娛法游理
愷英網絡法務部
VOL.18
二零二三年十一月
目錄
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目錄
contents
立法動向
01
LEGISLATION
實務研究
09
Practical Research
本月咨詢
01
Monthly INFORMATION
行業動態
05
INDUSTRY TRENDS
股權轉讓糾紛中轉讓方的瑕疵擔保責任
09
AI訓練版權材料是否構成合理使用？美國法院觀點及對我國的借鑒
18
一致行動協議爭端解決及強制歸票機制實證研究
25
企業合規
43
Corporate Compliance
主播達人解約后，賬號交接如何變更實名認證？
32
自媒體言論侵害營利法人名譽權的責任認定
38
幼吾幼以及人之幼——《未成年人網絡保護條例》的解讀
43
以戒為固，以怠為敗——淺談企業反商業賄賂合規
61
上市公司治理
66
Corporate Governance
上市公司治理的程序合規必要性
66
01
11月8日，國新辦舉行國務院政策例行吹風會，介紹加快推進知識產權強國建設有關情況。國家知識產權局局長申長雨介紹，知識產權部門將持續完善知識產權制度體系，加快完善知識產權法律體系、管理體制和政策體系，加快建立數據知識產權保護規則。
申長雨稱，下一步，知識產權相關部門將進一步加快建設知識產權強國，更好服務創新驅動發展。持續完善知識產權制度體系，助力形成支持全面創新的基礎制度。順應我國知識產權快速發展需要，加快完善知識產權法律體系、管理體制和政策體系。包括加快推進商標法新一輪修訂，全面落實新修改的專利法實施細則，加快完成《地理標志產品保護規定》《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》《集成電路布圖設計保護條例》《著作權法實施條例》《著作權集體管理條例》的修訂，加快建立數據知識產權保護規則。
申長雨還表示，知識產權部門將切實強化知識產權全鏈條保護，助力營造市場化、法治化、國際化一流營商環境。加快制定出臺《知識產權保護體系建設工程實施方案》，持續提高知識產權審查質量效率，完善知識產權保護中心網絡，加強專利侵權糾紛行政裁決工作，完善跨部門跨區域執法聯動與響應機制，提高知識產權保護專業化、現代化、智能化水平。
- 國家知識產權局：將加快建立數據知識產權保護規則
- 工信部通管局公布《公開征求對<工業和信息化部關于修改部分部門規章的決定（征求意見稿）>的意見》
11月2日，工業和信息化部信息通信管理局就《工業和信息化部關于修改部分部門規章的決定（征求意見稿）》（“《決定》”）公開征求意見，意見反饋截止時間為12月1日。
《決定》擬進行以下修改：將《電信設備進網管理辦法》第二十九條
立法動向
EGISLATION
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修改為“違反本辦法規定，偽造、冒用、轉讓進網許可證，或編造進網許可證編號的，由工業和信息化部或者省、自治區、直轄市通信管理局沒收違法所得，并處違法所得3倍以上5倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足1萬元的，處1萬元以上10萬元以下罰款”；將《非經營性互聯網信息服務備案管理辦法》第二十五條修改為“違反本辦法第十三條的規定，未在其備案編號下方鏈接工業和信息化部備案管理系統網址的，由住所所在地省通信管理局責令限期改正；逾期未改的，處五千元以上一萬元以下罰款”；將《非經營性互聯網信息服務備案管理辦法》其他條文中的“信息產業部”修改為“工業和信息化部”。
信安標委發布《關于對<網絡安全標準實踐指南—粵港澳大灣區跨境個人信息保護要求（征求意見稿）>公開征求意見的通知》
11月1日，全國信息安全標準化技術委員會就《關于網絡安全標準實踐指南—粵港澳大灣區跨境個人信息保護要求（征求意見稿）》（“《標準》”）公開征求意見，意見反饋截止時間為11月15日。
《標準》規定了粵港澳大灣區跨境處理個人信息應遵守的基本原則和要求。《標準》適用于大灣區內個人信息處理者依據備忘錄以認證方式開展個人信息跨境處理活動。大灣區內個人信息處理者是指注冊于（適用于組織）／位于（適用于個人）粵港澳大灣區內的個人信息處理者，即廣東省廣州市、深圳市、珠海市、佛山市、惠州市、東莞市、中山市、江門市、肇慶市，及香港特別行政區的個人信息處理者。
- 上海通管局發布《關于清理空殼類ICP備案數據的公示》
上海市通信管理局發布《關于清理空殼類ICP備案數據的公示》（“《公示》”）。
《公示》指出，根據《非經營性互聯網信息服務備案管理辦法》（原信息產業部令第33號）和《工業和信息化部關于網站備案系統升級啟
立法動向
EGISLATION
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02
03
用工作的通知》（工信部電管〔2010〕279號）中關于“清理空殼網站和備案信息不準確的網站”的有關要求，為進一步提高ICP備案信息的準確率，參照《空殼類備案數據清理工作方案》（工信部電管〔2011〕6號），現將上海市通信管理局發放備案號的空殼類ICP備案數據予以公示，公示期為一個月（2023年11月6日—2023年12月6日）。所公示的空殼類ICP備案數據為網站備案信息不完整數據（包括空殼網站數據和空殼主體數據），請相關ICP備案主辦者盡快聯系互聯接入服務服務企業，履行ICP備案手續，并完成備案信息真實性核驗工作。
- 財政部、網信辦發布《會計師事務所數據安全管理暫行辦法（征求意見稿）》
2023年11月13日，財政部、國家網信辦聯合公布《會計師事務所數據安全管理暫行辦法（征求意見稿）》（以下簡稱“《暫行辦法》”），面向各地財政部門、網信部門征求意見。《暫行辦法》定位為會計師事務所數據安全管理的頂層設計，其中明確提出審計工作底稿及相關數據境內存儲且不得境外備份的要求。此次《暫行辦法》共5章36條，分為總則、數據管理、網絡管理、監督檢查及附則。
《暫行辦法》的適用范圍是在中國境內依法設立并為上市公司以及非上市的國有金融機構、中央企業等提供審計服務，或者開展跨境審計的會計師事務所及其從業人員。此外非審計業務數據管理亦可參照執行。
立法動向
EGISLATION
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近日，歐洲委員會（The Council of Europe）發布基于《個人數據自動化處理中的個人保護公約》（Convention for the Protection of Individuals with regard to Automatic Processing of Personal Data）的《個人數據跨境傳輸示范合同條款》修訂草案（Model Contractual Clauses for the Transfer of Personal Data）模塊二，適用于數據控制者（Controller）向數據處理者（Processor）的數據跨境傳輸場景，規定了適當的保障措施，包括數據出口方和進口方的義務、可強制執行的數據主體權利以及有效的法律補救措施。修訂草案增加了與處理透明度相關的要求選項，即數據出口方必須應要求向數據主體免費提供一份條款副本，包括各方填寫的附件。此外，修訂草案還提供了第二個條款選項，即要求數據進口方在被迫保存、準許訪問、提供或披露從數據出口方獲得的個人數據時，及時通知數據主體。
- 歐洲委員會發布個人數據跨境傳輸示范合同條款C-P模塊修訂草案
立法動向
EGISLATION
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- 北京市網信辦對三家企業未履行數據安全保護義務作出行政處罰
2023年10月30日消息，根據國家網信辦移交的問題線索，北京市網信辦查實三家企業違反《數據安全法》第二十七條規定，未履行數據安全保護義務，部署的ElasticSearch數據庫存在未授權訪問漏洞，造成部分數據泄露，由此依據《數據安全法》第四十五條第一款規定，對三家企業分別作出責令改正，給予警告，并處5萬元罰款的行政處罰，對直接主管人員和其他責任人員處以1萬元罰款處罰。發生數據泄露事件本身并非必然引發違反《數據安全法》的法律后果，但如經監管調查發現企業未盡到數據安全保護義務，則可能依法受到行政處罰。
行業動態
NDUSTRY TRENDS
I
- 《2023年度移動游戲產業IP發展報告》正式發布
2023年11月10日，由中國音像與數字出版協會游戲出版工作委員會、中國游戲產業研究院、蘇州工業園區管委會主辦，蘇州工業園區宣傳和統戰部、伽馬數據共同承辦，新華網、現代快報特邀支持的“2023年度游戲IP生態大會”在蘇州圓滿舉辦。中國音像與數字出版協會第一副理事長、游戲工委主任委員張毅君在大會上正式發布《2023年度移動游戲產業IP發展報告》，并對報告進行詳細解讀。
根據中國游戲產業研究院組織發布的《2023年度移動游戲產業IP發展報告》所作分析，游戲產品質量對用戶選擇具有著決定性影響。提升研發硬實力、打造優質IP，將是文娛產業間實現協同合作與技術交流的重要基礎。截至今年9月，移動游戲IP市場實際銷售收入為1322.06億元，在我國移動游戲整體市場中占比77.70%。其中原創IP占比42.69%；引進授權IP占比28.18%，跨領域IP占比6.83%。
近日，北京微播視界科技有限公司與杭州大焱網絡科技有限公司、愛編馬（杭州）網絡科技有限公司不正當競爭糾紛案件一審判決書公開。
文書顯示，原告微播公司訴稱，被告大焱公司研發針對抖音的輕抖產品，組織用戶完成刷量任務，并在其中抽取傭金。輕抖用戶以賺錢為目的完成他人發布的任務，可導致發布任務的用戶的抖音賬號增加虛假粉絲、虛假播放量、虛假直播間人氣等效果。
被告愛編馬公司系輕抖產品及服務中的收款方，構成共同侵權。被告大焱公司、愛編馬公司共同辯稱，原告的“DOU+”模式與二被告的訴爭行為之間，并無明顯的區分，訴爭行為也應當理解為正常的網絡推廣方式。
- 抖音訴刷量公司侵權，獲賠400萬
行業動態
NDUSTRY TRENDS
I
在我國移動游戲IP市場中，國產IP產品流水占比60%，同比上升5.86%。在IP類型上，41.31%來自客戶端游戲，38.77%來自移動游戲。
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07
法院審理認為，通過DOU+服務獲得的是真實的流量數據，并非數據的作弊行為，區別于輕抖軟件通過發任務等形式人工虛構數據、刷量引流的行為。被告大焱公司通過技術手段幫助輕抖用戶虛增人氣的行為，屬于幫助其他經營者進行虛假宣傳的不正當競爭行為。大焱公司與愛編馬公司股東結構同一，具有緊密聯系，構成共同侵權。最終，法院判決二被告立即停止涉案不正當競爭行為，刊登聲明消除影響，并賠償微播公司經濟損失400萬元。? ?
行業動態
NDUSTRY TRENDS
I
- 聚焦中國游戲產業發展，《中國游戲紀事》紀錄片11月8日播出
“從兒時的紅白機時代到如今中國游戲佳作出海”你對中國游戲記憶都有哪些？看完這部紀錄片將會有屬于你與中國游戲的共同記憶！
近日，中國音像與數字出版協會出品、央視紀錄國際有限公司承制，反映中國游戲行業三十年發展歷程的紀錄片《中國游戲紀事》將于11月8日18：00正式在騰訊視頻、愛奇藝、優酷 上線播出。
11月17日，中央網信辦發文稱，決定即日起在全國范圍內啟動為期1個月的“清朗·網絡戾氣整治”專項行動。
專項行動圍繞社交、短視頻、直播等重點平臺類型，堅決打擊以下7方面問題：
“網絡廁所”“開盒掛人”行為；
?借社會熱點事件惡意詆毀、造謠攻擊；
?污名化特定群體、煽動地域對立；
?斗狠PK等低俗不良直播行為；
?有組織地惡意辱罵舉報他人；
?編造網絡黑話、惡意造梗；
?煽動網上極端情緒。
- 中央網信辦開展“清朗·網絡戾氣整治”專項行動
行業動態
NDUSTRY TRENDS
I
紀錄片《中國游戲紀事》真實記錄了中國游戲三十多年的發展歷程，展現了游戲的文化傳承與傳播的特有功能和內在價值，并通過積極向上的價值觀、豐富飽滿的影像內容，引導廣大受眾樹立科學的文化消費觀，激發游戲企業的創新創造精神，催生更多健康向上的精品佳作，涌現更多富有社會責任感的優秀企業。紀錄片通過三集三個主題：萌芽、成長、破圈，分別講述了中國游戲產業從無到有、由弱到強的奮斗歷程。
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引言：近期，上海陸家嘴金融貿易區開發股份有限公司（下稱“陸家嘴公司”）與江蘇蘇鋼集團有限公司（下稱“蘇鋼集團”）“百億問題土地索賠”之爭（下稱“百億索賠案”）引發熱議。因關涉專業的環境檢測問題，且系爭土地可能存在污染遷移，該案最終走向如何尚待進一步觀察，但作為因標的公司資產瑕疵引發的典型案例，其中涉及的股權轉讓交易問題值得深思。繼上篇時評文章《股權轉讓糾紛中與第三方報告相關的爭議》，本文將以百億索賠案為導引，繼續探討股權轉讓糾紛中轉讓方的瑕疵擔保責任。
實務研究
RACTICAL RESEARCH
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股權轉讓糾紛中轉讓方的瑕疵擔保責任
來源：公眾號“匯仲律師事務所”
問題的提出
為方便討論，我們首先綜合各方資料，對百億索賠案的基本情況作如下梳理：2016年，陸家嘴公司下屬企業通過上海聯合產權交易所受讓取得蘇鋼集團持有的蘇州綠岸房地產開發有限公司（下稱“綠岸公司”）95%股權，綠岸公司名下的核心資產為蘇地2008-G-6號土地（包括17幅子地塊）。蘇鋼集團在掛牌時披露前述地塊中非焦化區域基本未受到污染，焦化區域污染集中在4號地局部區域。
2022~2023年，經南京環境科學研究所（生態環境部委托）及中國環境科學研究院（綠岸公司委托）調查，1~6、10號等7幅地塊存在不同程度的污染，其中2號地項目已竣工，其余6幅地塊尚未開發；另根據中國環境科學研究院報告，7~9、1~13、17號等7幅地塊亦存在局部污染因子超標問題。
2023年8月，陸家嘴公司及其受讓綠岸公司股權的下屬企業，以“共同侵權”為由向江蘇省高級人民法院提起訴訟，請求：（1）蘇鋼集團承擔賠償人民幣10,043,925,260.35元（暫定）的侵權責任，（2）蘇州市環境科學研究所、蘇州市蘇城環境科技有限責任公司、蘇州國家高新技術產業開發管理委員會、蘇州市自然資源和規劃局就前述債務承擔連帶責任。
實務研究
RACTICAL RESEARCH
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2023年11月4日，陸家嘴公司公告上述侵權訴訟案受理情況，引發社會關注。
2023年11月10日凌晨，蘇鋼集團發布情況說明，聲稱：（1）交易時已如實披露第三方機構關于土地污染的調查報告，并在資產評估報告中提示土地污染風險；（2）2019年陸家嘴公司方知悉2號地不符合環保要求，未依法完成土壤污染調查和修復治理即啟動項目建設；（3）交易時披露報告明確指出“要嚴格控制開展造成地下水擾動的施工”“開挖前必須做好適當的防護措施，避免污染物擴散”，陸家嘴公司方沒有按照要求建設地下水阻隔墻并采取其他防護措施，因擾動地下水、搬運土壤、施工作業不規范造成交叉污染、二次污染。
對于綠岸公司土地存在的污染問題，另有專業人員提出“不同時期檢測結果不同，可能系因土壤污染檢測標準發生變化、污染物限值加嚴”“焦化廠污染是疑難雜癥，在江南地區的水文地質條件下，還需要特別注意污染遷移”。
基于上述公開可查的背景信息，百億索賠案主要涉及如下股權轉讓交易問題：（1）股權瑕疵的認定標準；（2）因投前檢測評估報告失實，第三方專業機構應當承擔的責任；（3）因交易前隱瞞標的公司資產狀況，或因政策、檢測評估標準變化等導致標的資產不符合約定條件，股權轉讓方應當承擔的責任；（4）因投前盡調不到位、投后管理不當，股權受讓方應當自行承擔的損失。
補充說明的是，在標的公司資產瑕疵引發的案件中，股權受讓方通常采取的爭議解決策略是基于股權轉讓合同向轉讓方主張違約賠償，或以重大誤解[最高法院（2017）最高法民申1305號]、欺詐[最高法院（2018）最高法民申993號]、對方根本違約[最高法院（2020）最高法民申6513號]為由主張撤銷/解除合同并據此要求轉讓方返還轉讓價款，基于侵權法律關系（第三方報告由轉讓方委托出具）/委托合同（第三方報告由受讓方委托出具）向提供投前專業意見的第三方機構主張賠償[湖南高院（2016）湘民終322號]。相較于提起侵權賠償訴訟，因違約責任采嚴格責任原則，股權受讓方在舉證方面的負擔較小。陸家嘴公司及其下屬企業目前采取的訴訟策略是主張共同侵權，我們推測可能系為將第三方檢測機構及政府相關方一并拉入訴訟承擔連帶責任，在一次性解決糾紛同時，盡可能爭取前述主體就最終認定的全部損失承擔第一順位的賠償責任。
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實務研究
RACTICAL RESEARCH
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構成要件：股權瑕疵的認定
《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋（2020修正）》（下稱“《買賣合同解釋》”）第32條第1款規定，法律或行政法規對股權轉讓等權利轉讓合同沒有規定的，可以參照適用買賣合同有關規定；最高法院在司法個案中進一步指出，出賣人應向買受人承擔的標的物瑕疵擔保義務不僅存在于有體物買賣合同，亦存在于以權利為標的的買賣合同[最高法院（2016）最高法民終455號]。基于此，股權轉讓交易可根據具體情況準用現行法關于買賣合同瑕疵擔保責任的規定，若轉讓方交付的股權不符合約定，應向受讓方承擔物的瑕疵擔保責任。參照《中華人民共和國民法典》（下稱“《民法典》”）、《買賣合同解釋》有關規定，我們嘗試從構成要件及法律效果兩個方面對股權轉讓糾紛中轉讓方的瑕疵擔保責任體系作如下分析。
（一）公司資產瑕疵vs股權瑕疵
股權轉讓糾紛中涉及的公司資產瑕疵大體可分為如下兩種情形：一是公司負債大于交易前預期，即標的公司存在未經披露的股權轉讓前債務/或有債務，包括應付賬款[湖南岳陽中院（2022）湘06民終203號]、稅費[廣東深圳中院（2020）粵03民終27347號]、擔保責任[北京一中院（2021）京01民初923號、甘肅蘭州中院（2020）甘01民終940號]等；二是公司財產價值小于交易前預期，即作為標的公司核心資產或股權定價基礎的土地使用權、礦產資源、知識產權等與交易前明確的不符，包括土地面積[最高法院（2018）最高法民再169號]、土地容積率[湖南高院（2017）湘民終735號]、礦產資源儲量[最高法院（2018）最高法民終471號]等公司資產價值影響因素低于約定數值，土地使用權已被收回[最高法院（2016）最高法民終455號]、部分土地被禁止開發[河北高院（2018）冀民終944號]、礦產資源被禁止開采[新疆高院伊犁分院（2021）新40民終1409號]、約定專利技術未被實際應用于生產[上海高院（2019）滬民終384號]、主營業務無法實際開展[江西高院（2020）贛民再183號]等情況。
實務研究
RACTICAL RESEARCH
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公司資產瑕疵并非當然構成股權瑕疵，因股權轉讓價款的確定除公司資產外，涉及股權溢價、商業前景等多方因素，在無證據證明股權轉讓價款與特定資產掛鉤[四川成都中院（2018）川01民終4927號]，或當事人對股權采取主觀定價法[廣東江門中院（2020）粵07民終4435號]的情況下，受讓方以公司資產瑕疵為由主張轉讓方承擔瑕疵擔保責任，存在較大被駁回的風險。鑒于股權價值相對獨立于公司資產價值，裁判者在認定公司資產瑕疵構成股權瑕疵時往往較為慎重，根據我們對現有司法案例的梳理，考量因素通常包括合同是否約定了公司資產品質、特定資產與股權價值核算的相關性等。如果（1）當事人在股權轉讓合同中對標的公司的礦業權、土地使用權參數作出明確約定[最高法院（2018）最高法民再169號、湖南高院（2016）湘民再253號]，（2）股權轉讓合同多次提及相關資產甚至以礦產資源儲量、土地面積等資產情況作為股權轉讓價款計算依據[最高法院（2016）最高法民終455號]，或者（3）股權轉讓方惡意隱瞞公司資產瑕疵狀況[湖南高院（2017）湘民終735號]的，法院傾向于認為股權轉讓方的瑕疵擔保責任及于股權所對應的公司資產。典型如（2020）湘民終1811號案中，湖南高院即認為，“股權的質量瑕疵具有特殊性，并不僅限于股權本身存在的出資不足等瑕疵。在股權轉讓中，轉讓人不僅要擔保股權本身不存在質量瑕疵，還要保證股權所對應的公司資產質量符合合同約定。即轉讓人要如實充分披露公司債務等可能對股權價值有重大影響的事項，并對未披露事項所造成的股權價值貶損向受讓人承擔相應的質量瑕疵擔保責任”。
上述案件的裁判邏輯即在一定程度上體現了買賣合同中物的瑕疵擔保規則。物的瑕疵包括約定瑕疵和法定瑕疵，約定瑕疵即不符合合同約定標準（《民法典》第615條），法定瑕疵即在合同沒有約定或約定不明的情況下，不符合通常標準或者按照合同目的應當符合的特定標準（《民法典》第616條、第511條）。基于此，公司資產瑕疵能否構成股權瑕疵，具體可從如下兩個層面進行判斷：
第一，若交易合同對擬轉讓股權對應的公司資產狀況作出約定，違反該等約定即構成股權瑕疵。關于公司資產狀況的約定通常表現為以下三種形式：一是，在鑒于條款中明確土地使用權、礦產資源、專利權等核心資產的具體要素[上
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實務研究
RACTICAL RESEARCH
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海高院（2019）滬民終384號]；二是，在價格條款中將資產價值作為股權轉讓價款的核算基數[最高法院（2016）最高法民終455號、新疆高院伊犁分院（2021）新40民終1409號]；三是，在陳述與保證條款中承諾標的公司不存在其他股權轉讓前債務/或有債務、名下地塊不存在環境污染負擔等[湖南岳陽中院（2022）湘06民終203號]。因前述情況下，公司資產狀況直接影響股權價值，基于合同目的解釋，轉讓方關于公司資產現狀的明確及承諾構成對股權價值的保證，如果系爭資產的實際情況與合同約定不符，轉讓方即應承擔相應瑕疵擔保責任。
第二，若交易合同未對擬轉讓股權對應的公司資產狀況作出約定，應從股權交易目的（是否符合按照合同目的應當符合的特定標準）、資產瑕疵程度（是否符合通常標準）綜合判斷公司資產瑕疵能否構成股權瑕疵。首先，在股權交易目的方面，因股權對應的是所有者權益而非公司資產，基于公司法人人格及財產的獨立性，如果當事人單純從事股權買賣，旨在通過股權交易而非公司運營獲利，公司資產瑕疵原則上不應構成股權瑕疵；但如果股權交易實質產生公司資產交易、營業轉讓的效果，因受讓方取得股權的目的是獲取相應公司資產或實現對公司的控制，公司資產瑕疵應視情況構成股權瑕疵[江西高院（2020）贛民再183號、上海高院（2019）滬民終32號]。其次，在資產瑕疵程度方面，企業經營中較為常見的個別存貨不符合質量標準等輕微瑕疵，通常不構成股權瑕疵；但對于影響股權交易定價的公司重要資產瑕疵，應當認為構成股權瑕疵。
（二）股權瑕疵的判斷時點
股權瑕疵應以股權交付時為判斷時點。《民法典》《買賣合同解釋》未對瑕疵判斷時點作出規定，通說認為應以標的物交付時為準。明確股權瑕疵判斷時點的意義在于，只有股權轉讓前瑕疵導致的股權價值減損才應由轉讓方承擔責任，股權轉讓后出現的資產瑕疵自應由標的公司及其現有股東處置并承擔[上海高院（2019）滬民終32號]。一方面，風險承擔以交付時點為界分，股權交付后，因標的公司經營不善、新增債務、財產受損引發的股權貶值風險，由受讓方自行承擔，受讓方無權以標的公司業績下滑等主張股權瑕疵；另一方面，受讓方主張瑕疵擔保責任需舉證證明系爭瑕疵發生在股權交付前，標的公司相關負債的發生原因、影響財產價值的土地面積/土地容積率/資源儲量等要
實務研究
RACTICAL RESEARCH
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法律后果：股權瑕疵擔保責任的確定
素，或項目土地不可開發/礦產資源不可開采的客觀事實在股權交付前即已存在。補充說明的是，關于股權轉讓前債務的認定，應以債務原因的觸發時點為標準，債務金額在股權交付前能否確定并非關鍵[北京西城法院（2021）京0102民初21449號]。
（一）歸責原則及免責情形
第一，轉讓方瑕疵擔保責任采嚴格責任原則。首先，根據《民法典》第582條、第617條，瑕疵擔保責任是違約責任項下的次類型，適用無過錯嚴格規則原則，轉讓方就股權瑕疵承擔責任不以主觀上負有過錯為前提；實踐中，主流觀點亦認為，瑕疵擔保構成轉讓方的法定義務[最高法院（2020）最高法民申6513號]，無論轉讓方在交易時是否知曉瑕疵、有無故意隱瞞或因重大過失未能告知受讓方瑕疵情況，均不影響瑕疵擔保責任的承擔[河北高院（2018）冀民終944號]。其次，作為特殊違約責任情形，瑕疵擔保責任亦受制于合同相對性，即使股權瑕疵系第三方原因所致，不影響受讓方向轉讓方主張瑕疵擔保責任（《民法典》第593條）。例如因不動產登記機關工作失誤，作為標的公司核心資產的土地證載面積與其他權利人所持土地證部分重合，股權轉讓后，該部分重合面積被撤銷登記，雖然公司資產價值不符合交易預期系因第三方行為、轉讓方不知情且無過錯，除通過標的公司追究不動產登記機關的行政賠償責任外，受讓方仍有權向轉讓方主張退還因土地實際面積減少應予調減的股權轉讓價款。
第二，轉讓方免除瑕疵擔保責任的例外情形。首先，當事人可特別約定減輕或免除轉讓方瑕疵擔保責任，但如果轉讓方故意或重大過失未告知受讓方股權瑕疵，無權再據此主張減免責任（《民法典》第618條[14]）。例如在（2021）最高法民申4953號案中，因《股權轉讓公告》明確“意向受讓方通過資格確認后，即視為其已詳細閱讀并完全認可本次股權轉讓所涉評估報告及該等報告所披露內容，已充分了解并自愿完全接受本次股權轉讓項目掛牌資料內容及掛牌轉讓標的的現狀及瑕疵，以及已完成對本次股權轉讓項目的全部盡
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實務研究
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職調查”，最高法院認為即使受讓方通過報名資格的確認后，即應視為已放棄追究轉讓方瑕疵擔保責任的權利。其次，買受人在締約時知道或應當知道標的股權存在瑕疵，且該等瑕疵將導致標的股權價值顯著降低，無權向轉讓方主張瑕疵擔保責任（《買賣合同解釋》第24條）。在判斷轉讓方應否承擔瑕疵擔保責任時，裁判者通常會對股權受讓方是否知曉資產瑕疵進行考察，認為受讓方對資產現狀負有調查義務，應自行承擔因盡調不謹慎導致的風險[最高法院（2018）最高法民終471號]；如果受讓方在知悉目標資產狀況的前提下仍然選擇受讓股權，表明其自愿承受目標資產瑕疵，無權再向轉讓方主張由此造成的損失[浙江湖州中院（2016）浙05民初115號]。
（二）責任計算
參照買賣合同規定，在標的股權存在瑕疵的情況下，受讓方有權根據《民法典》第582條規定行使減價請求權，要求按照股權實際價值調減股權轉讓價款，據此抗辯支付剩余價款或主張轉讓方返還多支付的部分（《買賣合同解釋》第17條），轉讓方瑕疵擔保責任的核心實質即減價責任。
第一，轉讓方應當承擔的減價責任是標的股權的價值差額。如果當事人已就資產瑕疵情形下股權轉讓價款的調整方式作出約定，按約定處理自無爭議[最高法院（2017）最高法民終887號]，值得討論的是在當事人未作特別約定的情況下，如何基于公司資產瑕疵狀況計算轉讓方減價責任？
對此，目前實踐中基本形成了如下裁判邏輯：首先，根據實際情況重新核算標的公司資產價值，據此計算因資產瑕疵造成的公司股權價值差額。例如，在交易前債務披露不完整的情況下，若公司股權價值系根據結算明細計算所得，按相同計算方式進行核算調整[上海二中院（2020）滬02民終7420號]；在雙方以股權轉讓形式進行項目整體轉讓的情況下，若土地實際容積率小于交易時評估依據的容積率，在其他參數保持不變的情況下對土地價值進行重新評估[最高法院（2019）最高法民申1606號、吉林紅石林區法院（2021）吉7603民初558號]。其次，將公司股權價值差額與轉讓股權比例的乘積，作為受讓方損失金額[新疆高院（2018）新民終40號、吉林紅石林區法院（2021）吉7603民初558號、北京西城法院（2021）京0102民初21449號]，認為因股權轉讓時估算的公司實際凈資產及股權轉讓價款虛高，受讓方損失即標的公司
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后續承擔的債務金額與股權比例的乘積，該等賠償金額實為按標的公司凈資產真實價值而應核減的股權轉讓款[深圳中院（2014）深中法商終字第1524號]。
但需提示的是，公司資產減值能否當然等比例轉化為股東權益減值存在爭議，山東高院在（2019）魯民終73號案中即認為，雖然標的公司轉讓前債務將影響標的股權實際價值，但與股權價值差額并不等同，因此在具體個案中，法院最終是否會按股權比例確定減價金額存在不確定性。關于減價標準，學界有觀點提出，應按瑕疵標的交易時/交付時實際價值與無瑕疵時應有價值的比例，計算應當減少的價款，計算公式即“減價數額=約定價格-約定價格×（交易時實際價值/無瑕疵時應有價值）”，[17]對于股權轉讓糾紛中計算轉讓方的減價責任可資借鑒。
第二，減價責任不同于損失賠償責任，前者的功能在于“按質論價”、調整因標的瑕疵導致的交易對價不均衡問題，后者的功能在于填補損失。基于前述性質差異，一方面，不同于損失賠償，減價責任有固定的計算標準，不適用不可抗力免責規定及《民法典》第584條規定的可預見性賠償限制規則；[18]另一方面，減價責任只能解決交易均衡問題，對于受讓方因股權瑕疵遭受的其他損失（例如因項目地塊、礦產資源不能開發導致的經營收益損失等），仍可繼續通過損失賠償制度尋求救濟，《民法典》第582條項下的“等違約責任”即包含賠償損失。
另需補充說明的是，主流觀點認為轉讓方承擔瑕疵擔保責任以公司資產減損確定為前提[最高法院（2015）民四終字第26號、河北高院（2018）冀民終944號]，受讓方要求轉讓方對其賠償標的公司“未結債務”，沒有事實及法律依據[山東高院（2019）魯民終73號]。例如在（2019）最高法民申4880號案中，關于股權轉讓前產生的應由標的公司承擔的債務，因“原審中劉長海、張玉中（受讓方）提交的證據不足以證明金華公司（標的公司）已實際承擔該債務”，最高法院明確指出“對該債務應待實際發生后另行解決”。
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結語
基于上述對轉讓方瑕疵擔保責任體系的梳理分析，我們提出如下建議，以期對企業從事股權交易、解決因公司資產瑕疵引發的股權轉讓糾紛有所助益：
第一，作為股權受讓方，應注意做好投前盡職調查，爭取在股權交易合同中對股權轉讓定價基礎及核心資產狀況作出詳盡描述，并明確新老劃斷責任承擔條款。首先，投前盡調是受讓方對自身負有的不真正義務，一方面，詳盡充分的投前調查工作有助于受讓方審慎作出準確的投資判斷，避免因信息不對稱等受讓資產狀況不實的股權；另一方面，若標的公司資產瑕疵系受讓方因投前盡調不當未能發現，存在無法向轉讓方主張瑕疵擔保責任的風險。其次，標的公司資產瑕疵情形下，股權交易合同是受讓方的主要行權依據，為規避信息不對稱導致的交易風險，受讓方可重點關注以下條款的設置：一是，如果交易目的系為通過受讓股權取得標的公司特定資產的對應權益，建議詳細列明該等資產在股權交易時的現狀，包括土地容積率、土地用途、礦產資源儲量等，并約定股權交易以受讓方將來能夠切實取得對應資產權益為前提；二是，明確股權轉讓價款的計算基礎，以便在糾紛發生后據此主張相關資產狀況是股權轉讓的定價基礎，該等資產瑕疵構成股權瑕疵；三是，約定新老劃段的責任承擔條款（即股權轉讓前標的公司的債務及或有債務由轉讓方承擔）或價格調整條款，便于在糾紛發生后直接據此向轉讓方索賠，減小主張瑕疵擔保責任情形下對減價責任金額的舉證難度。
第二，作為股權轉讓方，應依誠實信用原則做好交易前信息披露，并可考慮爭取在股權交易合同中約定瑕疵擔保責任減免條款。首先，充分的信息披露有助于雙方對股權轉讓價格作出公允核算，減小將來引發糾紛的可能性。其次，因瑕疵擔保責任采嚴格歸責原則，轉讓方即使在交易時對資產瑕疵毫不知情，也不能免于將來被追究瑕疵擔保責任，為控制該等潛在責任，轉讓方可爭取事先在股權交易合同中約定“受讓方已充分了解交易標的現狀并自愿承擔有關瑕疵”“受讓方放棄向轉讓方主張瑕疵擔保責任的權利”等減責、免責條款。
（完）
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“AI訓練版權材料是否構成合理使用”可能是目前AI大模型訓練面臨的核心的版權法法律問題之一。Thomson Reuters Enterprise Center GMBH and West Publishing Corp., v. Ross Intelligence Inc.案可能是自ChatGPT發布以來，美國司法領域討論未經授權使用版權材料來訓練AI的行為是否構成合理使用的第一起案例。在本案中，法院指出了“允許AI訓練版權材料是否符合公共利益”這一關鍵問題，在判例法基礎上澄清了AI訓練數據場景下合理使用的認定標準，嚴格區分事實和法律問題，并將爭議的事實問題交由陪審團決定。
一、案件事實
原告湯森路透公司為法律領域常用的法律數據庫Westlaw的版權人。湯森路透公司旗下的Westlaw數據庫平臺使用“編號系統（key number system）”來匯編司法裁判，這一系統按照法律的類型來整理司法裁判。Westlaw數據庫還使用“批注（headnotes）”功能來總結裁判要點，每一個批注都對應一個編號。用戶在點擊批注后，將進入對應的裁判頁面，用戶點擊編號后將進入陳述同一裁判要點的案件列表。Westlaw數據庫經注冊對其原創和修訂的文本和法律材料匯編（包含批注和編號系統）享有版權。
被告Ross公司為一家人工智能初創企業，試圖尋求湯森路透公司的版權許可，但遭到拒絕。Ross公司希望利用機器學習和AI構建一個自然語言搜索引擎——當用戶輸入問題后，搜索引擎可以直接提供來自司法裁判的引用，不加入任何人類的評論或觀點。由于機器學習需要訓練法律材料，Ross公司試圖取得Westlaw許可，但湯森路透公司不允許用戶利用其數據庫來開發競爭性的平臺。
AI訓練版權材料是否構成合理使用？
? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?美國法院觀點及對我國的借鑒
來源：公眾號“網絡法實務圈”
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隨后，被告Ross公司與法律研究公司LegalEase開展AI研發合作，合作項目名為“批量法律意見書項目（Bulk Memo Project）”，約定由LegalEase提供一些包含法律問題和答案的法律意見書，作為Ross公司的AI訓練數據。其中，法律問題為律師會問的問題，而答案直接引用司法裁判。這一項目最后產出了約25,000個問答，每份法律意見書都包含一個問題和四到六個答案。LegalEase產出這些法律意見書一部分依靠人工，一部分依靠文本抓取機器人。然后，Ross公司將LegalEase提供的法律意見書轉化成機器學習的訓練數據。具體步驟為：（1）將書面語言轉化為數值數據；（2）將數據放進“Featurizer”這一文本計算工具里跑。
在合作過程中，LegalEase公司向Ross公司發送了一些來自Westlaw數據庫的內容。例如，LegalEase向Ross公司發送了Westlaw數據庫編號系統的91個法律主題清單。Ross承認，其在構建自己的分類時“考慮”了Westlaw的主題，但Ross公司最終放棄了這個分類項目。又如，LegalEase向Ross公司發送了500個司法判決，包含Westlaw的批注、編號還有其他注釋。但是，Ross公司稱其并沒有使用這部分判決。
二、雙方觀點
原告湯森路透公司主張被告Ross公司構成侵權。湯森路透公司認為，Ross公司批量法律意見書項目中的問題本質上就是Westlaw數據庫的批注+問號，25,000個問答全部都是抄襲。Ross公司直接或通過LegalEase的方式間接復制了Westlaw中的版權內容。Westlaw是一個綜合法律的法律研究平臺，Ross公司使用Westlaw的綜合成果構建了一個類似的綜合性法律研究平臺。
被告Ross公司承認，Westlaw數據庫的批注“影響”了其律師最終起草的問題，但主張這構成合理使用，因為其想要開發的AI新產品是將Westlaw批注轉換成新的東西，其使用行為屬于臨時復制，通過臨時復制來發現那些不受保護的信息，或開發完全新的產品，在這種情況下的最終產出結果具有轉換性。一方面，關于Westaw數據庫版權本身，Ross公司主張Westlaw數據庫僅對應一個版權，包含成千上萬的批注和編號，僅復制幾千個不足以構成侵權。另一方面，關于研發AI產品的初衷，Ross公司希望構建一個避免人類參與的搜索引擎，即用戶提出一個問題就可以從判決中得出一個回應性的注釋，無需再點擊其他頁面或進行評注。
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具體操作層面，Ross公司將LegalEase提供的批量法律意見書進行了轉換：（1）在資料庫接收大批量法律意見書；（2）將簡單易懂的語言詞目轉化成數值數據；（3）用這些數據喂養機器學習算法，來教AI法律語言，旨在幫助AI學會識別語言模式，進而通過這些語言模式來尋找答案。
三、法院觀點
對于Ross公司提出的合理使用抗辯，美國特拉華州地方法院（U.S. District Court for the District of Delaware，下稱“法院”）認為，合理使用是一個法律和事實的混合問題，雖然本質上是一個法律判斷，但需要對復制行為和市場這些相關的事實性問題進行認定，目前，這些事實問題存在爭議，應交由陪審團決定。關于判斷合理使用的四個考慮因素，法院逐一進行了分析：
第一個因素“使用目的和性質”包括商業性使用和轉換性使用，屬于事實問題，應由陪審團決定。美國法院在谷歌圖書館案中指出，轉換性使用是基于原創或擴展其使用，傳遞出新的不同的東西，進而促進了版權促進公共知識這一整體目標。在本案中，Ross的使用是商業性質的，其目的之一是為了與Westlaw競爭，湯森路透公司引用了最新的美國最高法院Andy Warhol案，該案在很大程度上強調了商業性使用的目的，進而認定不構成合理使用。
法院對比了Andy Warhol案和谷歌圖書館案這兩個經典案例，最后決定拒絕過度解讀Andy Warhol案，明確將重點分析轉換性使用。法院指出，在Andy Warhol案中，美國最高法院認可轉換性使用的重要性可能超過商業性使用，但在該案中最高法認為這兩個要素都指向相同的結論；作為對比，在谷歌圖書館案中，美國最高法院認為轉換性使用的重要性高于商業性使用，很多構成合理使用的使用行為都是出于商業目的的使用行為。
法院認為，Ross行為是否構成轉換性使用取決于Ross行為的準確性質，屬于應由陪審團認定的事實問題。如果Ross的AI僅學習了Westlaw批注中的語言模式，以學習如何輸出司法判例注釋，那么這屬于轉換性的臨時復制。如果Ross僅使用了Westlaw批注的非轉換性文本，以使得AI來復制并重復Westlaw律師編輯的創新性成果，那么Ross就不屬于轉換性使用。
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第二個因素“版權作品的性質”雖然仍屬事實問題，應由陪審團決定，但初步來看，似乎傾向于支持構成合理使用。法院認為，版權作品受保護的程度越高，復制行為就越難認定為合理，法院需考慮作品的創新性、想象力和原創性。在谷歌圖書館案中，法院指出，第二個因素在認定是否構成合理使用時不是一個重要因素。這一問題也涉及到湯森路透公司所持有版權的有效性和范圍，是一個事實問題，應由陪審團決定。
盡管如此，法院仍然指出，雖然應由陪審團來決定批注在多大程度上反映了司法判決的語言、以及應給予多大程度上的保護，但是批注并不是版權保護的核心。雖然第二個因素需要待庭審決定，但這一因素似乎支持構成合理使用的結論，因為：（1）湯森路透公司Westlaw的編號系統不屬于版權的核心。因為這一系統只是信息材料的組織方式，原創性非常低；（2）湯森路透公司Westlaw的批注更接近，但也不屬于版權的核心。因為盡管編輯在選擇總結哪些法律要點、如何總結、在哪里附加批注方面作出了創新的選擇，但這些選擇是受限制的。這些批注在很大程度上遵循了判決的語言，被放置在第一段。這種做法類似新聞報道，必須與不受保護的基礎事實相區隔開來。
第三個因素“被告使用版權作品的數量和實質性”取決于Ross的AI輸出成果的性質，屬于事實問題，應由陪審團決定。法院指出，如果從每一個批注的層面界定使用的版權作品數量，那么據稱復制了25,000個批注；如果從整個匯編來看，需要考察復制的“實質性”程度。法院再次引用谷歌圖書館案，明確當復制的數量是服務于有效的轉換性目的，那么“實質性”這一因素通常支持構成合理使用，尤其是逐字的復制行為只要“沒有向公眾公開”通常會被認定為合理使用：（1）如果復制的材料屬于原創作品創新表達的核心內容，那么即便僅復制了很小的數量也不構成合理使用；（2）如果復制的材料不涉及原創作品的創新表達，那么哪怕復制的數量較大也仍然構成合理使用。
法院認為，本案最好從每個批注的層面進行界定，因為每個批注的核心在于其原創表達，與相關判決相關聯的部分不屬于原創表達。如果Ross的AI產品按照其主張的方式運行，那么很有可能構成合理使用，因為產品將僅輸出判決，而非批注中的原創表達。但是，這一因素同樣需要事實調查，包括Ross的AI產品運作的方式，以及其輸出結果。Ross還需要證明其復制的范圍對實現其轉換性目的的必要性。這些爭議事實是需要陪審團解決的問題。
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第四個因素“使用版權作品對版權作品潛在市場或價值的影響”無法認定。法院引用判例法，明確第四個因素必須考察對原創作品的損害，以及對衍生作品市場的損害，必須考慮損害的源頭；由于版權保護的對象是表達，如果復制行為沒有損害到原創表達，那么就不受版權法保護；如果復制行為是為了服務于轉換性目的，不同于版權作品的目的，那么復制行為不太可能替代版權作品；在評估市場影響時，法院必須特別關注科技作品被創造和傳播的具體方式。
法院認為，在本案中，就Ross公司開發的AI產品是否會替代湯森路透公司旗下Westlaw的問題，屬于事實問題，目前尚存爭議。法院指出，湯森路透公司和Ross公司同處法律研究平臺市場的事實，并不意味著Ross開發的AI產品是Westlaw的替代品；如果Ross公司使用版權作品的行為具有轉換性，構建出全新的研究平臺，用于不同于Westlaw的新目的，那么就不存在市場替代。
法院還引用判例法，指出第四個因素的判斷“必須考慮復制后續很有可能帶來的公共利益”，“法院可以自由考慮特定使用行為帶來的公共利益，盡管侵權行為存在商業營利”，“公共利益無需是直接或有形的，但需要服務于公共利益”。就復制行為對公共利益帶來了哪些影響的問題，雖然原被告雙方觀點不同，但法院明確，Ross研發的新研究平臺可能以更低的價格提高法律的可及性，同時可能削弱湯森路透公司和類似主體繼續創作批注的激勵。
最后，法院指出，對于法院而言，判斷“保護創作者，還是保護復制者，能更好地促進公共利益？”的問題是艱難且不舒服的，因為版權法試圖通過同時保護創作者和復制者來鼓勵原創表達。目前，法院面臨的關鍵問題在于：允許AI訓練版權材料是否符合公共利益？具體問題包括：轉換性有多高？公眾能否免費使用？是否通過吞噬市場來阻礙其他創作者？對此，法院給出的初步結論是，當前法院不太可能獨立地評估AI帶來的利益，因為好處和風險都很巨大，在此情形下，應有陪審團來決定第四個因素，以及Ross公司的合理使用抗辯是否成立。
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四、對我國的借鑒
自生成式AI出現以來，版權材料已成為AI訓練所必不可少的語料。當前，我國AI行業也面臨“AI訓練版權材料的行為是否構成合理使用”的相同法律問題。美國這一案例在司法的立場、版權制度的靈活性、產業政策考量方面可能為我國知產理論和實務領域的相關討論帶來了一定借鑒。具體而言：
第一，司法層面，對于AI這一新技術，法院傾向于采取克制的態度，拒絕在事實不清的情況下作出任何決定，因為AI訓練版權材料的行為涉及批量數據的處理和機器學習算法的應用，大量細節未予以披露。對比本案原被告的觀點可以看出，在AI訓練相關信息方面，原被告之間存在較大的信息不對稱問題，AI訓練的具體情況主要由被告掌握，原告并不清楚其中細節。在這一情況下，法院認定本案事實存在爭議，嚴格區分事實和法律問題，將存在爭議的事實問題交由陪審團決定。在法院看來，將案件送入庭審、推動雙方舉證質證可能是揭示案涉AI訓練具體情況、驗證雙方案件理論的有效路徑。
第二，制度層面，版權法如何評價AI訓練版權材料這一行為，關系到一國版權法律制度的靈活程度是否足以適應科技發展的問題，也關系到一國作為技術發源地還是技術進口國的戰略定位。首先，新技術的出現依賴于靈活的版權制度，如果一國版權法的靈活性不足，甚至于版權制度本身成為下游使用者獲取創新所需生產要素的制度阻礙時，可能迫使與新技術相關的投資和技術研發遷移至境外。在此情形下，該國只能作為技術進口國，而無法成為技術發源地。其次，研究顯示，版權制度的靈活性與技術發展、國家實力之間存在一定關聯，過時的版權法可能阻礙研究和技術發展。以文本和數據挖掘為例，近期Science研究發現，發達的國家和地區擁有更開放的文本和數據挖掘制度，而貧窮國家的版權法的限制程度最高。因此，如果一國致力于成為新技術發源地，促進技術發展，那么版權法可能需要重新平衡上游版權人和下游使用者之間的利益，考慮版權保護與科技發展的雙重目標，從促進技術創新的角度完善現有制度。
第三，立法層面，AI訓練版權材料這一行為不單是法律問題，背后還涉及產業政策和監管政策的深層次考量，可能由立法通盤考慮更為適宜。本案法官提出了“允許AI訓練版權材料是否符合公共利益”這一核心問題，并且明確，對于AI給公共利益帶來的正面和負面影響，法院不具備獨立評估能力。這一立場與美國最高法院部分法官在討論美國《《通信規范法》第230條（即230條款，該條款豁免了平臺對第三方內容的責任）時表達的觀點近似，即法官不是行業專家，不具備考慮法律對行業內不同主體的影響的能力，由立法者來考慮這些影響并決定是否修訂現有制度可能更為合適。相較于司法處理個案時可能存在的局限，立法能更全面地考慮產業情況、多方利益、監管現狀，以及法律與政策之間的銜接，可能更有助于提供一個更平衡的方案。
（完）
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?一致行動協議爭端解決及強制歸票機制實證研究
來源：公眾號“ 國浩律師事務所”
2023年8月，某醫藥公司實際控制人戴A、戴B之間就解聘高級管理人員存在分歧的事項，引起外界關注，上海證券交易所連夜發布關于公司解聘高管及相關事項的監管工作函，并導致次日公司股價一度下跌超12%。根據醫藥公司公開信息披露，戴A、戴B已簽署一致行動協議，根據協議約定，如果雙方不能達成一致意見，則以戴A的意見為雙方最終意見。本次董事會會議審議的解聘副總經理職務的議案，雙方意見不一致，而公司根據此表決意見記錄了投票結果，并產生決議。
目前我國尚未有法律對一致行動協議進行明確規定，隨著我國資本市場的逐步發展，一致行動協議在上市公司和擬上市公司中的運用越來越廣，一致行動協議已成為股東爭奪和增強公司控制權的重要工具。本文對一致行動協議爭端解決機制進行了梳理，并結合案例對公司是否可以依據一致行動協議強制歸票進行分析，在此基礎上，對一致行動協議的預防機制設計提出了相關建議。
一
一致行動協議概念
作為證券法上信息公開制度和要約收購制度的邏輯起點，一致行動是重要的證券法概念。關于一致行動相關定義，目前我國《公司法》《證券法》均未作出明確規定，其主要規定見于我國證券監督管理委員會（以下簡稱“證監會”）《上市公司收購管理辦法（2020年修訂）》第八十三條第一款：“本辦法所稱一致行動，是指投資者通過協議、其他安排，與其他投資者共同擴大其所能夠支配的一個上市公司股份表決權數量的行為或者事實。”
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上市公司股東簽署一致行動協議的實踐中，簽署方常常不僅以股東身份簽署，也以董事身份就董事表決權作出一致行動約定；非上市公司實踐中，也多有公司作為一方簽署協議的情形。為應對實踐需求，域內法語境下宜認定簽署作一致行動約定的契約均屬于一致行動協議
二
一致行動協議爭端解決機制的梳理和分析
證監會發布的《首發業務若干問題解答（2020年6月修訂）》（目前已失效）問題10規定“共同控制人簽署一致行動協議的，應當在協議中明確發生意見分歧或糾紛時的解決機制。”
《＜首次公開發行股票注冊管理辦法＞第十二條、第十三條、第三十一條、第四十四條、第四十五條和＜公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第57號——招股說明書＞第七條有關規定的適用意見——證券期貨法律適用意見第17號》（中國證券監督管理委員會公告〔2023〕14號）規定“共同控制人簽署一致行動協議的，應當在協議中明確發生意見分歧或者糾紛時的解決機制。”
因此，為達到實現一致行動協議目的之效果，使其具有可操作性，一致行動協議還應明確約定糾紛解決機制。因法律未對一致行動協議做明確規定，只要不違反《民法典》《公司法》《證券法》等法律法規的規定和公司章程的約定，協議各方可自行約定一致行動協議中的爭端解決機制。以下通過檢索上市公司的相關案例，梳理了各方對同一事項不能達成一致意見時，一致行動協議爭端解決機制的大致類型。
(一) 以其中一方的意見為準
上市公司和IPO申報企業中對一致行動協議的爭端解決機制多采用此種方式，比如B醫藥。
根據B醫藥2022年9月29日披露的招股說明書顯示，戴A、戴B于2021年8月5日簽署一致行動協議，根據協議約定，如雙方不能對發行人股東大會/董事會、員工持股平臺合伙人會議決議事項或就行使表決權以外的權利或職權達成一致意見，則戴A的意見為雙方最終意見，雙方均應按戴A意見行使表決權及其他各項權利和職權。
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(二) 少數服從多數
爭端解決機制中的少數服從多數原則包括資本多數決和人數多數決兩種，即以人數最多的一方的意思為準，或者以單獨或合計持股數最多的一方的意思為準，比如杭州F深冷裝備股份有限公司和天津J半導體設備股份有限公司。有些公司還會設置具體比例，達到一定持股比例或者人數比例后，按多數意見執行。
1. 人數多數決
根據F公司2023年1月9日披露的招股說明書顯示，2020年12月31日，為保持公司控制權的穩定性，公司實際控制人簽署一致行動協議，對爭端解決機制進行了約定，在本協議有效期內，任意一方擬向公司董事會/股東大會提出提案之前，或在董事會/股東大會對相關事項行使表決權之前，各方將對相關提案或表決事項進行充分溝通協商，達成一致意見，并按照該一致意見行使提案權或表決權。如果各方進行充分溝通協商后，無法對前述事項達成一致意見的，則按照下列方式處理：（1）對向董事會提案或在董事會上行使何種表決權無法達成一致的，則按照擔任董事的一致行動人少數服從多數原則（通過一人一票制內部表決）確定最終一致意見；（2）對向股東大會提案或在股東大會上行使何種表決權無法達成一致的，則按照全體一致行動人少數服從多數原則（通過一人一票制內部表決）確定最終一致意見。
2. 資本多數決
根據J公司2023年2月16日披露的招股說明書顯示，2017年5月，崔某、龍某簽署《一致行動協議書》，雙方約定在應當由董事會、股東（大）會作出審議批準的重大事項（包括但不限于公司董事、監事提名及投票選舉，以及公司各項經營決策的事項）的各種會議提（議）案及表決，雙方同意進行一致意思表示，在履行股東和董事的權利和義務方面始終保持一致行動，以保持并鞏固雙方在公司中的共同控制地位。一致意見首先應通過充分的溝通和交流達成，如經充分協商仍無法達成一致意見的，則按照雙方中所持有股權比例或股份數最多的一方的意見為準。該一致行動關系經全體股東通過《章程修正案》的方式予以確認，并經市場監督管理局備案。
可以注意到，此類爭端解決機制中，部分公司未約定如果未形成多數情況如何處理，建議可加以補充完善以避免糾紛。
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(三) 均不應提出議案或均應當投反對票
此爭端解決機制其實是少數服從多數機制下補充，如未能達成多數的一致意見，則協議各方均不應提出議案或均應當投反對票，比如G科技股份有限公司。
根據G公司2023年8月8日披露的招股說明書顯示，公司實際控制人李某、高某和吳某簽訂了《一致行動協議》，其中約定了一致意見的形成：（1）對于本協議各方擬分別或共同作為提案人提交公司董事會/股東大會審議的議案，或其他有權提案的主體提交公司董事會/股東大會審議的議案，一致行動股東應在議案提交前（若各方作為提案人）、或審議該等議案的董事會/股東大會召開之前3日內，進行預先溝通，通過充分陳述與討論，形成一致意見，若各方意見不一致時，以人數多數決的原則形成一致意見。（2）各方確認，前款所述“人數多數決”指三位一致行動股東意見不一致時，各方應進行溝通協商，協商不成時，以其中兩位一致行動股東的共同意見為準。若因各種情形，無法達成至少兩位一致行動股東具有共同意見的（包括但不限于部分一致行動股東經通知后未按通知參與預先溝通，或雖參與預先溝通但在預先溝通中放棄表決意見，或三位一致行動股東的意見各不相同等情形），視同三位一致行動股東對議案形成否決意見。
此類爭端解決機制中，如未能達成多數的一致意見，則協議各方均不應提出議案或均應當投反對票，公司股東（大）會、董事會等機構可能會無法作出決策，陷入公司僵局。
(四) 區分爭議事項，不同事項約定以不同人的意見為準
此爭議解決機制中，對于決議的事項進行了區分，不同類型的事項約定以不同人的意見為準，比如安徽H健康醫藥股份有限公司。
根據H公司2023年2月24日披露的招股說明書顯示，何某樂、何某倫于2021年6月25日簽署《一致行動協議》，約定雙方在H公司董事會/股東大會對會議議案表決之前，應就擬表決議案進行充分協商，形成統一意見并一致行使表決權，如雙方就該等擬表決議案意見各不相同，無法形成統一意見，則應遵循以
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下原則最終形成統一意見：（1）關于公司發展戰略，以及與代理、終端集采業務相關事項應以何某樂的意見為準在股東大會及董事會上行使表決權；（2）關于公司零售業務相關事項應以何某倫的意見為準在股東大會及董事會上行使表決權；（3）除上述事項之外的其他事項或何某樂、何某倫職責均有覆蓋的重大決策事項，應以何某樂的意見為準在股東大會及董事會上行使表決權。
此類爭議決議機制中，通常對事項劃分較為簡單，如實操中遇到交叉事項，涉及不同協議簽署方的負責領域，建議可進一步補充約定處理措施，避免公司陷入僵局的可能性。
三
公司是否可以依據一致行動協議強制歸票分析
(一) 公司可以強制歸票
公司可以強制歸票的案例為張某慶、周某康與江西D電力有限責任公司公司決議撤銷糾紛一案。根據（2017）贛民申367號民事裁定書，2009年12月29日，江西省高級人民法院支持強制歸票主要是基于以下兩點理由：（1）認為上述協議是當事人真實意思表示，不違反法律法規禁止性規定，經董事會決議通過，未損害D公司及其他股東合法權益，內容合法有效，且當事人已經實際履行了協議，張某慶應當受協議條款約束；（2）認為華電公司根據《股份認購協議》和《期權授予協議》強制歸票的行為符合兩份協議的約定。張某慶主張即使兩份協議有效，也只能追究張某慶違約責任，不能強行將其反對票統計為贊成票的申請再審理由不能成立。2015年8月20日D公司股東大會形成股東會決議的程序符合D公司章程及《公司法》的規定，張某慶、周某康要求撤銷股東會決議的請求沒有事實法律依據。該案存在一定的特殊性，即公司是一致行動協議的簽署方之一，且一致行動協議已經董事會決議通過。
(二) 公司不可以強制歸票
1. 穆某民、宋某與馮某章合同糾紛一案
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根據(2018)浙0106民初3961號民事判決書，西湖區人民法院主要從合同法角度來進行分析，認為：“原、被告簽署的《一致行動人協議》，是雙方真實意思表示，在當事人之間具有一定的約束力，在協商一致的情況下，應當采取一致行動。《一致行動人協議》是建立在各方相互信任的基礎之上，但作為協議中的‘一致行動人’，對一致行動，應建立在全體協議簽署人協商一致的意見的基礎上，在協商達不成一致意見，應當允許協議簽署人表達個人意愿，而非強迫。‘一致行動人’不能一致行動，協議就失去應有的價值。既然是協議，應當允許‘協議’當事人有退出的權利，如果退出的一方因其退出給另一方造成損失，可按協議約定賠償對方損失。”
2. 上市公司B醫藥解聘副總經理的相關公告
根據B醫藥披露的律師事務所和保薦機構關于公司第一屆第十九次董事會的核查意見，律師事務所和保薦機構均表示，根據合同相對性原則，《一致行動協議》是協議當事人之間的約定，本次董事會上，當事人對協議理解存在分歧，應由有權司法機關作出裁判。
(三) 實務分析
筆者認為，一致行動協議存在特殊性，除了具有合同本身的相對性屬性外，一致行動協議的約定還會給公司其他股東和債權人等其他協議外第三方帶來較大影響。一致行動制度所保護的法益在于中小投資者的知情權，將市場主體擬制為一致行動人并合并計算其所持股份，就是旨在還原股東之間關系的真實情況，強化披露幕后持股信息[注4]。如果協議方可以隨意違約，除了侵害守約方的權益，也很可能會影響其他股東和債權人等第三方的利益和他們的合理預期，對于上市公司來說，這種影響更大，使廣大投資者不但遭受了損失也難有救濟途徑，長此以往，也會影響資本市場的平穩運行。
因此，筆者支持在一定條件下可以強制歸票的觀點，即如果一致行動協議合法有效，且向所有股東披露或者經股東（大）會或董事會審議通過，公司有權根據一致行動協議約定直接將違約方投票結果記錄與一致行動協議約定結果保持一致。
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四
一致行動協議的預防機制設計建議
守約方的最終訴求是希望一致行動協議能順利履行，增強對公司的控制力，促進公司的良好運營和發展。為此，建議提前從多方面設立預防機制，以增強一致行動協議的約束力，也可使守約方獲得相關救濟。
(一) 爭端解決機制約定明晰全面
一致行動協議的爭端解決機制約定應明晰全面，具備可操作性，避免留下漏洞。通過前文所述的上市公司一致行動協議約定的案例，可以發現部分爭端解決機制約定不全面，如協議各方無法達成一致意見，有陷入公司僵局的可能性，違背簽訂協議的本意。
(二) 約定具體的違約金
通過檢索上市公司一致行動協議約定的內容，筆者發現部分一致行動協議未明確約定違約責任或者約定較為簡單，不具備操作性。通常，一致行動協議的守約方很難舉證證明自己的實際損失金額，建議在協議中直接明確違約金的金額或者違約金的計算方式，一方面可使守約方獲得金錢給付上的救濟，另一方面高額的違約金和賠償數額對潛在違約方是一種震懾，一定程度上可以預防違約行為的發生[注5]。例如在管某金與陳某活、李某華合同糾紛一案中，法院認為，守約方有權按照《一致行動協議》的約定請求違約方為此承擔相應違約責任，違約方亦應按合同的約定支付違約金50萬元。
(三) 向公司股東披露或經公司內部程序審議
關于公司能否作為一致行動協議的締約方目前仍然存在爭議，但建議可將協議向公司所有股東披露或者經公司股東（大）會、董事會等內部程序審議，向外部擴展其效力。在張某慶、周某康與D公司的糾紛案中，法院支持強制歸票的重要原因之一也是因一致行動協議經董事會決議通過。
（完）
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主播達人解約后，賬號交接如何變更實名認證？
來源：公眾號“ 星瀚微法苑”
10月31日，微信、微博、抖音、快手、小紅書等多家互聯網平臺陸續宣布，將分批次、分階段引導粉絲量50萬以上的自媒體賬號對外展示實名信息，賬號注冊主體為個人類型的將顯示注冊人真實姓名，機構類賬號顯示企業、機構名稱，相關實名信息可在賬號資料頁進行查看。對未按要求實名的大V賬號限制其流量和收入，包括推薦流展示限制、熱搜展示限制、廣告分成限制、打賞收入限制等。
實名認證信息，已經從后臺移向了前臺。對于主播達人和MCN機構而言，賬號的實名認證信息也已經從單純的賬號歸屬層面，上升到了對公眾和粉絲的吸引和信賴層面。而因為有賬號實名認證規則的存在，當賬號權屬存在糾紛、經處理后面對賬號交接問題時，實名認證的變更該如何操作？如賬號交接時一方不予配合實名認證變更，另一方又該如何操作？
本文將針對上述問題，就賬號交接變更的實操路徑進行介紹和探討。
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平臺規定
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目前，各大主流互聯網平臺的公開規則中均不支持實名認證的變更。具體如下：
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那在解約后，如一方不予配合變更賬號實名認證，是否賬號權利方就束手無措了？
通過公開判決書可知，雖然不同法院對于能否變更賬號實名認證存在不同的理解，但是近年來的司法裁判口徑也在逐步發展變化，更多的傾向于支持賬號的實名認證變更。
在2019年的天X公司與王X合同糾紛一案[1]中，法院認為：“雖然雙方在協議中明確約定賬號所有權歸天X公司，但案涉賬號已綁定王X的個人身份證，且賬號登記注冊施行實名制的前提下，不宜更換，也不得隨意變更，且返還賬號不具有可操作性，故對天X公司的該項訴訟請求，本院不予支持。”
而在2020年的抖X文化傳媒有限公司與周X合同糾紛[2]一案中，法院認為：“關于被告提出的‘抖音帳號一經實名認證后無法變更’的抗辯，經本院與北京市微播視界科技有限公司核實，抖音賬號經過法院確權判決后，可以進行變更處理，故涉案抖音賬號已由被告實名認證并不影響本案的處理。”
又如在2021年的神X文化傳播有限公司與陳X合同糾紛[3]一案中，法院認為：“根據北京微播視界科技有限公司的回復意見，抖音賬號的實名認證信息亦非不可更改。因此，陳X請求判決案涉抖音、快手賬號歸其所有，理據不足，本院不予支持。”
可以看出，即使平臺規定中不支持實名認證變更，在法院核實的情況下平臺實際上可以根據相關法定事由或執行司法機關、行業主管機關依法作出的指令對確需修改實名認證信息予以協助修改。隨著法院與平臺之間溝通的深入，法院對于實名認證的態度已經轉變為可以變更。
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司法實踐
（一）司法裁判
司法裁判逐漸傾向支持賬號可進行實名認證變更
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另一方面，法院在支持實名認證變更的同時，也會強調賬號的轉讓需參照《互聯網用戶公眾賬號信息服務管理規定》。
如在廣州互聯網法院2022年之前審理的一則案例中提到：“網紅經紀公司雖然約定了主播應向其交接案涉賬號密碼，但未明確交接的期限和方式，也沒有經短視頻平臺同意，并履行賬號主體變更公示。參照《互聯網用戶公眾賬號信息服務管理規定》對賬號轉讓的要求，賬號轉讓應當向平臺提出申請。平臺要對受讓的用戶進行認證核驗，并公示主體變更信息。擅自轉讓賬號被平臺發現后，平臺是會暫停提供服務的。”
《互聯網用戶公眾賬號信息服務管理規定》自2021年2月22日開始實施，該規定第十一條明確：“公眾賬號生產運營者向其他用戶轉讓公眾賬號使用權的，應當向平臺提出申請。平臺應當依據前款規定對受讓方用戶進行認證核驗，并公示主體變更信息。”
根據此條，賬號的實名認證可以變更，但需要經過向三個步驟：
(1) 向平臺申請
(2) 平臺核驗
(3) 平臺公示
然而，各大平臺目前并沒有公開規則明確主播達人賬號實名認證變更的申請、核驗、公示步驟。
2022年，國家互聯網信息辦公室下發《互聯網用戶賬號信息管理規定》，該規定自8月1日起開始實施，對一般的互聯網用戶賬號信息相關規范予以明確。在該規定中關于實名認證的僅有第七條及第九條兩條。
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司法裁判曾參照《互聯網用戶公眾賬號信息服務管理規定》要求賬號變更需經申請、核驗、公示，但新規中并未有相同的要求
2、
第七條 互聯網個人用戶注冊、使用賬號信息，含有職業信息的，應當與個人真實職業信息相一致。
互聯網機構用戶注冊、使用賬號信息，應當與機構名稱、標識等相一致，與機構性質、經營范圍和所屬行業類型等相符合。
第九條 互聯網信息服務提供者為互聯網用戶提供信息發布、即時通訊等服務的，應當對申請注冊相關賬號信息的用戶進行基于移動電話號碼、身份證件號碼或者統一社會信用代碼等方式的真實身份信息認證。用戶不提供真實身份信息，或者冒用組織機構、他人身份信息進行虛假注冊的，不得為其提供相關服務。
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不難看出，新出臺的《互聯網用戶賬號信息管理規定》中并未像《互聯網用戶公眾賬號信息服務管理規定》中明確三個步驟。這可能是由于監管層面對公眾賬號的考量與對一般大眾用戶賬號的考量并不相同。筆者推斷，在相關新規出臺之前，各大平臺將繼續維持現狀，即公開規則不支持實名認證變更但同時可根據相關法定事由或執行司法機關、行業主管機關依法作出的指令對實名認證信息予以協助修改。
（二）司法執行
如果法院判決之后，如果一方當事人未主動履行生效法律文書確定的義務，另一方當事人可以向法院申請強制執行。
如天津濱海區法院曾處理過一起強制執行的案例，因傳媒公司未主動履行生效法律文書確定的義務，李X向法院申請強制執行。法院受理后，第一時間向被執行人發出了執行通知書，但其未予理會，甚至無法聯系。辦案團隊經多方查找，輾轉聯系到被執行人釋法明理，要求其將李X抖音賬號從某抖音工會后臺退出，但被執行人仍多次以忘記公會密碼、申請人賬號已注銷等理由拖延執行。為確保妥善高效解紛，承辦法官郝金亮即聯系短視頻平臺，詢問案件的可執行性及相關流程，并在平臺協助下，將李X抖音賬號脫離該工會，該案得到了圓滿解決。
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綜合上述分析，在目前互聯網平臺不支持平臺內直接變更實名認證的情況下，根據現有公開判例，賬號權利方可以采取的方式如下：
實名認證變更的具體操作流程
- 第一步 向相對方提起訴訟，請求返還賬號或者請求確認賬號歸己方所有；
- 第二步 在訴訟過程中，法院可能會發出協查函向平臺確認是否可以變更賬號主體等實名信息，或者也可以通過在先案例向法院證明，平臺可以在司法機關依法作出的指令下對實名認證信息予以協助修改，使法院確認實名認證信息存在變更的實操可能性；
- 第三步 取得勝訴判決，判令相對方將賬號歸還或者確認賬號歸屬于己方；
- 第四步 如相對方拒不履行賬號信息變更義務，可以向法院申請執行。
（完）
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案情
來源：公眾號“ 至正研究”
“某捷肉割烹完全預約制”餐廳系由上海某餐飲管理有限公司（以下簡稱“某餐飲公司”）經營的日式料理店。該餐廳不接受單點和散客，到餐廳就餐均需預訂。套餐有980元、1350元、1850元、2400元、3600元五個價位供顧客選擇。
2020年9月23日，朱某某通過新浪微博賬號“xxx”發布微博文章，內容為：“#辣眼睛系列#忍不了，TMD點評居然推這種店給我看，注意人均1000的店子，用櫻花油煙機，明裝，明插頭，廚房的帷幔淘寶地攤，這盤刺身是什么意思，這碗帶腿味增湯還不算是重點，重點是用了我家人均30的同款托盤，這牛肉海膽卷，熟透了的牛肉不是重點，紫蘇一毛錢一張還用這么不新鮮的甚至不泡水，前菜盤這個玉子影響我整頓心情，更別說點綴在金箔正面的那坨什么，清酒杯用這么丑不難，過分的是用這么丑的杯子還要來喝我家燒菜用的月桂冠實在喝不下，人均1000的店子用盒馬特價99元1.8L的清酒，還不如喝料酒，白煮蛋剝成這樣在我店里只夠員工餐，不配我家賣2元的鹵蛋外觀標準，這個Lv8的點評不是重點，關注這家店的那些8級大佬，他們點評過的店基本可以認定是雷了。”微博中另配有圖片。
據查，朱某某自營一家名為“XXXX”的餐飲店，包含低價日料。朱某某擁有注冊名為“xxx”的新浪微博賬號，用于發布點評餐飲店鋪的文章，在發布案涉微博文章時擁有4萬多粉絲。朱某某從未至某餐飲公司所經營的店鋪消費用餐，其所發布微博文章中所配圖片均系其他顧客于某餐飲公司經營店鋪中拍攝后，上傳至大眾點評平臺中某餐飲公司經營店鋪的評價頁面。圖片內容涉及案涉店鋪使用的油煙機、店內插座排布、店內廚房門簾、店鋪使用的托盤杯具、月桂冠酒、店內的菜品、菜品中的紫蘇葉、蛋等。
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自媒體言論侵害營利法人名譽權的責任認定
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上述微博經發布后，獲2240次轉發、8270次點贊、587條評論，后朱某某于2021年春節后將該微博刪除。
某餐飲公司認為朱某某的行為侵害其名譽權，故起訴至法院，請求法院判令：1.朱某某在其名下“xxx”的新浪微博主頁及大眾點評平臺的某餐飲公司店鋪下方的評論中公開向某餐飲公司賠禮道歉、消除影響，持續一個月。賠禮道歉的內容由法院審核；2.朱某某賠償某餐飲公司經濟損失93317.66元、公證費3000元、律師代理費10000元。
審判
本案爭議焦點：1.如何認定自媒體言論與營利法人名譽權保護間的界限；2.在自媒體言論所致的侵犯法人名譽權糾紛中，對各侵權責任要件是否應有特殊的考量？
上海市普陀區人民法院經審理認為：是否侵害名譽權，應當根據是否存在侮辱、誹謗等侵害名譽權的行為、行為人主觀上是否存在過錯、受害人的名譽是否受到損害、行為與損害后果之間是否存在因果關系四項要件進行認定。雖朱某某發布微博中所配圖片確系由其他消費者于某餐飲公司店鋪中實際拍攝，但朱某某微博文章中的描述性及評價性內容系基于上述圖片而作出，尚未達到捏造、夸大、歪曲事實等誹謗的程度，且朱某某亦未使用侮辱性的言語。二、某餐飲公司作為市場經營者，應當聽取他人對其經營情況的意見、接受他人的監督。三、某餐飲公司并未提供充分的證據證明朱某某故意侮辱、誹謗某餐飲公司并造成其名譽損害的后果。
一審法院判決：駁回原告上海某餐飲管理有限公司的全部訴訟請求。
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某餐飲公司不服一審判決，提出上訴。上海市第二中級人民法院經審理認為：一、本案中，朱某某使用其他顧客在某餐飲公司店鋪所拍攝的照片，就某餐飲公司店鋪的裝飾裝修、餐具、菜品外觀、價位等在其微博中作出評價，朱某某是否探店、是否實際品嘗均不影響其作出前述評價。且朱某某的用語亦未達到侮辱的程度，故朱某某并未實施侮辱、誹謗等毀損名譽的行為。二、經營者從事市場經營，應聽取公眾意見、接受公眾監督。本案中，朱某某通過評價餐飲店鋪的經營狀況以實現對餐飲企業的監督，且在朱某某發表微博時亦對某餐飲公司的店鋪介紹圖片進行一定馬賽克處理，朱某某并無侵害某餐飲公司名譽權的故意。故就某餐飲公司認為朱某某存在明顯主觀惡意之上訴理由，法院難以采納。三、某餐飲公司為證明其名譽受損及行為與損害結果間的因果關系，向一審法院提供大眾點評截圖、營業收入匯總表、店鋪訂位記錄等，但某餐飲公司系從事餐飲行業，不僅營業收入易生變動，亦存在其他消費者對某餐飲公司的評價行為，前述證據不足以證明某餐飲公司的名譽受到損害、朱某某的行為與損害結果之間存在因果關系，故法院對某餐飲公司的上訴請求難以支持。
二審法院判決：駁回上訴，維持原判。
評析
移動互聯網賦能下的自媒體時代，人們僅需輕觸手指即可通過社交或短視頻APP等，實現信息的快速傳導。自媒體對經營者的評價，可推動產品和服務質量的改進，加強消費者權益保護，但若運用不當，亦可能損害經營者名譽權而致侵權糾紛發生。本案認為應根據言論性質，參酌自媒體的個性化與普泛化特征，以及營利法人的經營屬性，平衡自媒體言論與營利法人名譽權的保護。
一、輿論監督與商業言論的界分
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輿論監督可激發政府機構、企業等的自律意識，于社會治理實處重要之位。商業言論則系為商業目的而傳播商品或服務信息，但受《反不正當競爭法》規制，故輿論監督與商業言論的性質與保護程度存有根本區別。本案中，雖雙方當事人的經營店鋪均可提供日料，且朱某某所發表的言論亦存與自身經營情況的對比，但商業言論以商業目的，言論對象與言論者間須具有競爭關系。而雙方當事人的實體店鋪相距甚遠，分屬不同地區，且因餐品價格不同，服務不同的消費者群體，故分屬兩個細分市場，不構成競爭關系，朱某某對某餐飲公司的言論應屬輿論監督。
言論自由旨在追求真理，但真理的追求是一個多種見解不斷論辯的過程，意見評論難以判斷真偽，且其本質特征在于表示個人的立場、確信及見解，較諸事實陳述與個人人格更具密切關系，應予最大程度的保護，促進真理的追求。但事實陳述則可證真偽，非為真實的事實，無助于真理的追求，故對虛構事實應予懲戒。自媒體的言論者常就產品或服務發表個人觀點，但該觀點僅涉個人偏好，若因偏好與經營者不同，而認為所發表的觀點侵害名譽權，則將僅存對經營者的褒獎之語，輿論監督形同虛設，故意見表達非屬侵害名譽權行為。從朱某某在案涉微博中使用的“忍不了”“居然推”“什么意思”等詞可以判斷，朱某某系因人均消費金額與經營者提供的服務不相匹配而作出不予推薦的意見表達，對該類言論應予保護。
三、自媒體言論侵權責任的特殊認定
二、意見表達與事實陳述的界分
（一）言論的實害性
自媒體所述事實或親歷或轉述，但因感官局限而難以真實還原事實全貌，所述事實常存偏差。若因該偏差即認定虛構事實，則易因“發言即誹謗”而觸發寒蟬效應，故應容許所述事實存在合理偏差。侮辱亦是類似，不應僅
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因言辭帶有貶義即認定構成侮辱。在輿論監督之下，所發表言論應確然達到可能嚴重損害人格權益的程度，而因營利法人的經營屬性，衡量標準即謂是否可能嚴重損害正當經營利益。本案中，朱某某就店鋪用物、裝修裝潢、餐品外觀等做事實陳述，雖未實際到店，且系通過其他消費者的照片作出評述，但所涉照片確在案涉店鋪內拍攝，所述事實亦基本真實，即便有所偏差也不至曲解程度而根本影響法人的正當經營利益。且所用“TMD”“認定是雷”等言辭系分別針對大眾點評平臺及8級點評會員 ，“那坨”“丑”等詞也不足以使法人的經營形象嚴重受損，對其經營利益影響甚微，難以認定構成侮辱。故朱某某的言論并未侵害法人名譽權，據此也不能認定其存在主觀過錯。
（二）損害的適配性
法人名譽是否受損應以社會評價是否降低為基準，而在營利法人之中，則著重以經營利益是否受損為斷。但法人的經營利益應與其經營行為相匹配，以遏制不當的經營行為。在以消費者為主導的誠信市場中，法人的經營利益應在其成本、產品或服務質量等基礎上予以酌定。本案中，案涉店鋪所提供的服務確有與其收費不相匹配的情況，即便因朱某某的言論而致其經營利益減少，也僅是回歸至該營利法人應當享有的經營利益區間，回歸其本應享有的社會評價，某餐飲公司的人格并未受損。
（三）因果關系的嚴格性
自媒體時代，營利法人須接受來自不特定主體的監督，且從事餐飲服務的法人企業并無穩定的經營利益，故難以判斷營利法人的名譽受損與某特定言論間的因果關系。鑒于自媒體受眾的廣泛性與輿論監督的必要性，應嚴格認定因果關系，并采“要是沒有”檢驗法。即如果沒有被告的侵權行為，原告的損害不會發生，則被告的侵權行為屬于造成損害的必要條件，但若原告的損害依然發生，則非屬必要條件，故原告必須證明被告的加害行為引發損害的可能性高于不會引發損害的可能性。本案中，朱某某發布的微博內容確具一定影響力，但因朱某某所述事實基本真實，其他民事主體亦可能發表與其相似的言論，某餐飲公司即便經營利益減少，也可能由其他言論導致，加之案涉店鋪為預約制餐廳，經營收益主要依賴非固定的餐前預約，某餐飲公司所提供的大眾點評截圖、營業收入匯總表、店鋪訂位記錄等證據不能證明案涉微博引發損害的可能性高于不會引發損害的可能性，故不宜認定存在因果關系。
（完）
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幼吾幼以及人之幼——《未成年人網絡保護條例》的解讀
來源：公眾號“ 金杜研究院”
前言
近年來，隨著互聯網的迅速發展和普及，未成年人已經普遍接觸和使用網絡，且互聯網的低齡化趨勢明顯。與此同時，不良信息接觸、網絡沉迷、網絡欺凌、個人隱私泄露等風險隨之而來。如何治理未成年人網絡環境，一直是全社會關注的熱點問題。
2023年10月16日，國務院總理李強簽署第766號國務院令，公布《未成年人網絡保護條例》（以下簡稱“《條例》”），自2024年1月1日起施行。《條例》歷經七年兩次公開征求意見，共七章60條，《條例》從四部分展開，包括未成年人的網絡素養促進、網絡信息內容規范、個人信息網絡保護、網絡沉迷防治。
作為第一部專門針對未成年人網絡空間保護方面的專門行政法規，在平衡商業化利用和未成年人個人信息保護方面，《條例》一方面鼓勵和支持研發、生產和使用以未成年人為服務對象、適應未成年人身心健康發展規律和特點的網絡保護軟件、智能終端產品和未成年人模式、未成年人專區等網絡技術、產品、服務，另一方面對未成年人用戶數量巨大或者對未成年人群體具有顯著影響的大型網絡平臺提出了較高的合規義務。本文將從《條例》的主要內容以及合規要點進行介紹和解讀，以便為企業提供可落地的實操建議。
01我國未成年人數據保護法規概述
為了營造健康、文明、有序的網絡環境，保障未成年人在網絡空間的合法權益，我國近年來加速構建未成年人網絡與數據保護法律體系。在《條例》出臺之前，我國的未成年人網絡與數據保護法律體系主要包括《未成年人保護法》《網絡安全法》《個人信息保護法》《兒童個人信息網絡保護規定》等相關法律法規。這些法律法規的制定和修訂，旨在保護未成年人的合法權益，促進未成年人網絡環境的健康發展。
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02《未成年人網絡保護條例》關于未成年人保護責任義務
在法律義務上，《條例》基本延續了《未成年人保護法》的要求，并在“個人信息網絡保護”章節對《個人信息保護法》的相關要求做出了進一步細化。
其中，我國1991年頒布《未成年人保護法》，是針對未成年人身心健康和全面發展而制定的一部綜合性法律。經2020年第三次修訂，新增了“網絡保護”專門章節，其中，涉及網絡保護的內容主要包括對未成年人網絡使用、網絡安全、網絡權益等方面的保障。該法的立法背景是為了解決現實生活中未成年人面臨的各種網絡問題，保護未成年人的身心健康和合法權益。
《網絡安全法》在未成年人網絡與數據保護方面，規定了未成年人網絡保護的原則性要求，國家支持研究開發有利于未成年人健康成長的網絡產品和服務，依法懲治利用網絡從事危害未成年人身心健康的活動，為未成年人提供安全、健康的網絡環境。
《個人信息保護法》作為針對個人信息保護的專門法律，針對不滿十四周歲的未成年人的個人信息處理活動規定了應當取得未成年人的父母或者其他監護人的同意，應當制定專門的個人信息處理規則等特殊要求。
《兒童個人信息網絡保護規定》是我國專門針對兒童個人信息網絡保護的部門規章，旨在保護兒童的個人信息安全。《兒童個人信息網絡保護規定》從全生命周期規定了對于兒童個人信息的收集、使用、處理等方面的要求，如不得泄露、不得過度收集等。該規定的保護對象為不滿十四周歲的未成年人。
《條例》是我國的第一部專門性的未成年人網絡保護綜合立法，回應了社會各界對未成年人網絡保護的關切，標志著我國未成年人網絡保護法治建設進入新的階段。《條例》進一步細化《網絡安全法》《個人信息保護法》等上位法相關要求，從網絡素養促進、網絡信息內容規范、個人信息網絡保護、網絡沉迷防治等方面設置相應制度，明確網絡產品和服務提供者等主體的未成年人網絡保護義務，規范了相關管理要求。《條例》反映了我國對未成年人網絡與數據保護的高度重視，同時也反映了我國在保障未成年人網絡與數據安全方面所做出的努力。
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1. 促進網絡素養
（1）學校義務
在未成年人網絡素養促進方面，《條例》在《未成年人保護法》的基礎之上，明確將網絡素養教育納入學校素質教育內容，國務院教育部門會同國家網信部門制定未成年人網絡素養測評指標。
（2）監護人義務
強化未成年人的監護人的網絡素養教育責任，監護人應當加強家庭家教家風建設，加強對未成年人使用網絡行為的教育、示范、引導和監督。
（3）智能終端產品制造者、銷售者的義務
明確未成年人網絡保護軟件、專門供未成年人使用的智能終端產品的功能要求。應當具有保護未成年人個人信息權益、預防未成年人沉迷網絡等功能。
智能終端產品制造者應當在產品出廠前安裝未成年人網絡保護軟件，或者采用顯著方式告知用戶安裝渠道和方法。智能終端產品銷售者在產品銷售前應當采用顯著方式告知用戶安裝未成年人網絡保護軟件的情況以及安裝渠道和方法。
該條款延續了《未成年人保護法》第69條關于在智能終端產品上安裝未成年人網絡保護軟件的規定，且在《未成年人保護法》的基礎上進一步細化了智能終端產品制造者和銷售者各自的責任范圍。
（4）大型網絡平臺義務
規定未成年人用戶數量巨大或者對未成年人群體具有顯著影響的網絡平臺服務提供者應當履行的未成年人網絡保護義務。提出了定期開展未成年人網絡保護影響評估、提供未成年人模式或者未成年人專區、制定專門的平臺規則等要求。
對于各義務主體在促進網絡素養方面的主要法律義務，詳見下表：
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2. 網絡信息內容規范
（1）加強用戶發布信息管理
《條例》明確了網絡產品和服務提供者發現危害或者可能影響未成年人身心健康信息的處置措施和報告義務。《條例》與2022年3月14日征求意見稿相比，新增了網絡產品和服務提供者不得通過自動化決策方式向未成年人進行商業營銷的規定。《個人信息保護法》僅規定了通過自動化決策方式向個人進行商業營銷，應當同時提供不針對其個人特征的選項，或者向個人提供便捷的拒絕方式，并且應當事前開展個人信息保護影響評估。《條例》以禁止通過自動化決策方式向未成年人進行商業營銷的規定對未成年人個人信息保護做出了相比《個人信息保護法》更為嚴格的規定。
（2）網絡欺凌行為監測
《條例》在《個人信息保護法》《中華人民共和國未成年人保護法》等法律法規的基礎上，進一步加強未成年人個人信息保護、完善網絡欺凌防治機制。在2022年3月14日征求意見稿的基礎上，《條例》新增了網絡產品和服務提供者應當利用人工智能等技術加強對網絡欺凌的識別監測的要求，網絡產品和服務提供者應當建立健全網絡欺凌行為的預警預防、識別監測和處置機制。同時，設置便利未成年人及其監護人保存遭受網絡欺凌記錄、行使通知權利的功能和渠道，提供便利未成年人設置屏蔽陌生用戶、本人發布信息可見范圍、禁止轉載或者評論本人發布信息、禁止向本人發送信息等網絡欺凌信息防護選項等，加強對未成年人網絡欺凌的防范和對遭受網絡欺凌的未成年人的保護。
此外，《條例》規定，網絡產品和服務提供者應當建立健全網絡欺凌信息特征庫，優化相關算法模型，采用人工智能、大數據等技術手段和人工審核相結合的方式加強對網絡欺凌信息的識別監測。
對于各義務主體在網絡信息內容規范方面的主要法律義務，詳見下表：
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（3）個人信息網絡保護
《條例》第四章進一步明確了未成年人個人信息的處理原則，并規定監護人應當教育引導未成年人增強個人信息保護意識和能力、指導未成年人行使相關權利，以及個人信息處理者及網絡服務提供者的相關義務。
對于為未成年人提供信息發布、即使通訊等服務的網絡服務提供者而言，《條例》第三十一條規定其應要求未成年人或其監護人提供未成年人真實身份信息，并以其作為未成年人提供相關服務的前提。值得注意的是，根據《條例》第三十八條，即使不是針對未成年人提供服務的網絡服務提供者，在發現未成年人私密信息或未成年人通過網絡發布的個人信息中涉及私密信息時也應當及時提示，并通過采取停止傳輸等必要措施，防止信息擴散。此外，《條例》新增了針對網絡服務提供者對于未成年人人身保護的要求，第三十八條規定通過未成年人私密信息發現未成年人可能遭受侵害的，網絡服務提供者應當采取必要措施保存有關記錄，并向公安機關報告。
在原2022年3月14日征求建議稿的基礎上，《條例》細化了針對個人信息處理者應如何響應未成年人及其監護人對于未成年人個人信息權利的要求。具體而言，《條例》參照《個人信息保護法》對于個人信息權利的相關規定，要求個人信息處理者對于未成年人或者其監護人提出的對于未成年人個人信息進行查閱、復制、更正、補充、刪除請求應提供及時響應，并為未成年人或者其監護人提供便捷的行使機制。《條例》第三十五條明確了發生或者可能發生未成年人個人信息泄露、篡改、丟失時，個人信息處理者的安全事件應急處置要求，并針對個人信息處理者難以逐一告知受影響的未成年人及其監護人的情況進行了補充規定。在該情況下，個人信息處理者可通過采取合理、有效的方式及時發布警示信息，實現告知相關未成年人及其監護人的目的，體現了《條例》對于現實中個人信息處理者難以一一告知受影響的個人信息主體的考慮，提供了更加可操作的告知方式。
同時，《條例》第三十六條規定個人信息處理者應當嚴格設定未成年人個人信息訪問權限，與《兒童個人信息網絡保護規定》第十五條的要求相似，工作人員在訪問未成年人個人信息前，應當經過相關負責人或其授權的管理人員審批，記錄訪問情況，并采取技術措
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施。值得注意的是，《條例》第三十七條規定個人信息處理者應當每年對其處理未成年人個人信息遵守法律法規的情況開展合規審計，并將審計情況及時報告網信等部門，對個人信息處理者提出了較高的合規要求。
對于各義務主體在個人信息網絡保護方面的主要法律義務，詳見下表：
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（4）網絡沉迷防治
在未成年人網絡沉迷的預防和干預方面，延續了《未成年人保護法》的防沉迷治理框架，《條例》根據不同角色對于各義務主體的對應責任義務進行了規定，以全方位地協調各方力量，達到未成年人網絡沉迷防治的目的。義務主體包括學校、監護人、網絡產品和服務提供者及新聞出版、教育、衛生健康、文化和旅游、廣播電視、市場監督管理、網信等部門。《條例》明確網絡產品和服務提供者應設置防沉迷制度，除不得向未成年人提供誘導其沉迷的產品和服務外，還應及時修改可能造成未成年人沉迷的內容、功能和規則，并每年向社會公布防沉迷工作情況。在此基礎上，《條例》進一步對于網絡服務提供者進行了細分，包括網絡游戲、網絡直播、網絡音視頻、網絡社交服務提供者等，前述相關網絡服務提供者應當設置未成年人模式，并為監護人提供可供履行監護職責的醒目便捷的方式，并合理限制不同年齡階段未成年人的在使用相關網絡服務中的消費數額。《條例》第四十五條規定相關網絡服務提供者不得設置以應援集資、投票打榜、刷量控評等為主題的網絡社區，且除不得誘導未成年人參與相關活動外，還應預防和制止其用戶誘導未成年人實施相關行為，體現了立法者對于當下流行現象的關注及考慮。此外，《條例》對于網絡游戲
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服務提供者的義務進行了單獨規定，包括通過必要手段驗證未成年人用戶真實身份信息，建立預防未成年人沉迷網絡的游戲規則，明確游戲產品適合的未成年人用戶年齡階段并在合適的位置進行顯著提示。
對于各義務主體在網絡沉迷防治方面的主要法律義務，詳見下表：
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1. 大型平臺企業需主動履行未成年人網絡保護義務
考慮到有的平臺未成年人用戶數量巨大，或者其產品和服務對未成年人群體具有顯著影響，是未成年人網絡保護的重要主體和重要環節，《條例》在明確網絡產品和服務提供者的一般性保護義務的基礎上，針對未成年人用戶數量巨大或者對未成年人群體具有顯著影響的平臺，提出了未成年人網絡保護方面的特殊義務要求，以督促大型平臺企業切實承擔社會責任，守護未成年人健康發展。
03《未成年人網絡保護條例》中部分重點變化
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《條例》第二十條規定了未成年人用戶數量巨大或者對未成年人群體具有顯著影響的網絡平臺服務提供者（“大型平臺企業”）還應當履行特定義務，包括：開展未成年人網絡保護影響評估、提供未成年人模式或者設置未成年人專區、建立健全未成年人網絡保護合規制度體系、制定未成年人網絡保護專門平臺規則、停止為侵犯未成年人合法權益的平臺內產品或者服務提供者提供服務、每年發布未成年人網絡保護社會責任報告等等。這些舉措進一步強化了企業在未成年人網絡空間保護中的責任，有利于進一步壓緊壓實大型網絡平臺主體責任，更好地促進平臺經濟持續健康發展。
其中，《條例》第二十條第一款第一項采納了歐盟《通用數據保護條例》關于隱私保護設計（“Privacy by design”）的隱私保護理念，明確規定在網絡平臺服務的設計、研發、運營等階段，充分考慮未成年人身心健康發展特點，這意味著在互聯網產品設計之初，就要充分考慮未成年人的身心健康發展特點，設計相應的產品功能，并制定相應的平臺規則，從法律上明確了大型平臺企業針對未成年人網絡空間保護的全鏈條、全產品周期的特殊責任。
值得注意的是，《條例》提出大型平臺企業應當建立健全未成年人網絡保護合規制度體系，成立主要由外部成員組成的獨立機構，對未成年人網絡保護情況進行監督。針對“外部獨立監督機構”，企業可參考《信息安全技術 大型互聯網企業內設個人信息保護監督機構要求（征求意見稿）》的有關規定，建立相應的外部監督機構。
在法律責任方面，《條例》對大型平臺企業規定了較重的法律責任，大型平臺企業如果違反第二十條第一款第一項和第五項規定，情節嚴重的，最高可能面臨5000萬元以下或者上一年度營業額百分之五以下罰款。并且《條例》確立了廣泛的監管主體，若大型平臺企業違反《條例》第二十條第一款的，網信、新聞出版、電信、公安、文化和旅游、廣播電視等部門依據各自職責責令改正、給予警告、沒收違法所得或處罰款。
《條例》并未規定“大型平臺企業”的具體認定辦法，該認定辦法由國家網信部門會同有關部門另行制定。企業應當密切關注第二十條所規定的義務，并且積極關注有關部門的具體認定辦法。
關于如何平衡保護未成年人網絡權益的同時，不過分限制大型平臺企業的發展，是未成年人網絡保護立法的難點。10月27日，在國新辦召開的國務院政策例行吹風會上，國家網信辦網絡法治局局長李長喜就如何統籌平臺經濟健康發展和未成年人網絡保護回答了記者提問，提出《條例》在制定過程中，注重統籌平臺經濟健康發展和未成年人網絡保護。在提升平臺企業常態化監管水平，為促進企業健康有序發展提供指引的同時，《條例》也提出
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了鼓勵支持平臺企業健康發展的舉措。例如，《條例》第十四條要求，縣級以上地方人民政府為學生提供優質的網絡素養教育課程，第十八條提出，鼓勵和支持研發、生產和使用專門以未成年人為服務對象、適應未成年人身心健康發展規律和特點的網絡技術、產品和服務。這些制度有利于吸引平臺企業參與其中，進一步促進平臺經濟健康有序發展。
2. 明確和強化監護人義務
未成年人保護中，如何平衡企業與監護人義務關系一直是難題。實踐中存在著大量監護人怠于履行監護義務，而造成未成年人在使用網絡中身心受損的情況，因此大量企業作為產品和服務提供方如何厘清與監護人的義務邊界是解決“發展與安全”平衡的重中之重。
《條例》規定監護人應當積極參與未成年人網絡安全保護工作，并在《未成年人保護法》的基礎上進一步明確和強化了監護人的義務。《未成年人保護法》第十七條規定了未成年人的父母或者其他監護人不得實施放任未成年人沉迷網絡，接觸危害或者可能影響其身心健康的圖書、報刊、電影、廣播電視節目、音像制品、電子出版物和網絡信息等行為，而《條例》進一步明確和強化未成年人監護人的引導、監督、介入責任，明確監護人應當關注未成年人上網情況以及相關生理狀況、心理狀況、行為習慣，防范未成年人接觸危害或者可能影響其身心健康的網絡信息，指導未成年人安全合理使用網絡，參與有益身心健康的活動，培養未成年人個人信息保護意識，指導未成年人行使其在個人信息處理活動中的查閱、復制、更正、補充、刪除等權利，保護未成年人個人信息權益。在《個人信息保護法》的基礎上，《條例》進一步明確了未成年人個人信息權利可由未成年人或其監護人行使。并且，《條例》明確規定了未成年人監護人不履行本條例的法律責任（批評教育、勸誡制止、督促）。
3. 未成年人個信息合規審計
《條例》對未成年人個人信息處理者規定了更重的合規義務，第三十七條規定，個人信息處理者應當自行或者委托專業機構每年對其處理未成年人個人信息遵守法律、行政法規的情況進行合規審計，并將審計情況及時報告網信等部門。《條例》要求個人信息處理者每年開展未成年人個人信息處理情況相關合規審計工作，并未對履行該義務設置數量上的門檻，形式上屬于《個人信息保護法》第五十四條所規定的定期審計，并沿用了《個人信息保護法》對于審計內容的依據的規定，即依據“法律、行政法規”。
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2023年8月3日，鑒于合規審計方面的規則空白，國家網信辦發布《個人信息保護合規審計管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱“《審計辦法》”），進一步明確了開展審計工作的個人信息處理者、專業機構和履行個人信息保護職責部門的角色與義務。在開展合規審計的頻率上，《條例》對于未成年人個人信息處理者的要求與《審計辦法》中對于處理超過100萬個人信息的個人信息處理者的合規審計要求相同，需每年開展，可見立法者對于未成年人個人信息保護工作的重視。
在個人信息保護合規審計的開展形式上，《條例》與《審計辦法》相同，即明確可通過自行審計或委托第三方審計。對于在組織內部開展個人信息保護合規審計工作的，個人信息處理者可考慮制定內部個人信息保護合規審計制度，明確合規審計的具體開展流程和負責部門，制度化、體系化審計策略、審計操作方式、審計結果規范以及審計問題整改跟蹤等內容，并確保負責在內部進行合規審計的人員具備相關專業知識，以確保內部合規審計的有效性。同時，個人信息處理者也可委托第三方專業機構開展合規審計，一方面，和內部審計相比，委托第三方專業機構審計更具中立性，且《審計辦法》明確規定，如專業機構存在出具虛假、失實報告等違規行為，如屬實，會被永久禁止列入個人信息保護合規審計專業機構推薦目錄，督促第三方專業機構提供公正客觀、高質量水準的個人信息保護合規審計服務；另一方面，《網絡數據安全管理條例（征求意見稿）》第五十三條規定，大型互聯網平臺運營者在對平臺個人信息保護情況進行每年的年度合規審計時，必須委托第三方進行審計，其“大型互聯網平臺運營者”的概念與《條例》第二十條中所規定的未成年人用戶數量巨大或者對未成年人群體具有顯著影響的網絡平臺服務提供者（“大型平臺企業”）具有一定相似性，企業應參考自身情況，并持續關注國家網信部門會同有關部門另行制定的判定標準，選擇符合要求的合規審計方式。
4. 提供便捷的未成年人個人信息權利響應機制
在《個人信息保護法》的基礎上，《條例》第三十四條對個人信息處理者提出了更為細致的要求。未成年人個人信息權利可由未成年人或其監護人行使，且對于合理請求而言，個人信息處理者應當為其提供便捷的行使途徑并及時受理。具體而言，針對未成年人或者其監護人對于查閱未成年人個人信息的請求，個人信息處理者需提供便捷的支持其查閱未成年人個人信息種類、數量等的途徑。與《個人信息保護法》第四十五條相似，對未成年人或者其監護人依法提出的轉移未成年人個人信息的請求且符合國家網信部門規定條件的，《條例》第三十四條要求個人信息處理者應當提供轉移的途徑。同時，個人信息處理者需
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提供便捷的支持未成年人及其監護人復制、更正、補充、刪除未成年人個人信息的功能，并及時受理未成年人或其監護人對于未成年人個人信息權利的相關申請，如拒絕相關請求，則個人信息處理者應書面告知申請人并說明理由。相較于《個人信息保護法》第五十條對于個人信息處理者拒絕個人行使權利的請求時應當說明理由的規定，《條例》進一步明確對于拒絕未成年人個人信息權利的行使而言，該說明應當以書面形式呈現，提高了對于未成年人個人信息處理者的要求。
同時，與《兒童個人信息網絡保護規定》相比較，《條例》中對于個人信息處理者響應個人信息權利機制的要求更高。具體而言，《兒童個人信息網絡保護規定》第十九、二十條規定的義務主體為網絡運營者，僅對于其響應兒童或其監護人提出的更正、刪除兒童個人信息的請求進行了規定，且未對于行使途徑的便捷性進行明確規范。
5. 對網絡產品和服務提供者實施雙罰制和競業禁止
《條例》第六章明確了對于各義務主體應承擔的法律責任，體現了立法者對于未成年人網絡保護的決心。值得注意的是，第一，對于監護人而言，在《條例》第五十二條中，明確規定了對于不履行本條例規定的監護職責或侵犯未成年人合法權益的監護人，應當由居民委員會、監護人所在單位、中小學校等有關密切接觸未成年人的單位依法予以批評教育、勸誡制止等，落實監護人對于相關義務的履行；第二，《條例》實施雙罰制，《條例》第五十四條規定，對于違反第二十條第一款第一項和第五項規定，情節嚴重的大型平臺企業，在沒收違法所得并處5000萬元以下或者上一年度營業額百分之五以下罰款外，還可能被責令暫停相關業務或停業整頓、通報有關部門依法吊銷相關業務許可證或營業執照，同時，其直接責任人員被處10萬元以上100萬元以下罰款，并可被禁止在一定期限內擔任相關企業的董事、監事、高級管理人員和未成年人保護負責人；第三，《條例》第五十七條規定了對網絡產品和服務提供者可處競業禁止措施，若網絡產品和服務提供者違反條例規定，受到關閉網站、吊銷相關業務許可證或者吊銷營業執照處罰的，5年內不得重新申請相關許可，且其直接責任人員5年內不得從事同類網絡產品和服務業務。
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《條例》作為我國出臺的第一部專門性的未成年人網絡保護綜合立法，一方面為企業提供了重要的合規指引，另一方面也為外界監督提供了有效的抓手，以實現為未成年人提供安全的網絡空間、提高未成年人網絡素養的目的。對于企業而言，應根據自身提供的服務或產品的性質，判斷《條例》所規定的義務的適用性，并針對性地補足自身合規差距。就一般義務而言，企業應做到完善未成年人個人信息權利響應機制及個人信息安全事件應急預案，嚴格設定內部信息訪問權限，定期開展未成年人個人信息相關合規審計工作。對于互聯網企業而言，應注意建立健全對于有害未成年人身心健康的信息和未成年人私密信息的有效識別與處置流程、防沉迷制度及網絡欺凌行為的預警預防、識別監測和處置機制，并根據《條例》要求實現身份驗證等。
同時，企業應持續關注《條例》相關的最新監管要求與動態，包括對于“大型平臺企業”的認定要求等，以進一步完善企業內部未成年人網絡保護合規框架，肩負起自身社會責任。
結語
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2021年9月，中央紀委國家監委與中央組織部、中央統戰部、中央政法委、最高人民法院、最高人民檢察院聯合印發《關于進一步推進受賄行賄一起查的意見》。強調要健全完善懲治行賄行為的制度規范，推進受賄行賄一起查規范化法治化，堅決查處行賄行為、特別是實施重大商業賄賂的行為，多措并舉提高打擊行賄的精準性、有效性，推動實現對腐敗問題的標本兼治。
商業賄賂作為嚴重影響企業商譽、破壞市場公平競爭的一顆“毒瘤”，歷來是全球打擊的對象。近年來隨著國內外局勢的變化，反商業賄賂日漸成為企業合規的重點。2022年10月1日施行的《中央企業合規管理辦法》（“《合規辦法》”），更是將反商業賄賂置于企業合規建設的重點領域。本文將結合反商業賄賂合規背景及重要性，解讀反商業賄賂合規體系建設的重要內容。
以戒為固，以怠為敗
? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?——淺談企業反商業賄賂合規
來源：公眾號“ 北京市競天公誠律師事務所”
一、反商業賄賂合規背景
? ?（一）商業賄賂懲治力度加大
? ?（二）商業賄賂刑事立案標準降低
2022年4月29日，最高人民檢察院、公安部聯合發布《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》，將非國家工作人員受賄罪、（個人）對非國家工作人員行賄罪的一般立案追訴標準由2016年《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定的6萬元以上，下調至3萬元以上。
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由此可見，我國司法機關降低了前述兩罪的立案追訴門檻，進一步加大對“非國家工作人員”職務犯罪的懲治力度，這無疑拉近了企業與商業賄賂違法犯罪紅線之間的距離。
? ?（三）商業賄賂行政處罰力度加大
2017年11月修訂的《反不正當競爭法》對商業賄賂相關條款進行了全面修改。其中最明顯的修訂之處在于將違反商業賄賂行為的行政罰款從1萬元以上20萬元以下大幅提高至10萬元以上300萬元以下，并新增了吊銷營業執照的處罰手段。因此，企業應當做好商業賄賂風險防范的全面布局，高度重視企業合規體系建設，規避經營活動中引發的商業賄賂法律風險。
二、反商業賄賂合規的重要性
? ?（一）切割單位責任和員工責任
??1.行政責任。《反不正當競爭法》第七條第三款規定：“經營者的工作人員進行賄賂的，應當認定為經營者的行為；但是，經營者有證據證明該工作人員的行為與為經營者謀取交易機會或者競爭優勢無關的除外。”但現行法律、司法解釋均未就企業提供何種證據可以達到“無關”的程度作出明確規定。
原工商總局競爭執法局局長楊紅燦于2017年11月在接受中國工商時報記者專訪時作出了相關回應：“有證據證明工作人員的行為與為經營者謀取交易機會或者競爭優勢無關是指，經營者已制定合法合規合理的措施，采取有效措施進行監管，不應放縱或變相放縱工作人員實行賄賂行為。”
??2.刑事責任。被譽為“中國企業合規無罪抗辯第一案”的雀巢合規案件中，雀巢公司恰是在審判過程中援引了合規作為抗辯事由，法院經審理后認定雀巢公司提交的合規文件充分證明其已盡到合規管理的義務，故被告人鄭某等人的賄賂行為屬于個人行為。由此可見，企業合規已經成為切割單位責任和員工責任的重要依據，甚至成為單位無罪抗辯的有效事由。
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幼吾幼以及人之幼——《未成年人網絡保護條例》的解讀
??1.行政責任。涉案企業在接受行政調查時，與行政機關保持積極溝通，承諾進行合規整改，與行政機關達成和解，減輕企業應承擔的行政責任，該制度系行政和解制度，主要應用于美國。近年來，我國也開始探索行政和解制度，例如中國證監會于2015年2月出臺了《行政和解試點實施辦法》，雖然該辦法現已失效，但也一定程度上推動了我國行政和解制度的進步。
2022年9月，威海市文登區市場監督管理局依據其制訂的《關于建立市場監管領域市場主體合規審查機制暨第三方監督評估機制的實施意見（試行）》，對合規整改驗收合格的企業作出了不予處罰決定。
??2.刑事責任。反商業賄賂合規在一定程度上可以減輕涉嫌商業賄賂犯罪企業的刑事責任。
? ? 第一，從國外來看，美國建立的暫緩起訴協議制度，要求涉案企業制定并完善合規計劃，這也是檢察機關最終作出不起訴決定的基本前提。暫緩起訴協議制度既避免了因刑罰而對企業造成的毀滅性打擊，同時也有助于敦促企業建立相關行業的合規管理制度，幫助企業規避再次涉及違法犯罪的風險。
? ? 第二，從國內來看，自2020年起，檢察機關開展企業合規改革試點，將企業合規納入涉企刑事案件的辦理過程中，檢察機關綜合考察涉案企業合規整改計劃及落實情況，依法作出不起訴的決定或者提出適用緩刑的建議。
最高檢發布的第一批企業合規改革試點典型案例三“王某某、林某某、劉某乙對非國家工作人員行賄案”中，檢察機關與涉案企業Y公司簽署合規監管協議后，圍繞與商業賄賂犯罪有密切聯系的企業內部問題，制定可行的合規管理規范，構建有效的合規組織體系，著手制定企業內部反舞弊和防止商業賄賂指引等一系列規章制度，防止企業再次發生相同或者類似的違法犯罪。最終，檢察院成功驗收合規建設情況，推動Y公司查漏補缺并重啟上市申報程序。
? ?（二）減輕單位承擔的責任
反商業賄賂合規體系建立的根本目的在于以制度建設為企業構筑一道反商業賄賂“防火墻”，在公司業務的各個環節防微杜漸，將商業賄賂扼殺于萌芽狀態，真正做到以合規賦能企業發展。
? ? （三）防范企業商業賄賂的發生
企業合規
ORPORATE COMPLIANCE
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以商業賄賂事件高發的醫藥行業為例，近年來國家監管部門，尤其是國家市場監督管理總局、衛健委等部門陸續出臺了要求醫藥行業廉潔從業、嚴懲商業賄賂行為的文件。某藥企在完成反商業賄賂合規體系搭建之前，曾多次因員工涉嫌商業賄賂接受監管部門的調查和處罰。在反商業賄賂合規體系正式建立后，該公司至今未發生因商業賄賂被調查的事件。
三、反商業賄賂合規體系的建設
? ?（一）反商業賄賂合規組織
在實踐中，各企業可以根據公司規模、行業特點以及商業賄賂風險大小，搭建適用于企業自身的反商業賄賂合規體系。本文結合為國內多個大型企業提供法律服務的經驗，從以下幾個重點維度介紹如何構建反商業賄賂合規體系。
《合規辦法》的亮點之一在于要求企業設立合規委員會，設立首席合規官，全面領導合規管理體系建設和運營。商業賄賂是企業內部高發的法律風險，極易滋生于企業高級管理層中，設置合規部門，有助于確保合規部門與市場部門、采購部門、財務部門、人力資源部門等可能與反商業賄賂職能產生利益沖突的業務部門、職能部門相分離，防止合規部門在調查、處理商業賄賂線索過程中受到干預，甚至再次發生賄賂事件。
? ?（二）反商業賄賂合規“三道防線”
當然，隨著合規逐漸成為企業的日常工作，合規不能僅依靠公司的法務或者合規部門。根據《合規辦法》的指導意見以及各大企業的實踐操作，反商業賄賂合規管理工作可以總結為以下“三道防線”：
“第一道防線”：由企業業務部門和職能部門各自承擔本部門合規管理制度的建設，并負責本部門經營管理行為的合規審查，及時向合規部門報告商業賄賂風險線索，在反商業賄賂風險防范工作中起“前哨”作用；
“第二道防線”：企業合規部門承擔合規統籌職能，具體包括負責規章制度、重大合同和決策的合規審查，對商業賄賂行為進行調查并出具處置意見，組織開展反商業賄賂合規業務培訓，提供合規法律咨詢，是反商業賄賂工作中的“指導專家”；
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企業合規
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幼吾幼以及人之幼——《未成年人網絡保護條例》的解讀
“第三道防線”：企業紀檢監察等監督部門可以按照內部規定監督業務、職能等各部門是否符合合規要求，并對商業賄賂行為進行調查、追究責任，堅守反商業賄賂工作的“最后一道防線”。
? ?（三）反商業賄賂合規風險識別及流程管控
? ?（四）反商業賄賂合規舉報及問責
除建立健全各項制度外，還應重視從企業內部逐漸培育可持續發展的反商業賄賂企業文化。在員工手冊中突出反商業賄賂內容、定期開展反商業賄賂合規培訓和考核，使反商業賄賂工作常態化，企業從上至下形成遵守反商業賄賂規定的合規管理合力。
“不以規矩，無以成方圓”。企業要明確促合規就是促業務的經營理念，推動企業反商業賄賂合規工作體系化、制度化、日常化，才能維護企業的商譽和品牌形象，提前構筑業務安全的堅實防線，亦能在應對調查時掌握主動權。
在實務中，企業通常采取設立專門電子郵箱、信箱、舉報電話等方式，由合規部門的專門人員負責。企業不僅要鼓勵企業員工及任何第三方人員提供商業賄賂違規線索，還應強調對舉報人信息的保密工作，提高舉報的積極性。對于未遵守企業反商業賄賂合規管理規定的行為，依照規定對相關人員追究責任，同時，將調查和處理結果作為員工考核、績效分配、評先評優等工作的重要依據。
? ?（五）培育反商業賄賂企業合規文化
??1.風險識別。為了更加有效地規避商業賄賂風險，可以結合企業可能發生商業賄賂風險的領域，制定商業賄賂風險清單，例如員工招聘領域、禮品與招待領域、投資并購領域、廣告宣傳領域等。具體來說，就是將各部門對內管理、對外經營過程中具有商業賄賂風險的行為以“負面清單”的形式列出，使得企業在合規過程中有章可循。
??2.流程管控。由于商業賄賂可能滲透在公司業務的各個方面，企業各部門在制定反商業賄賂合規工作制度時，可以以“流程管控”的方式將反商業賄賂合規嵌入到銷售、采購、招聘、投資等每項環節，確保反商業賄賂合規貫穿于企業運營全過程的所有重要節點，合規工作得以環環相扣，從而幫助企業更高效、更準確地識別風險并進行相應整改。
（完）
上市公司治理
ORPORATE GOVERNANCE
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? 上市公司治理的程序合規必要性
來源：公眾號“ 環球律師事務所”
公司治理合規主要體現在組織和行為的合規化，旨在實現公司股東、董事、管理層等內部方與債權人等外部方的利益平衡。公司治理的合規性既包括規章制度等自律規則、公司決議等實體內容的合法性，也包括自律規則制定、公司決策作出等的程序性合法、合規。上市公司因為外在公眾性，出于保護市場交易安全和公眾投資者利益的目的，對治理合規性往往有更高的要求。近年來，司法實踐以及《公司法》修訂草案所傳遞的信息顯示，無論是審判機關還是監管機構，都有愈加重視公司治理程序公正的趨勢，并致力于在上市公司內部之間或內、外部之間發生利益沖突時尋求制衡點。
實踐中，股東會、董事會等機構主要負責公司的決策和經營，是公司治理的核心內容。為此，我們重點梳理了上市公司治理中的股東大會、董事會的召集、通知以及決議等程序的合規性要求，以期幫助上市公司建立公司治理的細節性與系統性相結合觀念，有效防范各類程序性風險發生。
引言
一、會議召集的程序性要求
（一）會議召集要求
《公司法》雖然規定了具體會議的召開時間，但并沒有規定未如期召開會議的法律后果，這也導致未如期召開具體會議沒有強制約束的法律后果。反映到司法實踐中，出現公司董事、監事等不履行職務行為召集股東會、董事會時，極少會有法院作出判決要求特定主體召集股東會（如（2018）冀0708民初1246號案件），主流意見仍是尊重公司的意思自治，
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由公司內部人員根據法律具體規定自行提起相應會議議程，避免司法過多干預公司內部治理。最高人民法院在2019年11月18日發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》傳達的也是這樣的精神，其中第29條規定：公司召開股東（大）會本質上屬于公司內部治理范圍。股東請求判令公司召開股東（大）會的，人民法院應當告知其按照《公司法》第40條或者第101條規定的程序自行召開。股東堅持起訴的，人民法院應當裁定不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴。
但就上市公司而言，違反有關會議召開的法律規定將直接面臨監管壓力和嚴重后果。《上市公司股東大會規則》規定：上市公司無正當理由不召開股東大會的，證券交易所有權對該公司掛牌交易的股票及衍生品種予以停牌，并要求董事會作出解釋并公告。《上海證券交易所上市公司自律監管指引第1號——規范運作》規定，董事長應保證上市公司董事會會議的正常召開，董事長決定不召開董事會會議的，應當書面說明理由并報上市公司監事會備案。
因此，上市公司應及時、合規地召集相關會議，該些會議的有序召開也是上司公司正常運營的基礎性條件。
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（二）會議召集、主持主體
《公司法》及相關司法解釋就相關會議具體的召集、主持主體進行了依次遞進、環環相扣的程序設置，前置程序未完成或條件未成就的主體實施的召集行為將導致程序瑕疵，法院會基于瑕疵輕重程度、對決議有無實質影響等因素判斷是否對相關會議形成的決議予以撤銷等嚴重后果。以（2018）川18民終779號案件及（2020）京民申5050號案件為例，法院對會議召集主體持有嚴苛的審查觀點，以股東會的召集主體不適格（包括持股比例不符合規定、在先順位的召集主體未表態不召集等情形）為由，直接判決撤銷相應的股東會決議；而與此相對應的，在（2021）粵06民終563號案件中，因股東會會議通知未表明召集人身份，法院也認為召集主體屬于輕微瑕疵、未對決議內容產生實質性影響，并基于此認知而不予撤銷決議。由此可見，召集主體對決議效力仍然存在較大的影響，上市公司在召集會議時更應嚴格注意召集主體要求，避免出現因召集主體瑕疵而導致決議被撤銷的風險。
二、會議通知的程序性要求
（一）會議的通知時限
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會議通知應于法定期限內送達于相關參會人員，該要求主要是為了充分保障參會人員的知情權。如果參會通知沒有有效送達應參會人員或者沒有證據證明完成有效送達，法院往往會認為此舉剝奪、侵犯了股東、董事和其他人員的知情權、參會權、表決權，并認為此為嚴重程序瑕疵而對相關決議予以撤銷（見（2019）豫民申5143號民事裁定書、（2017）津02民終6948號民事判決書）。
特別地，會議通知的合規要求不僅僅體現在完成送達，還要求符合通知時限，這是為了給予股東、董事等參與人員充足時間獲取信息并享有公平、平等的機會以參與決議。如發生違反通知時限規定的做法，法院通常會根據個案評判程序瑕疵的嚴重程度及對股東權利行使的影響。以（2018）黔民終811號案件及（2016）京01民終5549號案件為例，法院認為公司股東收到股東會議通知的時間違反了《公司法》及章程規定，且股東未出席股東會，妨礙了其公平地參與多數意思的形成，并撤銷了相關決議。而在個案中，法院經綜合評判后認為通知時限屬輕微程序瑕疵，不影響股東參與會議及決議結果的，從尊重公司自治的角度，會判決駁回撤銷決議的訴請（見（2019）京民申1402號案件）。
因此，就會議通知而言，有效送達和通知期限是評判程序合規的兩項重要標準，其中有效送達的影響更為重要。故上市公司在會議通知時，應當注意滿足送達和時限的要求，并留存好相應記錄，避免發生爭議時受到舉證不能的影響。
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通知內容的完備性是為了保障會議參會人員在充分準備的情況下更好地發表、交換意見，使可能與己方意見不同的他方接受其主張或者通過了解其他人的意見修正己方的主張，進而影響最終的決議內容。鑒于現有法律法規對于通知應披露的具體決議事項內容的要求較為籠統，故審議事項的具體內容是否應在通知中予以披露往往是爭議焦點所在，而在司法實踐中，該瑕疵影響的評價也更多依賴于法院對于具體案件情形的感觀與判斷。以（2018）京0105民初15755號案件為例，法院認為，股東會會議通知內容中僅披露涉及的6項審議事項名稱，未明確告知審議事項的具體內容，雖然在距離股東會召開僅有5天時間時補充發送了具體文件，但在涉及多項議題且內容繁多、復雜的情況下，無法保障股東能夠充分行使相應的權利，故判決撤銷了相關股東會決議。
值得注意的是，根據《上市公司股東大會規則》的規定，股東大會通知和補充通知中應當充分、完整披露所有提案的具體內容，以及為使股東對擬討論的事項作出合理判斷所需的全部資料或解釋。如果上市公司違反前述規定，將面臨行政處罰。廣西慧球科技股份有限公司曾因披露的議案只有議案標題而無任何具體內容，被認為存在重大遺漏，而被處以《中國證監會行政處罰決定書》（〔2017〕48號）。因此，對于上市公司而言，監管對于會議通知涉及的議案內容披露要求更高，雖監管處罰與司法撤銷的法律后果不等同，但監管處罰可能會成為司法介入的導火索，上市公司在會議通知內容披露上仍應適用更高要求標準，詳盡披露議案內容。
（二）會議的通知內容
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股東提案權是股東依法享有的資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利在公司治理層面的實際落實，上市公司應充分保障股東的法定提案權并依法依規予以充分、完整披露，否則可能受到監管部門的處罰。2018年3月23日，成都華澤鈷鎳材料股份有限公司董事會在收到3%以上股份的股東書面提交的2018年第二次臨時股東大會提案后，未在收到提案后2日內發出股東大會補充通知，未公告臨時提案的內容，被四川證監局處以采取責令改正措施。
現行法律法規雖未對股東臨時提案的內容有所限制，但當前《公司法》的修訂草案傳遞出對此要予以一定規制的立法傾向。《公司法》（草案三審稿）第一百一十八條規定，……選舉、解任董事、監事以及本法第一百一十九條第三款規定的事項，不得以臨時提案提出。其中第一百一十九條第三款所涉及的是修改公司章程、增加或者減少注冊資本、公司合并、分立、解散或者變更公司形式等公司傳統重大決議事項。該些臨時禁止事項都屬于對公司經營治理有重要影響的事項，不能以臨時議案的形式倉促提出并決議，一方面維護了公司治理結構的穩定，另一方面，防止在控制權爭奪過程中，一方股東突擊提起前述議案，濫用股東臨時提案權損害其他股東利益。
值得引起重視的是，本團隊代理的某上市公司股東大會決議撤銷案件中，在股東大會召開10日前以臨時提案的方式突襲提出選舉包括獨立董事、非獨立董事在內的全部董事會候選人的議案，會被法院認為該議案不在原定會議通知的議案范圍內，且損害了其他提名主體提名董事候選人的權利，有違董事選聘程序并有損上市公司的穩定治理，在此基礎上判決撤銷了股東大會關于選舉非獨立董事、獨立董事候選人的議案，并對公司治理結構產生了顛覆性影響。實際上，該判決內容與司法實踐傾向相吻合，并反映出《公司法》修訂草案的精神以及全力維護上市公司穩定、有序治理的監管趨勢。
（三）股東大會提案提出
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《公司法》及司法解釋對會議表決過程及效力作出了明確規定，會議表決瑕疵會導致發生決議不成立等嚴重后果。以(2021)京03民終7055號案件及(2020)京01民終1059號案件為例，如公司不能對會議的實際召開情形、與會人員參與表決等客觀事實進行舉證說明的，尤其存在會議沒有實際召開、與會人員不可能參會表決的相反事實而公司又不能舉證或合理解釋實際表決情況的，法院會直接認定相關會議決議不成立。
參考當前司法實踐，人民法院主要依靠以下證據判斷公司是否實際召開會議：（1）公司是否能夠提交本次會議召開過程中形成的會議通知、會議記錄等過程性文件；（2）公司是否能夠證明本次會議參與人曾實際出現在會議召開地點，如提供相關視頻錄像等；（3）上市公司是否依法履行了對外披露的法定義務；（4）決議上的簽字是否為各會議參與人親自簽名或由有權代理人簽名；（5）公司對于會議召開過程的陳述，包括時間、地點、過程等事實是否符合常理；（6）根據需要，人民法院可能在庭審過程中還會詢問參與本次會議的董事，就其他事實問題予以核對。
結合上述法律法規規定及司法實踐，上市公司在會議表決過程中，應注意會議的實際召開及表決記錄，仔細核對與會人員身份及表決情況，防范出現因表決問題導致決議不成立的后果。
（一）決議形成機制
三、會議決議要求
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會議記錄是證明相關會議召開的直接證據，如果沒有會議記錄，但有其他證據如公證監督文書或視頻錄像等證明會議的召開，可以一定程度上彌補沒有會議記錄的瑕疵、避免發生決議不成立的后果。但在缺少其他有利證據佐證的情況下，該等瑕疵可能會構成決議不成立的理由。
對于上市公司而言，應更加注意會議記錄要求，避免因會議記錄不規范、不完整會引發行政處罰風險。如神霧節能股份有限公司由于存在公司部分股東大會會議記錄未記載出席或列席會議的董事、監事、經理和其他高級管理人員姓名，未記載律師及計票人、監票人姓名，未記載針對每一提案的發言要點等情形，被遼寧證監局處以責令改正措施；奧瑞德光電股份有限公司在召開臨時股東大會時，部分股東未在股東大會報到登記冊上簽字，部分股東未在表決票上發表意見但均作為同意票計算，被重慶證監局處以責令改正措施。
（二）會議記錄
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為有效規避公司治理過程中的程序風險，上市公司必須全方位、全流程地把控相關會議召集、表決以及信息披露工作，確保充足的通知時間、完備的通知內容、恰當的通知方式，會議召集人、主持人符合法律規定，會議的實際召開、決議、會議記錄等每一個環節均予以嚴格把控，以此保證會議整體的有效性、合規性，避免在可能的公司決議訴訟中處于被動局面或受到監管部門的關注與處置。而遵循公司治理的程序合規性，上市公司才能作出有效決議，并在高效執行治理決議的路徑追求高質量的發展。
四、結語
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