娛法游理
Vol.27
愷英網絡法務部
二〇二四年九月
目錄
CONTENTS
本月資訊
· 立法動向? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ??
· 行業動態? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ??
實務研究
· 一文讀懂《人工智能生成合成內容標識辦法（征求意見
? 稿）》實務問題? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?
· 股權轉讓糾紛案件的審理思路及要點? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?
· 取侮辱性游戲角色名被封號，能找游戲公司索賠嗎？? ? ? ? ? ? ? ?
· 版權鏈條審核實務漫談? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ??
· 建設工程質量糾紛法律適用要點解析? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ??
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目錄
CONTENTS
企業合規
· 股權交易包稅合同的解決思路? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?58
上市公司治理
· 上市公司履職合規之“關鍵少數”忠實勤勉義務及
? ?相關法律責任? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 62
立法動向/LEGISLATION
- 國務院審議通過《網絡數據安全管理條例（草案）》
近日，國務院常務會議召開，審議通過《網絡數據安全管理條例（草案）》。會議指出，要對網絡數據實行分類分級保護，明確各類主體責任，落實網絡數據安全保障措施。要厘清安全邊界，保障數據依法有序自由流動，為促進數字經濟高質量發展、推動科技創新和產業創新營造良好環境。
該條例由國家網信辦組織起草。2021年11月，國家網信辦曾就《網絡數據安全管理條例》（征求意見稿）（以下簡稱《條例》）公開征求意見，共九章七十五條，從個人信息保護、重要數據安全、數據跨境安全管理、互聯網平臺運營者義務等多方面，作了詳細規定。
概括來說，《條例》是在《中華人民共和國網絡安全法》《中華人民共和國數據安全法》《中華人民共和國個人信息保護法》三部上位法的基礎上制定，在實施細則、責任界定、規范要求、懲罰措施等方面更加清晰細致，同時也增加了一些新的內容，進一步強化和落實數據處理者的主體責任，共同保護重要數據和個人信息的安全。
- 市場監管總局發布《互聯網廣告可識別性執法指南》
為貫徹落實黨中央、國務院關于促進數字經濟、平臺經濟規范健康發展的決策部署，規范互聯網廣告可識別性相關監管執法工作，幫助消費者辨明互聯網廣告與非廣告信息，保護消費者的合法權益，依據《中華人民共和國廣告法》《互聯網廣告管理辦法》等法律法規，市場監管總局制定并發布了《互聯網廣告可識別性執法指南》（以下簡稱《指南》），為市場監管部門開展互聯網廣告可識別性監管執法提供指引。
互聯網廣告可識別性，是指互聯網廣告能夠與其他非廣告信息相區別，使消費者辨明其為廣告。《指南》結合互聯網廣告特性和行業發展趨勢，針對不同的互聯網廣告發布場景，就廣告可識別性的認定作出明確規定，進一步增強了互聯網廣告監管規則的透明度和科學性。
《指南》在規范和增強互聯網廣告可識別性方面具有以下亮點：
01細化了廣告標注規則。《指南》細化了標注“廣告”的義務主體、具體方式，有效解決了“誰來標注、怎么標注”的問題，明確了相關廣告活動主體在提升互聯網廣告可識別性方面的責任義務，讓監管規則更加清晰透明、可預期。
02降低了企業合規成本。《指南》豐富了“廣告”的標注方式，允許廣告發布者通過語音提示等方式進行廣告標注。同時，首次明確了互聯網廣告發布者、互聯網信息服務提供者可以對相關互聯網廣告進行“打包”標注的場景，以替代對互聯網廣告的逐條標注，確保在符合上位法規定的基礎上，便利相關主體的廣告標識行為，使監管規則更加科學。
立法動向/LEGISLATION
03體現了監管執法溫度。《指南》列舉了互聯網信息商業屬性特別顯著、不易使消費者產生混淆的具體情形，并明確規定市場監管部門可以直接認定此類廣告具有可識別性，以避免機械執法給廣告經營主體造成困擾。同時，《指南》強調了在互聯網廣告可識別性執法中可以不予行政處罰的具體情形，有助于切實規范處罰裁量。
04順應了技術發展趨勢。針對當前人工智能（AI）技術、深度合成技術在互聯網廣告領域大規模運用的發展趨勢，《指南》采用引導性條款，鼓勵廣告發布者主動提示廣告使用人工智能技術的情況，有利于后續完善相關監管規則，促進人工智能技術規范發展。
- 市場監管總局公開征求《商標行政執法證據規定（征求意見稿）》意見
為貫徹落實黨中央、國務院關于強化知識產權保護的決策部署，加強商標行政執法工作指導，準確認定商標違法事實，規范證據的收集、審查和認定，市場監管總局會同國家知識產權局組織起草了《商標行政執法證據規定（征求意見稿）》，現向社會公開征求意見，意見反饋截止日期為2024年9月18日。
《證據規定》共二十四條，主要內容包括：
（一）明確制定目的和法律依據、適用主體和案件范圍、證據的概念等內容。（二）明確證據種類，主要包括：書證、物證、視聽資料、電子數據、電子數據筆錄、證人證言、當事人的陳述、鑒定意見、現場筆錄以及域外證據等。針對每種證據明確了取證要求。（三）明確證據直接認定的證據、其他部門證據的采納、一方認可的證據效力、不同情形的證明力、辨認意見的審查、當事人的陳述前后矛盾的處理等內容。（四）明確執法部門、解釋單位、施行時間等內容。
- 國家網信辦發布《人工智能生成合成內容標識辦法（征求意見稿）》
立法動向/LEGISLATION
- 全國網安標委發布《網絡安全標準實踐指南——敏感個人信息識別指南》
行業動態/INDUSTRY TRENDS
- 北京互聯網法院發布十起個人信息保護典型案例，含多個全國首例創新裁判
- 江蘇高院：游戲版號通常不屬于《反不正當競爭法》保護客體
行業動態/INDUSTRY TRENDS
- 首例將數據產品作為商業秘密予以保護的司法案件一審宣判
- 主播簽約經紀合同，上海法院認定屬于勞動關系
行業動態/INDUSTRY TRENDS
- 北京通報全國首個涉《數據知識產權登記證》效力認定案
- 上海品游公司違反《未保法》，浦東新區文旅局罰款35萬元
實務研究/Practical Research
一文讀懂《人工智能生成合成內容標識辦法（征求意見稿）》實務問題
來源：微信公眾號“TMT法律論壇”
2024年9月14日，國家網信辦發布《人工智能生成合成內容標識辦法（征求意見稿）》（“《標識辦法》”），同日，強制性國家標準《網絡安全技術 人工智能生成合成內容標識方法（征求意見稿）》（“《標識國標》”）作為配套文件發布，旨在落實《互聯網信息服務深度合成管理規定》等規定項下的標識要求。
《標識辦法》《標識國標》正式稿一旦生效，將成為人工智能生成合成內容全鏈條企業甚至用戶必須遵循的強制性規范。本文就“哪些主體開展標識適用《標識辦法》”“如何開展標識”“各主體與標識相關的義務有哪些”等實務問題進行解讀，以期為相關企業提前部署合規方案提供參考。
一、一類主體：哪些主體屬于《辦法》項下的“服務提供者”？
根據《標識辦法》第2條，《標識辦法》適用于符合《互聯網信息服務算法推薦管理規定》《互聯網信息服務深度合成管理規定》《生成式人工智能服務管理暫行辦法》規定情形的網絡信息服務提供者（“服務提供者”）開展人工智能生成合成內容標識。具體而言，前述規定中對于服務提供者的相關定義如下：
實務研究/Practical Research
| 《互聯網信息服務算法推薦管理規定》 | 《互聯網信息服務深度合成管理規定》 | 《生成式人工智能服務管理暫行辦法》 | |
| 定義 | 算法推薦服務提供者：在中華人民共和國境內應用算法推薦技術提供互聯網信息服務。 | 深度合成服務提供者：在中華人民共和國境內應用深度合成技術提供互聯網信息服務的組織、個人。 | 生成式人工智能服務提供者：是指利用生成式人工智能技術提供生成式人工智能服務（包括通過提供可編程接口等方式提供生成式人工智能服務）的組織、個人。 |
| 所應用的技術 | 算法推薦技術，是指利用生成合成類、個性化推送類、排序精選類、檢索過濾類、調度決策類等算法技術向用戶提供信息。 | 深度合成技術，是指利用深度學習、虛擬現實等生成合成類算法制作文本、圖像、音頻、視頻、虛擬場景等網絡信息的技術。 | 生成式人工智能技術，是指具有文本、圖片、音頻、視頻等內容生成能力的模型及相關技術。 |
| 是否區分技術支持者 | 未區分 | 深度合成服務技術支持者，是指為深度合成服務提供技術支持的組織、個人。 | 未區分 |
據此，本次《標識辦法》適用主體范圍包含算法推薦服務提供者、深度合成服務提供者以及生成式人工智能服務提供者。實際上，生成合成內容標識要求在上述三項規定中均已提及，屬于既有規定的細化，且《標識辦法》將“人工智能生成合成內容”定義為利用人工智能技術制作、生成、合成的文本、圖片、音頻、視頻等信息，前述三類服務提供者所應用的技術均有可能在人工智能生成合成過程中涉及。值得注意的是，《互聯網信息服務算法推薦管理規定》項下包含多類算法推薦服務提供者，從上述技術定義及監管思路來看，《標識辦法》應當適用于“生成合成類”技術的算法推薦服務提供者。
實務研究/Practical Research
此外，《標識辦法》規定了與《生成式人工智能服務管理暫行辦法》類似的排除范圍，即排除了“未向境內公眾提供服務”的適用，據此，《互聯網信息服務深度合成管理規定》項下的技術支持者，以及企業自身應用或僅面向特定對象（不構成境內公眾）提供技術服務的，可能不落入《標識辦法》的適用范圍。
二、兩類標識：如何開展顯式標識和隱式標識？
《標識辦法》第4條、第5條以《互聯網信息服務深度合成管理規定》第17條、第16條為依據，針對前述服務提供者提出了具體的標識要求，明確人工智能生成合成內容標識包括顯式標識和隱式標識兩種類型。如下結合《標識辦法》要求以及《標識國標》針對顯式標識和隱式標識所提供的詳細方法和示例，就企業如何開展顯式標識和隱式標識梳理如下：
（一）顯式標識
顯式標識，是指在生成合成內容或者交互場景界面中添加的，以文字、聲音、圖形等方式呈現并可被用戶明顯感知到的標識，其主要用途在于提示用戶當前內容由人工智能生成合成，實現方式包括內容顯式標識、交互場景界面顯式標識等。根據《標識辦法》第4條，符合以下情形的服務提供者應對生成合成內容添加顯式標識：
1. 智能對話、智能寫作等模擬自然人進行文本的生成或者編輯服務；
2. 合成人聲、仿聲等語音生成或者顯著改變個人身份特征的編輯服務；
3. 人臉生成、人臉替換、人臉操控、姿態操控等人物圖像、視頻生成或者顯著改變個人身份特征的編輯服務；
4. 沉浸式擬真場景等生成或者編輯服務；
5. 其他具有生成或者顯著改變信息內容功能的服務。
實務研究/Practical Research
根據《標識辦法》，服務提供者提供生成合成內容下載、復制、導出等方式時，應當確保文件中含有滿足要求的顯式標識。在此基礎上，《標識國標》提供了如下六種類型的顯式標識添加方法和示例：
- 形式1-文字：應同時包含以下要素：
- 人工智能要素：包含“人工智能”或“AI”，表明使用人工智能技術；
- 生成合成要素：包含“生成”和/或“合成”，表明內容制作方式為生成和/或合成。
- 形式2-角標：應包含“AI”。
- 位置：位于文本的起始、末尾、中間適當位置中的一個或多個位置。
- 其他：字型和顏色應清晰可辨。
- 示例：
?1. 文本內容顯式標識
2. 圖片內容顯式標識
實務研究/Practical Research
-??? 形式：文字提示，應同時包含人工智能和生成合成要素（同上）。
-??? 位置：圖片的邊或角。
-??? 其他：字型應清晰可辨，文字高度應不低于畫面最短邊長度的5%。
-??? 示例：
3. 音頻內容顯式標識
-??? 形式1-語音標識：應同時包含人工智能和生成合成要素（同上）；應使用正常語速（漢語約為120~160字/分鐘）。
-??? 形式2-音頻節奏：為“短長 短短”的節奏。“短長 短短”節奏為“AI”的摩斯碼表示。
-??? 位置：位于音頻的起始、末尾、中間適當位置中的一個或多個位置。在智能語音助手、智能客服、智能導航等音頻的高頻交互場景中，音頻的起始位置、末尾位置是指一輪交互的起始位置和末尾位置。
實務研究/Practical Research
-??? 示例：
?4. 視頻內容顯式標識
-??? 形式：文字提示，應同時包含人工智能和生成合成要素（同上）。
-??? 位置：應位于視頻起始畫面，可位于視頻末尾和中間適當位置；應位于視頻畫面的邊或角。
-??? 其他：文字高度應不低于畫面最短邊長度的5%。
-??? 示例：
實務研究/Practical Research
5.?虛擬場景顯式標識
根據《標識辦法》第4條，在呈現虛擬場景時，應當在起始畫面的適當位置添加顯著的提示標識，可在虛擬場景持續服務過程中的適當位置添加顯著的提示標識。《標識國標》提出，對于虛擬場景，應參照圖片、視頻類生成合成內容，在切入虛擬場景時添加顯式標識。
-??? 形式：文字提示，應同時包含人工智能和生成合成要素（同上）。
-??? 內容周邊顯式標識應采取以下一種或多種方式：
- 在內容展示區域附近持續顯示提示文字。
- 在內容展示區域的背景均勻添加包含提示文字的顯式水印標識。
-??? 非內容周邊顯式標識應采取以下一種或多種方式：
- 音頻、視頻交互區域附近持續顯示提示文字。
- 交互場景界面頂部、底部等適當位置持續顯示提示文字。
-??? 其他：字型和顏色應清晰可辨。
-??? 示例：
?6.?交互場景界面顯式標識
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（二）隱式標識
隱式標識是指，采取技術措施在生成合成內容文件數據中添加的，不易被用戶明顯感知到的標識。用戶不能直接感知、不影響用戶正常使用，但通過技術手段能從內容中提取，其主要用途在于記錄生成合成內容信息。
不同于顯式標識僅為特定情形下的要求，根據《標識辦法》第5條以及《互聯網信息服務深度合成管理規定》第16條，服務提供者均需對生成合成內容添加隱式標識。隱式標識的實現方式包括內容隱式標識、元數據隱式標識等。
?????? 內容隱式標識：是指在人工智能生成合成內容數據中添加的數字水印等標識，《標識辦法》第5條鼓勵服務提供者在生成合成內容中添加數字水印等形式的隱式標識。
?????? 元數據隱式標識：文件元數據是指按照特定編碼格式嵌入到文件頭部的描述性信息，用于記錄文件來源、屬性、用途、版權等信息內容。根據《標識國標》，元數據隱式標識應包括以下要素，包括：1）生成合成標簽要素，即內容的人工智能生成合成屬性信息，包括確定、可能、疑似；2）制作要素信息，包括生成合成服務提供者要素、內容制作編號要素；3）傳播要素信息，包括內容傳播服務提供者要素、內容傳播編號要素。《標識國標》附錄E提出了元數據隱式標識應滿足的格式要求，并提出確定、可能、疑似為人工智能生成合成的內容文件中，應僅保留一份元數據隱式標識。《標識國標》就元數據隱式標識提供了如下示例：
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三、四類義務：各方主體的標識相關義務
《標識辦法》除對服務提供者開展標識設定具體要求外，還針對人工智能生成合成內容全鏈條相關企業以及用戶設定了一系列義務，全方位多層次加壓，最大程度確保標識義務得到落實，推動人工智能生成合成內容的規范傳播和健康發展。
實務研究/Practical Research
（一）網絡平臺服務提供者：從“制作”到“傳播”的“雙保險”
網絡平臺通常是信息快速傳播、輿論屬性極強的高地，尤其大型網絡平臺，歷來是監管部門的重點關注對象。《標識辦法》第6條首先即針對“提供網絡信息內容傳播平臺服務的服務提供者”（“網絡平臺服務提供者”）規定了三類義務：
第一類：核驗、檢測以及添加標識的提醒義務
《標識辦法》第6條第（一）（二）（三）項設定了網絡平臺服務提供者的核驗、檢測以及添加顯著標識的提醒義務，具體包括：
? 應當核驗文件元數據中是否含有隱式標識，對于含有隱式標識的，應當采取適當方式在發布內容周邊添加顯著的提示標識，明確提醒用戶該內容屬于生成合成內容；
? 文件元數據中未核驗到隱式標識，但用戶聲明為生成合成內容的，應當采取適當方式在發布內容周邊添加顯著的提示標識，提醒用戶該內容可能為生成合成內容；
? 文件元數據中未核驗到隱式標識，用戶也未聲明為生成合成內容，但提供網絡信息內容傳播平臺服務的服務提供者檢測到顯式標識或其他生成合成痕跡的，可識別為疑似生成合成內容，應當采取適當方式在發布內容周邊添加顯著的提示標識，提醒用戶該內容疑似為生成合成內容。
第二類：文件元數據添加信息的義務
除上述經核驗、用戶聲明和檢測后添加顯著標識的提醒義務外，《標識辦法》第6條第（四）項還進一步要求對于“確為、可能和疑似生成合成內容的”，網絡平臺服務提供者應在文件元數據中添加“生成合成內容屬性信息、傳播平臺名稱或編碼、內容編號等傳播要素信息”，實質上進一步為網絡平臺服務提供者設定了添加隱式標識的義務。
可以看出，《標識辦法》第4-6條對“服務提供者”到“網絡平臺服務提供者”，從“制作”到“傳播”施加了“雙保險”，不僅要求溯源可查，還要求做到全鏈條追蹤，體現主管部門對于人工智能生成內容嚴格審慎的監管態勢。
第三類：提供標識功能、提醒用戶發布聲明的義務
為落實上述第一類義務，引入平臺業態核心角色——用戶參與人工智能生成內容治理機制，《標識辦法》第6條第（五）項要求平臺服務提供者“提供必要的標識功能，并提醒用戶主動聲明發布內容中是否包含生成合成內容。”
實務研究/Practical Research
（二）互聯網應用程序分發平臺：上線前的核驗義務
實踐中，目前抖音等平臺已提供了此等標識功能，并在用戶上傳相關內容時允許用戶通過設置發布聲明，但此等設置界面可能還不足以達到《標識辦法》要求的“提醒用戶”的效果，未來辦法正式生效后，平臺企業或將面臨相關交互界面的調整。
現階段，App、小程序等應用程序系目前提供生成合成內容相關服務的主要形式，《標識辦法》第7條據此延續App、小程序等應用程序上線的監管治理實踐，要求互聯網應用程序分發平臺在“應用程序上架或上線審核時，應當核驗服務提供者是否按要求提供生成合成內容標識功能”。
實務研究/Practical Research
（三）服務提供者：與開展標識的相關義務
值得注意的是，《標識辦法》僅在第6條為網絡平臺服務提供者設定了“提供標識功能”的要求，而未對（提供生成合成內容服務的）服務提供者本身直接提出此等要求。關于服務提供者本身的標識功能要求，則見于《互聯網信息服務深度合成管理規定》第17條第二款[1]，但也僅針對提供特定類型深度合成服務之外的服務的，才要求提供顯著標識功能。
據此，上述規定是否意味著分發平臺僅就平臺企業以及特定類型深度合成服務提供者具有核驗義務，亦或《標識辦法》正式稿中是否會進一步就（提供生成合成內容服務的）服務提供者增加“提供標識功能”的義務，值得觀察。
《標識辦法》除對服務提供者開展顯式標識和隱式標識提出要求外，還要求服務提供者遵循如下義務：
?????? 用戶服務協議說明及提示要求：《標識辦法》第8條要求服務提供者在用戶服務協議中明確說明生成合成內容標識的方法、樣式等規范內容，并提示用戶仔細閱讀并理解相關的標識管理要求。
?????? 滿足特定條件可提供不含顯式標識的生成合成內容：《標識辦法》第9條明確，在滿足“用戶需要”且“通過用戶協議明確用戶的標識義務和使用責任”的特定條件下，可提供不含顯式標識的生成合成內容，并留存相關日志不少于六個月。鑒于《互聯網信息服務深度合成管理規定》第17條規定“應當添加顯式標識”的情形系“法定義務”，《標識辦法》第9條實際上是為服務提供者提供了豁免，但此等通過用戶協議確立的“約定義務”是否可以實現與“法定義務”等同的監管效果，服務提供者應在用戶協議中規定哪些條款才視為明確了“標識義務和使用責任”——例如，是僅要求用戶在上傳至網絡平臺前才需添加標識，還是要求用戶凡是公開使用均需添加標識（見下第（四）部分分析，現行規定僅對用戶施加了前者要求），將成為服務提供者需解決的問題。
?????? 履行算法備案、安全評估手續時提供標識相關材料的義務：《標識辦法》第12條銜接現有算法備案、安全評估等監管程序，要求服務提供者履行前述程序性義務時應提供生成合成內容標識相關材料。考慮到算法備案、安全評估等系相關服務上線前的法定程序性要求，該條實際上是為監管部門提供監管抓手，將標識義務履行情況的審查程序合并至備案、安全評估程序，以確保標識義務的監管落地。
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（四）用戶：聲明及標識義務
《標識辦法》第10條第一款要求，用戶在向網絡平臺服務提供者上傳生成合成內容時，應當主動聲明并使用平臺提供的標識功能進行標識。可能引發的潛在問題是，根據該條，用戶標識義務僅限于上傳至網絡平臺這一個場景，針對其他場景，例如用戶上傳生成合成內容至（不構成平臺的）自建網站，同樣可能存在造成公眾混淆、誤認的風險，但從規范層面，此等情形尚不落入《標識辦法》第10條第一款的規制范疇。?最后，除上述義務外，《標識辦法》第10條第二款重申了《互聯網信息服務深度合成管理規定》第18條的規定，要求任何組織和個人不得惡意刪除、篡改、偽造、隱匿生成合成內容標識，不得為他人實施上述惡意行為提供工具或服務，不得通過不正當標識手段損害他人合法權益。
四、法律后果
《標識辦法》第13條未直接設定違反該辦法的法律責任，而是通過指引性規定，明確“違反本辦法規定，未對生成合成內容進行標識造成嚴重后果的，由網信等有關主管部門按照有關法律、行政法規、部門規章的規定予以處罰”。
值得注意，如前述分析，《標識辦法》本身為各類主體（不限于應開展標識的服務提供者）設定了不同層面的義務，但就違法后果僅強調了“未對生成合成內容進行標識造成嚴重后果”這一種情形，未來正式稿中是否會進一步補充其他主體義務的違法后果，有待觀察，否則主管部門將可能缺失對諸如“互聯網應用程序分發平臺是否已履行核驗義務”開展執法的法律依據。
就《標識辦法》第13條規定情形所指引的法律責任，主要可參照《網絡安全法》《互聯網信息服務算法推薦管理規定》《互聯網信息服務深度合成管理規定》《生成式人工智能服務管理暫行辦法》等規定。例如，根據《互聯網信息服務算法推薦管理規定》第9條第一款及第31條，可能涉及的法律后果包括警告、通報批評，責令限期改正；拒不改正或者情節嚴重的，責令暫停信息更新，并處一萬元以上十萬元以下罰款。構成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
（完）
實務研究/Practical Research
股權轉讓糾紛案件的審理思路及要點
來源：微信公眾號“上海高院”
股權交易作為一種集財產權流動、資本募集、資源優化配置等于一體的重要資本手段，日益頻繁地出現在經濟糾紛中。股權轉讓糾紛具有案件數量多、標的金額大、交易關系復雜、涉及法律制度廣、呈現類型化等特點。本文將從股權轉讓案件類型及應對處理原則出發，主要討論股權轉讓法律關系及股權轉讓合同效力的審查要點和認定規則，以期提供審理思路。
“
”
01
股權轉讓案件類型及應對處理原則
股權轉讓合同作為一種特殊標的的買賣合同，具備一般合同的特點，常見的負擔、處分問題一般可通過民法規則予以解決。但其中的股權因素更體現此類糾紛的特性，涉及公司法、證券法、破產法等多部門商法，在判斷股權轉讓合同的性質和效力等時，還需堅持商事外觀主義、保障商事合同自由、維護社團關系穩定性等商法原則。
甄別合同權利義務指向的客體，區分糾紛事實的爭議類型，是案件審理的關鍵。以下就常見的兩種主要類型股權轉讓糾紛，進行具體分析：
一、普通股權轉讓糾紛
實務研究/Practical Research
此類糾紛多是審理中的難點，具體又呈現以下幾種情形，包括：
（一）設定轉讓條件的股權轉讓糾紛
設定轉讓條件的股權轉讓糾紛，比如橫向涉及公司章程、法定轉讓限制，縱向涉及社會管制轉讓限制。股權自由交易是原則，但由于立法對違法限制股權轉讓的救濟手段不甚清晰，可能造成審理上的困難。
（二）以獲得公司控制權為目的的股權轉讓糾紛
以獲得公司控制權為目的的股權轉讓糾紛，往往涉及公司治理權力的重新調整，比如董事會的改選、法定代表人的變更、賬冊公章的移交等。合同約定與公司制度發生沖突如何解決、控制權轉移與合同解除如何判斷是審理中的難點。
（三）以取得公司資產為目的的股權轉讓糾紛
以取得公司資產為目的的股權轉讓糾紛，合同目的除獲取公司控制權外，實質還包括公司對應的資產或者資質。股權與資產的交易不同步時，判斷合同目的、根本違約、法定解除、解除后果處理等是難點。
（四）股權部分權能轉讓糾紛
股權部分權能轉讓糾紛，比如以轉讓表決權為標的的股東一致行動人協議、股權代持協議等，涉及股權的性質，決定了股東處分自己的股權時必然涉及其他股東的利益，要把握處理好股東與股東、股東與公司間的內部關系與股東與債權人、公司與債權人間的外部關系，堅持內外有別。
（五）“名實不符”的股權轉讓糾紛
“名實不符”的股權轉讓糾紛，合同多以融資為實質，且附有相應的股權回購條件，比如對賭協議、明股實債等，涉及合同效力與合同履行區分、回購條件判斷等難點。
此類糾紛涉及公司內部股東之間、股東與外部人之間純粹基于股權價值進行投資而產生的交易，多表現為股權轉讓款的支付、股權的交付等。更多涉及的是有關陰陽合同、完全履行、瑕疵轉讓、目的實現不能后法定解除所產生的問題。
二、特殊股權轉讓糾紛
實務研究/Practical Research
02
股權轉讓法律關系審查要點和認定規則
股權轉讓法律關系的審查是審理股權轉讓糾紛案件的起點，主要涉及主體要件、標的要件及意思表示要件等的審查。
一、主體要件的審查
（一）特殊主體股權轉讓的合法性
公司的股權出讓方、受讓方如果涉及國有控股、參股公司、金融機構、外商投資企業，需審查是否符合有關該類主體自身的法律，比如《中華人民共和國企業國有資產法》等的規定。
（二）股份有限公司特殊主體股份轉讓的合法性合規性
股份有限公司發起人、董事、監事、高級管理人員轉讓其所持有本公司股份是否符合法律規定，要審查：
1. 持有股份的期限；
2. 轉讓股份交易發生的時間以及間隔期；
3. 轉讓股份所占公司股份的比例；
4. 公司章程對董事、監事、高級管理人員轉讓其所持有本公司股份有無限制性規定。
（三）未繳出資的股東轉讓股權
有限責任公司未屆出資期限的股東、未履行或者未完全履行出資義務的股東因轉讓股權產生糾紛，除公司章程對該股東轉讓股權有限制性規定之外，應根據股權轉讓合同約定的權利義務對爭議進行審理。
（四）涉隱名出資的股權轉讓
涉隱名持股的股權轉讓糾紛，可以根據審理情況，依當事人申請或者依職權通知名義股東或者隱名股東作為第三人參加訴訟。名義股東轉讓股權，隱名股東對股權轉讓效力提出異議的，應當列名義股東和股權受讓方為被告。
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二、標的要件的審查
（一）真實轉讓標的的確定
雙方當事人對股權轉讓合同的真實轉讓標的發生爭議，應注意股權轉讓與經營權轉讓、資產轉讓、企業出售等其他交易的性質區別，并可通過下列方面的審查作出準確認定：
- 訂立合同的主體；
- 訂立合同的目的；
- 合同權利義務的安排；
- ?履行行為的特征。
（二）與股權轉讓相關的目標公司因素審查
基于某些股權轉讓標的的特殊性，人民法院應當根據當事人訴辯情況或者依職權對下列情況進行審查：
- 公司類型；
- 是否上市；
- 公司股東結構；?
- 股東持股類型；
- 控股權是否轉移等。
（三）國有股權轉讓的審查
國有股權轉讓應當遵循等價有償和公開、公平、公正的原則，防止國有資產流失和損害交易各方的合法權益。應注意審查：
- 國有股權持有人轉讓全部股權或者轉讓部分股權導致不再具有控股地位的，應當履行報批手續；
- 依法評估并經認可，或者報經有關部門核準價格，合理確定最低轉讓價；
- 除國家規定可以直接協議轉讓的以外，一般應在依法設立的產權交易場所公開競價交易；
- 向境外投資者轉讓股權，應當符合國家有關規定，不得危害國家安全和社會公共利益。
（四）外商投資企業股權轉讓的審查
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外商投資合同包括外國投資者直接或者間接在中國境內進行投資而形成的相關協議，包括股份轉讓合同、股權轉讓合同、財產份額或其他類似權益轉讓合同等，應注意審查：
- 外商投資準入是否列入負面清單，負面清單以外的領域按內外資一致原則對待；
- 在負面清單內是禁止投資領域還是限制投資領域；
- 涉禁止投資領域的合同無效；
- 涉限制投資領域的合同因違反限制性準入特別管理措施的無效，但在生效裁判作出前滿足準入特別管理措施的有效；
- 在生效裁判作出前，禁止投資或限制投資項目移出負面清單的，合同有效。
03
意思表示要件的審查
一、對“陰陽合同”的審查
對于同一轉讓股權出現不同價款的兩份股權轉讓合同，雙方當事人對實際履行的合同對價有爭議的，應注意審查：
- 雙方對股權轉讓的磋商過程；
- 雙方是否持有合同原件；
- 轉讓價款以外的其他轉讓條件和義務負擔；
- 股權轉讓款和股權的交付情況；
- 公司財務記載、資產市場價值以及經營情況等
二、夫妻關系存續期間股權轉讓的審查
涉“夫妻股權”轉讓案件應注意審查：
1. 夫妻可以書面約定婚姻關系存續期間所得的財產歸各自所有、共同所有；沒有約定或者約定不明的，歸夫妻共同共有。夫妻一方對股權轉讓提出異議的，首先需要查明有無這種書面約定。
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2. 以夫妻一方名義持有有限責任公司的股權轉讓，人民法院應注重審查夫妻另一方對股權轉讓是否知道或者應當知道，以及受讓人是否為善意。需注意，夫妻另一方對夫妻關系存續期間股權轉讓提出異議的，法院應通知其作為第三人參加訴訟。
名為股權轉讓合同，實為股權讓與擔保，應注意審查合同特征：
- 債務人或第三人與債權人訂立合同，約定將股權形式上轉讓至債權人名下，債務人到期清償債務的，債權人將股權返還債務人、第三人；債務人到期沒有清償債務的，債權人可以對股權拍賣、變賣、折價償還債務。
- 債務人或第三人與債權人訂立合同，約定將股權形式上轉讓至債權人名下，債務人到期清償債務的，債權人將股權返還債務人、第三人；債務人到期沒有清償債務的，股權歸債權人所有。
- 合同約定的股權辦理了公司變更登記。
需注意，對于股權讓與擔保，債務人到期未清償債務，債權人起訴要求確認股權歸其所有的，人民法院可以向債權人釋明參照法律關于擔保物權的規定變更訴請為要求對股權拍賣、變賣、折價優先償還其債權。
一、無效股權轉讓合同的審查
股權轉讓合同有效性系基于股權轉讓合同簽訂目的的正當性、程序的合法性、內容的合理性等約束性條件，缺乏其中一個條件，要么符合撤銷條件，要么被認定為無效。在審查股權轉讓、股權歸屬與股權轉讓效力等過程中，股權轉讓合同效力的認定無疑是基礎。
三、股權讓與擔保的審查
04
股權轉讓合同效力的審查要點和認定規則
（一）因合同主體不適格導致股權轉讓合同無效的審查要點
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1. 限制民事行為能力的自然人股東實施股權交易行為未經法定代理人同意或追認；
2. 未經權利人授權實施股權交易行為，無權代理的股權交易行為未經權利人追認，且未構成表見代理。
（二）以虛假意思表示確認股權轉讓合同無效的審查要點
1. 主觀要件
意思表示與實際真意不符，虛假的意思表示與相對人通謀，目的在于欺詐第三人，但不以此目的為必要。
2. 客觀要件
合同雙方可能會通過虛假的股權轉讓意思表示，隱藏雙方的真實意思表示，或者將真實的股權轉讓行為隱藏在其他的非真實意思表示之下。多表現為合同訂立過程中，缺乏對股權轉讓價款進行磋商、對目標公司的負債進行調查等標準動作；股權轉讓價格顯著低于股權的實際價值，股權轉讓價格欠缺合理性，且未有合理解釋，不符合一般商業慣例。
需注意，當事人對于其提出的存在虛假意思表示的事實主張，應當提供充分的證據證明，不能僅因為合同當事人間的關聯關系等特殊關系或股權轉讓款未全部支付等即認為存在虛假意思表示。
（三）以惡意串通損害他人合法權益確認股權轉讓合同無效的審查要點
1. 主觀要件
有意思主義的惡意，指動機不良，即合同當事人為一方私利，以損害他人利益為目的，側重于行為人主觀意志上的應受譴責性。
2. 客觀條件
股權轉讓合同損害了他人的合法權益。
3. 程序條件
當事人對于其提出的存在惡意串通的事實主張，應當提供充分的證據以達到足以排除合理懷疑的證明標準，才能對存在惡意串通的待證事實予以認定。
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比如，夫妻一方所實施的以不合理低價轉讓股權的行為，客觀上減少了夫妻可供分割的共同財產，而股權受讓人作為交易相對人亦知道或者應當知道該情形的，配偶即為受損方。
需注意，根據合同相對性原則，若因惡意串通認定一個合同無效，必須是股權轉讓雙方存在串通行為導致損害第三人利益，不包括股權轉讓方或受讓方與第三人串通的行為。
（四）以合同內容不合法確認股權轉讓合同無效的審查要點
1. 合同內容是否違反法律法規的強制性規定：人民法院在審理合同糾紛案件時，要慎重判斷“強制性規定”的性質，特別是要在考量強制性規定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎上認定其性質，并在裁判文書中充分說明理由；
2. 合同內容是否違反公序良俗；
3. 違反規章一般情況下不影響合同效力，但該規章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應當認定合同無效。
需注意，在認定規章是否涉及公序良俗時，要在考察規范對象基礎上，兼顧監管強度、交易安全保護以及社會影響等方面進行慎重考量，并在裁判文書中進行充分說理。
一、無效股權轉讓合同的審查
（一）因重大誤解撤銷股權轉讓合同的審查要點
1. 當事人因重大誤解作出了股權轉讓的意思表示；
2. 重大誤解的內容必須是對標的公司的經營狀況、股權價值等合同的重要內容發生了重大誤解，并導致了合同的訂立；
3. 在通常情況下，都是由表意人自己的過失行為造成的，即由其不注意、不謹慎造成的，如果表意人具有故意或重大過失，則不能按誤解處理；
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4. 誤解直接影響到當事人所應享受的權利和承擔的義務，有可能對誤解人造成較大損失；
5. 至于誤解是否給當事人實際上造成了較大損失，不宜作為重大誤解的必備條件。
（二）因顯失公平撤銷股權轉讓合同的審查要點
1. 主觀要件
利益受損方因經驗缺乏或談判劣勢作出意思表示，受益方在主觀上具有利用對方經驗缺乏或談判劣勢的故意。如果受益方沒有這種主觀惡意，利益不平衡只能視為正常的商業風險。
2. 客觀要件
合同的內容在客觀上利益失衡或者不平衡，主要是股權轉讓價格是否公平，需要考慮股權真實價值、當事人真實意思的表示、工商登記材料等。
3. 時間要件
顯失公平的發生時間需在訂立合同之時。在合同訂立之后，可能因市場的客觀變化等因素導致股權價值等變化，屬于正常的商業風險。
4. 程序要件
有權請求撤銷股權轉讓合同的當事人為受損害方。
（三）因一方欺詐、脅迫撤銷股權轉讓合同的審查要點
1. 欺詐的判斷
一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，多表現為股權轉讓方在股轉過程中主觀上存在未如實披露或刻意隱瞞實繳注冊資本、抽逃出資問題、重大債權債務、稅務問題（如漏稅等）、知識產權價值（商標、專利、域名等）、目標公司資質存在的風險等，誘使受讓方因欺詐而陷入錯誤從而簽訂股權轉讓合同。
需注意，只有在法律上、合同上、交易習慣上有說明真實真相的義務時，沉默才構成欺詐。
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2. 脅迫的判斷
（1）脅迫人主觀上有脅迫故意；
（2）有脅迫行為，即行為人通過實施某種行為使受脅迫人產生內心恐懼；
（3）脅迫具有不法性；
（4）受脅迫人作出不自由的意思表示與脅迫之間存在因果關系。
實務中，要結合股權轉讓合同簽訂的背景、過程（時間、場所）、內容等具體情況綜合研判是否符合脅迫的上述構成要件。
（四）撤銷權行使的審查要點
（五）無效、可撤銷股權轉讓協議法律后果的審查要點
主要涉及行權期限的審查，與一般的民事法律行為中的撤銷權并無區別，不再贅述。
1. 當事人依合同取得的股權、款項金額等，在確定財產返還時，要充分考慮財產增值或者貶值的因素；
2. 要求返還的股權現狀，不能返還的折價賠償，折價時，應以當事人交易時約定的價款為基礎，同時考慮股權轉讓時獲益情況綜合確定補償標準；
3. 要求賠償的損失是否發生以及損失數額，在確定損害賠償范圍時，既要根據當事人的過錯程度合理確定責任，又要考慮在確定股權返還范圍時已經考慮過的股權增值或者貶值因素，避免雙重獲利或者雙重受損的現象發生；
4. 是否參與經營管理并獲得相關收益、證照是否交付、董事會等是否改選、相關決議是否作出等。
實務研究/Practical Research
股權轉讓糾紛案件的審理，需要民法規則和商法規則的雙重指引，同時要區分合同行為與公司行為，在股權轉讓法律關系和股權轉讓合同效力認定上構建商法規則，以統一裁判尺度，規范公司治理，平衡各方利益。
（完）
結語
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來源：微信公眾號“上海高院”
玩家在玩游戲過程中與他人發生爭執，
在聊天界面對罵仍覺不夠解氣，
還修改游戲角色名含沙射影辱罵對方。
游戲公司警告后其仍不知悔改，
導致賬號被游戲公司封禁。
賬號解封后，
要求游戲公司賠償損失，
人民法院會否支持他的訴請？
導語
2018年，林某在某游戲公司實名注冊軍事對戰類游戲賬號，并陸續充值了12萬余元。2023年4月末，林某與王某在游戲過程中產生爭執，林某言辭激烈發送了多條含侮辱性詞語的不當言論。幾日后，林某將其角色名改為對王某具有侮辱性的名稱，游戲公司在接到王某舉報后，重置了林某角色名并發送警告郵件。
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林某收到警告后仍不知悔改，當天又“改頭畫面”修改角色名重新發布。后游戲公司直接將林某賬號永久封禁，林某與游戲公司交涉未果后訴至人民法院，以賬戶被封和服務體驗差為由，參考其充值金額，要求游戲公司賠償損失6萬元。案件受理后，游戲公司自行解除了林某賬號的永久封禁，并致電告知林某。封禁期間，林某的游戲賬戶裝備及金幣未減少。對此，被告游戲公司辯稱，林某通過修改角色名去辱罵他人的行為，有違公序良俗和社會公德，公司依據《服務協議》處罰合理合法，不應賠償，故請求駁回林某訴請。
人民法院經審理認為，
首先，玩家林某在收到警告并被重置角色名的情況下，仍沿用之前在游戲聊天和首次角色名變更中辱罵對方的相近方式和內容，足以認定林某角色名更名行為違規且具有故意性。根據《服務協議》關于言行不雅的處罰條款，公司有權對林某行為進行處罰。
其次，游戲公司在履行相應提示或告知義務上存在瑕疵，關于處罰救濟規則亦不明確，解除處罰具有一定隨意性，游戲公司行為確有不當之處，但程度較輕。
最后，封禁期間，林某游戲賬戶裝備及金幣未減少，且累計充值金額已陸續在游戲內消費并享受相應服務，原告以充值金額為參考要求賠償缺乏依據。原告提出因被告封禁行為而影響服務體驗，但鑒于封禁時間較短，該封禁對于原告游戲體驗的影響有限且難以直接具化為經濟損失。即使該損失存在，也尚未超過與原告系爭行為故意性和危害性相匹配的合理承受范圍。
綜上，從法益平衡角度出發，依照損失填平、過錯相抵原則，人民法院判決駁回原告要求損失賠償的訴請。
一、公民在虛擬空間的人格權益受法律保護
實務研究/Practical Research
隨著互聯網技術和網絡平臺的迅猛發展，公民的社交娛樂活動逐漸從現實世界延伸到虛擬空間。公民在虛擬空間的人格權益作為現實人格權益的投射和延伸，同樣受法律保護。虛擬空間中身份的虛擬化、信息的匿名性、空間的擴大化、交流的實時性等特質對人格權的保護提出了新的挑戰，虛擬空間日益成為人格權保護的前沿陣地。
二、玩家在網絡游戲中的言論自由應受約束
文明游戲才能真正享受游戲的快樂，玩家言論自由應受協議約定、法律法規、公序良俗的約束。如玩家基于匿名環境追責難的僥幸心理，在游戲中肆意實施辱罵、詆毀、色情等言語暴力，侵犯他人人格權益，危害網絡文明生態，將面臨游戲公司處罰、承擔民事侵權責任等后果。
三、游戲公司行使處罰權的邊界與注意義務
游戲公司作為游戲規則的制定者、執行者和裁判者，在行使合同約定的處罰權時應邊界清晰、規則穩定，履行相應提示或告知義務。例如，在制定規則時根據違規行為性質和程度可采取階梯式的處罰方式，并明確解除處罰的方法或途徑；在執行階段選取的處罰措施應與玩家違規行為相匹配，做到過罰相當、輕重相衡；向玩家發布處罰通知時，應清楚告知處罰依據、處罰結果、救濟途徑等，特別是封禁類處罰措施。
薄東興
上海市人大代表
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隨著網絡游戲行業的蓬勃發展，近年來在網絡游戲中辱罵他人、“對罵”等情況也屢有發生。為了逞一時的口舌之快或者心存僥幸，在網絡空間中發表不當言論，甚至還取帶有侮辱性含義的游戲角色名，在收到游戲公司警告后仍不知悔改，這種行為不僅侵犯了他人的人格權益，還危害了網絡游戲健康文明的生態。
人民法院對本案的審理，及時警示并規范了虛擬空間中的不良言行，強化了平臺自治管理的規范性與適當性，保護了公民在虛擬空間的合法權益。同時也提醒游戲公司在行使處罰權時應邊界清晰、規則穩定，履行相應提示或告知義務；廣大網友也應依法上網、文明上網、理智對待虛擬世界。本案的判決有助于推動網絡游戲行業的良性健康發展，營造清朗有序的網絡生態空間。
《中華人民共和國民法典》第八條 民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。
第四百九十六條 格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關系的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務，致使對方沒有注意或者理解與其有重大利害關系的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的內容。
第四百九十七條 有下列情形之一的，該格式條款無效：（一）具有本法第一編第六章第三節和本法第五百零六條規定的無效情形；（二）提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權利；（三）提供格式條款一方排除對方主要權利。
第五百零九條 當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠信原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。
......
（完）
實務研究/Practical Research
基于自帶流量的小說、影視、動漫、游戲等作品（即業內常說的“IP”[1]）進行改編創作，是內容產業的主要內容來源之一。根據藝恩視頻智庫發布的數據，在2018年至2020年的TOP 50劇集中，IP劇的數量及占比約為65%至70%，在頭部市場中始終占據主流[2]?。IP已成為影視行業乃至整個內容產業的核心資產。然而實踐中，一個IP通常經過多輪轉手。而每增加一次轉手，這一IP上存在權利瑕疵的可能性就會進一步增加。因此，為避免因目標IP上的權利瑕疵導致項目開發受阻甚至陷入侵權糾紛，投資方應當在正式投資IP項目前，要求轉讓方或授權方提供目標IP自原始權利人流轉至該方的鏈條中涉及的所有轉讓或授權文件（包括所有權利憑證、授權/轉讓協議、授權書、確認函等），并梳理每輪流轉所涉權利內容及其限制。這即是業內俗稱的“版權鏈條審核”。本文將以IP授權為例，對版權鏈條審核的基本方法、典型風險及其解決方案進行梳理和提示。當然，上述梳理及提示同樣適用于IP轉讓的情況。
版權鏈條審核實務漫談
來源：微信公眾號“漢坤律師事務所 ”
版權鏈條審核的基本方法是按照時間順序，將授權方提供的所有文件整理為表格，列明其中的授權內容、授權權利、授權使用方式、授權性質、授權期限、授權地域、授權語言、是否享有轉授權權利、是否存在限制條件等要點，并對上下游文件中的每一項要點進行細致對比，以定位其中的法律和商業問題。
至于IP流轉過程中可能存在的風險，由于不同行業、不同項目的側重點往往各不相同，無法進行全面總結。但筆者基于實踐經驗，建議投資方從是否有權進行授權、是否已覆蓋項目商業開發需求、是否存在權利限制這三個角度進行梳理，并將常見風險點簡要總結為下表。筆者將在本文第二部分對每個常見風險點進行具體分析并提出建議性解決方案。
一、總結
實務研究/Practical Research
若版權鏈條較長，瑕疵往往難以避免。在發現瑕疵時，鏈條上的各主體往往會通過“打補丁”的方式解決版權鏈條中的瑕疵。最常見的，是直接與最上游權利人（如文字作品的作者）協商解決權利瑕疵。但是，這種越過版權鏈條的中間主體的方式也可能隱藏著邏輯漏洞與風險。本文將在第三部分引導投資方對解決瑕疵采取更為嚴謹、審慎的方案。
二、風險點梳理
（一）授權方是否有權進行授權
授權方是否有權進行授權是所有IP交易項目的基礎。如果授權方不享有目標IP的相關權利，如其權利并非來源于原始權利人、或權利鏈條不完整，該交易可能存在重大隱患。
常見風險點1：網文作者是否有權直接對外授權
實務研究/Practical Research
由此可見，網文作者是否有權直接對外授權在實踐中存在較大變數，投資方應當注意審查對應平臺的注冊規則及簽約協議，如其簽約協議僅對部分用戶開放，可以考慮通過公開渠道（如相關新聞報道、司法案例）進行檢索。同時，投資方也應當要求授權方提供相關網文平臺出具的確認函或提供作者與網文平臺的簽約協議，以證明網文作者有權直接對外進行授權。
一個作品上可能同時存在多個共有權利人，尤其是對于開發投入大、制作過程復雜的電影、電視劇等視聽作品，存在共有權利人的可能性更高。如實踐中，日本動漫一般采用委員會制度，版權由電視臺、制作方等委員會內的成員共有。圖示如下：
常見風險點2：是否存在共有權利人而需取得共有人授權
實務研究/Practical Research
目標IP的共有權利人可能約定各方必須經協商一致才能對目標IP進行處置，也可能約定目標IP的某項權利由其中一方獨占享有。例如，在（2012）一中民終字2518號案件[8]中，涉案電影的版權即由公司A、公司B、公司C共有，但其“國內外電視播映權及網絡傳輸權”則由公司A享有。之后，公司B將涉案電影的信息網絡傳播權獨占授予公司D，該公司D又轉授權給被告。而后，公司A起訴被告，認為被告將涉案電影進行傳播的行為構成侵權。最終，法院經審理認為，公司B并未獲得涉案影片的信息網絡傳播權，亦無權將涉案影片的信息網絡傳播權授予他人。故被告雖與公司D簽訂《授權書》，但并未獲得涉案影片的信息網絡傳播權。被告在實施被訴侵權行為時，并未嚴格審查其獲得的授權是否存在瑕疵，未盡到合理審查注意義務，故其應當承擔相應的法律后果。
因此，在共有版權的情況下，投資方既需要通過作品署名等外觀判斷上游權利人是否有權進行授權，也需要通過上游權利人與其他共有權利人的原始協議或相關授權書進行綜合判斷。如果投資方僅與其中一個權利人進行交易，則需重點關注這一權利人是否有權代表全部權利人進行上述授權。
如果目標IP為改編作品等演繹作品，則其上可能存在多個層級、不同類型的上游權利。例如，根據小說改編的影視劇上即同時存在原小說的權利以及改編后的影視劇的權利。圖示如下：
常見風險點3：是否為演繹作品并存在多層上游權利而需逐級取得授權
實務研究/Practical Research
在上述情況下，需注意取得所有層級權利的授權，尤其是原作權利人的授權[9] 。若上游授權并未明確授予原作的權利，司法實踐中通常不認為授權的一方負有取得原作權利人授權的義務。例如，在（2010）滬二中民五（知）初字第158號案件中[10]，被告授權原告基于其擁有著作權的某盜墓小說的漫畫形象改編開發與該盜墓小說相關的游戲。在原告依約改編開發上述游戲后，卻被享有該盜墓小說原作著作權及網絡游戲改編權的權利人起訴侵權。原告因此主張被告在授權其基于該盜墓小說的漫畫形象改編開發上述游戲時，同時負有取得原作權利人授權的義務。但法院經審理認為，由于原被告雙方簽署的協議中并沒有與原作授權相關的內容，被告并不負有取得原作著作權人的改編權授權的義務，并因此駁回原告的訴訟請求。
由此可見，在目標IP為演繹作品的情況下，投資方應當關注上游版權鏈條是否已明確取得目標IP上的各層級權利人的授權，尤其是原作權利人的授權。如否，則建議在交易時明確約定由哪一方負責取得上述權利。
常見風險點4：是否因關聯公司主體混用導致鏈條斷裂
實踐中，版權鏈條斷裂是常見的瑕疵類型，而因集團公司內部混用不同主體管理、運營IP而導致的鏈條斷裂則是其中容易被忽視的一種。也即，上游文件的被授權方是公司A，而下游文件的授權方則是公司A的關聯公司B。圖示如下：
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客觀來說，由于公司A和公司B為關聯公司，這種權利瑕疵的風險并不高。但如后續公司A拒絕承認公司B的授權行為，則公司B及其之后的所有下游授權均可能存在無效的風險。例如，在某商標糾紛案件中，受讓方僅與某集團的子公司之一臺灣公司簽署了商標轉讓合同，擬受讓取得包括涉案商標在內的全部商標。然而，涉案商標卻是由該集團的另一子公司深圳公司在中國內地注冊的。法院經審理認為，涉案商標轉讓合同系與臺灣公司簽訂，深圳公司沒有參與談判，也沒有授權他人處分其商標及訂立商標轉讓合同，也不成立表見代理，因此涉案商標轉讓合同對深圳公司沒有約束力，上述涉案商標轉讓合同的受讓方無法取得涉案商標的權利。同樣的，在（2018）湘01民初1146號案件[11]中，被告也主張其已與某公司達成調解協議，該公司已承諾不再追究調解書生效前其已做了公證等訴前準備但未起訴或已起訴未判決的涉及被告侵犯相關權益的其他節目作品的法律責任，由于該公司與原告為關聯公司，被告認為上述調解書的效力及于原告。但法院經審理認為，上述調解書的主體雙方為該公司和被告，而該公司與原告是兩個獨立的法人主體，被告主張上述民事調解書效力及于原告缺乏事實和法律依據。即使原告與該公司存在一定的關聯性，僅從被告提交的相關證據，也無法證明其在另案中與該公司達成的調解協議對原告具有約束力。
因此，在版權鏈條審核過程中，投資方需要高度注意鏈條上下游主體之間的一一對應性，不能因為二者是關聯公司就輕易“放行”。投資方應要求授權方出具關聯公司之間的內部授權協議，以保證版權鏈條完整。
常見風險點5：是否存在相沖突的在先授權（即重復授權）
在行業內，重復授權（重復轉讓同理，也即著作權法上的“一物二賣”）的情況也較為常見。例如，在某流行歌曲糾紛案中，該歌曲的詞曲作者就曾先后多次將該歌曲以有償或無償的方式轉讓給不同主體，造成了版權鏈條上的混亂。
出現重復授權時，我國司法實踐通常優先保護在先權利，而非在后善意第三人[12] 。也即由在先被授權方取得相關權利，在后被授權方取得的權利在沖突范圍內無效、或在沖突范圍內無法具有獨占性或排他性（在確認先后授權的沖突范圍時，需考慮授權的性質、范圍和內容）。舉例來說，若授權方已將目標IP的信息網絡傳播權獨占授予第三方，即使授權方在授權協議中明確其將目標IP的完整著作權（包括信息網絡傳播權）授予投資方，投資方也無法取得該部分信息網絡傳播權的授權。
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在這種情況下，在后善意第三人可能已支付高額版權費，但卻無法取得授權協議中約定的權利，從而遭受較大的損失。此時，僅要求授權方作出相應的陳述與保證難以在源頭上避免上述重復授權的風險，投資方應注意詢問授權方是否存在在先授權，要求授權方披露所有下游授權情況，并自行通過新聞檢索、行業調查等方式對市場上可能存在的在先授權情況進行摸底。對于較為重要的交易，投資方還可以考慮在交易中預留合理比例的尾款，或要求授權方提供一定的擔保，以進一步降低遭遇重復授權的風險。
常見風險點6：是否取得轉授權的權利
在目標IP流轉的過程中，所有上游權利人均具有轉授權的權利對于投資方而言是不可或缺的。一般而言，未經上游權利人明確授予的權利均由其保留，如果版權鏈條文件中沒有明確寫明被授權的一方擁有轉授權的權利，則目標IP不能再向下游進行流轉。同時需要提示的是，如果上游授權方無權轉授權，但要求投資方與其以共同合作的名義行使某項授權權利，也存在一定的法律風險。例如，在（2016）京0102民初14029號案件[13]中，法院即認為在合同明確約定未經另一方書面同意，一方不得將該合同下的任何權利義務轉讓給第三方的情況下，被告與其他方簽訂《聯合發行協議》的行為屬于將合同下的發行義務轉讓給第三人，構成違約。
（二）授權方持有并擬授予的權利是否已覆蓋項目商業開發需求
實踐中，權利人通常會將其持有的IP拆分為不同的類別和細項，明確限定授權的作品類型及數量、授權傳播媒介及授權傳播方式等。因此，在確認授權方持有目標IP的相關權利并有權進行授權后，投資方需重點關注其取得的權利是否能夠滿足其商業開發需求，以及是否可能影響其商業利益的實現。
常見風險點1：擬取得的權利是否已滿足項目商業開發需求
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《著作權法》將著作權拆分為了復制權、發行權、改編權、攝制權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權等十七項權利。針對不同項目的商業開發需求，投資方需取得的權項也各不相同。例如，在影視劇開發項目中，較關鍵的權利是改編權及攝制權；在游戲開發項目中，較關鍵的權利是改編權；在有聲讀物開發項目中，較關鍵的權利是復制權、改編權及表演權。
但除上述較關鍵的權利外，項目的實際開發、運營還可能涉及其他權利。例如，在投資方將目標IP改編、攝制為影視劇后，必然需要對其進行傳播，此時可能涉及信息網絡傳播權、廣播權、放映權等一系列權利。如果授權文件并未在授予權利時對《著作權法》下的各個權項進行一一列舉，應如何判斷授權方依據其上游版權鏈條持有的、且擬授予的權利是否能夠滿足項目商業開發需求呢？司法實踐中通常認為，只要授權協議中對授權使用方式進行了具體描述，即使并未明確約定其在《著作權法》下對應的權項，也能夠基于合同目的解釋取得該項權利。例如，在（2011）二中民初字第16049號案件[14]中，原告即主張由于其簽署的轉讓合同僅約定了轉讓某小說的改編權，其并未轉讓該小說的攝制權，因此被告將依據該小說改編的劇本拍攝為電視劇的行為侵犯了其攝制權。而法院經審理認為，原告簽署的轉讓合同中多處對“成品片名”、“片頭注明”、“更改片名”、“完成片的著作權歸屬”及“提供兩套成品片光盤留作紀念”等內容作出了約定，從該合同的約定及用詞可見，雙方訂立該合同的根本目的是將該小說改編成劇本并拍攝成電視劇進而搬上熒屏，故原告轉讓的權利應當包括該小說的改編權和攝制權。但需要注意的是，即使授權協議中明確約定了項目商業開發所需的授權權項，如果其對應的授權使用方式較為狹窄，也可能限制實際的授權范圍。例如，在（2017）浙01民終5396號案件[15]中，法院即認為在授權協議中只約定了授權使用方式為“電子出版物”（法院認為其通常理解為文字形式）的情況下，擅自將授權作品制作為有聲書（即音頻形式）并進行傳播構成侵權。法院的主要理由是，對文字作品而言，文字形式與音頻形式屬于兩種不同的消費方式，面對不同的受眾群體，分屬不同的獨立市場。若作品上存在多重市場價值，則未明確轉讓/授權的市場價值仍應歸作者所有。因此，在版權鏈條審核過程中，投資方需要結合上游文件中明確授予的權利、以及其描述的授權使用方式（特別是這一描述是否將授權范圍限制在某一特定的細分市場），通過合同目的解釋來綜合判斷授權方持有且擬授予的權利是否已明確覆蓋項目的商業開發需求。如果依據上述方法進行解釋，投資方還是無法確信擬取得的權利能夠滿足項目的商業開發需求，則建議還是要求上游權利人出具補充文件明確授權范圍，或者另行向上游權利人獲取版權鏈條中未明確授予的權利。
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常見風險點2：擬在目標類別上取得的權利是否可以實現預期競爭優勢
如前所述，實踐中權利人通常會將其持有的IP拆分為不同的類別進行授權。例如將基于目標IP改編開發影視劇的權利授予公司A，再將基于目標IP改編開發游戲的權利授予公司B（“情況一”）。盡管不同類別分屬不同的細分市場，一般只要投資方取得的權利為獨占性的，還是能夠在細分市場上取得一定的競爭優勢的。情況一圖示如下：
但是，版權鏈條上可能存在另一種情況：公司A自上游權利人取得了基于目標IP改編開發兩部電視劇的權利，但僅授予下游公司B改編開發一部電視劇的權利（“情況二”）。此時即使投資方取得的授權為獨占性的，由于上游權利人還保留開發另一部電視劇的權利，這一獨占授權可能被理解為存在除外條款，從而影響投資方的競爭性權利。上游權利人如果與投資方同時開發并發行基于同一IP形成的影視劇，此時投資方預期就該IP享有的競爭優勢將在較大程度上被稀釋。因此，若投資方希望避免這一風險，建議向上游權利人核實其是否已有另一部電視劇的開發計劃，并要求其出具確認函，聲明放棄開發另一部電視劇的權利。情況二圖示如下：
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常見風險點1：授權期限是否清晰、明確
在IP交易日漸成熟的今天，作者等上游權利人為了確保其IP能夠得到及時、合理的開發利用，維持已有流量，一般僅會給予有限期限的授權（通常為三到八年）。此時，這一授權期限具體是指開始某授權行為的期限，還是指完成某授權行為的期限，對評估目標IP的價值、規劃開發周期具有重要意義。對于影視作品而言，這一問題所導致的后果具體圖示如下：
在確認授權方持有目標IP的相關權利并有權進行授權，并且其持有的、并擬授予的權利符合目標項目的商業開發需求后，投資方還需關注上述權利是否存在限制以及相關限制是否清晰、明確，以避免在實際開發過程中遇到阻礙或因此影響項目的商業價值。
（三）授權方持有并擬授予的權利是否存在限制
在（2016）京0101民初6846號案件[16]中，原告授予被告的改編權、攝制權等權利的期限即截止2016年3月14日，但雙方并未明確協議中的授權期限的具體含義。之后，原告發現被告在2016年3月12日才開始拍攝，其后續的拍攝行為已超過授權期限，并因此認為被告侵犯其改編權、攝制權等多項權利。一審法院經審理認為，被告需在協議約定的期限內完成劇本改編、前期拍攝、后期制作等影視劇改編、攝制行為。也即，該案的一審法院認為，在未明確約定的情況下，“授權期限”即指完成全部授權行為的期限。
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常見風險點2：是否存在權利回轉機制
在版權鏈條審核過程中，還會常常見到一種“權利回轉”條款，即在某種特定情形觸發時，授權方有權收回對下游的授權。常見的觸發情形如未能支付授權費、長期拖欠分成款、在一定期限內未對目標IP進行商業性使用、存在對目標IP濫用的情況等。若投資方發現此類“權利回轉”條款，需要向授權方詢問是否存在觸發情形，并要求授權方提供相應的證明文件，如授權費已經足額支付的付款證明、目標IP已開始商業開發的合同等。
然而，眾所周知，影視劇的開發周期較長，其中涉及劇本創作、主創人員及演職人員敲定、正式拍攝、后期制作、政府審核、檔期選擇等過程，通常需要長達數年的時間，并且存在較多不穩定因素，難以預估實際所需的開發周期。因此，如果在版權鏈條審核過程中發現授權期限含義不夠明確，建議考慮：（1）要求授權方與上游權利人爭取將協議中的授權期限明確為開始授權行為的期限（如在影視劇項目中可以開機時間為準）；（2）若授權方拒絕作出有利于下游投資人的解釋，且實際授權期限較短，可要求授權方與上游權利人取得在期限屆滿前可選擇另行支付一筆費用以延長授權期限的權利。
常見風險點3：是否存在其他限制
在內容產業的IP交易過程中，層層轉手的行業實踐導致每一次轉手都有可能在目標IP上形成新的限制。尤其是一些具有開發能力的上游主體，他們可能是在對目標IP進行了一定的前期開發后再向下游授予后續權利，這類主體通常會對目標IP的開發施加一些商業性的限制。例如，對開發過程保留一定的控制（如監修權、創意審批權），在不承擔開發費用的情況下對開發的最終成果享有一定的知識產權、收益權和署名權等。雖然這類限制大多是商業性質的，并不會產生較大的法律爭議，但若投資方在審核過程中未注意到此類限制，無疑將給后續的開發造成一定的障礙、甚至是影響項目的商業價值。
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如上所述，在較長的版權鏈條中，由于轉手的主體較多，瑕疵往往難以避免。一般而言，在發現瑕疵時，當時處于最下游的被授權方都會要求通過補充協議、確認函等方式進行查漏補缺。而考慮到權利來源的穩定性，實踐中最常見的操作就是直接與最上游權利人（如作者）簽署補充協議或要求其出具確認函。然而，盡管最上游權利人的權利看似穩定，但由于這種方式越過了版權鏈條的中間主體，可能隱藏著邏輯漏洞。
例如，如果版權鏈條上存在多個第三方中間主體，為解決授權瑕疵，投資方要求上游授權方提供作者出具的確認函，將每次轉手的權利范圍進行擴大解釋——由僅有權在線下渠道進行傳播（“權利A”）擴大解釋為有權在線下或線上等任何渠道進行傳播（“權利A+B”）。但此時，由于作者已確認其獨占授予給中間主體的權利為權利A+B，其在授權期限內已無權就該權利A及/或權利B進行重復授權，因此作者的擴大解釋實際上效力僅能及于與其直接簽署了授權協議的中間主體，而不能再傳導給與其沒有合同關系的下游主體。也就是說，如果版權鏈條上的中間主體（也可能是與作者串通）僅認可其向下游授予的為范圍較小的權利A，則盡管上游授權方按照投資方的要求取得了作者出具的確認函，其從上游取得的權利范圍依然將存在爭議。圖示如下：
三、?? 常見瑕疵解決方案中可能
出現的漏洞
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因此，投資方在選擇瑕疵解決方案時，不能想當然認為只要最上游權利人同意配合就高枕無憂，而應當關注該等補充協議或確認函是否可能因構成重復授權而無效、是否可能因越過中間主體導致發生不同的解釋等問題。根據版權鏈條的不同情況，作出嚴謹、審慎的選擇。以圖示案例為例，如確實需要擴大版權鏈條上的授權范圍為權利A+B，建議直接與最上游的權利人取得額外的授權（即另行向其取得權利B），或者要求與所有上游權利人（包括各個中間主體）簽署補充協議或確認函。
四、結語
以上是我們對版權鏈條審核的基本方法、部分常見風險點及瑕疵解決方案的一些心得。實際上，版權鏈條審核在實踐中還存在很多不同的情況，相對應的IP轉讓及授權協議在架構設計、文件起草和交易談判等方面也存在很多實務中值得關注的要點。我們將在后續文章中進一步探討。
（完）
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建設工程質量糾紛
法律適用要點解析?
建設工程的質量標準是建設工程合同的主要條款，一般由雙方當事人在合同中進行明確約定，雙方當事人均應受合同內容的約束。但是為保障建設工程的質量，國家對于建設工程的質量安全標準作出強制性規定。《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）第五十二條規定：“建筑工程勘察、設計、施工的質量必須符合國家有關建筑工程安全標準的要求，具體管理辦法由國務院規定。”由此，建設工程的質量標準可以分為約定標準和法定強制性標準。約定標準主要是指合同設計文件的要求，有的還包括工程質量擬達到的獎項。當事人在建設工程合同中約定的質量標準，不能低于法定強制性安全標準。法定質量標準是指國家法律、法規、部門規章、相關標準及技術規范等對工程質量的要求。根據原建設部2000年《實施工程建設強制性標準監督規定》第三條規定，工程建設強制性標準是直接涉及工程質量、安全衛生及環境保護等方面的工程建設標準強制性條文。在相關規定中，有些屬于
來源：微信公眾號“山東高法”
近年來隨著我國房地產市場的快速發展，建設規模不斷擴大，因建設工程質量問題產生的爭議大量出現。《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國建筑法》《建設工程質量管理條例》等法律法規，對建設工程質量做了嚴格的規定。司法實踐中，建設工程質量糾紛往往與建設工程價款糾紛相伴生，是建設工程施工合同糾紛案件中除工程價款糾紛外爭議最多的案件類型。由于糾紛處理的專業技術性較強，當事人爭議較大，一些嚴重的質量問題往往引起社會的高度關注，建設工程質量糾紛成為建設工程施工合同糾紛案件審理的一個熱點難點。
?一、建設工程質量標準
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可由當事人自行選擇適用的內容，屬于推薦性標準，而工程建設的強制性標準是雙方當事人必須遵守的最低標準。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第七百九十九條第二款規定：“建設工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。”這里的竣工驗收應當達到的質量標準，既包括符合工程勘察設計文件的要求，也包括符合國家法律規定的驗收規范。
二、建設工程質量糾紛的主要情形
建設工程質量糾紛主要由工程質量不合格導致不能通過工程質量驗收而引發，也有一些糾紛屬于承包方在未進行竣工驗收的情況下向發包方索要工程款，通過司法鑒定確認工程質量是否合格或者是否符合合同而要求引發，具體有下列幾種情形：
（一）工程質量不合格
主要是指施工單位完成的建設工程產品不符合工程勘察設計文件的要求或者不符合國家建筑工程質量驗收標準及相關專業驗收規范的規定，不能通過工程質量驗收。在工程質量不滿足相關規定時，可以進行返修返工處理，但仍然不能通過竣工驗收的，就屬于工程質量不合格。
（二）沒有達到約定標準
建設工程合同約定的標準有時高于國家法律規定的標準，比如雙方約定建設工程需要獲得一定獎項如魯班獎，因未達到該質量標準發生的爭議，同工程質量不合格存在區別。因為工程質量合格就達到了發包人付款的條件，即使未達到合同約定的較高質量標準，發包人也不能以此為由拒絕支付工程款。至于工程質量沒有達到合同約定的較高標準的問題，應由承包人承擔施工質量未達到合同約定標準的違約責任，而無需承擔修理或者返工，改建等質量缺陷責任。
（三）對他人造成損害
《民法典》第八百零二條規定，因承包人的原因致使建設工程在合理使用期限內造成人身損害和財產損失的，承包人應當承擔賠償責任。對由于建設工程質量出現問題，發生倒塌、脫落、傾斜等造成除建設工程本身質量問題以外的其他損失的，應當由責任人承擔責任。屬于承包人施工責任的，由承包人承擔，屬于勘察設計責任的，由勘察人、設計人承擔。由于發包人提供的建筑構材料等出現問題引發的，由發包人承擔。監理人未盡到監理職責的，也應承擔相應責任。
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三、建設工程質量糾紛的責任承擔
建設工程質量問題產生的原因在實踐中較為復雜，不同情形下承擔責任的主體及責任承擔方式也都存在差異，《民法典》《建筑法》區分不同情況做出了規定，具體情況如下：
（一）發包人
發包人承擔建設工程質量責任的方式主要有兩個方面：一是不享有拒絕支付工程款的權利；二是對于建設工程由于自身原因產生質量問題造成損害的，承擔賠償責任。
1.《民法典》第七百九十九條第一款規定：“建設工程竣工后，發包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發的施工驗收規范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。”
2.《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建設工程司法解釋一》）第十三條規定：“發包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：（一）提供的設計有缺陷；（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準；（三）直接指定分包人分包專業工程。承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。”
3.《建設工程司法解釋一》第十四條規定：“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，人民法院不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。”
4.《建筑法》第八十條規定：“在建筑物的合理使用壽命內，因建筑工程質量不合格受到損害的，有權向責任者要求賠償。”
（二）承包人
承包人承擔建設工程質量的主要有方式主要有：修理返工重建、承擔修復費用、減少工程價款、賠償財產損失和違約責任。
1.《建筑法》第五十八條規定：“建筑施工企業對工程的施工質量負責。”《民法典》第八百零一條規定：“因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發包人有權請求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。”
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2.《民法典》第七百九十三條規定：“建設工程施工合同無效的情況下，如果經修復后的建設工程經驗收合格，發包人可以請求承包人承擔修復費用。經修復后的建設工程經驗收不合格的，承包人無權請求參照合同關于工程價款的約定折價補償。如果工程質量不合格并非承承包人的全部責任，發包人對因建設工程不合格造成的損失有過錯的，應當承擔相應的責任。”
3.《建設工程司法解釋一》第十二條規定：“因承包人的原因造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發包人請求減少支付工程價款的，人民法院應予支持。”
4.《民法典》第八百零二條規定：“因承包人的原因致使建設工程在合理使用期限內造成人身損害和財產損失的，承包人應當承擔賠償責任。”
5. 根據《民法典》第八百零一條規定：“因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發包人有權請求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任。另外，對于承包人施工的工程的雖然經竣工驗收合格，但是未達到雙方約定的較高質量標準的，應當承擔違約責任。”
（三）勘察、設計單位
《建筑法》第五十六條規定：“建筑工程的勘察、設計單位必須對其勘察、設計的質量負責。《建設工程質量管理條例》第22條規定，設計單位在設計文件中選用的建筑材料、建筑構配件和設備，應當注明規格、型號、性能等技術指標，其質量要求必須符合國家規定的標準。”
《民法典》第八百條規定：“勘察、設計的質量不符合要求造成發包人損失的，勘察人、設計人應當繼續完善勘察、設計，減收或者免收勘察、設計費并賠償損失。”
《建設工程質量管理條例》第二十二條規定：“設計單位應當參與建設工程質量事故分析，并對因設計造成的質量事故，提出相應的技術處理方案。”
（四）監理單位
《建設工程質量管理條例》第三十六條規定：“工程監理單位應當依照法律、法規以及有關技術標準、設計文件和建設工程承包合同，代表建設單位對施工質量實施監理，并對施工質量承擔監理責任。”
（五）分包與掛靠主體
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《建筑法》第五十五條規定：“建筑工程實行總承包的，工程質量由工程總承包單位負責，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應當對分包工程的質量與分包單位承擔連帶責任。”
《建設工程司法解釋一》第七條規定：“缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。”
（六）監管單位
《建筑法》第七十九條規定：“負責頒發建筑工程施工許可證的部門及其工作人員對不符合施工條件的建筑工程頒發施工許可證的，負責工程質量監督檢查或者竣工驗收的部門及其工作人員對不合格的建筑工程出具質量合格文件或者按合格工程驗收，造成損失的，由該部門承擔相應的賠償責任。”
（七）權利主體
《建筑法》第八十條規定：“在建筑物的合理使用壽命內，因建筑工程質量不合格受到損害的，有權向責任者要求賠償。”
《建筑法》第六十三條規定：“任何單位和個人對建筑工程的質量事故、質量缺陷都有權向建設行政主管部門或者其他有關部門進行檢舉、控告、投訴。”
四、建設工程質量保修責任的承擔
建設工程質量保修制度，是指在建設工程辦理竣工驗收手續交付建設單位使用后，在法律規定或者合同約定的質量保修期內，除由于發包人等原因造成的質量缺陷外，由施工單位對工程缺陷負責進行維修的法律制度。根據《民法典》第七百九十五條規定，質量保修范圍和質量保證期，應作為施工合同的內容。建設工程質量保修責任的承擔和保修金的支付問題，是建設工程質量糾紛中一種常見類型。
（一）承包單位是質量保修的責任主體
《建設工程質量管理條例》第三十九條規定：“建設工程實行質量保修制度。建設工程承包單位在向建設單位提交工程竣工驗收報告時，應當向建設單位出具質量保修書。質量保修書中應當明確建設工程的保修范圍、保修期限和保修責任等。”第四十一條規定：“建設工程在保修范圍和保修期限內發生質量問題的，施工單位應當履行保修義務，并對造成的損失承擔賠償責任。”
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（二）建筑工程的質量保修范圍根據
《建筑法》第六十二條規定，建筑工程實行質量保修制度。保修范圍包括地基基礎工程、主體結構工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程，供熱、供冷系統工程等項目；保修的期限應當按照保證建筑物合理壽命年限內正常使用，維護使用者合法權益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國務院規定。
（三）質量保修期限
根據建設工程內容的不同，《建設工程質量管理條例》第四十條規定了在正常使用條件下，各類工程的最低的保修期限，保修期自竣工驗收合格之日起計算。具體情況如下：
1．基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規定的該工程的合理使用年限。對于合理使用年限的確定，《民用建筑設計統一標準》（GB 50352-2019）表3.2.1載明，
- 臨時性建筑，設計使用年限5年；
- 易于替換結構構件的建筑25年；
- 普通建筑和構筑物50年；
- 紀念性建筑和特別重要的建筑100年。
2．屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；
3．供熱與供冷系統，為2個采暖期、供冷期；
4．電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年。
5．其他項目的保修期限由建設單位和施工單位約定。
（四）質量保修金的返還
《建設工程質量保證金管理辦法》第二條規定：“質量保證金是指發包人與承包人在建設工程承包合同中約定，從應付工程款中預留，用以保證承包人在缺陷責任期內對建設工程出現的缺陷進行維修的資金。缺陷是指建設工程質量不符合工程建設強制性標準、設計文件，以及承包合同的約定。”對于質量保修金的返還條件，《建設工程司法解釋一》第十七條進行了專門具體規定，符合以下情形的質量保證金予以返還，但不影響承包人根據合同約定或者法律規定履行工程保修義務：
1．當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿。
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2．當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自建設工程通過竣工驗收之日起滿二年。
3．因發包人原因建設工程未按約定期限進行竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿；當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起滿二年。
（五）不履行質量保修責任的法律后果
1.《建筑法》第七十五條規定：“建筑施工企業違反本法規定，不履行保修義務或者拖延履行保修義務的，責令改正，可以處以罰款，并對在保修期內因屋頂、墻面滲漏、開裂等質量缺陷造成的損失，承擔賠償責任。”
2．《建設工程司法解釋一》第十八條第一款規定：“因保修人未及時履行保修義務，導致建筑物毀損或者造成人身損害、財產損失的，保修人應當承擔賠償責任。”
3．《建設工程司法解釋一》第十八條第二款規定：“保修人與建筑物所有人或者發包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔相應的責任。”?
（完）
企業合規/ORPORATE COMPLIANCE
股權交易包稅合同的解決思路
來源：微信公眾號“威科先行財稅信息庫”
01
本期主筆
包稅合同，顧名思義就是賣方實收，所產生的稅費由買方承擔。
一般而言，這種合同在二手房買賣上非常常見。
但對于股權類的包稅合同，一般常見于賣方是自然人股東，持有的標的股權很優質，就會要求實收金額，要求股權交易中產生的稅費都由買方承擔。
那對于這種類型的包稅合同，應該如何應對呢？
這里以一個稅務爭議案件作為案例進行分析。
02
案例
1.案例名稱
張三、A公司股權轉讓糾紛案
2.案情介紹
2012年，張三(轉讓方)將其持有的股權轉讓給A公司(受讓方)，并簽訂了《股權轉讓合同》。受讓方A公司向轉讓方張三出具《保證函》，承諾:“因股權轉讓事宜所產生的一切稅費等款項均由A公司承擔。”合同簽訂后，A公司按照約定支付了全部股權轉讓款。后廣東省XX市稅務機關向張三追繳6500萬元股權轉讓款項下的個人所得稅1424萬元以及滯納金571萬元。張三在支付前述個人所得稅及滯納金后，向A公司追討前述款項。
企業合規/ORPORATE COMPLIANCE
3.爭議焦點
張三認為A公司在《保證函》中承諾“一切稅費由A公司承擔”，該稅費自然包括6500萬元股權轉讓款的稅費，包括個人所得稅。
A公司抗辯稱，雙方并未就案涉6500萬元所涉的個人所得稅的負擔問顧達成協議。張三是6500萬元股權轉讓款的個人所得稅的法定納稅義務人。
4.法院觀點
《保證函》系針對《股權轉讓合同》項下費用的承諾，未約定案涉股權轉讓款項下個人所得稅由誰承擔。在雙方當事人沒有明確約定案涉個人所得稅實際繳納主體的情況下，應由法定納稅義務人張三承擔個人所得稅，符合商事交易習慣的基本規則。故案涉個人所得稅應由張三承擔。
03
分析
首先我們看包稅條款是否有效呢？
最高人民法院審判的一個案例認為，雖然我國稅收管理方面的法律、法規對于各種稅收的征收均明確規定了納稅義務人，但是并未禁止納稅義務人與合同相對人約定由合同相對人或者第三人繳納稅款，即對于實際由誰繳納稅款并未作出強制性或禁止性規定。
因此，當事人在合同中約定由納稅義務人以外的人承擔轉讓土地使用權稅費的，并不違反相關法律、法規的強制性規定，應認定為合法有效。
然后回歸到上面的案例。可見由于約定不明確導致的納稅爭議，在法官眼里，未明確約定的情況下，就只看稅法的規定。
很明顯，轉讓方是股權轉讓的法定納稅義務人，受讓方只是扣繳義務人，如果稅務機關無法從扣繳義務人收到稅款，毫無疑問還是得找納稅義務人來繳。
所以稅務機關的操作完全沒有問題。
最后的問題是A公司的稅務風險。
A公司通過模糊條款的方式打贏了官司，是否就意味著沒有一點稅務風險了嗎？
企業合規/ORPORATE COMPLIANCE
對受讓方而言說，包稅條款是有效的，受讓方簽訂含有包稅條款的合同時，一定要慎重，要測算準確稅務成本。
一般而言，受讓方額外承擔的稅務成本，容易被稅務機關認為是與生產經營無關的成本，這部分稅務成本在稅前比較難以扣除。
也就是說，受讓的股權的計稅基礎還是合同上面約定的價款，不包括額外承擔的稅務成本。
但對于受讓人而言，確實又是實實在在的成本負擔。
所以針對這種情形，我們認為受讓方有兩種方案可以選擇：
（一）第一種方案是首選。
跟轉讓方協商，將合同交易價款調高，即原約定的合同價款加上轉讓方就本次股權轉讓應繳納的稅費。
當然加進去以后繳的稅和稅后的收益金額會和以前的金額不完全一致，這里就做些小的調整就可以了。
這樣做的好處顯而易見，一方面增加了股權的計稅基礎，另一方面轉讓方也確實是取得稅收凈收益，跟原來約定的金額沒有變化。
總結為一句話，盡量不要出現包稅條款的字眼。
04
FinTaxLegal團隊觀點
非也。
根據《中華人民共和國稅收征收管理法》規定，扣繳義務人應扣未扣、應收而不收稅款的，由稅務機關向納稅人追繳稅款，對扣繳義務人處應扣未扣、應收未收稅款百分之五十以上三倍以下的罰款。
可見上面的案例非常清楚：A公司就屬于應扣未扣的情形，稅務機關可以向A公司處以6500萬稅款的50%-3倍的罰款。
也就意味著至少可以罰A公司3250萬元。
企業合規/ORPORATE COMPLIANCE
（二）第二種方案是次選
如果轉讓方不同意或者有其他限制無法修改原交易價款，那么就需要注意以下事項：
1. 在合同中需要明確稅費包括的類型；
2. 在合同中明確稅費的名義納稅主體和最終承擔主體
3. 在合同中明確稅款的繳納時間及未及時繳納時的處理方案，包括滯納金的承擔、代扣代繳義務人的代繳及追償權。
不能像上面的案例僅僅只寫一句話“一切稅費由A公司承擔”的條款。
只有明確了具體的稅費金額和承擔主體、時間、處理方案，這樣交易雙方在后面的稅務事項中才不會產生爭議。
關于股權交易中易出現的問題，歡迎感興趣的朋友聯系交流。
（完）
上市公司治理/ORPORATE GOVERNANCE
上市公司履職合規之“關鍵少數”忠實勤勉義務及相關法律責任
來源：微信公眾號“大成律師事務所”
2024年4月12日，《國務院關于加強監管防范風險推動資本市場高質量發展的若干意見》（新“國九條”）印發。新“國九條”以強監管、防風險、促高質量發展為主線，強調穩為基調、嚴字當頭，確保監管“長牙帶刺”、有棱有角，要求推動加強資本市場法治建設，大幅提升違法違規成本，加大對證券期貨違法犯罪的聯合打擊力度。
之后，系列配套監管文件發布與更新，明確加大行政、民事、刑事立體化追責力度。“兩強兩嚴”背景下，要秉承“全方位、一體化、多視角”思路，綜合應對上市公司證券合規風險。
筆者團隊擬從上市公司經營合規、上市公司履職合規、上市公司證券服務合規和證券監管程序解析四個單元，推出系列文章，協助勾劃上市公司證券合規地圖，以供參酌。
本文為上市公司合規地圖系列文章，屬于上市公司履職合規篇。
文章主要內容為：
一、如何認定“關鍵少數”是否違反忠實義務？
二、如何認定“關鍵少數”是否違反勤勉義務？
三、“關鍵少數”違反忠實勤勉義務可能帶來何種法律風險？
總計約3100字，閱讀時間約為5分鐘。
本次2023年《公司法》的修訂，首次以立法形式對忠實義務和勤勉義務的內涵進行界定，同時也明確了忠實勤勉義務責任主體的范圍，相關義務責任主體不僅包括公司的董事、監事和高級管理人員，還包括被視為“影子董事”的公司控股股東和實際控制人。可以說，忠實勤勉義務是對公司利益至上原則的直接要求，也是“關鍵少數”合規履職的應有之義。
上市公司治理/ORPORATE GOVERNANCE
忠實義務要求“關鍵少數”在管理經營公司業務和履行職責時應注意避免個人利益和公司利益之間發生沖突，不得以權謀私。最高法在（2020）最高法民申640號案中指出，“忠實義務是指公司高級管理人員應當忠實履行職責，其自身利益與公司利益發生沖突時，應當維護公司利益，不得利用高級管理人員的地位犧牲公司利益為自己或者第三人牟利”。具體來說，根據2023年《公司法》第181至184條規定，上市公司“關鍵少數”履行其忠實義務，不得違規自我交易或關聯交易，不得違規同業經營，不得剝奪公司商業機會，不得擅自披露公司秘密、侵害公司市值和商譽。
一、如何認定“關鍵少數”是否違反忠實義務？
- （一）不得違規自我交易或關聯交易
公司與董事、監事、高級管理人員或其他關聯人員之間發生的、可能導致公司利益轉移的交易即為自我交易或關聯交易。雖然關聯交易或自我交易并非一定構成違法犯罪，但“關鍵少數”在履職時發生關聯交易或自我交易時仍應當注意：
第一，根據公司章程之規定，將其進行的關聯交易情況向上市公司披露并報告，相關交易信息披露應當充分、準確。第二，關聯交易事項經董事會或者股東會合法程序決策通過，關聯的“關鍵少數”回避表決。第三，關聯交易的實質內容符合正常的商業邏輯，交易價格是市場公允價格。
- （二）不得違規同業經營
2023年《公司法》規定了“關鍵少數”同業經營時向董事會或者股東會報告的義務。雖然《公司法》未對同業經營做出定義，但根據最高法指導性案例190號案，是否存在同業競爭關系應從登記經營范圍是否重合，實際經營內容、服務對象或者產品受眾、對應市場等方面是否重合進行綜合判斷。
- （三）不得剝奪公司商業機會
“關鍵少數”是否剝奪公司商業機會，參照司法實務，可以從以下三點進行判斷：第一，根據上市公司業務范圍、交易資質、交易條件等方面判斷，該商業機會是否專屬于公司。第二。上市公司為獲取該商業機會是否做出實質努力。第三，上市公司“關鍵少數”是否采取欺騙、隱瞞或者威脅等不正當手段，使公司被迫放棄該等商業機會，或者在不知情的情況下放棄該等商業機會。應注意，如果“關鍵少數”已經充
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- （四）不得擅自披露公司秘密、侵害公司市值和商譽
對于擅自披露公司秘密，由于上市公司秘密是一種重要的信息資源，通常在內部利益分配、公司間商業競爭等領域起到了舉足輕重的作用，因此“關鍵少數”基于忠實義務應當對上市公司秘密予以保護，未經同意不得隨意披露或向第三人泄露。
對于“關鍵少數”侵害上市公司市值和商譽，實務中應注意相關主體利用職務便利從事內幕交易、短線交易、違規減持等行為。該類行為涉及“關鍵少數”利用其身份職位優勢，偷看“底牌”，控制信息披露、炒作熱點、安排股評、囤積股票、對倒拉抬、搶先交易，從而影響上市公司市值和商譽。
- （一）核查上市公司的資本充實情況
一方面，2023年《公司法》將董事明確作為核查出資情況的義務人，因此董事應對核實資本實繳情況負有勤勉義務。從董事風險控制的角度，應由全體董事而非個別董事對股東出資情況進行核實，并形成固定議案在董事會上進行匯報討論，并將出資相關注意事項及時反饋給股東。另一方面，上市公司的“關鍵少數”應防范股東抽逃出資。如“關鍵少數”放任相關股東抽逃出資而未采取積極防范措施，則可能構成對勤勉盡責義務的違反。
分履行了報告義務，上市公司董事會或股東會知悉該商業機會，則“關鍵少數”利用該機會的行為不構成剝奪公司商業機會。
二、如何認定“關鍵少數”是否違反勤勉義務？
勤勉義務要求“關鍵少數”了解公司的經營狀況，盡到謹慎注意義務，為上市公司利益采取必要措施，以避免公司經營風險。最高法在（2020）最高法民申640號案中認為，“公司高級管理人員履行職責時，應當為公司的最佳利益，具有一個善良管理人的細心，盡一個普通謹慎之人的合理注意。”相較于忠實義務為“關鍵少數”的履職行為劃定紅線，勤勉義務更多的是一項積極作為義務，既包括監督層面的勤勉，亦包括決策層面的勤勉，鞭策著相關主體不得“懶政”。
- （二）關注上市公司信披報告
上市公司的信披報告是投資者獲取公司信息的重要來源，也是證券監管的重點方向。因此對于信披報告的發布，“關鍵少數”亦應勤勉盡責，積極組織報告的編制，
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- （三）決策錯誤不一定構成對勤勉義務的違反
“關鍵少數”可能觸發的行政風險主要分為兩類，一類是交易類風險，一類是信息披露類風險。其中，交易類風險多發于“關鍵少數”作為法定內幕信息知情人實施的內幕交易、泄露內幕信息行為或“關鍵少數”作為上市公司股權持有人實施的短線交易、違規減持行為。實務中，短線交易是“關鍵少數”受到行政處罰的高頻事由，其中“親屬誤操作”的現象更是屢見不鮮。2024年4月，利某集團的正副董事長兩兄弟即因其母買賣自家股票而被證監會立案調查[6]。
相較交易類風險，信息披露類風險常被動發生于“關鍵少數”，除違規減持產生的信息披露風險外，大多“關鍵少數”涉及的信息披露風險集中于上市公司虛假陳述。應注意，“未參與、不知情、不存在主觀故意、未正常履職、未參與業務管理、信任審計機構、不具備專業背景、未獲取不當利益、任職時間短等”[7]均不應當成為“關鍵少數”的免責理由。
- （一）可能的行政風險
實務中，上市公司“關鍵少數”經常需要對公司投資事項作出決策。例如，公司董事會經決議將公司資金投資到新項目中，但由于政策環境變化、業務款未能及時回流、融資杠桿拉高等原因導致公司現金流斷裂，此時不能僅憑投資失誤的后果去逆推董事會所做決策違反了勤勉義務，應綜合考慮“關鍵少數”在上市公司的職權、職責與決策事項關聯度等因素，審慎判斷其在決策時是否盡到了與之匹配的注意義務。例如，在（2020）最高法民申640號案中，蓋某作為公司總經理，雖然其決策造成公司損失，但因其履職行為并未超越海某杰公司章程規定的職責范圍，故法院認定蓋某并未違反公司高級管理人員的勤勉義務。
審議信披報告的內容是否真實、準確、完整，督促相關報告及時對外發布。對于公司不合理的信披報告制作和審議安排，“關鍵少數”應當及時指正，并在必要情況下向監管機構進行報告。
根據實務中證券領域的高頻處罰事由，“關鍵少數”應當重點關注以下事項：第一，關注公司重組預測性信息、公司常規經營性信息披露的準確性；第二，財務數據修正后出現大幅變動，披露更正報告的及時性；第三，定期報告是否在法定期限內披露。
三、“關鍵少數”違反忠實勤勉義務可能帶來何種法律風險？
上市公司治理/ORPORATE GOVERNANCE
- （二）可能的刑事風險
一方面，如“關鍵少數”違反忠實義務，其非法收入應當歸上市公司所有。例如，“關鍵少數”利用職務便利，未經董事會、股東會批準違規進行關聯交易，相關受益應當歸公司所有[8]。另一方面，“關鍵少數”違反勤勉義務，執行職務不當、濫用其權利給上市公司造成損失的，應承擔賠償責任。此類不當職務行為包括但不限于未盡催繳義務、對公司利潤分配不合規、利用關聯關系損害公司利益等。
- （三）可能的民事風險
“關鍵少數”在履職過程中可能觸發“非法經營同類營業罪”“為親友非法牟利罪”和“徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪”這三項背信類犯罪。其中，根據《刑法修正案（十二）》修訂，“非法經營同類營業罪”“為親友非法牟利罪”均以《公司法》等前置法的規定作為追究刑事責任的前提。與2023年《公司法》不同在于，該兩罪名規定作為“影子董事”的控股股東和實際控制人不會單獨構成犯罪，但仍可能成立教唆犯或幫助犯。“徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪”的犯罪主體是直接負責的主管人員，且不以違反法律法規作為本罪的入罪前提。
（完）
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