二零二二年十一月
娛? 法? 游? 理
愷英網絡法務部
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contents
- 立法動向? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 01? ? ? ?
- 行業動態? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 04? ? ? ? ??
本月咨詢
實務研究
- 暴雪更換《魔獸世界》代理,玩家在網易的用戶數據能平移嗎?? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 10
- 游戲停服后,玩家虛擬財產怎么辦???
? ? ?13
- 蹭世界杯熱點?隱性營銷有風險!??
27
- 為何不得不防補簽、倒簽風險??
- ?“被動使用”能否視為商標法意義上的使用???
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企業合規
- 整體資產轉讓的增值稅問題研究:原理、規則和實踐? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?42?
- “拉踩”對手需謹慎——從最高法典型案例淺析商業詆毀? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?51
上市公司
治理
- 上市公司實施員工持股計劃若干實操問題解答
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LEGISLATION
2022年10月30日,全國人大常委會修訂通過了《中華人民共和國婦女權益保障法》,將于2023年1月1日起生效。本次修訂后的法條數量從61條增加到86條,增幅超過三分之一,可謂是一次大修。新《婦女權益保障法》主要從防治性騷擾、平等就業、勞動健康保護這三方面,對用人單位提出了新的要求,明確了新的法律責任。作為用人單位,企業應當重視本次修訂,在新規下切實做到保護婦女權益、滿足勞動合規要求。
全國人大常委會修訂通過了《中華人民共和國婦女權益保障法》
LEGISLATION
2022年11月13日,中國銀行保險監督管理委員會修訂的《企業集團財務公司管理辦法》正式實施。為進一步加強企業集團財務公司監管,引導企業集團財務公司堅守主責主業,強化服務集團內部定位,防控金融風險,提升金融服務實體經濟質效,本次《財務公司管理辦法》進行了較大的調整,一是調整準入標準和擴大對外開放,二是優化業務范圍和實施分級監管,三是增設監管指標和加強風險監測預警,四是加強公司治理和股東股權監管,五是完善風險處置和退出機制。
《企業集團財務公司管理辦法》正式實施
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LEGISLATION
LEGISLATION
11月2日,工信部網站發布了由工業和信息化部、教育部、文化和旅游部、國家廣播電視總局、國家體育總局聯合編制的《虛擬現實與行業應用融合發展行動計劃(2022-2026年)》(以下簡稱《行動計劃》)。
按照《行動計劃》發展目標,到2026年,我國虛擬現實產業總體規模將超過3500億元,虛擬現實終端銷量將超過2500萬臺。
面對新時代下電競體育行業的新形勢、新使命,黨中央、國務院高度重視虛擬現實產業發展,因此在此次《行動計劃》中,五部門專門提到了“虛擬現實+體育健康”未來五年規模化、特色化的融合發展。
《虛擬現實與行業應用融合發展行動計劃(2022-2026年)》發布
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LEGISLATION
LEGISLATION
11月7日,國務院新聞辦公室發布《攜手構建網絡空間命運共同體》白皮書(以下簡稱“白皮書”),并舉行新聞發布會。白皮書中提出,深入推進個人信息保護、網絡信息內容管理、網絡安全和數據安全保護等領域執法。
會上,國家網信辦政策研究局局長楊樹楨表示,接下來的五年,將全面加強網絡安全、數據安全保障體系和能力建設,加強關鍵信息基礎設施建設安全防護,加大個人信息和重要數據的保護力度。
同時,白皮書中指出,嚴格網絡執法。建立健全網絡執法協調機制,嚴厲打擊電信網絡詐騙、網絡賭博、網絡傳銷、網絡謠言、網絡暴力等違法犯罪行為。深入推進個人信息保護、網絡信息內容管理、網絡安全和數據安全保護等領域執法。不斷提升網絡執法的針對性、時效性和震懾力,有效遏制網絡違法亂象,網絡空間日益規范有序。
此外,白皮書還指出,中國堅持以開放包容的態度推動全球數據安全治理、加強個人信息保護合作。始終堅持科學平衡數據安全保護和數據有序流動之間的關系,在保障個人信息和重要數據安全的前提下,與世界各國開展交流合作,共同探索反映國際社會共同關切、符合國際社會共同利益的數據安全和個人信息保護規則。
國新辦發布白皮書,深入推進個人信息保護等領域執法
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LEGISLATION
industry trends
11月25日,中國版權保護中心發布通知稱,根據疫情防控要求,中國版權保護中心將從2022年11月28日起暫停接收軟件著作權登記郵寄申請材料(以申請人寄出時間為準),后續將通過官網及微信公眾號另行通知恢復接收時間。
根據相關規定,公司在申報游戲版號時,需提前取得游戲軟件著作權。暫停接收著作權登記材料,意味著新游戲將無法申請版號。已經取得軟件著作權的游戲則不受影響。
受軟件著作權辦理暫停影響,游戲版號申請或將暫停
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LEGISLATION
industry trends
11月8日,美國洛杉磯聯邦法院駁回了拳頭游戲訴沐瞳科技涉嫌抄襲《英雄聯盟》一案。法官Michael Fitzgerald表示,這場糾紛應該在拳頭游戲和沐瞳科技的母公司所在地——中國解決,而不是由美國法院審理。
法院指出,拳頭游戲目前為騰訊的全資子公司,但騰訊并沒有參與這場訴訟,而是在中國對沐瞳科技發起了另一場訴訟(騰訊起訴沐瞳科技的《Mobile Legends: Bang Bang》涉嫌抄襲《王者榮耀》)。而且法院暫時無法明確游戲中哪些元素由拳頭制作,哪些由騰訊制作。法院還表示,在未明確雙方版權內容的前提下,發起雙線訴訟對沐瞳科技是不公平的。
拳頭游戲對這一裁決表示了強烈的不滿,并說道「讓美國公民申請 M5 簽證飛往海外,然后把在美國創作、并且在中國大陸市場外被侵權的作品向中國法院提起訴訟,這種想法是相當違反常識的。而且,沐瞳科技的抄襲游戲并沒有在中國大陸上線。我們正在想辦法爭取合法權益,包括上訴。
拳頭起訴沐瞳侵權《英雄聯盟》案被美國法院駁回
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LEGISLATION
industry trends
11月22日,中國音數協游戲工委、中國游戲產業研究院聯合伽馬數據本月共同發布了《2022 中國游戲產業未成年人保護進展報告》(簡稱報告)。報告顯示未成年人游戲沉迷問題已得到基本解決。
游戲工委報告:未成年人的沉迷游戲問題已經基本解決
同時,在游戲防沉迷限制下,29.25%的未成年人游戲消費有所減少,2022年出現未成年人私自充值現象的家庭占比從2021年的28.61%降至15.43%。
此外,中國社會科學院新聞與傳播研究所、中國社會科學院大學新聞傳播學院、社會科學文獻出版社今日共同發布了《青少年藍皮書:中國未成年人互聯網運用報告 (2022)》(簡稱藍皮書),對中國未成年人互聯網運用的最新情況進行了匯總。
06
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LEGISLATION
industry trends
2022年11月7日,徐匯區人民法院審結一起不法分子架設游戲“私服”侵犯他人著作權的案件。犯罪嫌疑人鄧某,原本就從事著一份幫他人推廣游戲“私服”的工作,2019年年初,為了賺錢,鄧某與其在網絡聊天群里認識的冉某就合伙開始了自己做“私服”的生意。二人通過技術手段,在網絡上獲取了《攻城掠地》的游戲源代碼,搭建起了網頁版“私服”,并通過二次開發,又逐步搭建起了手游版“私服”。
架設游戲“私服”賺錢 能“刑”嗎?
其中,冉某主要負責“私服”程序的修改、更新、維護等。鄧某則主要負責服務器的租賃、“私服”的推廣與收款等。經審計,2019年3月至2022年2月期間,鄧某、冉某二人以游戲“私服”的方式,通過網絡向公眾傳播網絡游戲《攻城掠地》共獲利人民幣400余萬元。
日前,經徐匯區人民檢察院依法提起公訴,2022年11月7日,徐匯區人民法院依法以侵犯著作權罪對冉某、鄧某作出一審判決,分別判處冉某有期徒刑三年七個月,并處罰金;鄧某有期徒刑四年二個月,并處罰金。
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LEGISLATION
industry trends
CSGO是一款第一人稱射擊類網絡競技游戲,游戲內的一種“開箱”玩法因為有可能從道具箱內開出超值道具而令不少年輕人“上頭”,不法分子卻通過模擬器進行虛擬開箱實施詐騙。11月3日,岳塘區檢察院提起公訴的犯罪嫌疑人楚某涉嫌詐騙罪一案一審宣判,楚某被判處有期徒刑一年八個月,并處罰金一萬元。
經查,楚某從2021年5月就開始在直播平臺詐騙,曾以出售道具為由,收到買家錢款后拉黑對方的手段實施詐騙,同年10月被上海警方取保候審。2022年3月,因為在家中無聊又沒有經濟來源,楚某便又盤算著以模擬器虛假開箱的手段詐騙錢財,楚某單獨或者伙同他人詐騙三次,詐騙金額共計2萬余元。
游戲主播虛擬“開箱”構成詐騙罪被判刑
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行業動態 >>
LEGISLATION
industry trends
近日,vivo、OPPO等各大渠道陸續向諸多游戲開發者發布提示消息,為積極響應深圳市互聯網文化市場協會推進網絡游戲企業全面落實網絡游戲適齡提示制度工作,防止未成年人沉迷網絡游戲,加強網絡游戲監管,要求所有游戲開發者按照《未成年人網絡游戲適齡提示》團體標準,對旗下所運營的網絡游戲以及游戲宣傳場景自查適齡提示應用情況,尚未落實的須嚴格對照標準迅速推進,具體包括:
1、在官方網站上的游戲購買或下載界面,以及游戲注冊、登錄或開始界面顯著位置放置適齡提示標;
2、在游戲的宣傳視頻、宣傳海報或宣傳廣告以及其他宣傳游戲的場景使用標識。
深圳將全面落實網絡游戲適齡提示制度
據悉,在今年9月,深圳市互聯網文化市場協會就曾下發了《關于全面落實網絡游戲適齡提示制度的通知》,此次vivo、OPPO等渠道平臺是對該通知的進一步落實提示。
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LEGISLATION
PRACTICAL RESEARCH
近日,美國暴雪公司發布公告稱[i]:由于與網易的許可協議將于 2023 年 1 月 23 日到期,雙方尚未就符合暴雪運營原則和對玩家及員工承諾的協議續簽達成協議,故將暫停《魔獸世界》等游戲在中國大陸的大部分暴雪游戲服務。今天就來聊聊此事,包括協議還有可能續約嗎?如續約失敗游戲會停服嗎?如暴雪更換中國區代理,廣大玩家的用戶數據能不能平移?
暴雪更換《魔獸世界》代理
玩家在網易的用戶數據能平移嗎?
摘錄自微信公眾號“諾誠游戲法”
網易和暴雪的許可協議能續上嗎?
筆者的個人判斷:目前的分歧顯然是難以彌合的,所以續約的可能性非常小。理由有二:
1.時間緊。雙方肯定已經談了很久,但沒有達成一致。暴雪和網易的合作非常復雜,涉及多款游戲,有PC端,有移動端,還有戰網,多數游戲是暴雪開發,也有共同開發的,許可協議中的各種條款技術層面上就要很久。筆者之前在盛大擔任法務時,負責過《熱血傳奇》的續約,盛大當時和韓國亞拓士、娛美德公司有重大爭議,好幾個訴訟仲裁在打的情況下,在合同到期前4個月各方還是達成了續約。而目前距離到期時間僅兩個月多一周,暴雪才發聲明,筆者的經驗來看,挽回余地已經很小了。?
2.分歧大。這個合作如果破裂,對雙方影響都不小,所以如果是小的爭議肯定有一方會讓步,大家都是上市公司,老牌企業,因小失大的錯誤不會犯。時間緊只是表象,核心還是分歧大。
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LEGISLATION
PRACTICAL RESEARCH
續約失敗,《魔獸世界》會停服嗎?
如果在未來兩個月里,如暴雪和網易不能就許可協議達成一致,包括《魔獸世界》在內的目前協議覆蓋的游戲都會停服,而且可能會停不短的時間。網絡游戲屬于電子出版物,根據《出版條例》在國內運營需要版號,而進口游戲更換運營商的,需要重新申請版號。新聞出版總署也曾專門發文:
經新聞出版總署前置審批或進口審批過的網絡游戲,變更運營單位的,須重新辦理前置審批或進口審批手續,自運營單位變更之日起至重新獲得批準期間,網絡游戲應停止一切運營服務。違者,按非法網絡出版處理。
但如果暴雪更換運營代理的,版號審批可能會等很久。現在暴雪和新運營代理的合作都還沒簽約,簽約后才能申請版號。而根據版署網站上的記載[ii],上一次進口游戲發放版號,還是2021年6月的事情。就算本月起正常發放引進游戲版號,目前積壓的引進游戲版號申請很多,輪到暴雪新運營代理,后年才通過都有可能。
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如換運營代理,玩家在網易的數據可以平移嗎?
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這個問題比較復雜,先說結論:如果暴雪換代理的,玩家的用戶數據大概率可以平移到新運營商那里,不過時間上有不確定性。根據暴雪的文化,其和網易的許可合同中一定有要求網易在合同終止后把用戶數據傳給暴雪或其指定的運營商的條款。十多年前第九城市終止和暴雪合作后,九城就把《魔獸世界》的用戶數據都傳給了暴雪,之后暴雪又給了其新運營代理網易。
但目前的法律環境已經和2009年暴雪換運營商時不同了,2021年我國頒布了《個人信息保護法》,而玩家的用戶數據包含了個人信息,如果網易要把用戶數據給美國暴雪公司的,還要履行數據出境的合規手續。玩家在游戲中的用戶數據分成登錄數據和游玩數據兩部分,登錄數據是可以識別到個人的,比如郵
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LEGISLATION
PRACTICAL RESEARCH
箱號、手機號、id號、身份證號等登錄數據,屬于個人信息,而游玩數據則是在游戲中游玩所產生的用戶數據,因為不能識別到個人,所以不屬于個人信息。
根據《魔獸世界》[iii]和暴雪戰網[iv]的隱私協議,目前游戲內的登錄數據和游玩數據均由網易公司存儲,但暴雪公司可以取得不包含個人信息的游玩數據。暴雪公司只有在涉及賬號安全,打擊作弊,或處理、分析數據時,才能取得登錄數據(或其中的一部分)。如果游戲運營終止后,網易公司要把包含登錄數據的全部用戶數據傳給暴雪公司,因為暴雪是美國公司,所以數據傳輸就屬于數據出境。
網易如果要把玩家的個人信息出境,根據《個人信息保護法》,首先應當取得玩家的單獨同意,如果玩家不同意的,就不能傳輸。即便玩家同意,網易還有數據出境的合規義務要履行。
暴雪游戲在中國的玩家有數千萬,所以用戶數據中的個人信息也涉及數千萬人,這么大體量的個人信息出境,需要通過有關部門做安全評估。依據是我國《數據出境安全評估辦法》第四條:處理100萬人以上個人信息的數據處理者向境外提供個人信息的數據處理者向境外提供數據,應當通過所在地省級網信部門向國家網信部門申報數據出境安全評估。數據出境的安全評估審查的面比較廣,數千萬人個人信息的出境,政府審查的時間比較長大家應該也可以理解。當然,大家也可以往好處想,進口游戲版號的審批需要很久時間,數據出境安全評估時間再長也應該比不上版號吧。所以等更換運營商的《魔獸世界》拿到版號的時候,數據出境安全評估應該已經出結果了。
當然,也不排除網易和暴雪嫌數據出境安全評估手續復雜,在合同中約定合作終止后,網易直接把用戶數據交給暴雪指定的下一個國內運營代理的可能性。這樣就繞開了數據出境安全評估審查,時間上會快很多。但愿網易和暴雪的合同里有這個規定。
(完)
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PRACTICAL RESEARCH
我國游戲行業市場規模近3000億元,玩家規模近6.7億人;[1]在如此巨大的體量下,因游戲生命周期或運營權到期等各種原因,每年都有大量網絡游戲停止運營。以2021年為例,游戲市場中存在手機游戲68.7萬款,但與2020年相比,降幅高達20.8%。[2] 這意味著,2021年有近20萬款游戲停止運營。《民法典》明確規定對虛擬財產予以保護,在網絡游戲停服后,如何妥善處理玩家在游戲中投入所形成虛擬財產的相關權益,既涉及到游戲相關虛擬財產如何認定及衡量價值,更關乎游戲開發者、游戲運營者和玩家間三方利益平衡的問題。特別是,在游戲停服尚缺乏更明確具體的規范性文件指引,且其他國家和地區的確也沒有十分完善、成熟的現成方案可供照搬照用的情況下,該問題亟待法律界、游戲界等社會多方面深入探討,凝聚共識,探索切實可行的中國方案,以彰顯虛擬財產保護的中國智慧。
游戲停服后,
玩家虛擬財產怎么辦?
摘錄自微信公眾號“金杜研究院”
01?網絡游戲虛擬財產有什么
1. 虛擬財產
《民法典》第一百二十七條規定,法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的,依照其規定。然而,“虛擬財產”并非是一個規范的法律概念,無論是文義解釋還是體系解釋,均無法從該條文本身中獲知“虛擬財產”的內涵。[3]目前,學界對虛擬財產的法律屬性的主要觀點包括:
- 物權說:虛擬財產具有特定性、獨立性及支配權特性,應將其視為一種物權[4]
- 債權說:虛擬財產是網絡用戶對虛擬財產的控制僅限于網絡服務提供者所提供的服務,因而更契合債權的請求權屬性[5]
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PRACTICAL RESEARCH
- 知識產權說:虛擬財產的虛擬性與知識產權的無形性較為接近,應納入知識產權的范疇[6]
- 新型財產權利說:虛擬財產權不是一種傳統的權利,應正視其特殊性,將其當作一種新型的財產權利來對待[7]
但是,上述觀點間尚存較大爭議,因而有學者言“虛擬財產最大的陷阱就是其法律屬性的不確定。”[8]在我們來看,“新型財產權利說”或更符合虛擬財產的特性。一方面,從《民法典》第五章的關于民事權利的劃分看,網絡虛擬財產與物權、債權、知識產權分列于不同條款,之間不存在必然的包含關系。另一方面,虛擬財產可受人的占有和支配,具有物的特性;其有賴于信息服務提供商的行為,具有債的特性;在其產生過程中還往往伴隨著用戶的智力投入與智慧成果凝結,故兼具三種權利的特點。
傳統民法體系囿于其私法視角,僅限于以“財產”的角度來探究虛擬財產的性質,而忽視了其包含的公共利益及精神利益,故存在無法解決的結構問題和邏輯缺陷。[9]因此,對虛擬財產的界定還應當結合其背后所蘊含的價值與利益進行闡釋。雖然,虛擬財產本質是信息技術條件下的數字化、非物質化財產形式,但其并不僅是存儲于服務器上的一組數據,還包含著該組數據所反映的基于用戶行為及其交互所衍生并形成的經濟利益及精神利益。故,應將虛擬財產視為能由特定人支配和控制的、能帶來經濟利益或精神利益的、以數字化形式存在于網絡空間的非物質性財產。
2. 網絡游戲中的虛擬財產
從玩家角度看,進入游戲虛擬世界,須先注冊游戲賬戶,該賬戶既可以視為連通現實世界和虛擬游戲世界的鑰匙,也可以看作是玩家在游戲世界的化身,其承載著該玩家在虛擬世界中的全部利益。以MMORPG游戲(大型多人在線角色扮演游戲)為例,通過游戲賬戶,現實中玩家以一虛擬游戲角色的形式出現在游戲世界中,其可以自由地在游戲世界中進行各種活動,如生產、貿易、探索、戰斗等,并可與其他玩家控制的角色進行互動,單獨或一起完成游戲任務,探索游戲世界。在此過程中,玩家基于在游戲中的努力和付出,可以獲得獎勵,如游戲道具、游戲中貨幣(即可用于在游戲中進行交換的等價物)等,游戲角色的等級、能力也隨之提高,與其他玩家的角色還可以進行各種社交活動,如建立好友關系、創建或加入公會組織等,基于戰斗的勝利形成專屬于該角色的榮譽,基于與其他玩家角色的互動形成專屬于該角色游戲內社會評價。
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因此,現實世界中形成經濟利益及精神利益的相關規則,在虛擬游戲世界中依然可以能存在并發揮作用。理論上,只要游戲開發者在游戲中進行了相應設定,現實世界中存在的對象和關聯關系,理論上都可以在游戲世界中進行映射。不同的是,玩家可以通過充值的方式直接增加游戲世界中虛擬角色的財富,即用人民幣購買游戲代幣。而該跨越現實與虛擬兩個世界的價值轉移方式,在我們的現實世界中沒有同樣原型。除非現實世界中存在平行宇宙,且其他宇宙與本宇宙間可以連通并存在兩個宇宙間的價值轉換方式。不然,絕不可能想象某天一覺起來你的銀行賬戶多出幾百萬,既不是來自他人轉賬,也非銀行系統出錯,就是純粹憑空而生。?在網絡游戲中,虛擬財產的具體表現形式包括賬戶、代幣、角色、道具以及角色獲得等。在符合一定條件的情況下,這些虛擬對象可與現實中的財產或利益發生關系,甚至進行轉換。但這些虛擬對象并非居于同一層次。其中,最重要的游戲賬戶,其既包含著代幣、道具及角色獲得等所具有的經濟利益;同時,也蘊含著社交網絡、聲譽榮譽等精神利益。因此,評價游戲賬戶的虛擬財產價值必須兼顧其凝結的經濟利益和精神利益兩個方面。此外,還應看到游戲代幣所具有的特殊性,其作為現實世界中玩家財產權可直接轉化的游戲虛擬世界中的經濟利益,應予以格外關注。故,在考察網絡游戲中的虛擬財產問題時,應以游戲賬戶價值評價為核心,以游戲代幣為重點。由此,我們可以將游戲中的虛擬財產做如下梳理和歸納:
- 游戲賬戶:游戲虛擬世界的個人專屬憑證,連接著虛擬與現實兩個世界。
- 游戲代幣:游戲中的虛擬貨幣,是能夠在虛擬世界中進行交易的一般等價物。獲取方式:通過人民幣充值獲得,或者基于游戲角色在游戲中的各種活動獲取。但不同游戲對代幣相關規則設定會有差異,例如將充值所獲代幣設為游戲中的“鉆石”,而將非充值所獲代幣設為游戲中的“金幣”。一方面,“鉆石”與“金幣”可交換的游戲道具
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? ? ? ? ? ?可能存在本質差異;另一方面,有的游戲在不充值的情況下,也可以通過系統贈與? ? ? ? ? ? ?或游戲獎勵也可能取得“鉆石”。
- 游戲道具:包括武器、裝備、器具、寵物、坐騎、服裝等,其可獨立于角色存在于游戲世界,并能發揮各種功能,以滿足玩家的游戲需求、增加游戲體驗和樂趣。獲取方式:耗費游戲代幣來交換,或通過系統贈與或游戲獎勵獲得。
- 角色獲得:通過角色在游戲中的行為所獲得的、不能獨立于該角色的成長及獎勵,如角色等級提升、屬性值增加、技能拓展等,其與游戲賬號有更緊密的關聯。通常情況下,角色獲得不能在不同玩家所操控的角色間進行交換。而游戲代幣、游戲道具則可以在不同玩家所操控的角色間進行交換。角色等級往往與角色能參與的游戲內容掛鉤,如不同的等級可去往虛擬世界中不同的地區或進行不同的游戲內容(加入公會、玩家對戰PVP、挑戰不同副本等)。角色屬性值、技能等則決定著角色能力的大小,對玩家游戲體驗有直接影響。獲取方式:通常基于角色在游戲中的行為獲得,但游戲也可以設定通過游戲代幣來獲得。
- 社交網絡:角色在游戲與其他玩家所控制角色間基于互動形成的虛擬世界社會關系及交際社群,包括好友、戰隊、公會等,其形式上是不同虛擬角色間的互動與聯系,但本質是不同玩家在虛擬世界中形成的人與人的社會關系。該種聯系建立后,玩家可通過游戲外的方式進行維持,如通過微信等第三方APP,或直接線下交流。因此,游戲只是社交網絡的載體,社交網絡可以獨立于形成其的游戲而存在。
- 聲譽榮譽:角色基于游戲行為而形成的其他游戲玩家對其的評價,以及通過任務及競技比賽成績所取得的排名及榮譽稱號等。在游戲中,通常可以通過角色信息或游戲內公示欄的方式來展現具體角色所獲取的榮譽,而聲譽則有賴于其他玩家的看法和評價本身。
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游戲停服后,原有游戲虛擬世界即宣告消亡。換句通俗的話,玩家在虛擬世界的替身——游戲角色徹底死亡,連同該角色所存在世界一同灰飛煙滅。玩家無法再登錄游戲,游戲賬戶無法實現其作為連同現實世界與虛擬世界的鑰匙作用,游戲賬戶所凝結的一切虛擬財產權益都將面臨可能永久失去的后果。
在價值層面,該等面臨喪失的虛擬財產,既包括玩家以充值的方式獲取的經濟利益,也包括通過長期、深度參與游戲,以“打怪升級”的途徑獲得的其它經濟利益。例如,通過充值或獎勵取得游戲代幣,基于游戲代價所交換或游戲獎勵而取得的游戲道具,以及已達到特定等級的角色本身。游戲停服后,玩家所投入的金錢、時間、精力形成的上述經濟利益將面臨喪失。
而且,玩家所花費的時間、精力、心血,還形成了精神利益,如好友關系、公會社群、競技排名、戰斗榮譽等。特別是,對于很多運營時間長的MMORPG游戲,社交屬性就更為突出。玩家對游戲的情懷就在于游戲里有一幫老朋友,玩家進入游戲后的目的也不再是打副本、完成任務,而是到公會里跟朋友們聊聊天,參加一下虛擬世界的派對活動,一起在虛擬世界中放煙花、彈吉他。這些朋友在實現世界中可能都素未謀面,或許也不打算相識,但游戲則為志趣相投的玩家們提供了網絡社交空間,滿足人們的精神需求。因此,很多玩家自詡為過游戲中的退休生活(即不以挑戰難度副本為游戲目的,而以享受虛擬世界的休閑日常為樂趣)。當然,也有玩家致力于挑戰PVP競技場、沖擊賽季天梯等,最終取得的排名與榮譽對這些玩家也極為重要。特別是,在競技類游戲中,競技排名、戰斗榮譽是玩家更加看中的游戲成果。這就如同現實世界中,有人追名逐利,勾心斗角,有人寄情山水、閑云野鶴。而游戲中的這些精神利益主要凝結于游戲賬戶,當游戲賬戶無法登錄時,玩家相關精神利益的實現就會受到阻礙。
此外,在開放式沙盒游戲中,玩家可以在虛擬實際中充分發揮自己創造性,利用虛擬世界中的材料設計、建造出該虛擬世界中本不存在的事物,如搭建一座華麗的城堡,甚至建設一個全新的城市。這就如同現實世界中,人們用文字編輯軟件寫文章,用繪圖軟件進行美術創作。但因文字編輯軟件、繪圖軟件停止運營,導致已創作完成的文章、圖畫都隨之消亡。人們在該等文章、圖畫上所凝結的經濟利益、精神利益顯然也將遭到損害。
雖然,網絡游戲“充值”“氪金”的金錢投入可以量化,但游戲停服對虛擬財產的影響,絕非投
02 游戲停服對玩家虛擬財產權益的影響是什么
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入金錢的損失那么簡單。玩家在游戲中耗費的時間、心血,及其所產生的價值和凝聚的情感或許難以通過金錢估量,但并不應被忽視。這或許就是游戲停服后,玩家因不滿而發生糾紛的根源。借用玩家的話說,“游戲經歷只是人生中的微小碎片,但對熱愛過的玩家來說,(對停服)難免感到憤怒和失去陪伴的無所適從。”[10]因此,對游戲停服后虛擬財產的處置,不僅應側重于經濟利益的價值填平,還應關注精神利益的補償或替代。
03 游戲停服后虛擬財產如何妥善處理
1. 法律及監管規定
就虛擬財產的保護問題,《民法典》第一百二十七條以相對模糊的方式對網絡虛擬財產應受法律保護給予原則性規定。《數據安全法》作為數據領域的基本法,其第七條規定了國家保護個人、組織與數據有關的權益,也對此進行了原則性規定。《最高人民法院、國家發展和改革委員會關于為新時代加快完善社會主義市場經濟體制提供司法服務和保障的意見》,亦指出應“加強對數字貨幣、網絡虛擬財產、數據等新型權益的保護,充分發揮司法裁判對產權保護的價值引領作用。”
就游戲停服后的處理問題,2009年原文化部(文化和旅游部)及商務部發布的《關于加強網絡游戲虛擬貨幣管理工作的通知》第(十一)點明確,“網絡游戲運營企業計劃終止其產品和服務提供的,須提前60天予以公告。終止服務時,對于用戶已經購買但尚未使用的虛擬貨幣,網絡游戲運營企業必須以法定貨幣方式或用戶接受的其它方式退還用戶。”2010年原文化部(文化和旅游部)頒布的《網絡游戲暫行管理辦法》第二十二條規定,“網絡游戲運營企業終止運營網絡游戲,或者網絡游戲運營權發生轉移的,應當提前60日予以公告。網絡游戲用戶尚未使用的網絡游戲虛擬貨幣及尚未失效的游戲服務,應當按用戶購買時的比例,以法定貨幣退還用戶或者用戶接受的其他方式進行退換。”。因文化和旅游部不再承擔網絡游戲行業管理職責,該《管理辦法》已于2019年廢止。但目前,《關于加強網絡游戲虛擬貨幣管理工作的通知》尚未被廢止。可是,該《通知》作為規范性法律文件的效力較低,司法案件中難以作為適用法律的依據,僅對于案件審理具有參考意義。
因此,從現有規范性文件角度看,就游戲停服后如何處理玩家虛擬財產,暫無明確規定及具體安排。現有法律法規僅做了原則性安排,監管部門原規定及指引或因廢止或因效力等級,也僅具有參考價值。而且,原有指引也僅局限于對以充值方式所取得的游戲代幣如何妥善處理進行了明確,對于非充值的游戲獲得相關經濟利益以及游戲賬戶所凝集的精神利
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益如何處理并未予以任何規定。目前,游戲行業監管職能主要由中宣部出版局(國家新聞出版署)負責,鑒于現監管重點側重于“防沉迷”,游戲停服相關的管理規定尚待進一步制定,相關規范性指引還須待相關配套政策后續的出臺。
2. 相關司法案件
因為游戲代幣的特殊性,涉及游戲停服的司法案件中,更多聚焦于玩家充值金額的返還問題。基于此,可將游戲虛擬財產按取得來源是否為“充值”分為兩類,即充值類虛擬財產及非充值虛擬財產。據此,圍繞相關判決就兩類財產的認定及支持情況,案件結果可歸納為以下三種情形:
- 按玩家充值總金額予以全部賠償。就這種判決結果,司法實踐中鮮有案例,僅在游戲運營商無法說明停服時間、也未提供證據證明剩余未使用代幣的數額的特殊情況下,才可能出現。
例如,《天黑請閉眼online》案中,成都高新法院認為,游戲公司未說明游戲停服時間,玩家在游戲停服后已無法通過登錄游戲的方式查看剩余充值金額,故予以全額支持。[11]
- 按玩家未消耗游戲代幣對應充值金額予以退還。該種情形為司法實踐中的較為常見情況,法院重點關注玩家虛擬財產中的經濟價值,認定玩家在游戲中所購買的代幣能夠實現游戲參與的功能,因而“未使用的網絡游戲虛擬貨幣”按充值購買相應比例由游戲公司予以退還。
例如,《沙城爭霸》案中[12]的廣州中院,以及《風揚大秦刀劍物語》案[13]中南昌西湖法院,都是依據審理時尚未廢止的《網絡游戲管理暫行辦法》,按尚未使用的網絡游戲虛擬貨幣對應充值金額予以支持。
在《三國志名將傳》案中,雖然《網絡游戲管理暫行辦法》已廢止,但廣州互聯網法院認為,玩家已享受了相應游戲服務,即為獲得相應充值款項對應的對價,雙方已履行該部分合同完畢,無權要求退回已消費的款項。[14]同樣,《戰艦帝國》案中,北京東城法院也是以玩家已實際消費充值金額并接受了游戲服務為由,不予支持返還已消費部分。[15]
在《大圣輪回》案中,廣州中院認為,根據游戲的特性,玩家接受了游戲經營者提供的游戲服務,享受了游戲的樂趣,合同目的已經實現,不支持按充值全額退還。但就未消費的充值部分主張退還,應予支持;但游戲涉案賬號現剩余的元寶包括充值、贈送所得元寶,兩者比例無法明確析分,故按公平原則,結合充值所得元寶數所占消耗元寶數與剩余元寶數之和計算得出的比例予以退還。[16]
- 就“尚未失效的游戲服務”進行酌定處理。司法實踐中,相關判決存在不同裁判觀
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點,有部分法院認為,玩家在游戲中投入的金額、時間、精力等獲得的虛擬物品均屬于游戲中本可以繼續使用的部分,即“尚未失效的游戲服務”,在停服的情況下,因相關價值難以精準計算,酌定按充值總額的一定比例予以補償。但也有很多法院認為,游戲中的道具等虛擬物,本質是為游戲服務,用戶之前享受了游戲的樂趣,在停服后便失去價值,不屬于未失效的游戲服務,不應予以退還。
支持案例如,《不朽傳奇》案中,深圳中院認為,游戲公司未提前通知關閉服務器,導致玩家無法獲得相應的產品和服務,應退還未使用的網絡游戲虛擬貨幣以及尚未失效的游戲服務對應的金額。[17]《圣斗士星矢》案中,北京三中院認為,玩家以金錢獲取游戲賬號內的虛擬人物、裝備及等級,進行游戲時對其賬號及賬號內的虛擬人物、裝備可行使占有、使用、分配、處分等諸項權利,這些金錢的支付和勞動的付出使得網絡虛擬財產具有財產性,游戲停服會導致玩家損失。故,就未使用的虛擬貨幣及尚未失效服務,法院參照玩家累計充值情況、游戲公司曾確定的補償方案酌情確定。[18]《刀劍神域:黑衣劍士》案中,北京互聯網法院認為,游戲停運后,涉案游戲賬號中剩余的游戲道具,系玩家在游戲游玩過程中取得的,雖然即便游戲繼續運營,亦無法將該部分游戲道具直接兌換成人民幣,但該部分道具具有財產屬性,涉案游戲停止運營損害了玩家合法權益,依法應以賠償。[19]
3. 游戲虛擬財產的經濟利益如何補償不支持案例如,《鐵騎沖鋒》案中,江西上饒法院認為,原告接受了游戲運營商提供的游戲服務,享受了游戲的樂趣,合同目的已經實現。游戲中的虛擬財產可能具有經濟價值,但該價值僅限于滿足游戲用戶對某些游戲功能的需求,不能直接等同于法定貨幣的價值。一般情況下,一款網絡游戲終止或者用戶注銷時,虛擬財產即消滅,原告創建的賬號、角色及獲得的虛擬裝備就不再具有經濟利益。而且,根據《文化部關于規范網絡游戲運營加強事中事后監管工作的通知》第(十)條規定:“網絡游戲運營企業不得向用戶提供虛擬道具兌換法定貨幣的服務,向用戶提供虛擬道具兌換小額實物的,實物內容及價值應當符合國家有關法律法規的規定”。故,就已花費充值金額換取的游戲道具在內的相關內容不予賠償。[20]《秦劍》案中,南昌法院認為,游戲裝備僅為存在于虛擬網絡中的模擬財產,本質仍是為服務游戲本身,在游戲關服后便失去價值,不具備法定貨幣的價值;并同樣援引了《文化部關于規范網絡游戲運營加強事中事后監管工作的通知》第(十)條,不予支持。[21]
目前,司法實踐中,對于充值所得游戲代幣未消耗的部分,按對應比例充值金額予以退
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還,不存在爭議。但對由充值所得游戲代幣消耗轉化的游戲道具、非充值所得的游戲道具,即相關判決中的“尚未失效的游戲服務”如何認定并妥善處理,存在較大爭議。對此,我們認為,就凝結于游戲賬戶內容的相關虛擬財產的經濟利益,如各種游戲代幣、游戲道具、角色獲得等,應按其具體類型,結合獲取方式、取得難度、已使用時間、可預計使用時間,以及停服原因、補償方式等多方面分類別地進行綜合判斷。避免在判決說理時,籠統地一概予以賠償或不予賠償,具體梳理分析如下:
- 針對直接用人民幣購買的對象,如代幣、點卡、加速卡、防護卡、充值獎勵卡(即玩家購買后在一定期限內,由游戲系統按日發放購買獎勵)等,其通常可以按數量明確劃分出未使用額度。對于未使用的部分,在停服時,玩家明顯尚未享受該財產所帶來的回報,運營商應將按其充值金額對應的比例予以返還。
- 針對非直接用人民幣購買的對象,如消耗代幣取得的道具、基于游戲行為獲得的道具等,以及人民幣直接購買的道具,考慮到網絡游戲本質屬于一種網絡服務,應結合該等對象的獲取來源、獲取時間、獲取難度、已獲游戲樂趣、已享受服務的時間等因素綜合考慮,酌情認定是否予以賠償或補償,以及對應的價值數額。其中,游戲運營的大版本更新時間、可獲知預計停服時間、實際停服時間也是重要的考慮因素。
(1)就人民幣直接購買的道具以及消耗代幣取得的道具,其取得方式實際是“人民幣—(代幣)—道具”,從代幣角度看,取得該道具的代幣已耗費,該部分金額已被排除在未耗費代幣應直接予以退還的范圍;但是,從該道具角度看,歸根結底其還是來自玩家所花費的人民幣,若全然視為已享受服務不予補償,可能有失妥當。顯然,若停服前才獲取,則該道具作為服務的載體,對應服務顯然尚具有尚未享用的部分。因此,應綜合考慮取得時間、停服時間、運營中大版本更新時間綜合予以評價。對于游戲道具,玩家常有“一代版本,一代神”的說法。也就是說,道具和游戲版本具有高度關聯性。在某一版本中發揮作用巨大的道具,在下一次版本中,隨著新道具的推出,其作用和玩家價值評價則會大大降低。在MMORPG游戲、競技類游戲(包括FPS游戲、賽車類游戲)、卡牌類游戲中,道具隨游戲版本發生自然淘汰,十分常見。因此,我們認為,應以停服時版本為判斷標準,對于該版本上線后推出的道具,應考慮其尚存未被玩家所享用的服務或價值;就其剩余價值,可以現版本上線時間到停服時間的天數為基數,按玩家購買該道具時剩余可游戲天數占基數的比例,來計算購買時價格的現剩余價值。對于停服時版本之前版本所推出的道具,其主要功能和價值在之前版本中就已實現,其所承載的游戲服務已被玩家享受;而且,就如現實中買新不買舊一樣,有新版本的新道具,玩家通常也不會買之前版本
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的老道具,所以非停服時版本的道具應視為無剩余價值。
(2)針對基于游戲行為獲得的道具,我們認為,其本質更接近與游戲服務,且在獲取時即享受了對應服務。停服時,以不另行補償為原則,以特別補償為例外。一方面,游戲道具是游戲的一部分,游戲功能發揮離不開各種道具的存在,FPS游戲沒有槍械就不可能進行游戲,卡牌游戲沒有各種類型的卡牌游戲也無法開展。因此,道具在玩游戲過程中,已發揮其作用和價值。故,不能簡單的以停服時游戲賬戶還存在游戲道具,就認定需要補償。另一方面,基于游戲行為獲得的道具,通常具有概率性,即越普通的道具(玩家認為價值低),越易獲得;越特別的道具(玩家認為價值高),越難獲得。但是,獲取難度又與玩家獲得該道具時所獲得的游戲快樂呈正比。所以,對于那些極難取得的道具,雖然玩家可能認為價值高,但當玩家獲得該道具時,其享受的游戲快樂也極高。玩家玩游戲主要是為了快樂,而非盈利,故道具作為游戲獎勵的價值與能帶給玩家游戲快樂關聯度,應遠大于與價值本身的關聯度。玩家應是理性的,雖然其為取得稀有道具,在游戲中花費大量時間、精力,但在取得之時,其獲得喜悅和樂趣,也應足以值回其投入;否則,玩家就不會投入如此高的成本。
當然,對于某些極為特殊的道具,如掉落率極低,獲得難度極大,且玩家群體普遍認為其持續性具有極高價值,可以予以特別考慮。但應由原告就其主張的剩余價值承擔舉證責任,并以證據可證明的價值為基礎,來酌情認定補償金額。同時,取得時間距離停服時間,以及取得版本與停服版本的差距,也應作為衡量其剩余價值的考量。
- 停服原因應作為上述認定的補充考量因素。就停服原因,一般可分為主觀原因停服和客觀原理停服兩種情形。前者是游戲運營商基于游戲運營狀況、盈利預計等作出的商業決策。誠然,運營商享有自主經營權,但網絡游戲作為面向不特定公眾的一種網絡服務,其也承載眾多玩家的利益,甚至公共利益。因此,游戲運營商在獲利的同時,也應負有社會責任,如僅因運營收益較低,就選擇犧牲玩家利益,斷然停服,則在玩家補償事項上應于傾斜照顧。后者則是因游戲開發商與游戲運營商相互分離,導致游戲運營商因運營授權到期而被迫停服。例如,很多國外游戲廠商所開發的游戲,其境內運營,通常會與我國游戲運營公司合作。隨著我國游戲市場規模的不斷擴大,相關運營協議到期時,不排除國外游戲開發商會提出更高的授權費或分成比例要求,導致游戲應運營權到期而被迫停服。顯然,此種停服,非游戲運營商主動追求的結果,而是迫不得已。因此,此種情形下,不應對國內營運商過分苛責。
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- 玩家對停服是否有預期也屬于應考慮的因素。如同人的生老病死,游戲本身也有其生命周期,法律也未苛責任何游戲需無限期的運營下去。因此,游戲停服并非玩家不能想到的結果,只是其是否可以合理預見何時停服。從目前監管部門的態度看,也始終在引導玩家建立理性、適度的游戲理念。所以,因停服發生糾紛時,玩家對于停服是否具有預期,以及在有預期的情況下其后游戲投入是否明顯超過合理范圍也應作為考量因素。例如,如果游戲運營公司在開始運營時就已告知預計的運營周期,或披露了授權運營的期限;那么,玩家也應根據相關期限來合理安排自己的游戲投入。在此情況下,在臨近已知的授權到期前的相關游戲花費及投入,應更多地由玩家自行承擔。
- 此外,未提前告知就突然停服、以及在停服公告前不久還通過各種促銷手段來誘使玩家突擊充值消費的情形,也著重審查相關游戲運營商是否具有主觀惡意,據此就賠償或補償認定時予以考量,以切實保護游戲玩家的權益。
4. 游戲虛擬財產的精神利益如何補償
如前所述,游戲賬戶作為虛擬財產具有經濟利益和精神利益的“雙重屬性”。在現有案例中,就停服問題的處理,法院均側重于對于經濟利益的補償,缺少對精神利益予以補償案例。例如,《刀劍神域:黑衣劍士》案中,北京互聯網法院認為,游戲運營商并未侵害玩家的人身權益造成其嚴重精神損害,而且,涉案網絡游戲虛擬財產不屬于玩家具有人身意義的特定物,故不予支持精神損害賠償。[22]《夢幻西游》案中,宿州埇橋法院雖認定游戲運營商封號、禁言確有不妥,但對于玩家據此提出精神損害撫慰金,以于法無據為由不予支持[23]。對此,我們認為,現有案例并未涉及到作為游戲虛擬財產精神利益的核心,即游戲中形成的社交網絡、聲譽榮譽等價值評價。網絡游戲停服造成玩家在虛擬世界中社交關系網絡、所獲榮譽的消失,存在索賠精神損害的基礎。而且,現有法律及案例也并未一概否定游戲停服后玩家根據不同精神利益主張精神損害賠償的可能性。
《民法典》第一千一百八十三條第二款規定,“因故意或者重大過失侵害自然人具有人身意義的特定物造成嚴重精神損害的,被侵權人有權請求精神損害賠償。”從該規定看,并未將網絡空間當然排除在外,那么,如果確因游戲停服造成相關具有人身意義的特定物被侵害的情況下,且發生嚴重精神損害,當然存在精神損害賠償的空間。當前司法實踐中,已有玩家在游戲糾紛中向游戲公司提出“精神損害賠償”,法院在論及該部分內容時大多認為,精神損害賠償僅適用于人格權利的損害,認為游戲糾紛僅涉及財產權益,不屬于精神損害賠償的適用范圍,且玩家亦未舉證證明其精神受到了嚴重損害。雖然鮮有案例支持精神損害賠償的訴訟請求,但根據法院對于精神損害賠償的論述,可以看出,在特定的情況下,
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若該等游戲中的虛擬財產蘊含特殊的紀念意義,且玩家舉證證明因游戲停服導致其精神嚴重受損,則仍存在精神損害賠償制度的適用可能。
需要強調的是,玩家在游戲中是極具有創造性的,而且,游戲形成的社交網絡也呈現出現實世界中的大量感情因素和人文情懷。在《EVE》游戲中,年輕玩家因絕癥離世,大量玩家和GM共同組織哀悼活動,為其點亮游戲中的虛擬宇宙,設立虛擬紀念碑,此后還成為該游戲的一個傳統。新冠疫情中,也多次為不幸逝世的同胞在游戲中進行哀悼紀念。[24]本質跟現實中的紀念碑滅失,對相關主體的精神損害或許并沒有本質不同。此外,很多競技類游戲都設有賽季排名榜,冠亞季軍等會獲得特別的虛擬獎章,這與現實中的實體獎杯恐怕也沒本質差別。按照現實世界中,獎杯被損害可以作為主張精神損害賠償基礎的邏輯,游戲停服導致相關榮譽紀念滅失仍可作為主張精神損害賠償的前提。當然,目前社會可能還認為,玩網絡游戲本身就是站在道德洼地的行為,如果因為玩游戲受到精神損害,要求賠償,按照一般社會大眾的觀感,精神損害是否達到嚴重程度,在該認定上還存在較大難度。[25]
對此,我們認為,針對常常被忽視的精神利益補償的問題,從玩家的角度講,其可以主張因游戲停服導致其在游戲中形成的社會關系、好友聯系,以及排名、榮譽等喪失,從而據此提出兩方面的主張。一是,將相關精神利益作為游戲賬戶虛擬財產價值認定的范圍,就游戲賬戶進行賠償或補充時予以考量;二是,就游戲停服導致特定虛擬物滅失,主張精神損害賠償。雖然目前此類案件極為罕見,但并不代表其不會發生,建議游戲運營商在停服處理時應充分做好相關安排及應對,特別是對于那些運營時間長,社交屬性強的游戲更應格外注意該問題。對此,可以考慮采用“代替式”的解決方式。游戲本身只是相關游戲中形成的好友關系、公會社群、榮譽名譽的載體,但不必然等于該等精神利益本身。因此,在游戲停服時,完全可以通過技術手段,在原游戲外,搭建其他載體來繼承該等精神利益。例如,建立專門論壇,將玩家游戲賬戶與論壇賬戶進行關聯,或者讓玩家憑借原游戲中的賬號密碼登錄專門論壇,相關論壇用戶的好友關系、公會社群等直接遷移自原游戲中的已有社交網絡,讓原游戲玩家繼續能維持游戲中的社會關系及好友聯系;又如,針對游戲中的競技排名、戰斗榮譽等,在游戲外的專門網頁或論壇中進行記載、展示,讓游戲玩家在停服后仍然能查詢原有記錄。通過此種方式,使得玩家相關精神利益得以延續,不會因游戲停服而喪失,避免出現導致精神損害賠償的基礎,也有助彰顯游戲運營公司的人文關懷氣質。
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04 面對游戲停服,還可以做什么
- 就停服游戲,可考慮建立特殊托管機制。如借鑒專利法中出于公共利益需要的強制許可。在原游戲運營商停服后(包括運營授權到期,尚未有新運營商接手游戲、恢復運營的情況),特別是對于那些將永久性停服的游戲,應建立相關機制,允許原運營商或第三方,出于海量玩家所形成集體利益、甚至公共利益保護的需要,在不以盈利為目的的前提下維持原有運營狀態。即,不再更新游戲、不再允許開設新賬戶、不再收取新費用,僅維持游戲現狀。或建立具有過渡期的停服退出機制,現常見的60日公告期可能不足以讓玩家消化并接受即將停服的結果,可給予更長的法定預停服期,使玩家能有更多時間,在對未來有更明確預期的情況下,逐漸接受最終停服的結果。
- 就游戲虛擬財產,尚缺乏明確的價值認定標準,應盡快出臺并完善有關價值評價機制和標準。特別是,對于尚未失效的游戲服務,如消耗游戲代幣換取的游戲道具以及非充值的游戲獲得,司法實踐中相關判決也存在較大出入。有的案件中,游戲公司主動提出按歷史充值20%的予以補償,該量化尺度也為部分法院所接受,但可否適用于不同類型的游戲情況,恐怕暫不能得出明確答案,亟待進一步研究論證,并統一在相關的司法裁判尺度。
- 可建立精神利益遷移機制。將玩家在游戲形成的社會關系、好友網絡、歷史榮譽等具有精神利益的內容,通過遷移到停服游戲之外的其它載體,如專門網站、論壇等方式,予以傳承和保護,避免因停服導致游戲玩家喪失相關精神利益。必要時,游戲行業協會也可考慮搭建統一平臺,或引入市場機制,由專門公司負責遷移后數據的運營。但這涉及數據流轉及個人信息保護等問題,必須在符合相關法律規范的前提下開展,以確保信息安全及合規要求。
- 游戲企業及行業協會,可考慮會同消費者權益保護機構,共同推動相關立法工作。在相關細化規定出臺前,游戲行業協會可通過行業公約等自律形式,率先就停服有關處理作出更明確指引,以填補相關法律法規出臺前的真空期,讓游戲企業做到有章可循,避免因缺乏細化規定而出現的亂象。
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5.? 可設立對停服的正當性審查,避免游戲運營商基于自身運營利益最大化,而忽視玩家利益,造成對玩家權益的過度侵害。特別是,對于那些運營本身不存在權利障礙的情況,僅因運營收益不及預期,就決定停服的游戲公司,監管機關應加大制約力度,司法機關針對此種情形應加大對玩家的賠償或補償。
6.? 對于惡意停服導致玩家損失的情況,還可以考慮建立完善集體訴訟、公益訴訟制度,代表玩家進行集體維權或與游戲公司協商,以減少單個玩家的維權成本,切實保護每一個玩家的合法權益。7.? 游戲公司也應增強風險意識,在網絡游戲運營伊始就制定好未來的停運退出機制及補償方案,并提前告知玩家,增加玩家對于停服的可預見性,引導玩家合理規劃,按游戲預計可運營周期安排游戲投入。將就停服事后的緊急處置變為事前防范及疏解,消除運營中未來不確定性,避免停服對相關游戲企業的負面沖擊。
(完)
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國際體育賽事一向因具有超高的關注度而成為各商家的營銷必爭之地,2022卡塔爾世界杯近日開幕,各式各樣的營銷推廣活動接踵而來。但是,圍繞大型國際賽事的營銷并非沒有邊界,以世界杯為例,國際足聯(FIFA)就禁止未經許可直接地或隱蔽地使用世界杯相關元素,從而使消費者以為其與世界杯存在某種關聯的營銷行為,并將之稱為隱性營銷(Ambush Marketing)。
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蹭世界杯熱點?
隱性營銷有風險!
摘錄自微信公眾號“知產力”
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定義和規則
隱性營銷并沒有一個標準統一的定義,但大型賽事的相關規則可以作為參考。國際足聯為卡塔爾世界杯制定的《媒體和營銷規則》中規定,隱性營銷是指任何實體試圖在未經授權的情況下與世界杯大賽產生商業聯系,或以未經國際足聯明確授權的方式利用世界杯大賽或國際足聯產生商譽和知名度。也就是說,隱性營銷是經營者在與賽事組織者無任何贊助關系的情況下,不當利用賽事相關信息,借助賽事產生商譽或者競爭優勢。
國際足聯明確禁止的隱性營銷行為包括不當利用大賽相關標識和送門票等活動,常見的文字標識“World Cup”、“世界杯”、“卡塔爾2022年國際足協世界杯足球賽”,以及大賽的正式徽記、吉祥物、獎杯圖像、官方海報等都是歸國際足聯所有的知識產權。其他國際性賽事也均有類似規定,比如國際奧委會受保護的標識包括“奧林匹克運動會”文字、五環標識、吉祥物、火炬造型、口號等。
隱性營銷給賽事帶來的損害是很明顯的,首當其沖的就是減損比賽的商業價值,直接導致組織者為比賽籌措資金的能力被削弱。因此,在世界杯中,即使是會員足協或者與會員足協有合同關系的第三方也被禁止參與隱性營銷,國際足聯還要求會員足協監測本國的廣告市場并向國際足聯報告。
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隱性營銷的常見形式
當前互聯網中的營銷形式花樣百出,大型賽事期間,消費者能夠看到大量與賽事有關的廣告和活動,其中少數商家是賽事官方贊助機構,有權直接將賽事或相關標識用于廣告宣傳中,還有一部分就是本文所說的擅自“搭便車”的隱性營銷行為。
仍以卡塔爾世界杯為例,萬達和現代汽車都是國際足聯官方合作伙伴,萬達圍繞世界杯在萬達酒店和度假村內設計了一系列營銷活動,包括主題房、有獎競猜、兌換官方禮等,海報設計中也直接使用了FIFA會徽;現代汽車除了在各平臺推出各種應援活動,還在車展中設立了世界杯展區,推出合作紀念品。
除此之外,市面上大部分五花八門的活動都是未經授權的,推出這些活動的經營者并未與賽事組織者建立聯系,但卻通過使用賽事標識獲得了競爭優勢或者減損了競爭對手的競爭優勢。
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1. 有獎競猜等促銷活動
世界杯期間,很多球迷喜歡聚集在一起觀看比賽、分析比賽成績等,有的商家順勢推出打折促銷活動、有獎競猜活動,宣傳廣告和文案中都直接使用了“世界杯”“FIFA World Cup Russia 2018”“FIFA World Cup Qatar 2022”等文字,屬于較為常見的隱性營銷。
2. 設立品牌專屬賽事活動
1996年亞特蘭大奧運會上,銳步公司是當年的奧運會正式鞋類供應商,但很多人都誤以為是耐克公司,原因是耐克公司在奧林匹克鋮和奧林匹克公園設立了體驗中心,組織觀眾參與活動,還向場館觀眾分發胸牌掛繩,便于攜帶門票,系列活動使得人們產生了誤解。
現在很多活動不限于線下,互聯網活動多種多樣,比如北京冬奧會期間,很多企業開展了助力冬奧、創辦活動免費贈送奧運會門票或吉祥物、設立奧運倒計時牌等。其中,有一種新型但引人注目的形式是設立獎牌榜,2020年奧運會期間,某乳業品牌與微博合作設立獎牌榜,獲得了大量點擊和關注。
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3. 贊助運動員或俱樂部
國際賽事主要是以國家代表隊的形式組團參賽,而各國家或地區體育代表團、各競賽項目代表隊甚至運動員都可以有自己的贊助商。相比較奧運贊助的巨額花費,給代表團、參賽隊或運動員的贊助可能要少很多。而利用與后者的贊助關系達到與賽事相關聯的效果,是個別品牌慣用的方式。
2000年悉尼奧運會上,耐克是澳大利亞代表隊的服裝贊助商,但是游泳運動員Thorps是由阿迪達斯贊助的,在比賽頒獎中,Thorps在他的耐克隊服外披了一條阿迪達斯的毛巾,隨后這張照片出現在各大媒體新聞中。這種案例在近些年的各大賽事中也屢見不鮮,贊助明星運動員帶來的傳播效果遠遠大于贊助一般賽事。
4. 通過賽事直播或轉播安插廣告
直播、轉播是體育賽事最主要的傳播手段,線上觀看賽事的人數遠遠超過現場觀眾的數量,因此,在直播或轉播中插播廣告或者利用直播推出相關互動活動,很容易更為直接的達到借助賽事進行宣傳的效果。關于轉播廣告有個經典的隱性營銷案例,1984年洛杉磯奧運會期間,富士是奧運官方贊助商,但它的競爭對手柯達卻贊助了ABC電視網,在奧運轉播中不斷播出廣告,效果遠遠超出了花費巨額贊助費的富士。
03
法律定性和規制
隱性營銷在法律上的定義和適用非常模糊,尚未有專門的法條對此進行規制,也未有針對隱性營銷的在先判例,因此,隱性營銷中關于不當使用的范圍、引人誤解的程度和損害的權利或法益都無定論,但筆者認為其仍然可以通過現行法律予以一定程度的調整。
首先,國際足聯、國際奧委會等賽事組織者對相關標識、口號、徽章、形象等都擁有商標權、著作權等知識產權,如果企業在宣傳中直接使用了相關有知識產權的元素,則可以付諸于著作權、商標法等的保護。企業應該注意,有些極為常見的文字實際上是已經被注冊為商標權的,比如,國際足聯就將“QATAR2022”、“WORLD CUP2026”等注冊為商標,國際奧委會也正在申請“奧運會”等相關商標,未經許可擅自使用可能直接落入商標法的保護范圍。
其次,隱性營銷也可能構成不正當競爭,《奧林匹克標志保護條例》就提供了反不正當競爭的規制路徑,條例第六條規定,除本條例第五條規定外,利用與奧林匹克運動有關的元素開展活動,足以引人誤認為與奧林匹克標志權利人之間有贊助或者其他支持關系,構成
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不正當競爭行為的,依照《中華人民共和國反不正當競爭法》處理。對于成為體育賽事官方合作伙伴的品牌來說,其通過贊助付出了巨額成本才獲得賽事組織方的授權,使用相關標識,獲得借助體育賽事進行宣傳的優勢。隱性營銷可能使得這種優勢蕩然無存,隱性營銷的企業未付出與官方贊助商同等的代價,卻能夠獲得同等的宣傳效果,是攫取了不正當的競爭優勢。當然,其中的適用標準仍需在具體案件中探討。
04
企業營銷建議
企業在各大賽事期間推出營銷活動無可厚非,但為了避免落入隱性營銷的規制范圍,應該在營銷活動中注意以下內容:
1. 避免直接使用賽事標識、口號、形象、設計等。如前所述,賽事組織者對于標識、口號、吉祥物形象等擁有知識產權,他人未經許可不能用于商業目的,如果在廣告或者活動中直接使用了前述元素,將直接落入知識產權的保護和調整范圍,構成侵權。
2. 避免刻意制造與賽事之間的關聯。商業經營的原則是誠實信用,企業在廣告活動中不能刻意制造消費者的誤解,使其以為企業與賽事之間有贊助、合作或其他關聯,從而獲得競爭優勢,這種情況極容易構成虛假宣傳或其他不正當競爭行為,引來行政處罰。
3. 合理避讓同行業官方贊助商。如果企業同行業經營者中有競爭對手實際贊助了相關賽事,獲得了官方合作伙伴、全球贊助商等頭銜,則其他同行業經營者在借助賽事進行宣傳時最好合理避讓,以免使得消費者對兩者在與賽事有關的關聯、地位等方面產生誤解,不正當減損對方的競爭優勢,否則很可能引來競爭對手的訴訟。
(完)
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合同補簽,是指在開始履行前雙方未簽訂合同,在合同已經開始履行或者已經履行完畢,合同相關方又按照實際情況簽訂合同,合同上寫的簽訂日期為合同實際簽訂日期。
合同倒簽,是指在開始履行前雙方未簽訂合同,在合同已經開始履行或者已經履行完畢,合同相關方又按照實際情況簽訂合同,合同上寫的簽訂日期為合同開始履行前的某個日期。
通過定義可以發現,合同補簽和合同倒簽的相同之處是,兩者實際簽訂合同的行為都發生在合同履行之后;兩者的不同之處在于,合同補簽中最終合同文本上的日期是合同實際簽訂的日期,而合同倒簽中最終合同文本上的日期是合同開始履行前的某個日期。相比較而言,倒簽或許比補簽更加“惡劣”,因為倒簽本身是一種造假的行為,所以倒簽會帶有“原罪”,大家會習慣性地用有色眼鏡看待它。
-為何不得不防補簽、倒簽風險?-
摘錄自微信公眾號“WELEGAL公司法務聯盟”
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合同補簽和合同倒簽的定義及區分
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合同補簽和合同倒簽產生的原因
一般來說,合同補簽和合同倒簽多是基于企業管理的需要。在一些比較小額,尤其是面向個人的業務中,書面合同并非必須,此時企業沒有必要,也沒有動力去補簽甚至是倒簽合同。合同簽訂是企業合同管理的重要一環,這兩種情況的出現大多數是企業在管理方面存在要求,是與企業規模擴大、管理精細化、合規要求相伴而生的。比如:財務開票需要合同、歸檔需要書面合同、訴訟需要補充證據,這些都會催生出合同補簽的情況;而在補合同時合同管理人員(也可能是業務人員)發現合同履行時間與內部審批時間倒掛,出于內部流程合規等目的,又催生出了合同倒簽。
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1. 補簽和倒簽合同的效力風險
首先,補簽或倒簽的合同如果不存在法律規定的其他方面的無效或可撤銷情形,一般合同是有效的。根據法律規定,當事人訂立合同,可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式,法律、行政法規規定或者當事人約定合同應當采用書面形式訂立,當事人未采用書面形式但是一方已經履行主要義務,對方接受時,該合同成立。在司法裁判中,最高院也曾就此論述過((2014)民提字第227號):……關于合同效力。案涉《合作協議》《補充協議書一》《授權委托書》《告知函》是為履行xx公司與xx公司之間合作協議所需的文件手續,是雙方合作競買行為的一部分,合同倒簽日期并沒有改變雙方上述真實意思表示和履約事實,符合法律規定……倒簽日期的合同只要是真實意思表示并且沒有違反法律法規的效力性強制性規定,應當認定有效。
但是如果倒簽行為本身存在問題,那么倒簽的合同也是無效的。比如為阻卻法院執行、幫助被執行人逃避債務而倒簽的虛假借款、租賃協議,倒簽保單等。這種行為會給造假方帶來罰款等風險(如:(2020)最高法司懲復9號)。
2. 空白期內的權利義務缺少規范風險
正如第一部分所述,補簽和倒簽的合同都是合同履行在前,簽訂在后。那么自然而然會有一段合同空白期,這段空白期內,雙方沒有任何書面的權利義務約束,一旦在這一時間段內發生爭議,將會非常麻煩。雖然民法典第五百一十、五百一十一條規定了如果合同內容約定不明時確定的方法,但這樣會讓雙方都非常被動,合同內容陷入不可把控與不確定中。
在實務中比較常見是,建設工程項目、委托開發項目等,尚未簽訂合同,但是分包方或受托方先行開工,或者發包方先行付款。這種項目一般周期長、合同價格構成復雜、質量技術標準復雜,如果沒有書面的約定,一旦發生工期拖延、無法完工、不可抗力等問題,雙方極易引起糾紛。有時甚至連補簽和倒簽的機會都沒有。
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合同補簽和合同倒簽可能面臨的風險
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3. 財稅與審計風險
對于公司財務來說,合同是收付款、開具發票、賬目處理的重要依據。沒有合同一般不能收付款、開具發票。財務可以依據合同判斷企業將要承擔的各項義務、已經享有的各項權利,缺少合同的情況下,賬目處理也會存在很多困難和障礙。更具體地說,對于前期履行情況,財務只有依據實際履行來做賬,比如單位支付一筆款項,在沒有合同的情況下,財務如何判斷這筆款是什么性質,全靠業務人員的說法嗎?同理,收款和發貨也是一樣。
由此延伸出審計方面的問題。補簽合同會導致合同履行時間與簽訂時間倒置,引發整個審批流程和合同履行時間倒置。從而引發多項對內部控制有效性的質疑,比如:沒有合同的情況下,單位內部業務審批的依據是什么?評審的有效性如何保證?財務做賬的依據是什么?為規避這些問題,很多單位選擇倒簽合同,而倒簽并不能解決全部矛盾。在選擇倒簽時間時,通常無法全面顧及,一不小心就會產生矛盾,這種矛盾之處一旦被發現,仍然免不了被質疑。
4. 其他合同管理風險
其實,深究下去,合同補簽和倒簽的情況往往與單位其他方面、尤其是合同管理的不完善相伴而生,如為了效率提前開工、未經授權或超授權開展業務、未經公司批準私自給對方承諾、為了躲避審批流程不簽訂合同等等。補簽和倒簽合同的大量出現,說明單位、至少是經辦人員本身對合同不夠重視,或者缺乏一整套比較完善的合同管理流程。另外,合同補簽和倒簽也會極大影響到合同、重要文件歸檔的及時性和有效性。
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減少補簽、倒簽合同的方法和建議
補簽、倒簽合同出現的原因可能是多方面的,有一些是經辦人員操作上的問題,有一些則是流程設計與業務模式本身的問題。針對問題出現的原因有不同的解決方案。為了更具象化地理解這個問題,我想舉一個實踐中的案例來說明。
A公司是一家做進出口貿易的企業,合同倒簽和補簽的現象十分普遍,總是出現業務人員在貨物收發完成,貨款已經收到,需要付款的時候才走合同審批流程、簽訂合同的情況。
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(一)梳理業務流程,查找合同倒簽和補簽現象出現的原因
正常情況下A公司業務流程如上圖,其中,“法人授權”、“合同簽訂”、“付款”、“收開發票”設置的有控制點,“法人授權”、“合同簽訂”由合同歸口部門控制,“付款”、“收開發票”由財務部門控制。通過分析和梳理業務流程,發現這樣以下問題:
1.業務模式問題
A公司的主營業務是外貿代理,主要工作是外貿代理中的報關、收付外匯、開具信用證等,利潤率大約為2%。從利潤率和客戶來源角度來看,A公司大部分都是代理業務,但是出于各種原因,A公司很多時候簽訂的都是購銷合同。
一方面,大多數時候A公司都只是和國內單邊聯絡,與國外只有一張電子訂單,有些老客戶甚至沒有訂單。信息不足導致A公司有時要到貨物到港或要出關時才了解情況,此時做合同,實際上已經發生了倒置問題。
另一方面,由于實質上是代理,又簽訂了購銷合同。購銷合同的金額仍是按照代理的思路來確定的。所以即使一開始掌握了具體業務信息,最終結算金額受外匯、運費、雜費等各項費用的影響,無法確定,只能預估,等實際發生之后才能確定。很多業務人員為了省事,便等金額都確定了再補簽或者倒簽合同。
2.收發貨階段缺少重要控制節點
A公司在合同審批流程中,對收發貨缺少控制也是合同補簽和倒簽大量出現的重要原因。尤其是對于先貨后款的業務,缺少發貨階段的審批和控制,導致外貿業務中,很多時候貨物已經在途,業務人員才操作合同簽署和審批。A公司也想要對貨物流進行及時地跟蹤和管理,但是A公司自己沒有倉庫,收發貨一般做指示交付,對貨物流的事前控制特別困難,難以推進。
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(二)針對發現的問題對癥下藥
1. 全面梳理業務,分類管理
A公司應對自營和代理業務進行分類,采用不同的方式管理。代理業務只簽訂代理合同,不作為經營單位出現,不對貨物相關內容承擔責任,僅做好代理工作,代理合同中明確代理費計算標準,最后按照實際發生額結算即可。
這一問題發現容易,改變的方式也比較明確,但是在實操中,想要改變卻比較困難,一方面是在出口中可能有幫工廠退稅的需要,另一方面很多外貿公司有做大貿易額的需求,所以讓A公司完全轉變很難。
2. 梳理和完善合同管理流程,增加流程控制點
A公司管理上還有一大痛點在于對貨物流難以控制和跟蹤,對此,在全面梳理業務的基礎上,A公司最好能形成貨物流定期跟蹤的制度,業務人員作為第一責任人,負責實時更新貨物流狀態,管理部門專人負責比對合同、貨物流、報關單是否一致。
同時,要提高經辦人員重視程度,將合同倒簽、補簽情況納入業務人員的考核。如果物流更新不及時、合同簽訂不及時,應制定專門的考核措施。
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總結
通過案例可以發現,一家單位補簽、倒簽合同的現象只是零星出現,可能是經辦人員操作的問題,但是如果補簽和倒簽合同的大量出現,甚至成為常態,那么很可能是業務模式、合同管理流程設計出現了問題,導致合同簽訂這個環節處于失控的狀態。
補簽、倒簽合同的出現是表象,如何通過這一表象分析背后反映的合同管理問題,是每個單位都要深入思考的。
(完)
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權利人對其從未主動使用過的但已與權利人及其品牌建立起對應關系的昵稱、簡稱來尋求保護,由此引發了司法實踐及學術界關于“被動使用”是否構成商標法意義上的使用的探討。
“被動使用”
能否視為商標法意義上的使用?
摘錄自微信公眾號“知產力”
商標的生命在于使用,此種使用通常指的是權利人及其相關主體的主動使用[1]。“被動使用”,顧名思義,是與商標權人的主動使用相對的使用方式。正如同一個人的姓名會被身邊的人起個別致的“外號”一樣,商標在使用過程中也經常會被媒體或者社會公眾起一些簡稱或者昵稱,如資生堂的紅妍肌活精華露被消費者稱為“紅腰子”,英國著名的越野車品牌“LAND ROVER”(香港為“越野陸華”)在大陸地區被媒體稱為“路虎”。此時媒體及社會公眾對這些商標/產品昵稱、簡稱的使用就是本文所稱的“被動使用”。權利人對其從未主動使用過的但已與權利人及其品牌建立起對應關系的昵稱、簡稱來尋求保護,由此引發了司法實踐及學術界關于“被動使用”是否構成商標法意義上的使用的探討。
何為商標的“被動使用”
司法實踐對“被動使用”的態度
實踐中出現了不少將他人商標或企業名稱的簡稱、昵稱搶注為商標的案子,商標權人通常會主張涉案商標違反了商標法第30條、第32條前半段、第32條后半段的規定,請求宣告涉案商標無效或不予核準注冊。透過這些案件,我們可以看出司法實踐對“被動使用”的態度轉變——從不認可到承認其可以產生商標性使用的效果。“被動使用”能否構成商標法意義上的使用,公眾使用的昵稱、簡稱是否能作為特定經營者使用的未注冊商標而獲得保護,是司法實踐的主要分歧點。
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(一)關于商標法第32條后半段——公眾對該昵稱、簡稱的被動使用使得其成為特定經營者“已經使用并有一定影響的商標”
1. 2009年,北京高院、最高人民法院先后在“索愛”案[2]、“偉哥”案[3]中對“被動使用”構成商標性使用持否定態度。
第3492439號 “圖片”商標案中,北京高院認為,媒體報道用“索愛”指代索尼愛立信(中國)公司產品,不能視為其將“索愛”作為商標進行商業性的使用,由此推翻了一審判決“‘索愛’這一簡稱被中國相關公眾、媒體采用并廣泛使用,且這種稱謂已被廣大消費者感知并一致認同,成為‘索尼愛立信’公認的簡稱,與之形成了唯一的對應關系及‘索愛’已被廣大消費者和媒體認可并使用,具有了區分不同商品來源、標志產品質量的作用,這些實際使用效果、影響自然及于索尼愛立信公司和索尼愛立信(中國)公司,其實質即等同于他們的使用”的認定。最高人民法院亦認為,在爭議商標申請日前,索尼愛立信公司并無將爭議商標用作其商業標識的意圖和行為,相關媒體對其手機產品的相關報道不能為其創設受法律保護的民事權益。
“偉哥”不正當競爭、侵犯未注冊馳名商標權糾紛案中,最高院認為,相關報道均系媒體所為,并非輝瑞公司對自己商標的宣傳。輝瑞公司也明確聲明"萬艾可"為其正式商品名,并承認其在中國內地未使用過"偉哥"商標。故媒體在宣傳中將"Viagra"稱為"偉哥",亦不能確定為反映了輝瑞公司當時將"偉哥"作為商標的真實意思。故輝瑞公司所提供的證據不足以證明"偉哥"為未注冊商標。
2. 2011年,北京高院在“路虎”案[4]中認可“被動使用”構成商標法意義上的使用,開啟了“被動使用”被視為商標性使用的先河。
第1535599 號“圖片”商標案中,北京高院認為,雖然新聞報道或評論文章并未表明是由寶馬公司所主動進行的商業宣傳,但仍可以證明中文“陸虎”商標已經與英文“LANDROVER”指向了同一產品,并進行了商業化的使用。
3.2011年后,“廣云貢餅”[5]、“梟龍”案[6]等多起案件中法院均開始認可“被動使用”構成商標法意義上的使用。
第4594511 號“圖片”案中,最高人民法院基于廣東茶葉公司提交的有關國家機關、社會團體出具的證明、媒體報道、行業著作等證據,認定“廣云貢餅”作為未注冊商標已經在先使用并具有一定影響,該未注冊商標所產生的合法權益應當由廣東茶葉公司享有。
第3718486號 “圖片”案中,北京高院認為,成都飛機公司提交的證據能夠證明其生產的“梟
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龍”戰斗機通過包括《人民日報》在內的國內眾多媒體的廣泛報道已具有了較高的知名度,應當認定“梟龍”是成都飛機公司在“飛機”商品上的在先使用并有一定影響的商標。
(二)關于商標法第30條和第32條前半段——該昵稱、簡稱與權利人在先注冊的商標構成類似商品上的近似商標、侵犯了權利人的在先企業名稱權
2012-2019年期間,似乎是受到路虎案判決的啟發,諸多判決均是基于商標昵稱、簡稱與某一主體之間建立起的穩定對應關系,如“天津拖拉機”與“天拖”[7]、“廣州本田”與“廣本”[8]、“曼徹斯特聯合有限公司”與“曼聯”[9]、“牛欄山二鍋頭”與“牛二”[10]、 “LAFITE”與“拉菲”[11]、“扎魯特旗二鍋頭酒”與“扎二”[12]、“TWITTER”與“推特”[13], 認定相關昵稱、簡稱與在先注冊的商標或企業名稱近似,違反了《商標法》第三十條、第三十二條前半段的規定。
當然,從法條字面含義來看,第三十條、第三十二條前半段并不要求權利人有主動使用行為,這不同于商標法第三十二條后半段要求權利人“在先使用”。因此,這些案例并不涉及被動使用是否構成商標性使用的問題,法院均是基于媒體及公眾“被動使用”昵稱、簡稱而形成的該標識與權利人的對應關系,而認定涉案商標落入權利人在先商標權或企業名稱權的保護范圍之內。
這也啟示我們,對于諸如“推特”、“牛二”之類的與權利人商標具有一定關聯性的標識,無論是從字形、讀音或含義上,都較為容易得出其與權利人商標構成“近似”的結論,在這種情形下,我們可主張第三十條或第三十二條前半段來解決他人搶注問題,從而不必讓法院和當事人都糾結于商標的“被動使用”是否構成商標性使用的問題。“索愛”案就是一個典型的例子。在2009年敗訴之后,索尼公司于2010年聯合其關聯的合資公司索愛普天公司對廣州索愛公司注冊的第6256439號等多枚“圖片”商標依據2001年商標法第三十一條前半段提出異議申請,經歷異議復審、一審、二審[14]后,最終北京高院認定被異議商標的申請注冊損害了索愛普天公司在先享有的企業名稱權,違反了《商標法》第三十一條的規定。
公眾的“被動使用”能否產生商標法意義上的“使用”的效果?
筆者以為,雖然承認公眾被動使用可以產生商標性使用的法律效果,似乎會更有助于商標功能和商標法保護消費者利益的宗旨的實現。但是,從商標法概念解釋統一性的角度來看,不宜隨意創設“被動使用”的概念,應僅在極為特殊的情形下,才能通過認可公眾“被動
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使用”可以產生商標性使用的效果,進而認定該商標昵稱、簡稱的財產權應歸屬于特定經營者。參考實踐中的案例,筆者以為,對于符合一定條件的公眾使用的商標昵稱、簡稱,我們適當放低標識近似的判斷標準,通過認定其與特定經營者的在先商標權、企業名稱權近似而給予保護,也不失為一種有效的保護路徑。
(一)從商標的基本功能的角度看公眾“被動使用”的法律效果
商標是區別商品和服務的標記。商標的基本作用是識別不同的商品生產者和服務者,表明商品的出處。如果商標的昵稱或者是簡稱經過媒體的大量宣傳報道,已經形成了廣泛的認同,在公眾的心中,商標的昵稱或簡稱與特定經營者已經建立了穩定的對應關系,此時,我們應當承認,昵稱和簡稱都發揮了商標區分商品和服務來源的基本功能,此種“被動使用”與商標權人自己使用達到了基本同等的效果。如果允許該特定經營者之外的其他主體將昵稱或者簡稱注冊為商標,該標識的識別功能將會受到損害。這樣的結果與商標法的基本原則和宗旨是相違背的。對此,有學者甚至認為,“商標被動使用行為不僅是商標使用行為,還在整個商標法體系中占據絕對的核心地位:它是特定標志轉化為商標的必經途徑,商標主動行為也需依賴被動使用行為才能發揮作用。”[15]
當然,商標的昵稱或簡稱與特定經營者是否已經建立了穩定的對應關系成為公眾的“被動使用”產生商標性使用的效果的關鍵。比如,在“二院”案[16]中,北京高院認為,“二院”簡稱與紹興第二醫院缺乏唯一對應關系,其他符合特定條件的主體亦有可能被簡稱為“二院”并據此享有正當權益,因此,基于現有證據不能認定紹興第二醫院對“二院”簡稱享有名稱權。不過,商標的昵稱或簡稱與特定經營者之間的對應關系也不需要是唯一對應的。比如,“路虎”案中,訴爭商標注冊人主張“LANDROVER”被媒體譯稱或呼叫為羅孚、蘭德?羅孚等13種不同稱謂,因此,中文“陸虎”與“LANDROVER”不具有唯一的對應關系。法院認為,對英文“LANDROVER”確曾存在不同的中文譯法,但這并不能否認中文“陸虎”已經由寶馬公司在先使用,且“陸虎”為“LANDROVER”越野車中文呼叫的客觀事實。
(二)從商標保護消費者利益的宗旨看公眾“被動使用”的法律效果
保護消費者利益是商標法的一項基本原則,無論是在立法上還是實踐中都以消費者的利益為宗旨的。商家使用商標的根本目的就是讓消費者識別商標、將商品和自己喜愛的品牌對應,從而進行購買。商標是消費者和產品之間的橋梁,商標對消費者具有指向性的作用,對于消費者的選擇和購買有著重要的影響。若商標簡稱、昵稱與特定經營者或其品牌已經在消費者心中形成了穩定的對應關系,那么為了防止他人的注冊或者使用造成消費者混淆,理應認定“被動使用”產生“使用”的效果,從而使商標昵稱、簡稱作為未注冊商標獲得保護。
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(三)從商標法體系化的角度來看公眾“被動使用”的法律效果
雖然從上述商標的功能和商標法保護消費者利益的宗旨來看,對符合條件的商標簡稱、昵稱承認其商標性使用的效果并給予未注冊商標的保護,似乎更符合該標識實際發揮的功能,更有助于防止消費者混淆。但是,商標的使用只有與商業活動相關才能實現商標的功能和目的,而消費者使用商標既沒有創設商標權的主觀意圖,也沒有通過該商標向他人提供產品或服務的目的,何以能夠產生商標性使用的效果?將消費者“創設”的商標財產權歸屬于沒有付出勞動和努力的經營者,是否有違財產權勞動理論及“他人耕種,不得己收”的樸素正義理念?
北京高院在第G672414 號“圖片”案中[17]認為,單純依據諸如第三方宣傳報道等被動使用證據不宜認定訴爭商標存在足以否定本條所規定的“連續三年停止使用”的使用行為。廣州知識產權法院在“圖片”商標侵權民事糾紛案中[18]認為,上述商標系相關消費者的被動使用行為,并非原告阿爾塞拉公司的主動使用行為,不屬于商標法意義上的使用。
這些案例提醒我們思考,假若我們承認與商業活動無直接關聯的消費者被動使用可以產生商標性“使用”的法律效果,那社會公眾的“被動使用”是否可以視為商標法中“經使用獲得顯著性”中的“使用”,又是否可以視為商標法撤三制度所要求的“使用”?商標民事侵權糾紛類案件中的被控侵權人是否可以抗辯商標權人未使用?我們在商標法不同語境下對商標性使用作出不同解讀,是否有違法律解釋統一性的原則?這都是需要我們進一步探討的問題。
總結
筆者認為,為了防止消費者混淆、確保商標法保護消費者利益的宗旨的實現,當前司法實踐似乎是認可社會公眾的“被動使用”屬于商標法意義上的使用,進而認為其符合商標法第三十二條后半段的“在先使用”。但是,從商標法概念解釋統一性的角度來看,我們不宜隨意創設“被動使用”的概念,應僅在極為特殊的情形下,才能通過認可公眾“被動使用”可以產生商標性使用的效果,進而認定該標識的財產權應歸屬于特定經營者。我們適當放低標識近似的判斷標準,通過認定公眾使用的昵稱、簡稱與特定經營者的在先商標權、企業名稱權近似而對經營者的權益給予保護,也不失為一種有效的保護路徑。不論如何,對于權利人而言,應密切關注并及時將消費者對自己品牌所起的昵稱申請注冊為商標,以避免被其他主體搶先注冊而造成不必要的麻煩。
(完)
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企業合規 >>
CORPORATE COMPLIANCE
整體資產轉讓作為一種常見的商業并購重組活動,是企業資源整合和市場經濟流動的重要手段之一。從商業理性的角度觀察,整體資產轉讓區別于一般資產交易的獨特性在于其轉讓標的資產的“整體性”。而所謂“整體性”,暗含的真實意蘊則是整體資產的“有機性”。另一方面,從稅法的角度來看,稅法通常需要對每一筆交易作出評價,而整體資產轉讓作為不同交易的有機集合體,自然對稅法的評價方式提出挑戰,例如,是否需要征稅,征稅時是拆分為不同交易還是視作整體交易,稅收征管如何有效實現等。其中,增值稅因其流轉稅的根本性質自然首當其沖。在對整體資產轉讓的增值稅問題進行討論前,我們認為,從概念上厘清整體資產轉讓在不同稅種評價下的不同位面是有裨益的。
不同稅種下對整體資產轉讓的概念和界定均不盡相同,以企業所得稅的界定(后相關文件被廢止)最接近其經濟實質,即“整體資產轉讓”原則上應指“經營活動”或“業務”這一有機整體的轉讓,無論是資產、債權、負債或勞動力,均是構成“經營活動”或“業務”有機性的要素。為簡便之目的,本文暫以“整體資產轉讓”稱之。
整體資產轉讓的增值稅問題研究:
? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 原理、規則和實踐
摘錄自微信公眾號“金杜研究院”
01??整體資產轉讓的概念界定:跨稅種的考察
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企業合規 >>
CORPORATE COMPLIANCE
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企業合規 >>
CORPORATE COMPLIANCE
在企業資產重組的視域內,我國現行有效的關于整體資產轉讓的增值稅規定如下:
02? 我國現行的整體資產轉讓的增值稅處理的規定
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根據上述規定,整體資產轉讓不征稅的現行規定的適用條件和增值稅稅務處理如下,即屬于增值稅下的“不征稅項目”:我國現行有效的關于整體資產轉讓的增值稅規定如下:
由上可見,我國增值稅法上構成不應稅整體資產轉讓的核心要素是“一并轉讓”,以確保所轉讓的各項要素(特別是單獨轉讓時應稅的資產)屬于企業“經營活動”或“業務”合并重組的一部分。在此前提下,其中的貨物、不動產和土地使用權轉讓行為這些原本應稅的交易,因與其他非應稅項目,如債權債務轉讓(如果不構成金融商品轉讓)、勞動力轉移等,有機結合成為商業活動的整體,進而使增值稅對其的整體評價成為必需。
這里的“不征稅”是指,在增值稅體系下,整體資產轉讓不屬于增值稅的征稅范圍,即現行增值稅規則否定了整體資產轉讓這一獨特的經濟行為貨物或服務提供的屬性,進而排除在征稅范圍之外,其中涉及的原本增值稅應稅的貨物、不動產或土地使用權等轉讓行為不再征收增值稅。需要說明的是,“不征稅”不同于增值稅下的“免稅”或“零稅率”。后兩者尚在增值稅的征管范圍內,原則上屬于稅收優惠(其中,在免稅的情況下,因增值稅抵扣鏈條斷裂,常常造成重復征稅的效果;零稅率原則上可以開具零稅率發票進而避免增值稅抵扣鏈條的斷裂)。而整體轉讓資產交易被視為自始不負有增值稅納稅義務,也即從根本上不構成增值稅應稅商品、服務或勞務的銷售/提供,在程序和內容上都不在增值稅評價和管理體系的范圍內。進一步地,在不征稅的規則下,整體資產轉讓無需履行類似免稅的備案程序,不開具增值稅發票,而在特定情況下,可以將轉讓方的進項結轉到受讓方進行抵扣,從而產生出了重大差異。
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在這里不得不指出的是,對于進項稅,在增值稅和營業稅并存的時候,增值稅進項轉出適用于非應稅項目的交易,也就是這里所說的不征稅項目。然而,不同于免稅項目基于稅收優惠導致的鏈條中斷,非應稅或者不征稅項目本身其實不觸發增值稅應稅效果,從而從理論上增值稅鏈條應該是跳過這一環節進行處理的。這也恰恰是整體資產轉讓的處理思路,即并不因為整體資產轉讓不征稅,而導致之前的進項稅必須要轉出。在未來進項留抵退稅持續發展的基礎上,即使進項稅沒有結轉給受讓方,預計的政策結果也應該是,免征增值稅的相應進項應當轉出,而不征增值稅,進項留抵仍然可以退稅處理。
國際上與我國整體資產轉讓相對應的概念是持續營業的轉讓(Transfer of Going Concern,下稱“TOGC”)。
縱觀幾個增值稅稅制較為成熟的國家,將整體資產轉讓從增值稅應稅范圍中排除或給予免稅處理的理由主要包括,首先,對于此類交易,基于其特殊性,并不屬于一般業務交易,本質上是重組交易,從而不在增值稅原本的征稅意圖中;其次,對重組提供稅收優惠是各國稅制設計的普遍情況,其目的在于促進特殊經濟活動,對直接改變資產和資源配置的交易提供稅負和征管上的雙重支持,能在一定程度上減少交易受讓人的現金流壓力,減少稅法對商業交易的抑制作用,一定程度上保持稅收中性;最后,如果這類交易要征收增值稅,必須進行大量的價值劃分工作,征收成本很高,如果予以不征稅處理,則會減輕交易的整體稅收行政負擔,同時使納稅人免于對包含的諸多附屬交易一一申報,保持稅法和征管的簡潔性。相較于將整體資產轉讓活動劃歸為免稅交易,不征待遇更能減輕企業重組活動的稅收實體和遵從負擔。??
03? 整體轉讓資產不征增值稅的原理
04? 域外整體資產轉讓觀察
為探討域外有關TOGC不征增值稅的有關制度設計,我們比較并綜合分析了新加坡、澳大利亞和英國的相關規則,并以總結歸納共性而非平行比較差異為目的,構建出域外TOGC的VAT處理相對全面的圖譜,以供鏡鑒。?
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注:
活躍營業測試:交易轉讓的營業(business或enterprise)必須是活躍的、正在經營的,且存在一定的頻率和規模。同時,必須具備全部或部分的特征保持自身的持續運營,這區別于資產的機械組合;
共識測試:資產交易的雙方必須有明確的共識,或以書面的形式明確載明交易的資產是一項持續的營業;
獨立運行測試:并不要求營業必須全部轉讓,只要部分轉讓的營業可以獨立運作,可供參考的因素包括一定程度的自治、獨立的管理結構、單獨的預算等;
相同用途測試:買方在資產交易后必須保持資產的目的和用途不發生變化,即需要保持營業基本性質的穩定;
持續生存測試:在交易發生后,買方不得立即終止或清算該營業;
納稅人身份測試:買賣雙方在交易前或交易時必須是登記的增值稅納稅人,并履行賬簿賬目保管和登載義務,記錄交易的資產和價值。同時,賣方需要向買方移交營業的會計賬簿(新加坡)。
有價轉讓:相關交易是有對價的,非無償交易,這也是構成應稅銷售(supply)的基本條件。
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結合前述對我國整體資產轉讓不征增值稅規定的梳理,以及對相關制度原理的分析,在域外觀察提供了英、澳、新三國相對完善鏡鑒的基礎上,關于我國整體資產轉讓不征增值稅制度的立法和實踐可作如下觀察:
首先,我國目前關于整體資產轉讓不征增值稅的規則在法律層級上偏低。如表格2所示,現行有效的專門規定均屬部門規范性文件。雖然這在我國稅法領域是普遍存在的現象,但更高位階的關于整體轉讓資產不屬于增值稅應稅交易的釋明規則的缺失仍是遺憾。這在稅法的宏觀層面關乎到法律對商業和經濟活動所能提供的指引性和確定性,也關乎此等不征稅機制的自我實現,即這種稅法規定能在多大程度上為商業和經濟流轉提供便利而非相反。
具體而言,我國目前關于增值稅的最高位階的專門立法仍是作為行政法規的《增值稅暫行條例》。除了第一條的概括性描述外,《增值稅暫行條例》并沒有專章或專款規定增值稅的征稅對象,自然也未專門列舉非應稅或釋明征稅范圍之外的交易。作為廣泛的稅收規則法律化行動的一部分,2019年11月,財政部、國家稅務總局發布《增值稅法(征求意見稿)》并公開征求意見。我們曾對此意見稿提出過全面系統的建議,并出于條款的釋明性且與現有規則相銜接的考慮,建議將整體資產轉讓交易在“應稅交易”章明確列為“非征稅交易”的一個子項(詳見《<中華人民共和國增值稅法(征求意見稿)>修改建議》)。盡管征求意見稿中所列“視為非應稅交易,不征收增值稅”的項目之(五)“國務院財政、稅務主管部門規定的其他情形”實質上為表格2的各項規范性文件保留了持續有效的空間,但在法律層面給予原則性釋明對于增值稅征稅對象體例的完善和整體資產轉讓不征稅的征管實踐仍有裨益。同時,也需要對此類交易進一步完善來銜接和合理化相應進項稅金的處理,畢竟如前所述,在整體資產轉讓的情況下,進項稅的處理和未來的留抵退稅銜接也是一個問題。
其次,我國整體資產轉讓的增值稅制度缺乏體系化且不完整。上述表格2所列四項規定中,關于整體資產轉讓增值稅制度的核心內容由13號公告和36號公告以并行增量的形式共
05? 國內整體資產轉讓的立法和實踐觀察
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同組成,55號公告和66號公告則從不同側面補充了該制度。盡管如此,即使不與前述所考察諸國的制度比較,這些規定也明顯過于簡單。在實體內容上,對標域外的TOGC交易,我國整體資產轉讓的增值稅不征稅制度所強調的資產與相關聯的債權、負債和勞動力“一并轉讓”的概念流于形式,沒有觸及其經濟本質——即這種轉讓應是一種持續中的活躍業務、經營活動的流轉,并基于此,增值稅的不征制度需要構建各種子標準(類似上述表格4所示各項測試)予以判斷。我國現有制度中對“整體性(totality)”的機械和形式化的理解,在很大程度上影響了我國整體資產轉讓增值稅不征制度經濟和規范目標的實現,并可能為企業利用此等特殊的增值稅機制進行稅收籌劃提供了空間。
第三,現有規則層面缺乏關于整體資產轉讓的實質判斷標準極易導致實踐中對相關規則的濫用和機械適用。實質判斷規則的缺失容易導致的一個極端是規則的濫用。例如,我國沒有圍繞整體資產轉讓建立“事前-事后-事中”的全鏈條監管體系,這意味著企業單純以享受不征增值稅待遇為目標進行資產重組也不會受到較多的監管限制;再如,我國相關規定沒有要求轉讓的標的必須是一項“活躍”的營業,對部分營業的轉讓也沒有要求必須能夠獨立運作,亦沒有要求在交易后必須保持原資產的用途等,因此,實踐中不少企業原本是資產轉讓,僅僅為了享受這一不征稅待遇,拼湊了一些看似相關聯的債權、債務和勞動力一并轉讓,事后再與員工解除勞動關系。也就是說,按照國外TOGC不征增值稅的規則不應享受不征待遇的交易,反而因為形式上得以滿足我國增值稅法下的各項要件,在我國得以享受不征待遇,造成橫向不公平。
實質判斷規則的缺失容易導致的另一個極端是對規則的機械適用。例如,13號公告和36號公告明確列舉了在整體資產轉讓中涉及的貨物、不動產和土地使用權轉讓不征稅[1],實踐中不少稅務機關據此認為整體資產轉讓中涉及的無形資產轉讓仍然需要繳納增值稅。再比如,征管實踐中不少稅務機關機械地認為,勞動力是整體資產轉讓不征稅規則適用的必要條件,而缺乏對于勞動力是否屬于持續的營業運行所必須的要素進行的審視。這反過來同樣影響了整體資產轉讓不征稅制度目標的實現。
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鑒于整體資產轉讓在商業實踐中具有相當的普遍性,其稅務處理是重組交易各方普遍關注的核心問題,在我國整體資產轉讓不征收增值稅制度現狀的基礎上,我們建議:
06? 我們的建議
(完)
- 立法層面,從重要性的角度而言,通過部門規章或規范性文件的方式,參照域外TOGC的“活躍營業測試”和“獨立運行測試”,構建我國對于是否構成整體資產轉讓的實質判斷標準;同時,參照企業所得稅法下并購重組特殊稅務處理的業務持續性原則和域外“相同用途測試”和“持續生存測試”,構建我國整體資產轉讓不征增值稅制度下對于業務持續性的標準和事后監管制度,以此為基礎逐步完善我國的整體資產轉讓(業務轉讓)相關的增值稅的制度。
- 從納稅人的角度,盡管現有規則缺乏體系且不充分,但這并不意味著企業在進行有關交易時可以過于簡單化理解有關規定或者低估相關稅務風險。在確保形式上和實質性符合整體資產轉讓增值稅不征稅規則要求的前提下,如何與其他稅種(例如,企業所得稅、土地增值稅等)的重組優惠制度相銜接也是需要考慮的問題。
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11月17日,最高人民法院舉行新聞發布會,發布了人民法院加強反壟斷和反不正當競爭司法有關情況和十大典型案例,其中,歸入了一起“不粘鍋”商業詆毀糾紛[1]。今天我們結合該案例及此前的相關案例一起來看看商業詆毀。
拉踩對手需謹慎
從最高法典型案例淺析商業詆毀
摘錄自微信公眾號“星瀚微法苑”
浙江蘇泊爾股份有限公司(以下簡稱“蘇泊爾”)訴浙江巴赫廚具有限公司(以下簡稱“巴赫”)、浙江中康廚具有限公司(以下簡稱“中康”)商業詆毀,蘇泊爾認為,巴赫在多個媒體平臺通過主持微博話題討論、召開新聞發布會等形式明示或暗示蘇泊爾公司生產、銷售的“X晶盾不銹鋼炒鍋”侵害其“蜂窩不粘鍋”專利權,損害蘇泊爾的商業信譽,構成商業詆毀。中康與巴赫在人員、業務、財務等方面交叉混同,應對被訴行為承擔連帶責任。蘇泊爾遂訴至法院,請求判令巴赫、中康停止侵害、消除影響、賠償經濟損失及合理費用。
一審法院認為,巴赫將未定論的狀態作為已定論的事實進行宣傳散布,宣稱蘇泊爾模仿其專利,超出了正當維權的范疇,構成商業詆毀。遂判令巴赫停止侵害、消除影響并賠償蘇泊爾經濟損失及合理支出共300萬元。蘇泊爾與巴赫均不服,提起上訴。浙江省高級人民法院二審判決維持關于判令巴赫消除影響、賠償損失的判項,并加判巴赫立即停止傳播、編造虛假信息或誤導性信息的行為(立即刪除相應平臺發布的內容)。二審判決生效后,巴赫推諉執行、消極執行,人民法院對其處以30萬元的罰款。歸入了一起“不粘鍋”商業詆毀糾紛[1]。今天我們結合該案例及此前的相關案例一起來看看商業詆毀。
案情簡介
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一、什么是商業詆毀?
《反不正當競爭法》第11條規定,“經營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導性信息,損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽”。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》第二十條規定,經營者傳播他人編造的虛假信息或者誤導性信息,損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽的,人民法院應當依照反不正當競爭法第十一條予以認定。
而此前公開征集意見的《禁止網絡不正當競爭行為規定(征求意見稿)》(以下簡稱“征求意見稿”)第11條末款補充,“前款所稱‘損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽’,是指使其他經營者的網絡流量、商業廣告收益、融資能力等顯著減少或者下降,以及交易機會、可預期商業收益、議價能力、品牌價值等潛在競爭力受到損害”。
即,商業詆毀是指經營者自己或利用他人,通過自行捏造、散布或散布他人編造的虛偽事實等不正當手段,對競爭對手的商業信譽、商品聲譽進行惡意的詆毀、貶低,以削弱其市場競爭力,并為自己謀取不正當利益的行為。
所謂捏造,既可以是無中生有,也可以是對事實的歪曲,同時,故意將未定論的事實作為已定論的事實進行宣傳散布,導致公眾產生誤解也屬于捏造、散布虛偽事實。在蘇泊爾訴巴赫商業詆毀案中,巴赫發布的信息明確指向蘇泊爾生產、銷售產品的行為侵害其專利權,但在信息發布前,并沒有任何司法裁判或行政裁決認定蘇泊爾構成對巴赫專利權的侵害。
在此前的TCL商業詆毀海信激光電視一案中,TCL向最高院申請再審稱,被訴侵權視頻采用藝術化的呈現表達方式,不存在虛假或誤導性信息,被訴侵權視頻屬于正常的產品推介行為,不存在損害競爭對手商譽的故意。最高院在裁定書中明確指出:被訴行為的片面性和不準確性,容易導致消費者對相關商品產生錯誤認識,進而影響消費者的決定,并對海信公司的商業信譽和商品聲譽產生負面影響,損害海信公司的利益。
案例分析
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一、如何認定存在競爭關系?
詆毀對象是否為競爭對手是構成商業詆毀的要件之一。根據北京知識產權法院于(2021)京73民終603號《民事判決書》,其中指出,反不正當競爭法的適用并未限制競爭關系的主體必須是同業競爭者或以直接、狹義的競爭關系為前提,只要具體行為損害了其他經營者包括用戶、交易機會等市場資源在內的競爭利益,損害了市場競爭秩序和消費者的相關利益,即應受到反不正當競爭法的調整。
值得注意的是,《征求意見稿》第12條進一步對雇傭網絡水軍假冒消費者實施惡意評價等間接詆毀行為予以明確禁止,也就是說,如果相關詆毀行為系受經營者指使而為,即便實際實施人與被詆毀者之間不具有競爭關系,背后指使的經營者也構成商業詆毀的不正當競爭。可見,目前司法實踐中對于競爭關系的認定亦趨向于采取更為廣義的解釋標準。對競爭關系的認定應從反不正當競爭的立法原意出發,以動態標準考慮相關的攻擊、詆毀行為是否屬于競爭手段,而不是僅限于主營內容、經營范圍相同或類似的經營者之間。
三、商業詆毀的行為方式
《征求意見稿》第12條規定,經營者不得實施下列行為,損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽:
(一)組織、指使他人以消費者名義對競爭對手的商品進行惡意評價;
(二)利用或者組織、指使他人通過網絡惡意散布虛假或者誤導性信息;
(三)利用網絡對競爭對手的商品作出虛假或者誤導性的風險提示、告客戶書、警告函、律師函或舉報信等;
(四)其他編造、傳播虛假或誤導性信息,損害競爭對手商業信譽、商品聲譽的行為。
自媒體、跟帖評論服務的提供者或使用者、網絡水軍等組織或個人,不得幫助其他經營者實施前款行為。
在蘇泊爾訴巴赫商業詆毀案中,巴赫在多個媒體平臺通過主持微博話題討論、召開新聞發布會等形式散布不實信息,涉案的商業詆毀行為傳播渠道涵蓋傳統媒體、微博、直播等網絡途徑。實踐中,商業詆毀的表現形式十分豐富,包括在各類社交網絡平臺中散布虛假信息、印制宣傳冊、召開發布會等方式在展現自身產品優勢同類產品進行詆毀,當然,也不乏一些企業通過濫發律師函、濫用訴訟等手段,損害有競爭關系的企業的商譽。
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為維護市場的良性競爭,商業詆毀行為一直是監管的重點。就企業合規角度而言,經營者應對監管趨勢予以重視。隨著互聯網在日常經營中的應用,在網絡上公開發文時,應做到言之有據,避免輕易對其他經營者進行負面評價。作為同業競爭者之間,對他人商品進行對比評論或者批評時應當本著誠實信用的原則,遵守法律和商業道德,客觀、真實、中立地進行評價,不能為了謀求一己私利,損害他人商譽,誤導公眾。
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[1] 浙江省高級人民法院(2021)浙民終250號
(完)
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一、員工持股計劃和股權激勵計劃有什么差異?
一般而言,上市公司的股權激勵主要包括股權激勵(限制性股票、股票期權)和員工持股計劃,但二者從激勵對象、管理模式、激勵定價等各個方面均存在明顯的區別。
實操過程中,若上市公司選擇員工持股計劃而非股權激勵計劃,容易被關注到是否存在規避授予價格和激勵對象相關要求,例如,近期選擇實施員工持股計劃的上市公司被監管部門關注問詢如下:
上市公司實施員工持股計劃若干實操問題解答
摘錄自微信公眾號“資本市場法律服務札記”
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值得探討的是,監管部門對上市公司選擇員工持股計劃是否存在刻意規避《上市公司股權激勵管理辦法》質疑的主要問題可能正是員工持股計劃和股權激勵計劃的主要差異點所在,參考市場上市公司披露的情況,二者主要差異包括:
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根據上表可見,相較于股權激勵計劃的嚴格指標條件限制,員工持股計劃從激勵對象的選擇、股份來源以及激勵定價、考核安排等方面可能更加靈活,因此,若涉及員工持股計劃對監事激勵、低價授予、不設置考核指標等等情形下,可能會被監管部門質疑是否存在變相利益輸送。
二、是否需要按照董事股份變動管理相關規定限制員工持股計劃減持?
鑒于員工持股計劃的激勵對象中可能包含公司董監高,那么員工持股計劃減持是否需要適用董監高股份變動相關規定?
根據《上市公司董事、監事和高級管理人員所持本公司股份及其變動管理規則》(以下簡稱“《規則》”),上市公司董事、監事和高級管理人員所持本公司股份,是指登記在其名下的所有本公司股份;同時,根據證監會有關部門負責人對《上市公司董事、監事和高級管理人員所持本公司股份及其變動管理規則》進行解釋說明:《規則》中的“持有”以是否登記在其名下為準,不包括間接持有或其他控制方式。
此外,滬深交易所均就《上市公司股東及董事、監事、高級管理人員減持股份實施細則》(以下簡稱“《減持細則》”)問題解答中回復:“員工在員工持股計劃中享有的股份權益,不與員工本人持有股份合并計算。但員工與員工持股計劃構成一致行動人的,其持股應當合并計算。”即若員工持股計劃與員工持股計劃參與董監高不構成一致行動人,則員工持股計劃后續在減持相應股份時并不與董監高直接持有的上市公司股份合并計算。
因此,結合上述《規則》以及《減持細則》相關要求,即使董監高通過員工持股計劃間接持有上市公司股份,但并未因此約束員工持股計劃的減持。、考核安排等方面可能更加靈活,因此,若涉及員工持股計劃對監事激勵、低價授予、不設置考核指標等等情形下,可能會被監管部門質疑是否存在變相利益輸送。
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經檢索市場案例,在2019年10月某電機股份有限公司更被明確問詢“是否需要按照董事股份變動管理相關規定對持股計劃進行股份鎖定和管理”,其回復中也援引了上述規則論證員工持股計劃不需要按照董事股份變動管理相關規定進行股份鎖定和管理。
此外,值得注意的是,如果董監高曾經做出公開承諾對其間接持股減持進行了限制,則相應其在員工持股計劃中權益的變動可能還需要受其承諾的約束。
三、實際控制人提供兜底承諾是否合規?
根據證監會發布的《關于上市公司實施員工持股計劃試點的指導意見》(以下簡稱“《指導意見》”),員工持股計劃基本原則包括“風險自擔原則”,即員工持股計劃參與人盈虧自負,風險自擔,與其他投資者權益平等。?
根據上述規則,我們理解,可能有兩種解讀:(1)上市公司不得為員工持股計劃參與人進行收益兜底,員工持股計劃參與人與其他投資者權益平等,但是股東自愿兜底補償系股東自愿補償行為,不受前述限制;(2)上市公司及其實際控制人均不得為員工持股計劃參與人盈虧兜底,各主體權益絕對平等。因此,尚需結合市場進一步分析。
近期,某鋼結構集團股份有限公司員工設立合伙企業定向受讓實際控制人持有股份,被交易所關注后上市公司補充回復系屬于《指導意見》規定的員工持股計劃其中,合伙企業受讓并持有上市公司股份所產生虧損由實際控制人予以兜底補償的具體補償方式,亦被交易所關注“進一步說明其兜底承諾的可執行性”。
同時,根據某光電股份有限公司2021年實際控制人權益變動披露,其減持原因之一系為公司2016年員工持股計劃兜底、公司2017年員工持股計劃出資墊款及補倉、2018年個人增持公司股票及兩次員工增持公司股票兜底等,但相應的員工持股計劃草案中并未明確披露該等兜底事項。
除此之外,被交易所關注問詢員工持股計劃是否符合“風險自擔原則”的市場案例中,不乏均從上市公司未設置兜底承諾事項等進行回復,未對控股股東、實際控制人對損失兜底補償等進行限制。
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綜上,我們理解,《指導意見》雖然明確了員工持股計劃參與人風險自擔,但可能側重系保障員工持股計劃參與人與其他中小股東的平等權益,上市公司不得為之兜底,股東兜底補償系股東個人行為,其兜底補償可能并不直接違反《指導意見》中的風險自擔原則。
四、員工持股計劃如何管理和分工?
根據中國證監會發布的《指導意見》以及部分市場上市公司常見的持股計劃草案公告,員工持股計劃擬處置股份及減持過程中,委托資管公司管理模式下,涉及的各機構權限劃分通常如下(參考某投資股份有限公司員工持股計劃草案):
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如上表所述,若后續員工持股計劃減持,需要履行哪些程序?
鑒于公司股票波動可能需要短期內決策,因此較多上市公司選擇將減持具體安排交由管理委員會,由管理委員會決策并對資管公司下達減持指令。且從員工持股計劃本身方案安排的角度,管理委員會職能之一即:“代表全體持有人監督員工持股計劃的日常管理”。
但需要注意的是,雖然方案中有該等約定,但該等方案系上市公司董事會、股東大會審議通過,在方案中沒有明確管理可以全權處理減持事項的情形下,就某個階段的減持安排,可能尚需提前由持有人會議決策授權或整體性一次授權管理委員會全權處理減持事項。
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經檢索市場上案例,部分上市公司員工持股計劃減持被關注時均回復由管理委員會審議通過減持議案,具體如下:
五、股價異常波動情形下減持披露
需要注意的是,若員工持股計劃持股比例未到特定大股東標準,其后續減持可能不涉及事先披露,但在股價異常波動情形下以及被關注問詢董監高減持情況下,董監高間接減持事項可能也需要相應披露。
例如,某投資股份有限公司在股價異常波動問詢及披露中未提及員工持股計劃減持事宜,被監管部門采取了出具警示函的監督管理措施,具體背景如下:
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“2022年3月23日,公司披露2018年員工持股計劃出售完畢暨終止的公告,上述員工持股計劃于3月22日、3月23日將3302.87萬股宋都股份股票全部賣出。根據公司3月27日公告,公司2018年員工持股計劃委員會于2022年3月8日決定出售員工持股計劃的股票。
2022年3月13日,上交所問詢函要求公司自查相關方的后續減持安排并于5個交易日內公告,公司于3月18日發布延期回復公告,直至3月27日發布部分回復公告。在3月14日至22日,公司股票連續7個交易日漲停,在股票交易異動期間,公司多次發布異常波動公告和風險提示公告,但均未提示員工持股計劃減持安排。公司信息披露存在不及時和重大遺漏的違規情形。”
根據上交所《上市公司股票交易異常波動公告》要求,上市公司股票交易出現(異常)波動的,上市公司應當自查核實并向其控股股東、實際控制人等相關方發函查證是否存在如下重大事項,包括:“……(四)其他股價敏感信息。是否出現其他可能對上市公司股價產生較大影響的重大事件。例如,上市公司董事、監事、高級管理人員、控股股東及其一致行動人、其他重要股東存在買賣公司股票的情況……”,即按照上述監管處罰觀點,員工持股計劃系“其他重要股東”,股價異常波動期間持股計劃減持情況亦系需要核查及披露事項。
因此,雖然根據交易所《減持細則》”)問題解答中回復,員工在員工持股計劃中享有的股份權益,不與員工本人持有股份合并計算。但在股價異常波動等情形下,員工持股計劃減持安排等情況可能需要進行披露。
(完)
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