠償能力等個體因素上的差距，更多地尊重意思自治，減少公權力介入，不失為維護判決公允性的有效途徑。
3. 縱使違約金規定的立法初衷是以補償為原則、懲罰為補充，然而合同締約的目的本不在獲取基本的同期銀行貸款利率收益，如果以該利率標準為實際損失的基本考量，反而是對違約一方的縱容和對守約方的懲罰，不利于公平交易的維護。
從邏輯上來說，守約方冒著僅能換取同期銀行貸款利率為最后維權防線的風險開展交易，對交易對方的前期盡調、誠實守信的良好品德期待均已經在合同成立的那一刻轉換為成本，再加上原本投入的資金成本，可以得出如僅以同期銀行貸款利率支持守約方的違約金請求實際上是對其利益損害的結論。
4.《合同法司法解釋二》的出臺，為調整違約金的裁判提供了直接依據，裁決應全面考慮相關條款所囊括的因素。
《合同法司法解釋二》第28條、第29條首先圍繞實際損失為基礎判斷違約金的合理性，可能會導致考量違約金時其他因素的缺位，難以敦促各方在條款訂立時進行審慎考量，在事后違約時亦難以維護守約方合法權益，對惡意違約方也無法達到懲罰后果。
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因此，在考量調整違約金的尺度時，建議結合以下幾方面因素，包括：（1）合同各方的交易地位以及市場慣例；（2）違約方的出發點。具體而言，就是不能僅看守約方舉證的實際損失和期待利益，還應注意違約方從違約行為中的獲益情況，例如商品漲價后，違約方認為按原價供貨會錯失市場行情，進而主動違約以獲取更加高昂的利益。如果守約方無法依據合同嚴苛的違約金約定主張賠償，而僅依據其實際付款的資金占用成本確定賠償金額，將違背誠信原則。
四、相關建議
1. 保留各方修改合同的相關記錄，證明合同條款的修改均為各方當事人充分協商、考量的結果。
2. 盡可能確定經各方達成一致的實際損失的計算方式以及對嚴重違約的定義和描述。
3. 就違約金條款的制定以參考格式條款注意事項的類似方式提請各方關注法律風險與后果。
4. 在合同履約過程中，避免隨意變更事先約定的違約金標準，并重申合同約定。
5. 在合同中預先約定放棄調整違約金。
例如，在樂平某置業有限公司、某隆百貨投資（景德鎮）有限公司租賃合同糾紛案【最高人民法院（2019）最高法民申3344號】的再審監督程序中，法院認為，合同雙方當事人放棄調整違約金的約定屬于當事人意思自治·····人民法院應尊重雙方當事人在本案中預先放棄調整違約金的約定······本案雙方當事人簽訂合同時的真實意思表示為，500萬元違約金數額的確定是在保障雙方當事人利益的前提下，違約方承擔的最大范圍且具有懲罰意義的賠償數額，這是雙方當事人基于商業利益角度的決定，應自行承擔相應風險。同時，關于違約金的確定是否以“違約造成實際損害‘”為條件，可以由當事人約定。本案中，在雙方對違約金已經有了明確約定的情況下，法院不變動違約金數額，并無不當。
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實務研究
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五、結語
根據本文收集的相關案例，即便約定了違約金，是否調整、如何調整，會因不同情況而有所不同。但在約定違約金數額之外，若當事人還約定諸如預先放棄違約金調整權利的條款，合同體現雙方充分協商過程或在并不關乎國家利益、公眾利益等案件中，法院可能更傾向于尊重當事人的意思自治。
（完）
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判決書原文
- NFT，指非同質權益憑證，是用來標記特定數字內容的區塊鏈上的元數據。…….其與存儲在網絡中某個位置的某個數字文件具有唯一的且永恒不變的指向性。NFT本身不具備任何直接轉變為畫面的數據，不能“觀賞”，只是一個抽象的信息記錄。以文學藝術領域的作品通過NFT進行交易的稱之為“NFT數字作品”。
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從首例NFT數字藏品侵權判決看NFT平臺的運營風險
摘錄自微信公眾號“金杜研究院”
日前，杭州互聯網法院就國內首例關于NFT數字藏品的著作權侵權糾紛案件做出一審判決（判決文書號為（2022）浙0192民初1008號，以下簡稱“首例判決”或“該判決”）。在目前沒有專門立法的情況下，該判決將成為界定NFT數字藏品的法律性質、NFT交易法律關系以及NFT交易平臺責任的重要參考，對于企業如何運營平臺、控制自身風險有著重要的指引作用。
但是，值得注意的是，該案件中所涉及的NFT平臺交易模式和實踐僅是中國目前眾多NFT交易類型和實踐中的一種。因而，該判決中的部分事實認定和法律定性可能不適用于全部NFT數字藏品的交易。
在此，筆者結合對判決內容的理解和過往為多家NFT交易服務的經驗，就企業應如何以本案為參照重新審視自身進行了總結。
01
NFT、數字商品、數字作品的概念界定及其法律屬性
1.首例判決對NFT、數字商品、數字作品的內涵進行了有益的探討和界定
首例判決認為NFT只是一種標記，用于標記數字文件。著作權法下的作品通過NFT進行交易的為“NFT數字作品”，并成為一個“數字商品”，“數字商品”是交易的對象或客體，其具有財產屬性。亦有顯著差別。
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判決書原文
- 對于數字作品而言，當其復制件存儲于網絡空間，通過一個NFT唯一指向而成為一件可流通的商品時，就產生了一項受法律保護的財產權益。NFT數字作品持有人對其所享有的權利包括排他性占有、使用、處分、收益等。
- NFT交易模式本質上屬于以數字化內容為交易內容的買賣關系，購買者所獲得的是一項財產權益，并非對一項數字財產的使用許可，亦非對一項知識產權的轉讓或許可授權，NFT數字作品交易對象是作為數字商品的數字作品本身，交易產生的法律效果亦表現為財產權的轉移。
實務研究
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- 因此當一件數字作品復制件以NFT形式存在于交易平臺上時，就被特定化為一個具體的“數字商品”，NFT交易實質上是“數字商品”所有權轉移，并呈現一定的投資和收藏價值屬性。
- “數字商品”是以數據代碼形式存在于虛擬空間且具備財產性的現實事物的模擬物，其具有虛擬性、依附性、行使方式的特殊性，但也具有一定的獨立性、特定性和支配性。
筆者認為，首例判決對于上述基本概念的探討和區分具有重要意義。在越來越豐富的NFT數字藏品交易中，“數字作品”僅僅是交易對象的一種（雖然為目前絕大多數的一種）。著作權法在NFT數字藏品交易中是一項重要的核心法律，但并非唯一適用的法律。在更多交易場景下，會涉及越來越多的權利類型，例如肖像權、人身權、商標權等。
判決中對“數字商品”內涵的界定較大程度來源于本案中所涉及的數字作品的特性。在NFT交易場景越來越豐富的情況下，數字商品的內涵和外延還需要不斷接受交易實踐的檢驗和校準。此外，首例判決未討論“數字商品”是否屬于我國《民法典》第127條規定的虛擬財產的范疇。
2.判決對NFT交易中涉及的作品“著作權”與《民法典》下的一般財產權益進行了區分和探討
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判決書原文
……但因發行權的核心特征在于作品原件或復制件的所有權轉讓，即當前著作權法中的發行限定為有形載體上的作品原件或復制件的所有權轉讓或贈與，故未經權利人許可將NFT數字作品在第三方交易平臺的出售行為尚無法落入發行權所控制范疇。
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02
NFT數字作品交易在著作權法下的解讀
由于我國目前關于虛擬財產的具體立法尚處于缺位狀態，首例判決僅淺嘗輒止地提及數字作品在NFT交易模式下可能具有類似物權的“排他性占有、使用、處分、收益等”權利，未能深入進行探討。在具體判決依據方面，也主要是依據著作權法理論進行裁判。
筆者認為，將數字商品的財產權益與作品著作權進行區分是必要的且具有重要意義。但是，如何做到在法律整體框架下的邏輯自洽卻具有相當的難度。對于一個數字作品而言，以NFT方式進行交易后，買方獲得的權利事實上并未超出著作權法所規定的權利范疇，而僅僅是通過技術手段使其每一份數字作品復制件具有唯一性、可識別性和可追蹤性。從某種程度來說，這是著作權人對其復制權行使的自我限制，以及采用技術保護措施對其復制品的流轉進行限制，是否因此而產生著作權之外的額外財產權利值得商榷。
但是，數字商品的財產權益內容，或者說虛擬物品的具體權利內容，還是需要在未來加以完善和確立，否則難以解決NFT交易在著作權法之外的問題，例如涉及非數字作品的NFT交易、違反交易約定的轉售行為的法律效力以及是否產生近似物權追及力的權利等。
目前數字藏品產業習慣將NFT數字作品的交易過程稱之為“發行”，第一手的銷售方為“發行方”，而鑄造、交易平臺則被稱為“發行平臺”。但本案判決中，法院認為NFT數字作品的交易并不屬于發行行為。
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盡管認可了數字藏品的財產權益屬性，法院仍然強調發行行為中作品與其有形載體的不可分性，將以有形載體的所有權作為判斷發行行為的標準，否認了“數字發行”“虛擬發行”等概念，否認了發行權向虛擬世界的延伸。僅就著作權法而言，數字藏品尚不具備與有形的原件、合法復制件同等的地位，而該等觀點帶來的以下幾點問題值得行業關注：
1.數字藏品不被視為原件，無法適用展覽權的例外
美術作品、攝影作品是著作權法下唯二具備展覽權的作品類型，也是當前國內市場交易的數字藏品的主要類型。一旦否認了數字藏品作為原件或復制件的可能，則意味著購買者并不當然有權在線下以公開展覽方式展示其購買的藏品（即使該藏品是作者發行的唯一藏品）。
2.數字藏品不適用權利用盡，二次交易天然受限
法院認為，數字藏品購買者的二次交易應劃入信息網絡傳播行為。這就意味著，即使沒有平臺規則的限制，購買者通過平臺二次銷售數字藏品仍然需要獲得權利人的單獨許可。
值得注意的是，出于增加藏品價值、豐富玩法的目的，目前國內有不少平臺交易規則中已經包含了權利人需要授予購買者包括信息網絡傳播權在內的實現相應玩法的必要授權，對于這部分平臺，即使開放二次交易功能也不會有很大的問題。但對于沒有提及這一問題的平臺，則可能需要考慮完善其平臺交易規則。
3.元宇宙場景下的規則有待進一步明確
大量行業人士將數字藏品視為元宇宙產業的發展起點。在現行法律框架下，由于沒有有形載體，元宇宙場景下所有交易均會被統一劃入信息網絡傳播行為，這就意味著元宇宙下購買者的二次銷售行為都仍然屬于著作權人專有權利的控制下。而這一點與目前行業力圖培養的“元宇宙是虛擬現實的心智”存在一定的偏差，與用戶已經習慣的現實交易環境也有著巨大的差異。
對于元宇宙環境下的此類行為，筆者認為可能需要通過默示許可來解決，但考慮到知識產權以明示許可為原則、默示許可為例外的特點，是否以及如何適用默示許可仍有待進一步討論。
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03
以信息網絡傳播權規制NFT數字作品交易
判決書原文
NFT數字作品的銷售過程，系指在交易平臺上以出售為目的呈現該NFT數字作品，在作品被呈現的情況下，該展示行為使公眾可以在選定的時間和地點獲得作品。
NFT數字作品鑄造、交易包含對該數字作品的復制、出售和信息網絡傳播三方面行為。
NFT數字作品是通過鑄造被提供在公開的互聯網環境中，交易對象為不特定公眾，每一次交易通過智能合約自動執行，使公眾可以在選定的時間和地點獲得NFT數字作品，故NFT數字作品交易符合信息網絡傳播行為的特征。雖然涉案NFT數字作品鑄造過程中，存在對作品的上傳行為，該行為使得鑄造者終端設備中存儲的數字作品被同步復制到網絡服務器中，但該數字化涉案作品的目的在于以互聯網方式向社會公眾提供作品，故該復制行為已經被信息網絡傳播行為所吸收。
本案中，在侵權定性方面，法院并未援引《民法典》中規定的其它權利，而是認定用戶未經原告許可通過平臺交易NFT數字作品的行為侵害的是原告作品著作權中的信息網絡傳播權，并且認為NFT數字作品的鑄造、展示及交易均落入信息網絡傳播權的范圍，并可以通過其規制。
1.NFT數字作品鑄造過程中包含復制行為，但為信息網絡傳播行為所吸收
司法實踐中，法院通常考慮到信息網絡傳播行為在實施過程中必然經過復制過程、存在復制行為，故侵犯信息網絡傳播權的行為可以吸收前置的復制行為，本案亦不例外。
法院指出，NFT數字作品的出售者將NFT數字作品復制、上傳至平臺進行交易的行為，分別由著作權法中的復制權、信息網絡傳播權所調整控制。復制行為的目的是以互聯網方式向公眾提供作品，故復制造成的損害結果已被信息網絡傳播造成的損害結果所吸收，無須單獨予以評價。
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2.NFT數字作品的出售行為無法落入發行權的控制范疇
法院否認NFT發售行為系發行的理由在于，著作權法中發行權的核心特征是有形載體上的作品原件或復制件的所有權轉讓，但NFT交易對象“數字商品”是以數據代碼形式存在的虛擬物，不涉及有形載體所有權的轉移，故而不受發行權控制。
關于NFT發售屬于發行抑或信息網絡傳播存在爭議。《著作權法》第十條規定，發行權是指以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利。該定義字面上并未要求被交易的原件或復制件具備有形載體，但我國眾多學者依據《世界知識產權組織版權條約》及其外交官議定聲明認為“有形載體”是發行權的必要條件。近年來，也有學者提出，發行權的核心特征是“所有權轉讓”，無關作品載體有形還是無形，故而網絡環境中的數字作品出售（或稱數字發行）也可落入發行權的范圍。
本案中，法院在傳統學說的指引下，排除了NFT發售構成發行行為的可能性。但法院并未就此放棄對NFT發售行為的評價，而是將該等行為納入了信息網絡傳播行為的范圍。
3.NFT數字作品交易符合信息網絡傳播行為的特征
NFT平臺展示作品的行為構成信息網絡傳播，對此可能并無過多爭議。但NFT交易模式中的出售行為能否落入信息網絡傳播的范疇則可能直接影響停止侵權的實際責任形式，以及賠償額的計算方式，對NFT平臺責任的承擔可能產生較大影響。本案中，法院將構成信息網絡傳播權侵權的范圍劃定為“NFT數字作品交易”的全部環節，值得商榷。
- 法院認為NFT數字作品的銷售過程“系指在交易平臺上以出售為目的呈現該NFT數字作品”“該展示行為使公眾可以在選定的時間和地點獲得作品”。換言之，NFT數字作品的展示構成信息網絡傳播行為，而此時“出售”僅是展示的目的。
- 法院同時認為：“NFT數字作品是通過鑄造被提供在公開的互聯網環境中，交易對象為不特定公眾，每一次交易通過智能合約自動執行，使公眾可以在選定的時間和地點獲得NFT數字作品，故NFT數字作品交易符合信息網絡傳播行為的特征。”這一觀點實際上是將出售行為也視為信息網絡傳播的一部分，與前述觀點存在一定的矛盾。
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判決書原文
從本案查明的事實來看，涉案平臺不但在鑄造時收取作品gas費，而且在每次作品交易成功后收取一定比例的傭金及gas費。因涉案平臺在NFT數字作品中直接獲得經濟利益，故其自然應對此負有較高的注意義務。
實務研究
Practical Research
過去一般認為，信息網絡傳播的效果特征是公眾獲得對作品的一種訪問權，而作品載體出售的問題通常交由發行權解決，在數字作品本身的交易不構成發行的情況下，著作權法框架下似乎并沒有更適合的定性選擇。筆者注意到，將NFT出售行為納入信息網絡傳播權侵權將直接影響到此類糾紛中侵權人如何承擔侵權責任（參見后文詳述）。
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關于NFT交易平臺責任的認定
本案法院對于NFT交易平臺的責任做出了重要的論述和認定。認定其是一種新型網絡服務提供者，并具有較高的注意義務。
首先，法院認為NFT交易平臺不屬于《信息網絡傳播權保護條例》（“《條例》”）定義的四種網絡服務提供者，并綜合交易模式、技術特點、平臺控制能力、營利模式等因素認定涉案NFT交易平臺作為新型網絡服務提供者。其次，法院認為，基于平臺智能合約的交易模式，如果發生侵權行為，將會損害NFT交易鏈條上的眾多相關主體的利益，將嚴重損害交易秩序的確定性以及相關主體的合法權益。最后，平臺在NFT交易過程中對交易控制能力強、審核控制成本可控、并且直接從交易中獲利，因而判定其具有較高的注意義務。
因而法院判令平臺除應履行一般網絡服務提供者的注意義務以外，還應當構建有效的知識產權審查機制、侵權預防機制。
在認定本案平臺責任時，除審查過程中未注意到水印、未要求用戶提供權利證明、原件等過失外，法院亦強調了NFT交易平臺的收費對平臺事前審查義務的影響：
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實務研究
Practical Research
筆者贊同“傭金”構成被告獲取的直接經濟利益，但至于“gas費”能否被認定為直接經濟利益而將平臺直接排除出避風港則值得商榷。《條例》第二十二條將是否從侵權行為直接經濟利益列為了平臺是否承擔賠償責任的考量因素，但筆者理解，基于技術服務本身收取的費用并不應被認為屬于就提供作品直接獲得的受益：
- 北京高院在其《侵害著作權案件審理指南》第9.19條明確提到“網絡服務提供者因提供信息存儲空間服務，按照時間、流量等向用戶收取標準服務費用的，不屬于《條例》第二十二條第四項所稱的“從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益”。
- 將是否獲取直接經濟利益作為認定網絡服務提供者責任的考量因素的規定來源于美國《數字千年版權法》（“DMCA”）。根據DMCA的規定，網絡服務提供者的免責條件之一為不能從用戶的侵權行為中直接獲得經濟利益，只要網絡服務提供者對該行為是有權利和能力加以控制的。對于“直接經濟利益”，根據美國國會的立法解釋文件，網絡服務提供者僅對用戶一次性收取“準入費用”（a one-time set-up fee） 以及根據使用時間長短或信息的傳輸量按固定費率收費（flat periodic payments for service）均不屬于直接經濟利益。
Gas費是用戶每次鑄造、交易時支付的費用，一定程度上也可以理解為是將一般數字作品通過區塊鏈技術轉化為NFT數字作品的鑄造技術服務費，其金額通常為與作品內容、交易價格無關的固定價格。從gas費起源來看，其原本是指用戶每次在以太坊交易時支付的手續費，而該等費用的計算標準是實現相關區塊鏈操作所需的計算量。故gas費的性質類似于存儲服務提供者就存儲空間、硬件水平、網絡帶寬等技術或硬件資源收取的費用，并不適合被認為屬于“直接經濟利益”的范疇。
就本案而言，筆者理解，法院該部分認定可能也是考慮到國內互聯網平臺多以免費形式提供基礎服務，故而收費服務的服務商理應具有更高的注意義務。此外，本案侵權信息較為明顯（出現微博水印）、平臺審核層面亦存在顯著不足之處等要素，亦促使法院認定被告平臺未能盡到審查義務，應當承擔幫助侵權責任。但是，筆者認為，對于那些僅收取gas費、廣告費等費用，而不就交易本身收取傭金的NFT平臺而言，其作為網絡服務提供者的事前審查義務可能與一般的信息存儲空間服務、電子商務平臺等類型的網絡服務提供者大體相當為宜。
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實務研究
Practical Research
05
數字藏品侵權時的責任承擔方式
本案中，法院認為NFT交易模式下數字作品鑄造者向用戶出售數字商品的“所有權”，并相應的對如何實現停止侵權和確定損害賠償問題作出了指引。
判決書原文
因NFT數字作品交易結合區塊鏈、智能合約技術的特點，NFT數字作品一旦完成交易轉移，無法在所有的區塊鏈上予以刪除，故可采取經該侵權NFT數字作品在區塊鏈上予以斷開并打入地址黑洞以達到停止侵權的效果。
打入地址黑洞是銷毀虛擬憑證的常用方法，使得該等憑證難以繼續流通。此種方式可以有效禁止侵權數字藏品的進一步流通。
此外，法院指出，NFT作品的每一次交易費用均被記錄在區塊鏈上，故侵權獲利通常而言是可以查明的。
06
案件對平臺運營的啟示
鑒于國內目前沒有針對NFT交易平臺的平臺規則作出專門立法，因而本案判決無疑將成為企業運營此類業務的重要指引。從判決來看，NFT交易平臺可能需要重新審視自身當前的業務模式，尤其是關注以下幾點：
- 提示購買者藏品交易涉及IP轉讓或許可：數字藏品交易的性質限于數字商品本身的財產權轉移。若平臺希望購買者與發行者間達成數字藏品相關的版權交易，需在平臺規則、交易規則等處明示約定，或另行簽訂版權轉讓或許可協議。
- 提示并明確藏品使用方式的限制：由于數字藏品不被視為原件，購買者并不當然有權在線下公開展覽其所購買的藏品。為避免糾紛，平臺需要及時提示用戶該等使用方式的限制。
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實務研究
Practical Research
- 收費模式與審查機制的匹配：對于希望收取傭金的平臺，除基本的網絡檢索、侵權比對外，亦需要提高侵權風險的審查標準，并嚴格要求發行方提供完整的授權文件、權利證明等，而不可采用一般視頻、圖片等內容發布平臺的標準。在審查NFT作品時，可采取的措施包括但不限于要求提供底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構出具的證明等初步證據證明其為著作權或有關權益的權利人；同時平臺應構建相應的侵權預防機制，必要時可要求鑄造用戶提供必要的保證。
- 提示用戶風險，建立侵權作品處理機制：數字藏品被認定為侵權的情況下，平臺可能需要銷毀該藏品。為減小平臺與用戶的爭議，平臺應事前通過用戶協議、平臺規則等方式提示用戶數字藏品的交易風險。同時，為能夠及時向用戶或權利人作出退款或賠償，平臺可在與發行方的協議中明確約定此類糾紛的具體處置方式和平臺的處置權限，從而使平臺可以代為處理侵權糾紛，減小對權利人和購買者的影響。
(完）
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費鳴、徐丹陽：網絡服務提供者侵權責任的認定
摘錄自微信公眾號“至正研究”
——鄭某愚訴北京某創科公司名譽權案
【裁判要旨】
網絡侵權受害人起訴主張由網絡服務提供者承擔侵權責任的，應當舉證證明其已向后者發出通知而后者未采取必要措施，或舉證證明網絡服務提供者明知侵權事實而未采取必要措施。對未盡舉證責任的受害人的主張，人民法院不予支持。
【案 情】
原告（上訴人）：鄭某愚
被告（被上訴人）：北京某創科網絡技術有限公司（以下簡稱某創科公司）
某創科公司系某微博網站的運營方，為網絡提供服務者。2019年9月9日，微博名為“嘉xx珠”的用戶先后在某創科公司運營的某微博上發表名為《敗訴我不服，訛詐不成我繼續投訴》《信件標題：要求靜安區勞動保障監察大隊履行法定義務》的文章，其中涉及鄭某愚的居住地址等個人信息。鄭某愚因微博用戶“嘉xx珠”在某創科公司運營的某微博上發表不當言論，但無法確認“嘉xx珠”的真實身份，故起訴主張某創科公司刪除前述微博內容、賠禮道歉并承擔侵權損害賠償責任。
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【審 判】
一審法院認為，網絡服務提供者、網絡用戶有義務維護良好的網絡環境。某創科公司作為微博平臺的網絡服務者苛責其對網絡中的海量信息進行審查并不合理。鄭某愚現無證據證明某創科公司對“嘉xx珠”所發布的信息事先知情，鄭某愚也未曾通過有效方式通知某創科公司刪除，故某創科公司并無過錯，不構成侵權。2019年9月9日“嘉xx珠”發布的文章涉及鄭某愚居住地址，故其要求刪除并無不當，可以支持。至于鄭某愚要求某創科公司向鄭某愚賠禮道歉、恢復名譽、支付損失的訴訟請求，于法無據，不予支持。
一審法院判決：
一、某創科公司應于判決生效之日起十日內刪除微博上2019年9月9日“嘉xx珠”發布的文章；
二、鄭某愚要求某創科公司賠禮道歉、恢復名譽的訴訟請求，不予支持；
三、鄭某愚要求某創科公司支付精神損害撫慰金等其它各項損失的訴訟請求，不予支持。
鄭某愚不服一審判決，提起上訴，要求支持其一審全部訴訟請求。
二審法院認為，本案應適用2010年《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）的規定。根據《侵權責任法》第三十六條，網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。
首先，網絡服務提供者承擔侵權責任的前提和基礎是網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為。名譽是對民事主體的品德、聲望、才能、信用等的社會評價。任何組織或者個人不得以侮辱、誹謗等方式侵害他人的名譽權。而個人信息是以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結合識別特定自然人的各種
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信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、生物識別信息、住址、電話號碼、電子郵件、健康信息、行蹤信息等。故此，一方面，侵犯民事主體名譽權的前提是因行為人侮辱、誹謗行為而造成該民事主體社會評價的降低。《敗訴我不服，訛詐不成我繼續投訴》一文雖涉及鄭某愚的家庭住址，但并非因“嘉xx珠”的侮辱、誹謗等行為造成其社會評價的降低。另一方面，處理自然人已經合法公開的信息應當避免侵害權利人的重大利益。而即便是以公共利益為依據進行的個人信息處理活動，也必須滿足合法、正當、必要的原則，不對實現目的必要范圍之外的個人信息進行收集和處理。此外，行為人應履行相應的告知義務，且在其處理目的實現之后應當盡快刪除或者對相關信息進行匿名化處理。而《信件標題：要求靜安區勞動保障監察大隊履行法定義務》一文涉及鄭某愚的姓名，亦非以公共利益為目的。綜上，“嘉xx珠”發布兩篇文章均觸及鄭某愚的個人信息，但均不構成對鄭某愚名譽權的侵犯。
其次，關于在網絡用戶構成已經構成侵權的基礎上，網絡服務提供者的侵權責任承擔問題。依據《侵權責任法》第三十六條之規定，僅當鄭某愚對某創科公司進行有效通知，或者舉證證明某創科公司未經鄭某愚通知即已知道侵權事實存在，而未采取必要措施時，方可要求某創科公司與實施網絡侵權行為的網絡用戶承擔相應責任。鄭某愚并未在起訴前對某創科公司采取有效的通知措施，亦不能舉證證實某創科公司已經知悉侵權事實存在，故某創科公司不應當承擔侵權責任。因某創科公司稱其已主動刪除涉案微博，故一審法院判決某創科公司將該微博刪除，并無不當。本案二審階段，鄭某愚另提供《信件標題：要求靜安區勞動保障監察大隊履行法定義務》一文微博截圖作為證據，該文發布者、發布時間及發布載體均與《敗訴我不服，訛詐不成我繼續投訴》一文相同，且某創科公司明確表示同意將《信件標題：要求靜安區勞動保障監察大隊履行法定義務》一文所涉微博刪除，故某創科公司應當將該文一并刪除。綜上，一審法院判決某創科公司在判決生效之日起十日內刪除某微博上2019年9月9日“嘉xx珠”發布的文章，應當包括《敗訴我不服，訛詐不成我繼續投訴》一文與《信件標題：要求靜安區勞動保障監察大隊履行法定義務》一文。
二審法院判決：駁回上訴，維持原判。
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【評 析】
在互聯網時代，行為人利用網絡服務實施侵權行為已經成為引發訴訟的常態。如何在行為人的言論自由與受害人權益保護之間找尋平衡點，是司法實踐中值得探討的問題。本案的核心在于，在哪些情況下，網絡服務提供者在網絡侵權案件中需要承擔責任。對此，《民法典》中的規定較之于《侵權責任法》中的內容更為細化。《民法典》第一千一百九十四條與第一千一百九十七條體系化地明確了權利人、網絡用戶、網絡服務提供者三方的權利義務，較好地平衡了各方利益。其中對于網絡服務提供者的責任，審判實踐中，應當注意：
其一，網絡服務提供者在接到受害人的通知后未及時轉達行為人也未采取必要措施，應當承擔責任。
《民法典》第一千一百九十五條與第一千一百九十六條確立了“避風港原則”。權利人，即被侵權人如果發現網絡用戶利用網絡服務侵害其合法權益，有權向網絡服務提供者發出通知，要求其采取必要措施。如果網絡服務提供者及時采取了必要措施，則不承擔侵權責任，此即為“避風港原則”。第一千一百九十五條第二款規定，網絡服務提供者在接到權利人要求其就侵權行為采取必要措施的通知后，未將通知轉送相關網絡用戶并及時采取刪帖等必要措施，或者采取的措施不合理，造成損害結果擴大，此時網絡服務提供者需要承擔責任，但承擔責任的范圍是，因未采取必要措施而造成的損害的擴大部分與直接侵權的網絡用戶承擔連帶責任。
其二，網絡服務提供者知道或者應當知道已有行為人對受害人實施了侵權行為而未采取必要措施時，應當承擔責任。
網絡侵權的慣常模式是，行為人通過網絡服務提供者提供的網絡服務，對受害人實施侵權行為。網絡服務提供者并非直接造成侵權責任的主體，而是為行為人提供了實施侵權行為的“途徑”。根據《民法典》第一千一百九十七條，網絡服務提供者在知道或者應當知道侵權人實施侵權行為而不采取必要措施時，與侵權人承擔連帶責任。因此，與違背“避風港原則”而需要承擔責任范圍不同的是，此時網絡服務提供者應當就侵權人所造成的全部
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損害承擔連帶責任。而對于哪些情況下可以認定網絡服務提供者“知道或者應當知道”侵權行為存在，2020年《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第6條對此予以明確。
此外，相比于原《侵權責任法》第三十六條，《民法典》增加了“應當知道”作為評判標準之一。申言之，按照當前規定，僅當網絡服務提供者不知道且不應當知道侵權行為存在時，網絡服務提供者不需要承擔侵權責任。在舉證責任分配方面，應當由受害人舉證證明網絡服務提供者知道或者應當知道侵權行為的存在。
本案應當適用原《侵權責任法》的規定，即鄭某愚應當舉證證明某創科公司知道侵權人實施侵權行為而不采取必要措施，從而主張某創科公司承擔責任。但鄭某愚所提供的證據均系用以證明“嘉xx珠”存在侵權事實，而未能就某創科公司是否知道該侵權事實提供相關證據，故不能主張后者承擔侵權責任。
綜合以上兩點，鄭某愚要求某創科公司承擔侵權責任的訴訟請求不應得到支持。然因某創科公司同意刪除涉案微博，并提供后臺信息資料證明已予以刪除，故人民法院通過判決的形式予以確認。
（完）
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電子合同——疫情之下簽約方式新選擇
摘錄自“東方律師”網
01
什么是電子合同
近年隨著科學技術的發展，合同的簽訂模式也多種多樣。電子合同是以互聯網為依托，在網絡科技基礎上發展而出的合同簽訂模式，對于其定義和特征的把握是了解認知電子合同的重中之重。
1.電子合同的概念
從字面意思來看，電子合同與“電子”息息相關，即和互聯網技術密不可分。電子合同，又稱電子商務合同，我國《電子商務法》第47條規定，電子商務當事人訂立和履行合同，適用本章和《中華人民共和國民法總則》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國電子簽名法》等法律的規定。《中華人民共和國電子簽名法》第3條規定，民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書，當事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數據電文。《中華人民共和國合同法》第11條規定，書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。同時根據聯合國國際貿易法委員會《電子商務示范法》以及世界各國頒布的電子交易法等規定，電子合同可以界定為:電子合同是雙方或多方當事人之間通過電子信息網絡以電子的形式達成的設立、變更、終止財產性民事權利義務關系的協議。通過上述定義可以看出電子合同是以電子的方式訂立的合同，其主要是指在網絡條件下當事人為了實現一定的目的，通過數據電文、電子郵件等形式簽訂的明確雙方權利義務關系的一種電子協議。
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2.電子合同的特征
和傳統的紙質版合同不同，電子合同具備隱蔽性、虛擬性以及無形性等特點。紙質版的合同簽訂大多為雙方當事人面對面操作，在合同簽訂的過程中對于事實簽訂的主體情況以及具體的流程等均已達成一致認知，同時對于合同內容和后續的履行等也都進行了具體的洽談和商議。然而電子合同的簽訂與紙質合同的簽訂不同，電子合同的簽訂通過互聯網來實現要約和承諾，具體的操作也均是在網絡實現，雙方當事人在合同簽訂過程中并不會相互見面。另外，電子合同的載體也不和傳統的紙質合同不同，電子合同是以計算機或者磁盤等為載體，在互聯網中實現數據的交換和合同的形成及簽訂。
02
電子合同的分類
目前實踐中所指的電子合同包含兩種。一種是在傳統的書面形式基礎上升級形成的傳統電子合同，包括通過QQ、微信、郵件以及購物平臺等形成的電子合同。另一種為完全電子化的合同簽訂模式，可稱為新型電子合同。
1. 傳統電子合同
傳統形式電子合同具備了電子合同的“電子化”特點，在一定程度上節省了人力、物力、財力，無須當事人見面即實現了合同的簽訂和交易的進行。對于此類合同，在簽署后當事人往往會以截圖或者將記錄以紙質版的形式打印保存，但是不可否認的是，該類合同的易被篡改性使得當真正發生糾紛時，其證明效力經常受到質疑。如網絡購物中，電子合同的訂單詳情往往被掌握在當事人一方手中，即使是發生篡改對方當事人也并不能及時發現。結合目前的科技發展狀況，隨處可見一些郵件編輯器、微信聊天記錄修改軟件，這些技術完全可以做到毫無痕跡地偽造出從不存在的聊天記錄甚至交易記錄。
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同時，以郵件、QQ、微信等形成的傳統電子合同，在簽訂過程中大多并不涉及對當事人主體資格的認證，究竟合同簽訂的主體是否適格都是未知數，且合同簽訂后，原件的保存也是問題，如何確定保存的即為原件也是糾紛易產生的地方，在通過微信、QQ以及網上購物等訂立的電子合同中，當事人為了方便傳遞或者長時間保存交易記錄，會采用截屏或者打印等方式將交易內容固定，當發生糾紛時往往最初的記錄已被刪除，此時所提供的截屏或者打印的紙質版內容其效力極弱，往往被法院認定為復印件。
故，對于傳統的電子合同而言，其效力會被法院認可，但是由于其自身特性，究竟法院會認可至何種程度仍然不可輕易斷定。在此情況下往往需要結合往來郵件、通話記錄、銀行轉賬記錄等加以佐證，以提高其采信度。
2.新型電子合同
新型電子合同簽訂與傳統電子合同不同，它簽訂的過程中結合了第三方的平臺，以第三方平臺的中立性保證合同的真實性。目前新型電子合同的簽訂模式大多見于一些大型企業、金融機構的業務活動中，包括企業在自建平臺訂立電子合同的同時與第三方存儲相結合以及直接在第三方電子合同平臺完成全部簽署及存儲流程兩種方式。與傳統電子合同相比，第三方的介入使得合同的簽訂增加了相應的技術保障，經由第三方收集、固定的證據被篡改的可能性低，其有著更高的可性度，且固定證據相較于書面合同以及傳統電子合同效率更高、成本更低。
根據我國《電子簽名法》《民事訴訟證據規定》《最高人民法院關于互聯網法院審理案件若干問題的規定》《杭州互聯網法院民事訴訟電子數據證據司法審查細則（試行）》等規定，電子合同證據的真實性審查應當包括：（1）生成、存儲或者傳遞方法的可靠性；（2）保持內容完整性方法的可靠性；（3）用以鑒別發件人方法的可靠性：（4）其他相關因素。對于文件的保存應當滿足：（1）有效表現所載內容并可供隨時調取查用；（2）格式相同要求，即數據電文與其生成、發送或接收時的格式相同，或者能夠準確表現原來生成、發送或者接收的內容；（3）能夠識別發件人、收件人及發送、接收時間。
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電子簽名應當保證：（1）專有性。電子簽名制作數據屬于電子簽名人專有；（2）可控性。簽署時電子簽名僅由電子簽名人控制；（3）不可更改性（改動可發現性）。簽署后電子簽名、電子數據內容和形式的任何改動能夠被發現。結合以上規定，新型電子合同的簽訂及存儲條件在發生糾紛時，往往可以最大程度地維護當事人的合法權益，保證合同的真實性有效性。
03
新型電子合同的技術保障
新型電子合同的簽訂第三方平臺往往會采用一系列技術保障合同的真實性、有效性，其中包括數據加密、時間戳、電子簽名、數字證書、第三方存證機構以及區塊鏈等。
1.數據加密
在文件傳輸初期，雙方可對文件的數據內容進行加密處理。發送方對文件信息進行加密，在發送給接收方時，接收方需要使用自己以及對方的密鑰解密，才可收到完整的文件信息，此技術可保證合同內容的保密性。
2.時間戳
除了合同內容對外泄露是商業合作中需要注意的外，合同的不被篡改也是極為重要的一點，此時“時間戳”就起到了作用。“時間戳”被用來加蓋在電子合同的表頭中，確定合同的寫入時間，同時也使電子合同具有時序的性質對數據產生的時間進行認證，從而驗證這段數據在產生后是否經過篡改。
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3.電子簽名、數據證書
因電子合同的簽署過程無法實現面對面的身份核驗，對于合同簽訂主體真實性的驗證也決定了整個合同是否成立以及后續合同的履行等重要事項。電子合同主體身份的對應可從電子簽名和數字證書兩項技術中實現，數字簽名也叫電子簽名是指數據電文中以電子形式所含、所附有用于識別簽名人身份并標明簽名人認可其中內容的數據，依賴于哈希算法生成的文件哈希值不可重復這一特性來實現身份的驗證。另外，數字認證是個人或單位在網絡上的身份證，以密碼學為基礎，采用數字簽名、數字信封、時間戳服務等技術，在互聯網上建立起有效的信任機制。
4.第三方存證機構、區塊鏈
對于合同的保存也是新型電子合同簽署過程中重要部分，可將其存檔至第三方平臺，將身份信息、行為信息、原文內容哈希摘要等上傳到第三方存證機構或區塊鏈。狹義來講，區塊鏈是一種按照時間順序將數據區塊以順序相連的方式組合成的一種鏈式數據結構， 并以密碼學方式保證的不可篡改和不可偽造的分布式賬本。廣義來講，區塊鏈技術是利用塊鏈式數據結構來驗證與存儲數據、利用分布式節點共識算法來生成和更新數據、利用密碼學的方式保證數據傳輸和訪問的安全、利用由自動化腳本代碼組成的智能合約來編程和操作數據的一種全新的分布式基礎架構與計算方式。綜上，經過第三方平臺存證過的電子合同具有不易篡改的特性，當發生糾紛時更易驗證合同的真實性。
5.企業自建系統
如企業通過自建系統訂立新型電子合同，其自建系統除了需要滿足以上技術保障，使用時間戳、電子簽名等技術外，更為重要的是能夠接入第三方電子合同存儲服務商的存儲服務，此處第三方存儲平臺以其自身的中立性保證合同數據的安全性及真實性。
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新形勢下合同發展趨勢
結合我國目前新型冠狀病毒肆虐的現狀，足不出戶成為常態，對于各行各業，網絡辦公成為及時止損的明智之舉，目前合同的簽訂大多以電子合同的形式進行，交易的達成也多通過互聯網來實現，此舉不僅是對國家經濟的保護，更是對自身安全的負責。
對于選取傳統電子合同模式的當事人而言，在享受互聯網便利的同時也要勿忘對于合同原件以及合同達成過程中具體的來往信息以及后續履行過程中相關信息的存儲以防發生糾紛。對于新型電子合同的使用者，在使用過程中應注重結合技術手段，保證在訂立、存儲及后續過程中合同的真實性及有效性。
電子合同不僅僅是合同的無紙化、數據的信息化，也是新經濟狀態下的必然結果，其徹底改變了締約的方式，實現足不出戶即可決定千里之外的商業發展，疫情當下，電子合同的運用愈顯重要，不見面亦可推動交易的進行，是對自己的負責，也是對國家經濟的保護。相較于紙質合同更為安全、易保管且易查詢，在簽署方便、管理高效、節省人力資源以及高效環保等優勢下，隨著科技和社會的發展，電子合同勢必將會運用在更多的領域中，也必然是未來合同簽署的發展趨勢。
（完）
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結合案例淺析提高商標共存協議認可度的幾個要點
摘錄自“IPRDaily”
導讀
近年來，隨著審查風向愈加嚴格，共存協議被認可可能性降低。本文旨在通過分析下述共存協議最終被認可的相關案例，淺析可提高共存協議的認可度的幾個要點。
通常認為，在先商標權人認為在后申請注冊的商標標志不會造成混淆誤認，或者允許在后近似的商標在相同或者類似商品或服務上申請注冊的，可通過簽署共存協議主張兩商標不構成近似商標。
但在實務中，仍需結合《商標法》第三十條的立法目的（避免商標權利沖突之外，還應避免造成消費者混淆誤認），同時為避免當事人通過共存協議的形式規避《商標法》規定的商標權共有制度，做進一步綜合分析。
近年來，隨著審查風向愈加嚴格，共存協議被認可可能性降低。本文旨在通過分析下述共存協議最終被認可的相關案例，淺析可提高共存協議的認可度的幾個要點。
案例一：新萊特乳品有限公司、國家知識產權局商標行政管理(商標)再審行政判決書（2019）最高法行再245號
| 申請商標 | 涉及同意函引證商標 |
| 19088699 新萊特乳品有限公司?SYNLAIT MILK LIMITED |
（一）案件概述
1782199
9676196
光明乳業股份有限公司
50
實務研究
Practical Research
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遞交證據 |
認定結果 |
| 一審：未公證同意函 | 未認可真實性 |
| 二審：公證同意函、關聯關系證明，但營業范圍未明確區分 | 不足以排除上述商標共存產生混淆的可能性 |
| 再審：明確劃分營業范圍 | 商品類似、商標有所不同、認可具有關聯關系的主體出具的同意函 |
（二）案件要點
新萊特公司于2017年6月13日與光明公司簽訂了《商標共存同意書》，其中有如下記載：“新萊特乳品有限公司在第29類商品上申請注冊第19088699號‘新萊特’商標，該商標被國知局（原商標）于2016年11月引證我公司的兩枚‘萊特’商標予以駁回。……鑒于與新萊特公司利益相關的相關公眾，和與光明乳業利益相關的相關公眾完全不同，我們在此同意新萊特公司在中國第29類全部指定商品上注冊訴爭商標。本同意函是基于光明乳業和新菜特公司之間就訴爭商標與上述兩枚引證商標在各自領域的共存使用不會造成混淆誤認所達成的共識。”
一審法院認為：商標法第三十條規定，申請注冊的商標不得同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似。
訴爭商標指定使用的復審商品與引證商標一核定使用的水果罐頭等商品、引證商標二核定使用的水產罐頭等商品以及引證商標四核定使用的果凍等商品屬于同一種或類似商品。訴爭商標“新菜特”與引證商標一、二“萊特”，引證商標四的顯著識別部分之一“新萊特”在文字組成、排列、呼叫上相同或者相近。因此，訴爭商標與引證商標一、二、四共存于市場，易引起消費者混淆誤認，已構成商標法第三十條所指的使用在同一種或類似商品上的近似商標。
實務研究
Practical Research
新萊特公司雖提交《商標共存同意書》，但僅憑該共存同意書，一審法院無法判斷其是否屬于引證商標一、二所有人的真實意思表示，故在無其他證據佐證的情況下，對該共存同意書不予采信。
綜上，一審法院判決：駁回新萊特公司的訴訟請求。
二審法院認為：訴爭商標增加了中文“新”后并未形成新的含義，而且，根據中文的語言習慣，訴爭商標極易被認為是引證商標一、二的系列品牌。同意書是在適用商標法第三十條認定混淆時的考量因素，本案中盡管新萊特公司提交了經公證的《商標共存協議書》，但訴爭商標與兩引證商標的近似程度較高，且訴爭商標指定使用的部分復審商品與兩引證商標核定使用的商品為同一種商品。因此，訴爭商標與兩引證商標共存產生混淆誤認的可能性較大。
雖然光明公司在《商標共存協議書》中認可新萊特公司的相關公眾與該公司的相關公眾完全不同，但根據新萊特公司提交的在案證據可知，新萊特公司是光明公司的子公司，光明公司通過新萊特公司控制海外奶源（2010年10月28日《青年周末》），并進軍高端嬰兒奶粉市場（2010年10月28日《21世紀經濟報道》），可見，新菜特公司與光明公司的經營范圍存在重合，在《商標共存協議書》未對兩者的經營范圍以及市場劃分進行充分說明及明確約定的情況下，僅有上述同意書不足以排除上述商標共存產生混淆的可能性。因此，訴爭商標與引證商標一、二構成使用在同一種或者類似商品上的近似商標，被訴決定及一審判決認定正確，新菜特公司的相關上訴理由不能成立。
綜上，二審法院判決：駁回上訴，維持一審判決。
法院終審判決認為：首先，本案訴爭商標指定使用在“煉乳；奶油（奶制品）；人造奶油；奶酪；牛奶制品；黃油；酸奶；蛋白質牛奶；乳清；奶粉；水果罐頭；以果蔬為主的零食小吃；湯；果凍”商品上，與引證商標一、二核定使用的商品構成同一種或類似商品。
其次，訴爭商標由“新萊特”構成，引證商標一、二由“萊特”構成，訴爭商標包含了引證商標一、二，屬于近似標志，但并不相同或基本相同，仍然存在差別，相關公眾對于近似標志具有一定的分辨能力。
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實務研究
Practical Research
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再次，光明公司作為引證商標權利人是訴爭商標申請人新萊特公司的控股股東，基于雙方就訴爭商標與引證商標在各自領域的共存使用不會造成混淆誤認所達成的共識出具了商標共存協議書，而且也沒有證據證明訴爭商標與引證商標的共存足以導致相關公眾對商品來源發生混淆誤認。
最后，根據本院查明的事實，新萊特公司與光明公司均在業內具有一定知名度，訴爭商標“新萊特”同時為新萊特公司商號，沒有證據證明新萊特公司申請或使用訴爭商標存在攀附光明公司及其引證商標商譽或知名度的惡意，訴爭商標的注冊、使用也不會損害國家利益、社會公共利益及第三人合法權益。
綜合考慮上述因素，相關公眾不會對訴爭商標與引證商標產生混淆誤認，訴爭商標的申請注冊并不構成商標法第三十條規定的情形。
案例二：康寧有限公司與國家知識產權局其他二審行政判決書（2019）京行終9506號
（一）案件概述
| 申請商標 | 涉及同意函引證商標 |
| 21229352 康寧有限公司 CORNING INCORPORATED | G1067463 LIDL STIFTUNG & CO.KG |
（二）案件要點
一審法院認為：訴爭商標與引證商標構成使用在同一種或類似商品上的近似商標，雖康寧公司與引證商標權利人簽署了商標共存《同意書》，但亦不能排除相關公眾對商品來源產生混淆誤認的可能性。
實務研究
Practical Research
二審法院認為：商標權是一種民事財產權利，根據意思自治的原則，除非涉及重大公共利益，商標權人可依自己的意志對權利進行處分。引證商標權利人出具《同意書》體現了其對在先注冊商標專用權的處分，在尚無證據表明《同意書》違反法律、行政法規，或者足以損害相關公眾利益的情況下，應當充分尊重引證商標權利人對引證商標的處分及對訴爭商標注冊予以認可的意思表示。此外，在商標申請注冊中，2013年商標法第三十條對于混淆可能性的認定是商標授權行政機關或者法院從相關公眾的角度作出的一種判斷，而《同意書》是對引證商標在先權利的限制，更加符合市場商業實際。因此，在訴爭商標與引證商標存在一定差異的情況下，《同意書》通常是排除混淆可能性的有力證據，其可以作為適用2013年商標法第三十條審查判斷訴爭商標可否獲準注冊時予考量的因素。
本案中，訴爭商標由英文“FLORA”構成，引證商標由英文“florabest”及圖構成，二者在商標構成要素、整體視覺效果等方面存有一定差異，考慮到引證商標權利人出具了《同意書》，明確同意本案訴爭商標獲準注冊，該《同意書》系當事人真實意思表示，應予尊重。在無其他證據證明訴爭商標與引證商標的共存足以導致相關公眾對商品的來源發生混淆的情況下，可以認定訴爭商標與引證商標不構成近似商標。在此基礎上，訴爭商標在“汽車發動機排氣凈化裝置（催化反應器）”商品上的注冊不再構成2013年商標法第三十條規定之情形。原審判決對此認定錯誤，本院予以糾正。
（一）案件概述
| 申請商標 | 涉及同意函引證商標 |
| 34682768 傳拓歐洲股份公司 TRATON SE |
案例三：北京眾天翻譯咨詢有限公司與國家知識產權局二審行政判決書（2020）京行終5428號
G1143664
TRATOS CAVI SPA
?G1112561
REFRIGERANT MONITORING?
?15160729
卓新科技有限公司?
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實務研究
Practical Research
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一審法院認為：法院認為，訴爭商標與各引證商標若共存于上述同一種或類似服務上，易造成相關公眾混淆，從而對服務來源產生誤認，已構成使用在同一種或類似服務上的近似商標。截至開庭審理時，眾天翻譯公司并未提交其與各引證商標所有人簽署的共存協議。眾天翻譯公司的相關主張沒有法律依據，不予支持。
二審法院認為：認定兩商標構成使用在同一種商品上的近似商標、類似商品上的相同商標以及類似商品上的近似商標，均必須滿足易導致相關公眾混淆的要件。在訴爭商標標志與引證商標標志存在一定程度的近似，但引證商標權利人出具同意書或共存函等，同意訴爭商標注冊的情況下，該同意書或共存函等應當作為適用2019年商標法第三十條審查判斷訴爭商標可否獲準注冊的考量因素。若無其他明顯因素表明存在混淆的可能性，同意書或共存函通常可以是排除混淆可能性的有力證據。本案中，訴爭商標為漢字“傳拓”及字母“TRATON”的組合商標；引證商標一為“TRATOSCAVI”及圖的組合商標；引證商標三為字母“TRAXON”；訴爭商標與引證商標一、三在整體視覺、構成要素等方面存在一定的區別。在此基礎上，在引證商標一、三的權利人分別出具了《同意書》，同意訴爭商標在37類“運載工具保養服務；運載工具故障修理服務；運載工具加潤滑油服務；運載工具電池充電服務”等服務上注冊和使用的情況下，可以認定不會混淆。故訴爭商標與引證商標一、三不屬于2019年商標法第三十條規定之情形。
（二）案件要點
遞交證據 |
認定結果 |
| 一審：未提交經公證認證《同意書》及翻譯件 | 易造成相關公眾混淆 |
| 二審：引證商標一所有人出具的《同意書》的公證認證及引證商標三所有人出具的經公證認證的《同意書》 | 認可可以排除混淆誤認 |
實務研究
Practical Research
一審法院認為：訴爭商標與各引證商標若共存于上述同一種或類似服務上，易造成相關公眾混淆，從而對服務來源產生誤認，已構成使用在同一種或類似服務上的近似商標。截至開庭審理時，眾天翻譯公司并未提交其與各引證商標所有人簽署的共存協議。眾天翻譯公司的相關主張沒有法律依據，不予支持。
二審法院認為：認定兩商標構成使用在同一種商品上的近似商標、類似商品上的相同商標以及類似商品上的近似商標，均必須滿足易導致相關公眾混淆的要件。在訴爭商標標志與引證商標標志存在一定程度的近似，但引證商標權利人出具同意書或共存函等，同意訴爭商標注冊的情況下，該同意書或共存函等應當作為適
（二）案件要點
案例四：北京眾天翻譯咨詢有限公司與國家知識產權局二審行政判決書（2020）京行終5427號
（一）案件概述
申請商標 |
涉及同意函引證商標 |
|
34682768
傳拓歐洲股份公司
TRATON SE
|
10601543
德騰投資有限責任公司
TRITON INVESTCO SARL
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遞交證據 |
認定結果 |
| 一審：未提交其與各引證商標所有人簽署的共存協議 | 易造成相關公眾混淆 |
| 二審：經公證認定的商標共存同意書 | 認可可以排除混淆誤認 |
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實務研究
Practical Research
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用2019年商標法第三十條審查判斷訴爭商標可否獲準注冊的考量因素。若無其他明顯因素表明存在混淆的可能性，同意書或共存函通常可以是排除混淆可能性的有力證據。本案中，訴爭商標為漢字“傳拓”及字母“TRATON”的組合商標，引證商標為字母“TRITON”，訴爭商標與引證商標在整體視覺、構成要素等方面存在一定的區別。在此基礎上，在引證商標的權利人出具《同意書》，同意訴爭商標在36類“保險信息；保險咨詢；金融信息”等服務上注冊和使用的情況下，可以認定不會混淆。據此訴爭商標與引證商標不屬于2019年商標法第三十條規定之情形。眾天翻譯公司的相關上訴主張成立，本院予以支持。
由上述案件可以看出，共存協議被認可的基礎，仍是訴爭商標與引證商標在商標標樣或商品服務上存在差異。在此基礎上，提供經公認證的、清晰明確的共存協議，以及其他不會造成混淆誤認的證據材料（如商號），來證明不會構成消費者混淆誤認，是有望被認可的。
若訴爭商標權利人與引證商標權利人存在關聯關系，提供相關證明材料可以增加共存協議被認可的可能性。
需要補充說明的是，對于第5類、第10類醫藥醫療相關的商品，因其對公共利益有重要影響，將會從嚴限定共存協議。
典型意義
（完）
（二）案件要點
企業合規
Corporate Compliance
合規風險識別分析評估是有效合規管理體系不可或缺的組成部分，無論是自上而下還是自下而上地執行，合規風險識別分析評估都是必須的。
不管采用何種辦法，在設置和定義合規管理措施之前，建立系統的風險識別分析和評估流程（風險排序）非常重要。
當前，企業在拓展本地業務時越來越廣泛地引入商業合作伙伴或者第三方。這些合作伙伴主要包括業務顧問、經銷商、承包商、銷售代理及供應商等。
在引入商業合作伙伴時，不僅要考量他們是否能夠更好地實現業務目標、促進業務的成功，同時，也要警惕在某些情況下，企業可能會被要求對其商業合作伙伴的不合規行為后果負責。
因此，對商業合作伙伴合規風險的識別評估，已成為合規風險管理的重要組成部分。在與商業合作伙伴建立合同或其他類型的合作關系時以及合作過程中，企業應當采取適當措施，以確保對該合作關系進行恰當的合規風險評估和管理。
序 言
商業合作伙伴合規風險識別
摘錄自微信公眾號“子象”
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由于大部分企業需要與各種類型的商業伙伴合作，如果對所有的商業伙伴都實行同樣的盡職調查以及審核程序，將會極大地增加成本。
因此，企業需要重點關注更容易出現合規風險的商業伙伴，并且根據一定的風險識別標準來確定商業伙伴的風險級別。
盡管每一家企業風險識別的標準在具體情況中可能各有不同，但是一般大都需要考慮業務所在國的腐敗風險、商業伙伴的類型、業務范圍與本公司的業務關系、之前的誠信記錄、政府關系等等，由此來確定商業伙伴的風險等級以及之后的盡職調查、批準和監督流程。
一般來講，具體需要了解的企業與商業伙伴之間關系的重要問題包括：
- 是否有正式的商務合同？
- 合同中是否包含了有關合規和反腐敗的要求和權利？
- 合同是否包含了審計條款？
- 誰擁有該商業伙伴？
- 該商業伙伴是否揭示了所有有關的第三方關系？
- 該商業伙伴所有的經營地點是否都已經進行了揭示？
- 商業伙伴是否正涉及訴訟或具有獨特的政府關系，可能會在現存顧客或外部監管機構中造成負面影響？
下面列舉幾種典型合作模式下的合規風險特征。
1.業務顧問：商業合作伙伴負責供應知識咨詢服務的模式
一般來講，引入業務顧問促進業務發展的模式蘊含較高的合規風險，尤其是腐敗風險。主要原因是業務顧問通常提供咨詢服務，而此種服務的形式難以得到監控且效果較難衡量。
企業合規
Corporate Compliance
商業合作伙伴合規風險特征
企業內部人員較容易通過與業務顧問簽訂咨詢服務協議的方式，在缺乏正當或者實質性業務背景的情況下，以咨詢費為掩蓋，支付不當的費用給利益相關人，導致腐敗賄賂發生。
2.供應商：商業合作伙伴負責供應產品服務的模式
供應商的引入及合作過程均須加強合規風險評估和監控，未通過正常競標方式引入的供應商或客戶指定的供應商的合規風險應特別子以重視。
3.經銷商：商業合作伙伴負責銷售產品服務的模式
通過與經銷商簽訂協議，將超乎行業標準的利益或賬面收益（如補貼、費用支付）劃歸于經銷商的行為，很容易被解讀為不合規的利益輸送。
4.銷售代理：商業合作伙伴負責代理產品服務的銷售模式
當銷售代理協議中規定的傭金超乎市場正常水平或給予銷售代理的價格決定權（如給予折扣折讓水平）過大時，容易引發不正當利益輸送嫌疑，導致合規風險發生。
5.承包商：商業合作伙伴負責提供整體項目服務的模式
當引入與當地政府或業主關系密切的承包商從而獲取項目時，容易降低項目競標流程的透明度，并引發不合規操作的懷疑。
企業合規
Corporate Compliance
商業合作伙伴合規風險識別與評估
在簽訂或續簽合同前，對商業合作伙伴應進行合規盡職風險識別，與合作伙伴直接進行往來合作的部門，應負責對合作伙伴的合規誠信度進行識別。
一般性的核查可以通過搜索工具，查詢合作伙伴企業及其主要負責人的歷史信譽、是否曾受到行業內或合規制裁、處罰，對其業務資質的校查等。
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企業合規
Corporate Compliance
對合作伙伴業務資質的核查，可考慮以下要點：
運營資格、注冊地及創立時間、是否有權在所需地城、業務范圍內從事相關業務、企業財務狀況、對合作伙伴的合規風險水平進行識別及分類業務、持續經營的穩定性等。
如果要進行比較專業、系統的合規風險識別，則要按照基于流程或者基于崗位的識別評估工具，進行合規風險識別分析。? ? ? ? ? ? ? ? ? ?
對于合作伙伴“異常”行為，常見的有：
1.合作關系異常
- 合作伙伴由第三方指定：例如：如果客戶或最終用戶或某政府官員提起某一個商業伙伴的名字。
- 合作伙伴與處在能影響有利于企業決策位置的政府官員有密切聯系。
- 不存在使用該合作伙伴的明確原因，企業可以與最終客戶直接簽訂合同。
- 只在合同簽訂之前需要合作伙伴的參與。
- 合作伙伴收到的報酬或其他財務好處超出相關行業或國家內的正常數額
- 授權給合作伙伴的條款對于該行業或國家來說是不常見的（例如：延長付款期限、異常的高額折扣、過于嚴厲的合同罰則）
- 異常的支付方法（例如：指向第三國的收入）
3.決策方式異常
- 企業對合作伙伴和最終用戶之間的協議單獨施加影響（例如：合作伙伴與最終用戶的合同必須經過企業的批準）
4.合作伙伴資質能力異常
- 合作伙伴有腐敗的名聲（例如：來源可信的互聯網或報刊文章）
- 合作伙伴堅持匿名合作
- 合作伙伴缺乏履行合約服務所需的技能、資源或記錄
- 合作伙伴開具的發票缺少與服務相匹配的細節或說明
- 合作伙伴不合作
- 合作伙伴避免書面溝通
- 要求企業編寫虛假文件
- 拒絕提供活動報告
- 參與違反當地法律的行為（例如：逃稅）
- 拒絕提供詳細的費用文件
從以上所列的商業合作伙伴合規風險來看，基于對合作伙伴的業務資質及誠信、信譽度的核查情況，或者基于流程、崗位識別分析結果，與合作伙伴直接進行往來合作的部門，應會同合規監管部門對合作伙伴的合規風險程度進行分級，以便于后續風險管理措施制定。
企業合規
Corporate Compliance
商業合作伙伴合規風險持續管理
在業務合作關系存續期同，必須對商業合作伙件進行持續合規風險識別評估。此外，鑒于市場環境的迅速發展變化，在業務進行過程中，合規“危險信號”應引起企業的足夠重視。
危險信號是預示企業合規經營存在潛在風險的警示性信號。危險信號包括新的信息、反常的活動或者是未預料的情況，它們大大增加了不合規的可能性。
識別這些危險信號可以使公司能夠及時發現問題，并采取進一步防范措施減輕潛在的風險，從而避免情況惡化成為必須付出巨大代價才能解決的嚴重違規問題。
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企業合規
Corporate Compliance
在業務合作關系存續期同，必須對商業合作伙件進行持續合規風險識別評估。此外，鑒于市場環境的迅速發展變化，在業務進行過程中，合規“危險信號”應引起企業的足夠重視。
危險信號是預示企業合規經營存在潛在風險的警示性信號。危險信號包括新的信息、反常的活動或者是未預料的情況，它們大大增加了不合規的可能性。
識別這些危險信號可以使公司能夠及時發現問題，并采取進一步防范措施減輕潛在的風險，從而避免情況惡化成為必須付出巨大代價才能解決的嚴重違規問題。
美國司法部和英國重大欺詐案件調查署都在其網站上列出了一系列屬于危險信號的情況，幫助公司覺察風險，包括但不限于：
- 間接或非常規付款：通過服務提供國以外的空殼公司或離岸銀行賬戶進行付款；商業伙伴要求非常規預付或支付超額報酬。
- 不尋常的政府或個人關系：商業伙伴與政府官員有親屬關系或業務聯系；商業伙伴是由政府官員，特別是有商業決定權的政府官員推薦的。
- 不合作態度：商業伙伴不愿意提供商業證明；商業伙伴不愿在合同中作出反腐敗合規承諾。
- 信息不實：商業伙伴缺乏足夠的能力或員工資質為其受聘方提供服務或產品；使用先前協議中未提及的外部職員、公司或代理商作為其主要聯系人。
“危險信號”表明可能存在非法或不道德的行為。雖然“危險信號”本身可能并不構成違規行為，但它是一個警告信號，表示公司需要嚴肅對待此信號，并進行調查。
“危險信號”會出現在第三方合作關系的任何階段，包括盡職調查期間、合同談判期間、合同履行期間或合同終止時。
“危險信號”在合作關系的某個階段可能不是嚴重問題，但在另一階段中出現時，或者與其他一系列情況結合起來時，就可能帶來重大的可靠性風險。因此，應當綜合評估“危險信號”的重要性，而不是孤立地看待它。
企業合規
Corporate Compliance
結語
通過對商業合作伙伴的調查、審核、批準、執行、審計、監督、培訓等一系列的合規管控程序，企業可以有效地管理其與商業合作伙伴的關系，既有效降低商業合作伙伴可能給企業帶來的合規風險，也能夠促進商業合作伙伴運營效率的提升，實現雙贏。
（完）
如商業合作伙伴出現持續經營受到重大影響的問題或有從事違規活動的跡象等。在此類情況出現時，企業應慎重考慮實施合作關系的維持與終止，考慮是否應定期對合規風險分級的結果進行復核或重新識別評估，如果評估結果顯示合規風險等級提升，則應采取措施以有效應對。
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上市公司治理
Corporate Governance
疫情防控期間上市公司對外捐贈行為合規實務要點
摘錄自微信公眾號“金杜研究院”
前? ? ? ? ? ? ? ? ?言
為抗擊新冠疫情，眾多企業，其中不乏多家上市公司努力踐行社會責任，積極捐款捐物。根據上市公司行業協會的統計信息，自2020年初以來，已有1196家[1]上市公司為抗擊疫情作出貢獻，包括派遣志愿者、醫務人員、提供相關服務保障，或捐贈現金、實物等，其中捐贈的實物主要為食品、藥品、疫苗和檢測試紙等抗疫物資，受贈對象主要包括各地慈善總會、紅十字會、當地政府、醫院等。根據上市公司行業協會的統計以及我們檢索到的相關上市公司公開披露的捐贈公告，上市公司為防控新冠疫情捐贈資金或物資的比例，以及捐贈資金數額情況大體如下：
注：數據來源于上市公司行業協會統計的上市公司馳援一覽表，僅供參考。上圖超過100%系因部分上市公司同時捐贈物資和資金導致，不足100%系因四舍五入導致。
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上市公司治理
Corporate Governance
上述捐贈行為值得肯定，但上市公司作為現代公司制企業的典型組織形式，在履行其對社會應盡義務、樹立良好市場形象的同時，也應當充分考慮其對外捐贈行為的合規風險，避免因對外捐贈行為未履行公司內部必要的審批程序，或因未遵守有關國資監管規定或上市監管披露公告要求等原因，造成對中小股東權益或國有股東權益的損害。
01
“慈善捐贈”與“公益事業捐贈”辨析
我國關于捐贈行為的法律規定，主要有《中華人民共和國公益事業捐贈法》（簡稱《公益事業捐贈法》）和《中華人民共和國慈善法》（簡稱《慈善法》）。上述兩部法律分別提出兩個概念：《慈善法》項下的“慈善捐贈”，指自然人、法人和其他組織基于慈善目的，自愿、無償贈與財產；以及《公益事業捐贈法》項下的“公益事業捐贈”，指自然人、法人或者其他組織，自愿無償向依法成立的公益性社會團體和公益性非營利的事業單位捐贈財產。
《慈善法》與《公益事業捐贈法》均對救助災害、扶貧濟困、促進教育、科學、文化、衛生、體育事業發展、保護環境、防治污染方面的捐贈進行了相應規范。但相較于《公益事業捐贈法》，《慈善法》的捐贈活動范圍還包括扶老、救孤、恤病、助殘、優撫，且增加了救助事故災難和公共衛生事件等突發事件造成的損害。上市公司為防控疫情進行的捐贈行為，既屬于《公益事業捐贈法》中對衛生事業的支持行為，同時也屬于《慈善法》中救助公共衛生事件等突發事件造成的損害的公益活動。
慈善捐贈的受贈對象可以是慈善組織，也可以是受益人[2]。其中慈善組織須經縣級以上人民政府民政部門認定并登記[3]；而公益事業捐贈的受贈對象則是依法成立的公益性社會團體和公益性非營利的事業單位[4]。
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上市公司治理
Corporate Governance
公益性社會團體是指以發展公益事業為宗旨的基金會、慈善組織等社會團體[5]。公益性非營利的事業單位是指從事公益事業的不以營利為目的的教育機構、科學研究機構、醫療衛生機構、社會公共文化機構、社會公共體育機構和社會福利機構等[6]。上市公司可通過登錄（//cszg.mca.gov.cn/platform/login.html?service=%2Fj_spring_security_check&renew=true）慈善中國網站或民政一體化政務服務平臺網站（//zwfw.mca.gov.cn/#/index）查詢確認基金會、慈善組織等機構的信息；可通過登錄機關賦碼和事業單位登記管理網（//www.gjsy.gov.cn）查詢確認事業單位信息。
上市公司在制定捐贈制度時，應注意制定依據的引用，即制度是依據《慈善法》還是《公益事業捐贈法》制定，亦或是兩者均作為依據。如果制定依據中僅包括《公益事業捐贈法》，那么需遵守《公益事業捐贈法》的要求，例如捐贈對象不能是依法成立的公益性社會團體和公益性非營利的事業單位以外的主體，以避免產生合規問題。
02
上市公司對外捐贈行為的合規要點
1.捐贈行為的合規前提
為避免上市公司捐贈行為與上市公司自身利益和股東權益發生沖突，在上市公司提出對外捐贈方案時，需首先考慮以下因素：
- 捐贈對象。實踐中向上市公司提出捐贈需求的主體可能很多，上市公司應考慮按何種標準確定最終的捐贈對象，以最大化地發揮社會效果。
- 捐贈能力。即捐贈方案的制定是否符合企業發展階段和未來發展規劃，是否超出企業的財務承受能力。制定捐贈方案時應充分考慮經營規模、盈利能力、負債水平、現金流量等；企業已經發生虧損或者由于對外捐贈將導致虧損或者影響企業正常生產經營的，除特殊情況以外，一般不宜對外捐贈[7]。
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上市公司治理
Corporate Governance
- 捐贈標的。根據《慈善法》第36條規定，捐贈人捐贈的財產應當是其有權處分的合法財產。捐贈財產包括貨幣、實物、房屋、有價證券、股權、知識產權等有形和無形財產。捐贈人捐贈的實物應當具有使用價值，符合安全、衛生、環保等標準。因此，上市公司捐贈的財產應當是其有權處分的合法財產，如屬于權屬不清的財產、不具有處分權的財產、國家特種儲備物資及國家財政撥款等均不得作為上市公司的捐贈標的。
- 捐贈行為不能存在利益輸送等情況。《慈善法》和《公益事業法》均明確，對外捐贈是無償進行和支持公益事業的活動，上市公司不能通過捐贈行為試圖實現利益輸送等慈善和公益以外的目的。
- 捐贈對象的合規性，即是否屬于本文第一部分所述的合規受贈對象；
- 捐贈標的合規性，即對外捐贈財物的類型、捐贈物品或資金的來源是否合法合規；
- 捐贈的財務合規性，即是否在公司當年財務預算范圍內，是否能取得合法的捐贈發票用于稅務抵扣等。
《上海證券交易所股票上市規則（2022年修訂）》及《深圳證券交易所股票上市規則（2022年修訂）》中均將“贈與資產”定義為“交易”的一種類型。因此對于未制定專項捐贈制度的上市公司而言，其對外捐贈行為應當按照相應交易所上市規則中關于“交易”的相關規則進行合法合規性分析，如符合公告披露要求的，則必須履行上市公司的內部審議及對外公告披露程序。
由于證券交易所發布的上市規則規定的須經上市公司董事會、股東大會審議并披露的構成“交易”的對外捐贈行為，需經審議的捐贈金額標準較高，且對外捐贈作為一種“交易”具有特殊性，2022年修訂的《上市公司章程指引》中進一步明確要
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上市公司治理
Corporate Governance
求，上市公司應當確定董事會對公司對外捐贈行為的審批權限，建立嚴格的審查和決策程序[i]。我們通過公開渠道進行檢索，部分上市公司根據自身實際情況規定了固定的捐贈金額審批標準及相應的審批決策部門及流程，還有部分上市公司根據擬捐贈金額占凈利潤或凈資產、注冊資本的比例，規定不同的審批決策部門及流程。在信息披露方面，部分上市公司單獨規定了對外捐贈的披露標準，例如對外捐贈累計達到公司董事會審議標準的，則公告12個月內的捐贈情況，或將公司對外捐贈情況在定期報告、社會責任報告或財務會計報告中披露。
需要提示的是，當上市公司的對外捐贈總金額未達到上市規則規定的信息披露標準，上市公司也未在公司章程或專項捐贈制度中作出明確規定時，上市公司基于嚴格合規、謹慎合規的要求也可選擇進行自愿披露，但需注意保持此后信息披露的一致性，不能作選擇性披露。
4.合規捐贈流程及相應內容
上市公司對外捐贈時，應當履行如下圖所示的合規流程：
其中，建議關注如下合規細節：
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- 捐贈申請：具體應當包括捐贈事由、捐贈對象、捐贈途徑、捐贈方式、捐贈責任人、捐贈財產構成及其數額以及捐贈財產交接程序。
- 捐贈審批：應根據相關法律法規及公司內部制度的相關規定，審慎審查捐贈方案的合法合規性，并提交相應的有權機構審批。
- 捐贈協議：公司與受贈人簽署的捐贈協議中應當包括捐贈財產的種類、質量、數量和用途等內容。但應注意，根據《中華人民共和國民法典》的相關規定，具有救災、扶貧、助殘等公益、道德義務性質的贈與合同，依法是不得撤銷的，公司若不交付贈與財產，受贈人可以請求交付。
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對外捐贈的稅收優惠政策
1.為防控疫情捐贈的稅前扣除
2020年2月6日財政部稅務總局出臺《關于支持新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控有關捐贈稅收政策的公告》，明確公司通過公益性社會組織或者縣級以上人民政府及其部門等國家機關，捐贈用于應對新冠疫情的現金和物品，允許在計算應納稅所得額時全額扣除。公司直接向承擔疫情防治任務的醫院捐贈用于應對新冠疫情的物品，允許在計算應納稅所得額時全額扣除。捐贈人憑承擔疫情防治任務的醫院開具的捐贈接收函辦理稅前扣除事宜。2021年3月，財政部稅務總局明確將前述稅收優惠的執行期限延長至2021年3月31日，目前該等政策已過期。
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Corporate Governance
2.日常公益性捐贈的稅前扣除
根據《中華人民共和國企業所得稅法（2018修正）》的規定，公司發生的公益性捐贈支出，在年度利潤總額12%以內的部分，準予在計算應納稅所得額時扣除；超過年度利潤總額12%的部分，準予結轉以后三年內在計算應納稅所得額時扣除[9]，但是需要保留捐贈票據。同時《關于公益性捐贈稅前扣除有關事項的公告》（財政部、稅務總局、民政部公告2020年第27號）規定，該等捐款的用途須符合《慈善法》或《公益事業捐贈法》的規定，捐贈對象須具備稅前扣除資格[10]，公益性社會組織稅前扣除資格名單由財政部門、稅務部門、民政部門聯合公布[11]，公益性社會團體稅前扣除資格名單由財政部門、稅務部門聯合公布[12]。
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上市公司對外捐贈的跟蹤落實
上市公司的捐贈往往是通過慈善組織、公益性社會團體等機構作為受贈人進行，捐贈物資能否產生其應有的價值取決于受贈人的實際執行情況。實踐中不乏捐贈物資沒有得到充分利用導致資源浪費的情形。為避免上述情形導致捐贈無效甚至產生負面效果，上市公司應對捐贈行為持續關注，確保捐贈款項和物資得到妥善處置和使用，充分實現公司捐贈的目的。
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對外捐贈是上市公司履行社會責任的重要方面，同時也在一定程度上體現著上市公司的治理能力，是上市公司ESG水平的一個重要體現指標。當今，ESG投資正在國內興起，上市公司的ESG表現日漸成為資本市場投資決策的考量因素之一，ESG主題投資人在做出投資決策時主要參考明晟（MSCI）、道瓊斯（Dow Jones）、富時羅素（FTSE Russell）、商道融綠等國際、國內ESG評級機構作出的ESG評級，其中道瓊斯可持續發展指數（DJSI）將慈善行為作為指標納入社會維度的評價中，商道融綠ESG評級將公益及捐贈作為二級指標納入ESG評級體系[13]。滬深證券交易所也分別發布了上證社會責任指數和深證社會責任指數用以評價上市公司的ESG表現，其中上交所根據每股社會貢獻值的排名選取前100位作為上證社會責任指數的樣本股[14]，公司對外捐贈額計算在每股社會貢獻值之內[15]；深交所將上市公司在公益事業中的貢獻納入深證社會責任指數樣本股選取方法的考慮范圍之內[16]。
因此，上市公司合法、合規、適當地進行對外捐贈及公開披露，是踐行ESG理念的積極表現，有利于提升公司社會形象與美譽，有利于吸引外部投資者的投資，且該等外部投資者等利益相關方的加入，有利于加強公司與外部投資者的溝通，客觀上也有助于對上市公司治理情況進行多方監督和促進改善，從而促進上市公司的可持續發展。
（完）
后記：上市公司捐贈與ESG發展
腳注詳情可見//mp.weixin.qq.com/s/Hhc3UiRUoQOIAeIxtz_Vew
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業務介紹
business introduction
上海越見網絡科技有限公司是愷英網絡旗下一家專業致力于知識產權領域全面服務的公司，并取得國家知識產權局商標局知識產權代理授權備案。
上海越見擁有資深的知識產權代理人，專業從事商標代理、著作權代理等各項知識產權事務，并與律師事務所保持著密切的合作關系，致力于知識產權非訴業務到訴訟業務的無縫對接。
上海越見將不斷創新跟緊步伐，竭力為企業提供專業化的優質服務，努力打造成一家知名的知識產權服務平臺。
公司目標
成為企業信賴的知產服務平臺，讓知產有成果，企業更輕松。
公司宗旨
專業、誠信、高效、共贏
經營范圍
- 商標注冊、轉讓、駁回復審、撤三、異議等
- 版權登記（作品著作權、計算機軟件著作權）
- 品牌策劃、LOGO設計
案例介紹
增值電信業務經營許可證：陜B2-20210327 |