娛法游理
vol. 17
愷英網絡法務部
2023年10月
Practical Research
實務研究
目錄
Contents
I
LEGISLATION
立法動向
1
INDUSTRY TRENDS
行業動向
4
游戲賬號解封及訴訟策略
10
網絡媒體對轉載的新聞內容，有核實義務嗎？
13
投資人如何篩選優質NFT平臺投資標的？
24
27
知識產權電子證據相關裁判規則五條
定金、違約金、損失賠償金，是否能同時主張？
33
Monthly Information
本月資訊
游戲運營公司封禁游戲玩家賬號行為性質的認定
20
數據資源入表：怎么入？
24
知識產權案件中，“維權支出”支持與否的裁判考量因素
32
II
corporate Governance
上市公司治理
corporate Compliance
企業合規
公司賬戶凍結問題梳理及合規建議？
38
總體國家安全觀視野下的企業商業秘密合規體系建設
42
上市公司的收購及股份權益變動信息披露規則概述（下）
49
立法動向/LEGISLATION
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1月22日，國務院總理李強日前簽署國務院令，公布修訂后的《國務院關于經營者集中申報標準的規定》，自公布之日起施行。修訂《國務院關于經營者集中申報標準的規定》，對現行的經營者集中申報標準進行調整，旨在進一步放寬市場準入門檻，降低經營者集中制度性交易成本，提升反壟斷監管執法效能，促進投資并購。
01
國務院發布《國務院關于經營者集中申報標準的規定》
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2024年1月11日，財政部公開《關于加強數據資產管理的指導意見》（以下簡稱“《指導意見》”），旨在深入貫徹落實中央層面關于構建數據基礎制度的決策部署。
《指導意見》強調堅持確保安全與合規利用相結合、堅持權利分置與賦能增值相結合、堅持分類分級與平等保護相結合、堅持有效市場與有為政府相結合、堅持創新方式與試點先行相結合的原則，提出包括構建“市場主導、政府引導、多方共建”的數據資產治理模式，推進數據資產全過程管理以及合規化、標準化、增值化等一系列總體目標，明確了依法合規管理數據資產、明晰數據資產權責關系、完善數據資產相關標準、加強數據資產使用管理、穩妥推動數據資產開發利用、健全數據資產價值評估體系、暢通數據資產收益分配機制、規范數據資產銷毀處置、強化數據資產過程監測、加強數據資產應急管理、完善數據資產信息披露和報告、嚴防數據資產價值應用風險等十二方面的主要任務。
02
財政部發布《關于加強數據資產管理的指導意見》
1
立法動向/LEGISLATION
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1月22日，國務院總理李強日前簽署國務院令，公布修訂后的《國務院關于經營者集中申報標準的規定》，自公布之日起施行。修訂《國務院關于經營者集中申報標準的規定》，對現行的經營者集中申報標準進行調整，旨在進一步放寬市場準入門檻，降低經營者集中制度性交易成本，提升反壟斷監管執法效能，促進投資并購。
01
國務院發布《國務院關于經營者集中申報標準的規定》
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2024年1月11日，財政部公開《關于加強數據資產管理的指導意見》（以下簡稱“《指導意見》”），旨在深入貫徹落實中央層面關于構建數據基礎制度的決策部署。
《指導意見》強調堅持確保安全與合規利用相結合、堅持權利分置與賦能增值相結合、堅持分類分級與平等保護相結合、堅持有效市場與有為政府相結合、堅持創新方式與試點先行相結合的原則，提出包括構建“市場主導、政府引導、多方共建”的數據資產治理模式，推進數據資產全過程管理以及合規化、標準化、增值化等一系列總體目標，明確了依法合規管理數據資產、明晰數據資產權責關系、完善數據資產相關標準、加強數據資產使用管理、穩妥推動數據資產開發利用、健全數據資產價值評估體系、暢通數據資產收益分配機制、規范數據資產銷毀處置、強化數據資產過程監測、加強數據資產應急管理、完善數據資產信息披露和報告、嚴防數據資產價值應用風險等十二方面的主要任務。
02
財政部發布《關于加強數據資產管理的指導意見》
1
立法動向/LEGISLATION
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2023年10月11日，全國信息安全標準化技術委員會秘書處發布《生成式人工智能服務安全基本要求（征求意見稿）》，征求意見截至10月25日。
《生成式人工智能服務安全基本要求（征求意見稿）》細化了生成式人工智能服務在安全方面的基本要求，包括語料安全、模型安全、安全措施、安全評估等，并明確提及生成式人工智能服務提供者在向相關主管部門提出生成式人工智能服務上線的備案申請前，應按照該文件中各項要求逐條進行安全性評估，并將評估結果以及證明材料在備案時提交。
03
信安標委發布《生成式人工智能服務 安全基本要求（征求意見稿）》
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2023年10月19日，上海數據交易所發布《數據交易安全合規指引》（以下簡稱“《指引》”）及《數據交易合規注意事項清單》（以下簡稱“《清單》”），以引導交易主體合規、安全地開展數據交易。其中，《指引》所提出的合規要求主要包括交易主體合規、數據安全管理體系完備、數據來源合法以及確認數據產品的可交易性。同時，《清單》對《指引》中的各項合規要求進行總結，并進一步明確各項合規要求應當具備何種證明材料，方便交易主體證明自身已落實數據安全合規要求。
04
上海數交所發布數據交易合規指引與合規注意事項清單
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9月28日，國家互聯網信息辦公室發布關于《規范和促進數據跨境流動規定（征求意見稿）》（以下簡稱“《規定》”）公開征求意見的通知，擬對數據跨境傳輸監管制度做出重要調整。《規定》的適時出臺，主要為應對數據出境安全評估申報周期長、企業與監管對數據出境必要性的理解偏差、安全評估申報門檻的適當性考慮等實務問題，并回應中央穩經濟、穩外資、穩外貿、保增長的政策指向。
05
國家網信辦發布《規范和促進數據跨境流動規定（征求意見稿）》
2
立法動向/LEGISLATION
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最高人民法院、最高人民檢察院、公安部9月25日聯合發布《關于依法懲治網絡暴力違法犯罪的指導意見》（下稱《意見》）。依照《意見》規定，檢察機關對嚴重危害社會秩序和國家利益的侮辱、誹謗犯罪行為，應當依法提起公訴，對損害社會公共利益的網絡暴力行為可以依法提起公益訴訟。
《意見》要求，準確適用法律，針對網絡暴力的不同行為方式，分別以誹謗罪、侮辱罪、侵犯公民個人信息罪、非法利用信息網絡罪、拒不履行信息網絡安全管理義務罪等定罪處罰。《意見》要求，對網絡暴力違法犯罪，應當體現從嚴懲治精神，要重點打擊惡意發起者、組織者、惡意推波助瀾者以及屢教不改者，并規定五種從重處罰情形。《意見》強調，根據刑法第二百四十六條第二款的規定，實施侮辱、誹謗犯罪，嚴重危害社會秩序和國家利益的，應當依法提起公訴。同時，《意見》還明確，網絡服務提供者對于所發現的網絡暴力信息不依法履行信息網絡安全管理義務，致使違法信息大量傳播或者有其他嚴重情節，損害社會公共利益的，人民檢察院可以依法向人民法院提起公益訴訟。《意見》還就落實協助取證、加強立案監督、強化銜接配合、促進綜合治理等作出明確規定。
06
三部門聯合發布《關于依法懲治網絡暴力違法犯罪的指導意見》
3
行業動態/INDUSTRY TRENDS
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近日，經過了一年多的長跑，微軟動用687億美元巨資收購動視暴雪的企劃終于塵埃落定。
這一企劃早在2022年1月首次提出，隨后受到了各國監管部門的審核。其中最堅定的反對者，是英國的反壟斷機構：競爭與市場管理局（CMA）。
2022年7月，CMA開啟了對微軟并購案長達大半年的調查，于今年4月宣布結論，阻止微軟進行收購，其原因主要涉及新興的云游戲行業。微軟一旦完成收購，便很可能憑借動視暴雪的游戲庫，在云游戲市場形成壟斷，使得其他公司的云游戲服務難以立足。
今年8月，微軟提交了一份修訂后的提案，以安撫監管機構。其中最重要的一點，是同意將歐洲以外的云游戲版權出售給法國的育碧，其中包括未來15年內發行的所有動視暴雪游戲。
CMA認為：“這將使育碧能夠在任何商業模式下提供動視的內容，包括通過多游戲訂閱服務。它還有助于云服務提供商使用非Windows操作系統（例如主機）游玩動視游戲，從而降本增效。”
在微軟與育碧締約后，CMA也對收購案做了進一步的評估，態度有所松動，隨后于今年9月表示，修訂后的協議足以使其暫時批準該交易。
10月13日，CMA在英國政府官網更新聲明，批準正式生效。
01
微軟宣布收購交易完成，動視暴雪成為其全資子公司
4
行業動態/INDUSTRY TRENDS
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10月11日，上海網信辦發布信息，某科技公司相關數據庫存在未授權訪問漏洞，部分數據被竊并傳輸到境外。上海市網信辦將相關情況通報涉事企業并要求立即核查整改，但該科技公司無視數據安全保護責任，未進行及時有效整改且擅自將涉事數據庫一刪了之，意圖逃避處罰。上海市網信辦依據《數據安全法》對該科技公司及公司直接責任人員予以行政處罰。
經調查核實，該科技公司主要從事為保險類企業提供互聯網通信服務。2022年10月，公司安裝配置了一臺Elasticsearch數據庫服務器，用于搜集多個應用系統的業務日志，并存儲了包含用戶姓名、身份證號碼、手機號在內的大量個人信息。該公司未建立健全全流程數據安全管理制度，未采取相應的技術措施和其他必要措施保障數據安全，因數據庫存在未授權訪問漏洞，造成部分數據泄漏被傳輸到境外IP。
同時企業私自刪除涉事數據庫逃避責任、沒有按照規定及時向網信部門報告，未有效履行數據安全保護義務。針對以上違法情況，上海市網信辦依據《數據安全法》第二十七條、第四十五條，對該科技公司作出責令改正，給予警告，并處人民幣8萬元罰款的行政處罰；對公司直接責任人員作出罰款人民幣1萬元的行政處罰。
02
數據泄漏被傳輸境外后擅自刪庫！某科技公司被上海市網信辦依法處罰
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近日，上海市嘉定區人民法院（以下簡稱嘉定區人民法院）審結了這樣一起以未成年人名義申請游戲充值退費的網絡服務合同糾紛案件。
2022年10月16日凌晨0點50分，以易先生實名認證的游戲賬戶成功注冊。在接下來的一個月內，該賬戶的用戶全程使用易先生的手機和支付寶賬戶在游戲內進行充值，充值次數超120筆，累計充值金額達11000余元，其中充值行為集中發生在凌晨1點至4點之間。
此外，該游戲賬戶曾兩次更換中文名，并在游戲內留言“其實我是農民”“家里種樹，搞養殖的”“有沒有想吃土ji的”“有老板有意向買么，有的話我建個v”等內容。
03
家長冒用未成年人身份退款，法院駁回上訴
5
行業動態/INDUSTRY TRENDS
易先生作為兒子（原告）的法定代理人，聲稱系自己5歲的兒子在未經監護人同意的情況下，使用父親的手機進入微信小程序，并使用父親的身份證號注冊實名認證賬戶后，使用指紋識別的方式在游戲內充值。易先生要求游戲公司溝通未果，遂向人民法院提起訴訟，請求人民法院判令涉案合同無效并由游戲公司返還全部充值金額。
游戲公司辯稱，根據游戲實名注冊、充值時間、賬號改名及留言內容等行為，均與5歲兒童的智力水平、文化程度不相符，游戲實為易先生本人在玩，并在享受過充值服務后惡意退費，請求駁回原告訴請。
嘉定區人民法院經審理認為，原告主張系爭游戲賬戶下所有充值行為均系未經父親易先生同意而進行的，并以此為依據提出本案訴請，原告對此應負有舉證責任。然，原告在庭審中明確其無法提供直接證據，其提供的游戲截圖等證據又不足以證明其上述主張。
同時，綜合系爭游戲賬戶的創建時間和方式、支付寶充值方式、充值次數和時間、角色名多次更換、平臺內留言、游戲參與程度等諸多細節來看，對原告父親易先生所稱的系爭游戲賬號注冊人、使用者、充值者僅為5歲的原告以及原告未經父親同意進行所有充值的主張難以采信。
綜上，原告訴請缺乏事實依據，判決駁回原告全部訴訟請求。案件目前已生效。
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近日，上海市消費者權益保護委員會點名蛋仔派對游戲防沉迷系統形同虛設，只要未成年人填寫家長的身份信息，就可以繞開防沉迷系統。針對網易游戲的回應，上海市消保委再次提出質疑。
最近，許多消費者向上海市消保委反映，自家孩子暑假中沉迷于《蛋仔派對》。不少消費者也反映蛋仔派對存在的問題非常多，如存在未成年人消費退款難、“快速游戲”“渠道服”等防沉迷漏洞、網絡乞討、求領養不良風氣等。同時，因該游戲擁有大量未成年人用戶，有不法分子在該平臺實施詐騙行為。
04
上海消保委三問網易游戲《蛋仔派對》防沉迷系統
6
行業動態/INDUSTRY TRENDS
接到消費者反映后，上海市消保委專門進行了消費體察。測試發現，游戲只需要輸入姓名+身份證號就能通過實名認證。也就是說只要未成年人拿到了長輩的身份信息，都可以繞開防沉迷系統暢玩游戲。
日前，網易游戲回復上海市消保委稱，未成年人只有在用自己的姓名和身份證號注冊的情況下，才會觸發防沉迷系統，在游戲時長、游戲登錄時段、充值金額方面受到限制。
上海市消保委連發三問提出質疑
一、網絡游戲造成未成年人沉迷和大額充值等問題已經引發社會高度關注。未成年人缺乏自制力，網易游戲在設計防沉迷系統時，是否考慮過未成年人會繞開該系統？
二、家長的姓名和身份證號在一個家庭中是非常容易獲取的信息，如果未成年人用家長的信息實名認證后，所有的約束都會失效，那么防沉迷系統不就成為擺設了嗎？
三、通常來說，消費者玩游戲的時間越長，游戲公司則獲利越多，從大概率說游戲公司在限制消費者游戲時長和充值額度上是沒有利益驅動的。國家相關部門為了保護未成年人的合法權益，在游戲防沉迷系統的規則制定方面，是否應該更科學、更講究實效？
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近日，新華社發表文章《電子競技——需要去了解》。文章指出，當昔日“洪水猛獸”逐漸“登堂入室”，即便是這個世界上最謹慎的人，也無法再對電子競技視而不見。
隨著杭州亞運會舉辦，電競將首次作為正式比賽項目亮相亞運會賽場。主流輿論場已經不再將電競當作“房間里的大象”而緘口不談，如今的電競需要“被看見”，值得“被了解”。
國際奧委會的態度也在近些年有所變化，2021年頒布的《奧林匹克2020+5議程》中提到“鼓勵虛擬運動的發展，并進一步與電子游戲社區互動”；2021年首次奧林匹克虛擬系列賽線上舉行；2023年首屆奧林匹克電競周線下舉辦、國際奧委會電子競技
05
新華社發文：《電子競技——需要去了解》
7
行業動態/INDUSTRY TRENDS
委員會成立。談及電競入奧前景，巴赫表示虛擬體育是國際奧委會的優先選擇。
隨著杭州亞運會舉辦，電競將首次作為正式比賽項目亮相亞運會賽場。主流輿論場已經不再將電競當作“房間里的大象”而緘口不談，如今的電競需要“被看見”，值得“被了解”。
國際奧委會的態度也在近些年有所變化，2021年頒布的《奧林匹克2020+5議程》中提到“鼓勵虛擬運動的發展，并進一步與電子游戲社區互動”；2021年首次奧林匹克虛擬系列賽線上舉行；2023年首屆奧林匹克電競周線下舉辦、國際奧委會電子競技委員會成立。談及電競入奧前景，巴赫表示虛擬體育是國際奧委會的優先選擇。
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9月25日，全國首例影視劇臺詞聲音權糾紛案在成都互聯網法庭開庭審理。據悉，該案是演員孫紅雷與兩家游戲公司間的糾紛。
因《西瓜攤主大戰買瓜人》游戲軟件中使用了孫紅雷參演的電視劇《征服》橋段中的臺詞聲音，其將游戲開發商和供應商成都睡神飛科技有限公司（簡稱成都睡神飛公司）、北京睡神飛科技有限公司（簡稱北京睡神飛公司）告上法庭。
庭上，雙方就是否侵權產生激烈爭辯。在經歷一個多小時的庭審后，法官宣布該案將擇期宣判。
“你這瓜保熟嗎？”在電視劇《征服》中，孫紅雷飾演角色劉華強。近年來，相關橋段發展為一個網絡熱梗“華強買瓜”，成為電視劇中的經典臺詞。
此次被告侵權的游戲軟件名為《西瓜攤主大戰買瓜人》，在網上小有名氣，在游戲3D畫面中，玩家扮演西瓜攤老板，憑借技能來抵擋買瓜人一眾小弟搗亂的過程。游戲一開始，便出現與電視劇《征服》雷同的一幕，“你這瓜保熟嗎？”游戲中的道具金瓜粒子、吸鐵石、生瓜蛋子等都在電視劇《征服》中出現過。
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“你這瓜保熟嗎？”孫紅雷起訴游戲軟件聲音侵權索賠50萬，一審將擇日宣判
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行業動態/INDUSTRY TRENDS
孫紅雷起訴認為，兩家公司未經其授權，以營利為目的開發、設計該款游戲，客觀上構成對其聲音權益的侵犯。另外，該款游戲中自己的人格元素被塑造成了在社會上打架、尋釁滋事的壞人形象，其人格尊嚴未被尊重，客觀上構成對其一般人格權的侵犯，因此請求判令兩家公司公開道歉并賠償經濟損失45萬元及精神損害撫慰金5萬元。
法院認為，本案的爭議焦點是：該游戲是否侵犯了孫紅雷的聲音權及一般人格權。庭審中，法院當庭播放電視劇《征服》片段以及游戲《西瓜攤主大戰買瓜人》中的對比視頻。紅星新聞記者在現場聽到，兩段視頻所用音頻相似度極高。
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10
實務研究
Practical Research
游戲賬號解封及訴訟策略
游戲賬號是網絡游戲用戶在游戲世界的電子ID，通過登錄賬號、密碼游戲用戶得以進入網絡游戲世界，接受游戲運營商提供的各種服務。當前大部分的游戲運營商都在其游戲用戶協議中規定，游戲玩家獲得的僅僅是游戲賬號的使用權，游戲運營商對游戲賬號的所有權，那游戲賬號的法律性質什么？
司法實踐中涉及游戲賬號的案件，游戲玩家要求解封游戲賬號的最終目的是游戲賬號中的涉及游戲的虛擬角色、裝備、道具、技能、游戲幣（表現為點券、金幣、鉆石等）、皮膚等，而非游戲賬號本身。因此，網絡游戲賬號與網絡游戲虛擬物品等本質具有一致性，但同時包含一些個人信息。
因此，根據《民法典》第一百二十七條：“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。”游戲賬號及游戲貨幣、游戲物品是伴隨著網絡游戲而產生的虛擬財產,可以進行交易并且形成了一定的市場規模，在交易中形成相對確定的價格，從而具有同現實生活中傳統財產一樣的價值和使用價值,合法取得的虛擬財產應當受到法律保護。
其次，關于玩家如何選擇要求游戲公司解封游戲賬號的訴訟路徑？根據《民法典》第一百八十六條規定：“因當事人一方的違約行為，損害對方人身權益、財產權益的，受損害方有權選擇請求其承擔違約責任或者侵權責任。”
司法實踐中，涉及游戲賬號解封案件涉及案由主要包括財產損害賠償糾紛、網絡侵權責任糾紛、網絡服務合同糾紛等。在游戲賬號解封案件中，不同案由或法律關系，決定了不同責任主體與責任范圍。
來源：公眾號“蘭迪游戲電競法”
一
訴訟程序方面
游戲玩家決定以司法手段進行維權時，應先檢索游戲用戶協議中的爭議解決條
款。如協議中約定爭議統一交由仲裁機構受理，則玩家只能向相應仲裁機構申請仲裁。
但是網絡消費仲裁協議作為爭議解決條款，是網絡消費合同的主要條款，屬于與當事人有重大利害關系的條款，如果在游戲運營商提供的格式條款中，游戲運營商沒有采取了合理方式提請當事人注意，那么該仲裁條款無效，玩家可以直接向法院提起訴訟。
實務研究
Practical Research
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二
訴訟實體方面
（一）游戲玩家作為原告的主體資格
游戲運營商在面對游戲玩家的維權請求時，一般會主張主體不適格抗辯，因此游戲玩家需要提供與游戲賬號后臺實名認證信息相同的身份信息、證明游戲玩家對被封禁游戲賬號擁有使用權的材料，比如充值記錄等。
（二）游戲運營商是否存在過錯
游戲玩家證明自己符合作為原告享有起訴資格后，游戲玩家可以從游戲運營商封禁游戲賬號是否具有過錯，是否有正當理由等角度，判斷游戲運營商封禁游戲賬號的合理性和合法性。
1.未經事先約定或告知，游戲開發商不得隨意封號
《網絡游戲服務格式化協議必備條款》第3.2條規定：“乙方在接受甲方服務時實施不正當行為的，甲方有權終止對乙方提供服務。該不正當行為的具體情形應當在本協議中有明確約定或屬于甲方事先明確告知的應被終止服務的禁止性行為，否則，甲方不得終止對乙方提供服務。”
玩家和游戲運營商之間為網絡游戲服務合同關系。玩家掌握虛擬游戲裝備的使用權，開發商向玩家提供游戲服務并通過售賣裝備、發布廣告等獲取收入及隱形利益，雙方權利義務應當對等一致。根據網絡游戲服務合同，玩家掌握的游戲裝備使用權作為網絡虛擬財產，具有一定價值，不應被隨意剝奪。即使根據網絡服務合同，游戲運營商有權在玩家實施不當行為時終止服務，也應明確約定或事先告知。
2.游戲運營商制定的格式條款不合理地限制玩家主要權利，處罰措施明顯過當
《民法典》第四百九十七條規定有下列情形之一的，該格式條款無效：“（二）提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權利；（三）提供格式條款一方排除對方主要權利。”
《網絡游戲服務格式化協議必備條款》第3.3條規定：“乙方提供虛假注冊身份信息，或實施違反本協議的行為，甲方有權中止對乙方提供全部或部分服務；甲方采取中止措施應當通知乙方并告知中止期間，中止期間應該是合理的，中止期間屆滿甲方應當及時恢復對乙方的服務。”
即使認為游戲運營商提前告知了封禁制度、玩家確實實施了違背《游戲用戶協議》的行為，過于違背公平原則以及不合理限制玩家權利的格式條款，也應被認定為無效。
同時游戲運營商也應設置合理的封停期限。游戲運營商即使要采取收回游戲虛擬物品或封停賬號的措施，期限也應當以填補損失和預防違約行為再次發生為限。
3.游戲運營方在雙方合同關系中具有強勢地位，應當承擔主要舉證責任及解釋說明義務
《網絡游戲服務格式化協議必備條款》第3.4條規定：“甲方根據本條約定中止或終止對乙方提供部分或全部服務的，甲方應負舉證責任。”
《民法典》第四百九十八條規定：“對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。”
游戲運營商和玩家應為平等的民事法律關系主體，但由于運營方掌握“封號”等“處罰措施”，并且為技術及經濟優勢地位方，應當對其處罰行為的合理性、正當性、必要性、違規與處罰的相稱性進行充分舉證和說明。作為格式條款的提供方，其封號制度也應以不利于運營商一方進行解釋。
4.游戲運營方未提供具體封禁原因、證據及申訴渠道
《網絡游戲暫行管理辦法》第二十三條第一款規定：“網絡游戲經營單位應當保障網絡游戲用戶的合法權益，并在提供服務網站的顯著位置公布糾紛處理方式。”第二十四條規定：“網絡游戲經營單位根據法律法規或者服務協議停止為網絡游戲用戶提供服務的，應當提前告知用戶并說明理由。”
根據上述規定，游戲運營商在封禁賬號時不僅要遵循實體條件，還應遵循程序上的通知說明義務及提供申訴渠道。如果系統按照事先編制好的程序對玩家的異常游戲行為進行審查，并自動作出封號處罰，游戲運營商應當提供相關的人工申訴及解封渠道。
（全文完）
實務研究
Practical Research
12
前言
隨著網絡科技的進步，尤其是移動端的迅速普及，當前各類社交媒體和新聞聚合平臺，成為移動時代新聞傳播的主要渠道之一。在新媒體的擴張與融合下，如何引導規范網絡新聞的有效傳播，把握言論自由與名譽權保護之間的平衡，成為司法審判中需要面臨的實踐問題。
本期分享的案例即是一起由于網絡轉載引發的名譽權糾紛，人民法院以轉載媒體對涉公眾人物的網絡傳言未盡到合理核實義務，認定其構成名譽侵權。該案獲評2022年上海法院百例精品案例。
實務研究
Practical Research
馬某某訴A網絡技術公司、B文化傳媒公司名譽權糾紛案
裁判要旨
13
網絡轉載主體需承擔與其性質、影響范圍相適應的注意義務。對轉載新聞內容的真實性未盡合理核實義務，侵害他人名譽權的，應當承擔民事責任。對轉載主體合理核實義務的判斷，應結合網絡傳播環境特征，綜合考慮主體類型、內容來源、可預見性、影響范圍等因素，并根據轉載主體的客觀行為及轉載內容侵害他人權益的明顯程度認定過錯。
網絡媒體對轉載的新聞內容，有核實義務嗎？
來源：公眾號“上海高院”
01 基本案情
2020年5月16日，A網絡技術公司運營的某新聞APP內某用戶發布一篇標題為“馬某某找前岳父要錢？疑因家暴而離婚，與小21歲前妻戀愛倆月閃婚”的
實務研究
Practical Research
02 裁判結果
14
網絡文章。文章糅合了影視明星馬某某與前妻吳某某感情糾紛、家庭瑣事、人品等各種傳聞，還附有三張網絡評論截圖，內容為：“馬某某人品不好，老是問岳父拿錢的，吳是我媽媽同事的女兒”“我之前看八卦說好像也是說馬開的車都是岳父的”“之前傳過馬某某家暴吳某某的啊”。
6月3日，馬某某委托律師向A網絡技術公司發函，提出該公司運營的某新聞APP收錄了某用戶的網絡鏈接，內容系憑空捏造，惡意詆毀馬某某的正常工作和生活，嚴重背離事實真相，已經構成誹謗和名譽侵權，要求刪除相關信息并消除影響。
6月10日，網站對上述發布資源進行了“全站下線工具下線”操作。某用戶的注冊信息顯示，媒體機關代碼證主體為B文化傳媒公司。
馬某某向法院提出訴訟請求：
1. 判令A、B兩公司分別在“鳳凰新聞”網站首頁刊登道歉信（道歉時長不少于90天）公開向馬某某賠禮道歉，以消除影響、恢復名譽；
2. 判令B公司賠償馬某某精神損害撫慰金200,000元、律師費5,000元、公證費3,000元，A公司對上述賠償承擔連帶責任。
訴訟中，馬某某前妻吳某某、前岳父均作出聲明，譴責上述虛假報道。
B文化傳媒公司則辯稱，其發布的文章只是對網絡流傳內容的匯集，且其對爭議內容表示懷疑，文章并未引起廣泛的反響，故不具有主觀過錯，也未造成損害后果。
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03 裁判思路
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04 案例評析
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一、網絡轉載媒體對轉載新聞內容，負有合理核實義務
真實是傳播新聞的第一要義。新聞真實不僅是一種職業規范和道德準則，也是一種眾所公認的媒體注意義務標準。世界各國在相關法律和國際公約中，均強調媒體對新聞報道的核實責任。
實施新聞報道的主體，包括媒體自身、媒體從業人員、新聞信息提供者和其他利用媒體實施新聞報道的民事主體。網絡經營者、網絡服務提供者、網絡寫手等，亦為當前新媒體形式下的行為人主體。
我國《民法典》第1025條首次明確：行為人實施新聞報道，有“捏造、歪曲事實”“對他人提供的嚴重失實內容未盡到合理核實義務”“使用侮辱性言辭等貶損他人名譽”等情形之一，影響他人名譽的，應當承擔民事責任。相比獨立采訪、發稿的原創媒體，在移動互聯網時代，大量轉載信息已成為網絡新聞主要的傳播業態，但作為轉載媒體，仍需遵循新聞報道的客觀性與社會責任。
2014年1月起施行并經修正的《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》，即對網絡用戶或者網絡服務提供者轉載網絡信息行為的過錯認定作出規定，明確了網絡轉載主體，也需要承擔與其性質、影響范圍相適應的注意義務。
本案中，B文化傳媒公司作為網絡新聞轉載媒體，其亦須核實所轉載內容的真實性，與原創者同樣負有對新聞事實的核實義務，并不因其轉載行為而免于或必然減輕對內容真實的注意義務。其關于網上已有在先傳聞存在、涉案文章只是對網絡流傳內容匯集的辯稱意見，實際上排除和降低了自身的注意義務和核實標準，故不構成一項己方無過錯的有效抗辯。
二、對網絡轉載媒體的過錯認定，應結合網絡環境特征
與傳統媒體相比，移動網絡的傳播主體更加多元，信息傳播即時性更強，言論自由度更高。在傳播形態上，通過社交媒體和新聞聚合平臺的轉載而進行二次傳播的特征明顯。針對這些特征，司法實踐中，需要根據轉載主體的類型、影響范圍來判斷其注意義務；應當結合注意義務、轉載信息侵權的明顯程度以及轉載者的客觀行為判斷其過錯程度。
具體而言，根據《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第7條，認定網絡用戶或者網絡服務提供者轉載網絡信息行為的過錯及其程度，應當綜合以下因素：
一是轉載主體所承擔的與其性質、影響范圍相適應的注意義務；
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二是所轉載信息侵害他人人身權益的明顯程度；
三是對所轉載信息是否作出實質性修改，是否添加或者修改文章標題，導致其與內容嚴重不符以及誤導公眾的可能性。
而就如何認定行為人是否盡到“合理核實義務”，《民法典》第1026條規定了六項考慮因素：一是內容來源的可信度；二是對明顯可能引發爭議的內容是否進行了必要的調查；三是內容的時限性；四是內容與公序良俗的關聯性；五是受害人名譽受貶損的可能性；六是核實能力和核實成本。
本案中，B文化傳媒公司作為一家專業的傳媒公司，因其自身的專業性質、能力和影響范圍，對于轉載網絡新聞的真實性負有較一般自媒體更高的核實義務。但從其發布文章所涉內容，來源于網絡傳言及基于傳言的主觀性揣測，可信度不高。同時，轉載信息涉及對馬某某人品的負面評價，應可預見將致公眾人物名譽受損的可能性，但其對此亦未盡謹慎、注意義務。
B文化傳媒公司雖辯稱涉案文章對爭議內容表示懷疑、不具有侵犯名譽權的主觀過錯，但結合網絡語言環境分析，文章標題及圖文內容，主題指向明確，所采用的設問手法、求證措辭，并非是真實疑問，而是此類網絡娛樂新聞吸引受眾的慣用手法，起到的是欲揚先抑、明知故問的反諷效果。因此，B文化傳媒公司主觀上存在放任負面評論、侵害他人名譽權的過失成立。
三、網絡轉載侵犯名譽權應準確把握法律的社會導向
互聯網的快速發展，在豐富人民群眾物質文化生活的同時，也帶來了一系列的社會和法律問題。移動時代的網絡傳播，更因其即時、海量、低門檻和無限次的特點，大大增加了侵害名譽權等精神性人格權的現實風險，而且損害后果通常具有易擴散性和不可逆性。近年來，此類案件不斷涌現，亟需切實運用司法裁判予以規制引導。
司法實踐中，首先應注意區別人格權請求權與侵權損害賠償請求權。如《民法典》第1028條規定：“民事主體有證據證明報刊、網絡等媒體報道的內容失實，侵害其名譽權的，有權請求該媒體及時采取更正或者刪除等必要措施。”
因此，即使對名譽權的妨害尚未造成實際損害后果，請求權人也可以要求行使更正權、刪除權。這凸顯了人格權作為絕對請求權與侵權損害賠償請求權的區別，目的即在于把對受害人名譽權的侵害降至最低限度，體現互聯網時代人格權救濟的即時性需求。
其次，應合理運用舉證責任分配規則。名譽權侵權案件中，權利方在證明媒體報道內容失實時，未必完全證明具體真實的情況究竟如何，只要其提出相應的證據，足以引起對媒體報道基本內容真實性的懷疑，即可認為履行了舉
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證責任。從強化報道人真實性審核義務、保護被報道對象權利的角度，可以將舉證責任轉移給媒體承擔，由報道的媒體證明其具備合理可信賴為事實的消息來源。
再次，應明確樹立激濁揚清、凈化生態的價值取向。當前，網絡空間仍存在有害信息滋生、傳播的土壤。網絡媒體轉載娛樂信息跟風炒作，“震驚體”“疑問式”等標題黨嘩眾取寵，擾亂網絡秩序，傳播錯誤導向。對此，司法審判要正視人格權益保護的緊迫性，依法予以嚴肅規制。
如本案中，若以轉載過往傳聞而降低核實標準，轉載就淪為法外之地，此類網絡暴力、謠言即無成本和法律責任；若以正常語境對疑問式的表述進行理解，即會偏離發布者的真實行為意圖；若僅僅以評論量、點贊量證明轉載內容的傳播度，則可能會忽視平臺影響力和公眾號推送所造成的名譽侵害后果。因此，對此類案件的審理，明確司法的價值取向應當作為指引裁判的重要原則。
05 法條鏈接
一、《中華人民共和國民法典》
第一千零二十五條 行為人為公共利益實施新聞報道、輿論監督等行為，影響他人名譽的，不承擔民事責任，但是有下列情形之一的除外：
（一）捏造、歪曲事實；
（二）對他人提供的嚴重失實內容未盡到合理核實義務；
（三）使用侮辱性言辭等貶損他人名譽。
第一千零二十六條 認定行為人是否盡到前條第二項規定的合理核實義務，應當考慮下列因素：
（一）內容來源的可信度；
（二）對明顯可能引發爭議的內容是否進行了必要的調查；
（三）內容的時限性；
（四）內容與公序良俗的關聯性；
（五）受害人名譽受貶損的可能性；
（六）核實能力和核實成本。
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第一千零二十八條 民事主體有證據證明報刊、網絡等媒體報道的內容失實，侵害其名譽權的，有權請求該媒體及時采取更正或者刪除等必要措施。
二、《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》
第十條 人民法院認定網絡用戶或者網絡服務提供者轉載網絡信息行為的過錯及其程度，應當綜合以下因素：
（一）轉載主體所承擔的與其性質、影響范圍相適應的注意義務；
（二）所轉載信息侵害他人人身權益的明顯程度；
（三）對所轉載信息是否作出實質性修改，是否添加或者修改文章標題，導致其與內容嚴重不符以及誤導公眾的可能性。
（全文完）
游戲運營公司封禁游戲玩家賬號行為性質的認定
來源：公眾號“諾誠游戲法”
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裁判要旨
網絡游戲玩家按照網絡服務提供商設定的程序，在瀏覽完畢各項服務條款后點擊注冊，雙方之間即締結形成網絡服務合同法律關系。《服務條款》、《用戶協議》、《用戶守則》等內容雖作為單方擬制的格式內容，但如不存在法律法規規定的無效情形，游戲玩家應當予以遵守。如果游戲玩家嚴重違反服務協議約定，破壞其他玩家游戲體驗和整體游戲生態，網絡服務提供商作為網絡游戲環境的管理者和維護者，采取封停等合理措施的，其行為不存在過錯，不構成對游戲玩家的侵權。
一
基本案情
原告王某向淄博市博山區人民法院起訴稱：被告是某網絡游戲的運營公司，原告為該游戲的注冊玩家，注冊多個游戲賬號，參與游戲，接受被告公司網絡服務。2021年11月被告以“使用第三方程序被封停”（最早提示為“數據異常”）為由將原告19個游戲賬戶封停，原告自被封停起，多次通過線上、線下客服進行申訴未果。被告的持續封禁行為損害了原告的合法權益，請求：1.判令被告賠償原告游戲賬戶充值46296元，賠償原告被封游戲賬號內虛擬財產價值38652.3元；2.判令被告賠償封號期間原告收入減少損失110000元；3.判令被告在游戲官網及官方論壇發布誤封原告賬號的聲明并道歉。
被告某科技公司辯稱：原告在被告游戲中注冊大量的游戲賬戶，并出售賬號和虛擬財產進行獲利，該行為嚴重違反了雙方簽訂的用戶協議。根據《用戶協議》的規定，原告不能注冊超過6個賬號，即同一IP地址登錄同一游戲的角色或賬號多于6個，原告的行為違反了用戶協議多條規定，嚴重破壞了被告游戲產品的生態，被告對其作出封停賬號的懲罰是符合用戶協議約定的，不存在侵權行為。
二
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淄博市博山區人民法院經審理查明：原告系某網絡游戲的注冊玩家，被告系該網絡游戲的運營公司。原告在注冊登錄游戲賬號前會先閱讀并同意《服務條款》、《用戶協議》、《玩家守則》等協議。《用戶注冊協議書》中載明“用戶在接受網絡服務時實施不正當行為的，網絡公司有權終止對用戶提供服務。該不當行為的具體情形應當在本協議中明確約定或屬于網絡事先明確告知的應被終止服務的禁止性行為，否則網絡不得終止對用戶提供服務”。《用戶協議》中載明：“為維護游戲公平，任何用戶不得以同時登錄多個游戲賬號等非正常方式獲取游戲中的虛擬物品（包括但不限于虛擬貨幣），以下方式視為以非正常方式獲取游戲中的虛擬物品：……任何用戶用同一物理地址登錄同一游戲的角色/賬號多于6個（含6個）……”
原告在被告注冊的游戲賬戶有19個，存在以非正常方式獲取游戲虛擬道具，也存在將所得的虛擬貨幣和道具向其他玩家銷售的行為。2021年11月，被告將原告在網絡游戲中注冊的19個游戲賬號（通行證賬號）封停。
裁判結果
淄博市博山區人民法院一審判決：駁回原告王某的訴訟請求。宣判后，王某不服一審判決，向山東省淄博市中級人民法院提出上訴。后王某申請撤回上訴，山東省淄博市中級人民法院二審裁定準許王某撤回上訴，一審判決自二審裁定書送達之日起發生法律效力。
三
案例解讀
近年來，隨著網絡游戲的迅猛發展，游戲玩家的數量也在迅速增長，由此帶來的游戲玩家與網絡服務提供商即游戲運營公司之間的矛盾沖突頻發，沖突種類也呈多樣化。本案所涉糾紛即由游戲運營公司封禁玩家賬號所引發。對此情形，實踐中游戲玩家多以侵權之訴或違約之訴提起訴訟。
網絡服務協議作為電子合同種類之一，其成立、生效要符合《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）合同編通則部分相關規定，其中《民法典》第四百六十九條、第四百九十一條更是對電子合同的訂立規則進行了完善。本案中，游戲玩家與游戲運營公司即網絡服務提供商之間即是以電子數據交換方式建立合同關系，網絡游戲玩家按照網絡服務提供商設定的程序，在瀏覽完畢各項服務條款后點擊注
四
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冊，雙方之間即締結形成網絡服務合同法律關系，任何一方均應受該網絡服務合同的約束。現實中，網絡服務協議通常由游戲運營公司即網絡服務提供商預先擬定，未與游戲玩家進行協商。游戲玩家只有對格式化的服務協議全盤接受，方可獲得注冊資格，因此，游戲玩家在賬號被封時往往以協議條款無效為由，要求游戲運營公司即網絡服務提供商承擔責任。對此則應當從格式條款的合法性及合理性兩方面進行審查。
從合法性方面分析。以本案為例，《用戶注冊協議書》中明確約定：“用戶在接受網絡服務時實施不正當行為的，網絡公司有權終止對用戶提供服務。該不當行為的具體情形應當在本協議中明確約定或屬于巨人網絡事先明確告知的應被終止服務的禁止性行為，否則巨人網絡不得終止對用戶提供服務”，《用戶協議》中載明：“為維護游戲公平，任何用戶不得以同時登錄多個游戲賬號等非正常方式獲取游戲中的虛擬物品（包括但不限于虛擬貨幣），以下方式視為以非正常方式獲取游戲中的虛擬物品：……任何用戶用同一物理地址登錄同一游戲的角色/賬號多于6個（含6個）……”從內容上看，該約定在授權游戲運營公司即網絡服務提供商終止提供服務的同時，也對游戲運營公司即網絡服務提供商隨意修改游戲規則、封禁游戲玩家賬號的行為進行了限制，即不當行為的認定應當“在本協議中明確約定或屬于網絡事先明確告知的應被終止服務的禁止性行為，否則網絡不得終止對用戶提供服務”，因此，該約定條款并無明顯免除己方責任、加重玩家責任或排除玩家主要權利等無效情形，該協議合法有效，可以作為案件審理的依據。
從合理性方面分析。網絡游戲平臺是一個由全體游戲用戶共同參與的虛擬世界，被告作為網絡服務提供商是這個網絡環境的管理者和維護者，其為了提供公平、綠色、穩定的游戲運營環境和全體游戲玩家的公共利益，有權事先制定規則并實施懲戒措施。本案中原告作為游戲玩家，超額注冊游戲賬戶，以非正常方式獲取游戲虛擬道具，并將所得的虛擬貨幣和道具向其他玩家銷售，該行為已嚴重違反服務協議約定，破壞其他玩家游戲體驗和整體游戲生態，在此情形下被告按照合同約定采取封停等合理措施的行為不存在過錯，不構成對游戲玩家合法權益的侵害。
綜上所述，在游戲玩家接受網絡服務提供商提供的網絡服務協議而該協議合法有效的情況下，網絡服務提供商根據協議約定內容對超額注冊游戲賬戶的游戲玩家采取封停其游戲賬號的行為，系網絡服務提供商根據協議采取的合理措施，其本身不僅符合合同約定，亦符合公共利益需要，依法應當予以維護。此時游戲玩家起訴網絡服務提供商要求認定其封停行為侵害其合法權益并要求賠償損失的，依法不應予以支持。
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相關法條
《中華人民共和國民法典》第四百六十九條 當事人訂立合同，可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。
書面形式是合同書、信件、電報、電傳、傳真等可以有形地表現所載內容的形式。
以電子數據交換、電子郵件等方式能夠有形地表現所載內容，并可以隨時調取查用的數據電文，視為書面形式。
《中華人民共和國民法典》第四百九十一條 當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同要求簽訂確認書的，簽訂確認書時合同成立。
當事人一方通過互聯網等信息網絡發布的商品或者服務信息符合要約條件的，對方選擇該商品或者服務并提交訂單成功時合同成立，但是當事人另有約定的除外。
《中華人民共和國民法典》第四百九十七條 有下列情形之一的，該格式條款無效：
（一）具有本法第一編第六章第三節和本法第五百零六條規定的無效情形；
（二）提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權利；
（三）提供格式條款一方排除對方主要權利。
《中華人民共和國民法典》第一千一百六十五條 行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任。
依照法律規定推定行為人有過錯，其不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。
（全文完）
五
數據資源入表：怎么入？
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引言
2022年12月2日，中共中央、國務院印發《關于構建數據基礎制度更好發揮數據要素作用的意見》（以下簡稱“《數據二十條》”），指出要充分發揮海量數據規模和豐富應用場景優勢，同時明確提出探索數據資產入表新模式。2023年8月1日，財政部印發《企業數據資源相關會計處理暫行規定》（以下簡稱“《會計處理暫行規定》”），并將于2024年1月1日正式施行。《會計處理暫行規定》是貫徹落實黨中央、國務院關于發展數字經濟決策部署的具體舉措，這一舉措邁出了從數據資源到數據資產的關鍵一步，有利于盤活數據資源價值，提升企業數據資產意識，增強企業對數據進行深度開發利用的動力，進而有效激發數據交易市場的活躍性。
數據資源入表意味著企業可以將數據資源確認為企業資產負債表中“資產”一項，對于擁有豐富數據資源的企業有望在財務報表中體現其真實價值和業務貢獻，進而提升企業財務報表質量。與此同時，數據資源入表在盤活數據資源價值的同時，也有利于展示企業的數字競爭優勢，為企業依據數據資源開展投融資等業務提供依據。
本文將對《會計處理暫行規定》的主要內容、數據資源入表的現實挑戰等進行介紹和解讀，以期為企業在數據資源治理和實現數據資源資產化過程中可能遇到的問題提供應對之策。
來源：公眾號“金杜研究院”
01
《會計處理暫行規定》的主要內容
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1. 適用范圍
《會計處理暫行規定》對兩類數據資源進行了規范，分別是企業按照企業會計準則相關規定確認為無形資產或存貨等資產類別的數據資源，以及企業合法擁有或控制的、預期會給企業帶來經濟利益的、但由于不滿足企業會計準
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則相關資產確認條件而未確認為資產的數據資源。
《會計處理暫行規定》并未對“數據資源”的定義進行明確，而是根據數據資源是否符合《企業會計準則——基本準則》（以下簡稱“《會計基本準則》”）中資產的確認條件將其區分為符合資產確認條件的“入表”的數據資源和不滿足資產確認條件的“不入表”的數據資源。事實上，《會計處理暫行規定》僅是對現行企業會計準則的細化規范，其在會計確認計量方面與現行無形資產、存貨、收入等相關準則是一致的。根據《會計基本準則》，資產是指企業過去的交易或者事項形成的、由企業擁有或者控制的、預期會給企業帶來經濟利益的資源。進一步地，數據資源只有在同時滿足以下條件時，才能夠被確認為資產進而存在入表的可能性：（一）與該資源有關的經濟利益很可能流入企業；（二）該資源的成本或者價值能夠可靠地計量。
結合《會計基本準則》對資產的定義，由企業擁有或者控制，是指企業享有某項資源的所有權，或者雖然不享有某項資源的所有權，但該資源能被企業所控制。因此，如果相關數據資源能夠被確認為資產，該等數據資源至少應當由企業擁有或控制。由于數據的特殊性，目前為止針對數據權屬的問題尚未形成清晰的解決方案。《數據二十條》提出的“建立數據資源持有權、數據加工使用權、數據產品經營權等分置的產權運行機制”（以下簡稱“三權分置機制”）在一定程度上為數據資源確認為資產厘清了方向。例如，對于企業通過外購等方式取得的數據資源，即使企業不擁有所有權，但是在遵守相關法律法規的前提下，企業依然可以享有數據資源持有權、數據加工使用權以及對該等合法擁有或控制的數據資源進行開發形成的衍生數據或數據產品的合法權利。在滿足其他資產確認條件的前提下，該等數據資源便可以按照相關會計處理規定“入表”。
2. 數據資源會計處理適用的準則
《會計處理暫行規定》明確規定企業應當按照企業會計準則相關規定，根據數據資源的持有目的、形成方式、業務模式，以及與數據資源有關的經濟利益的預期消耗方式等，對數據資源相關交易和事項進行會計確認、計量和報告。在此基礎上，《會計處理暫行規定》將“入表”的數據資源進一步區分為“企業使用的數據資源”和“企業日常活動中持有、最終目的用于出售的數據資源”兩類，并分別規定了兩類數據資源適用的會計處理準則。對于企業使用的
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數據資源，企業應當按照《企業會計準則第6號——無形資產》及應用指南（以下簡稱“《無形資產準則》”）進行相關會計處理，而對于企業日常活動中持有、最終目的用于出售的數據資源，企業則應當按照《企業會計準則第1號——存貨》及應用指南（以下簡稱“《存貨準則》”）進行相關會計處理。
值得注意的是，《企業數據資源相關會計處理暫行規定（征求意見稿）》中對第一類數據資源的表述是“企業內部使用的數據資源”，正式發布的《會計處理暫行規定》則將其修改為“企業使用的數據資源”。從文字變化來看，納入《無形資產準則》處理范圍的數據資源不僅包括企業內部使用的數據資源，同時還包括企業利用數據資源對客戶提供服務。關于利用數據資源對客戶提供服務的具體情形，實踐中通常體現為企業將其持有的數據資源授權給客戶使用。該等情形下的數據資源與被確認為存貨的“企業日常活動中持有、最終目的用于出售的數據資源”存在明顯區別。
具體而言，根據《無形資產準則》，無形資產是指企業擁有或者控制的沒有實物形態的可辨認非貨幣性資產，而根據《存貨準則》，存貨是指企業在日常活動中持有以備出售的產成品或商品、處在生產過程中的在產品、在生產過程或提供勞務過程中耗用的材料和物料等。由此可以看出，相比于確認為無形資產的數據資源，確認為存貨的數據資源企業持有的最終目的是對外進行銷售，實踐中企業通常是以交付數據產品的形式進行交易，且該等數據產品一般為高度定制化的數據產品，是由企業根據客戶的特定場景需求對數據資源進行加工生產所形成。而對于并非以交易為最終目的數據資源，例如常見的標準化數據產品，由于其無需根據客戶需求進行定制化開發，企業一般不會賣斷銷售，因此通常僅是向客戶提供該等數據產品的使用授權。
總而言之，在數據資源確認入表后，企業應當根據企業會計準則相關規定，結合數據資源的持有目的、形成方式、業務模式，以及與數據資源有關的經濟利益的預期消耗方式等，對數據資源類型進行合理確認。對此，《會計處理暫行規定》進一步明確，企業在持有確認為無形資產的數據資源期間，利用數據資源對客戶提供服務的，應當按照《無形資產準則》等規定，將無形資產的攤銷金額計入當期損益或相關資產成本；同時，企業應當按照《企業會計準則第14號——收入》（以下簡稱“《收入準則》”）等規定確認相關收入。而企業出售確認為存貨的數據資源，則應當按照《存貨準則》將其成本結轉為當期損益；同時，企業應當按照《收入準則》等規定確認相關收入。
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3. 數據資源的列示和披露要求
根據《會計處理暫行規定》，企業在編制資產負債表時，應當根據重要性原則并結合本企業的實際情況，分別在“存貨”、“無形資產”、“開發支出”項目下增設“數據資源”項目。此外，企業還應當按照相關企業會計準則及《會計處理暫行規定》等，在會計報表附注中對數據資源相關會計信息進行披露，對數據資源進行評估且評估結果對企業財務報表具有重要影響的，應當披露評估依據的信息來源，評估結論成立的假設前提和限制條件，評估方法的選擇，各重要參數的來源、分析、比較與測算過程等信息。
與此同時，企業可以根據實際情況，自愿披露數據資源（含未作為無形資產或存貨確認的數據資源）的相關信息，例如：數據資源的應用場景或業務模式、對企業創造價值的影響方式，與數據資源應用場景相關的宏觀經濟和行業領域前景等；用于形成相關數據資源的原始數據的類型、規模、來源、權屬、質量等信息；數據資源的應用情況，包括數據資源相關產品或服務等的運營應用、作價出資、流通交易、服務計費方式等情況；數據資源轉讓、許可或應用所涉及的地域限制、領域限制及法律法規限制等權利限制。
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02
數據資源入表的現實挑戰
1. 數據合規
如前所述，對于可以被確認為企業資產的數據資源首先需要滿足“由企業擁有或控制”的前提條件，雖然《數據二十條》提出的三權分置機制為解決數據權屬問題提供了初步路徑，但企業在實際經營過程中依然需要重點關注數據合規方面的問題，為數據資源入表掃清源頭上的障礙，特別是針對數據來源、數據處理、數據管理、相關業務運營等全鏈條，均應當充分考慮合規事宜。
（1）數據來源合規
企業數據資源的取得方式因業務場景的不同有多種，例如自行生產、公開數據采集、授權使用等。對于除自行生產之外的其他數據資源，企業應當確保數據資源的取得不違反相關法律法規的強制性規定，不侵犯任何第三方的合
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法權利。例如，對于企業通過數據爬蟲方式獲取的公開數據，企業應當關注數據爬蟲行為本身是否符合法律法規要求；又例如，企業通過APP、傳感器等方式自行采集個人數據時，應當確保取得相關數據主體的授權；對于從其他數據提供方處購買相關數據的情形，企業同樣應當關注所購買的數據是否具有合法的來源，必要時可以要求數據提供方作出相關陳述保證，保證其提供給企業的數據已取得了所有相關數據主體的合法授權，不侵犯任何相關數據主體的合法權利等。
（2）數據處理合規
數據處理合規要求企業對數據的收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開等均符合相關法律法規的要求。例如，當企業的數據資源中包含個人信息時，企業處理個人信息應當遵循合法、正當、必要和誠信原則；應當具有明確、合理的目的；應當遵循公開、透明原則等。對于敏感個人信息，應當遵守相關法律法規關于敏感個人信息的特殊規定。又例如，當企業的數據資源中包含重要數據時，由于重要數據一旦被泄露或篡改、損毀，可能直接危害國家安全、經濟運行、社會穩定、公共健康和安全，因此企業還應當遵守國家關于重要數據的特殊處理要求，對重要數據實行重點保護。
（3）數據管理合規
《中華人民共和國網絡安全法》《中華人民共和國數據安全法》以及《中華人民共和國個人信息保護法》等相關法律法規均對企業的數據管理提出了明確要求。例如，企業開展數據處理活動應當制定內部管理制度和操作規程，采取相應的安全技術措施；對數據實行分類分級管理；處理重要數據應當明確數據安全負責人和管理機構；對重要數據處理活動定期開展風險評估；制定并組織實施個人信息安全事件應急預案；定期對個人信息處理活動進行合規審計等。
（4）相關業務運營合規
企業在開展和數據相關的業務時還應當依照相關法律法規取得相應的資質證照。例如，對于通過互聯網平臺的方式獲取數據的企業，應當獲得互聯網相關業務所需的增值電信業務等相關證照，倘若企業提供的服務具有輿論屬性或者社會動員能力，企業在向公眾提供前還應當進行安全評估，并按照《互
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聯網信息服務算法推薦管理規定》履行算法備案手續。
2. 資產確認
根據《會計基本準則》，企業將數據資源確認為資產不僅需要符合資產的定義，而且需要滿足資產的確認條件，即“與該資源有關的經濟利益很可能流入企業”和“該資源的成本或者價值能夠可靠地計量”。對于數據資源而言，符合資產的定義可能相對較為容易，但是由于其本身的特殊性，在論證其滿足上述兩項確認條件時則會存在一定的困難。
（1）與該資源有關的經濟利益很可能流入企業
實務中，一般認為當經濟利益流入企業的概率超過50%時，則符合“很可能”的標準。但是如何論證數據資源是否很可能給企業帶來經濟利益在特定情形下往往較為困難。以無形資產為例，《無形資產準則》明確企業在判斷無形資產產生的經濟利益是否很可能流入時，應當對無形資產在預計使用壽命內可能存在的各種經濟因素作出合理估計，并且應當有明確證據支持。對于企業通過外購等方式取得的數據資源而言，一般認為雙方基于合理商業理由和談判協商的定價反映了雙方對該數據資源未來經濟利益的合理預期，在沒有其他相反證據的情況下，可能相對容易舉證能夠為企業帶來潛在的未來經濟利益流入[1]。然而對于企業內部產生的數據資源而言，預計使用壽命等各種經濟因素對數據資源是否很可能流入企業的影響很難有充分的證據支持。
（2）該資源的成本或者價值能夠可靠地計量
對于確認為無形資產的數據資源而言，根據《會計處理暫行規定》，通過外購方式取得確認為無形資產的數據資源，其成本包括購買價款、相關稅費，直接歸屬于使該項無形資產達到預定用途所發生的數據脫敏、清洗、標注、整合、分析、可視化等加工過程所發生的有關支出，以及數據權屬鑒證、質量評估、登記結算、安全管理等費用。對于企業內部數據資源，《會計處理暫行規定》暫未對其成本包含的具體事項進行明確。而對于確認為存貨的數據資源而言，根據《會計處理暫行規定》，通過外購方式取得確認為存貨的數據資源，其采購成本包括購買價款、相關稅費、保險費，以及數據權屬鑒證、質量評估、登記結算、安全管理等所發生的其他可歸屬于存貨采購成本的費用。通過數據加工取得確認為存貨的數據資源，其成本包括采購成本，
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實務研究
Practical Research
數據采集、脫敏、清洗、標注、整合、分析、可視化等加工成本和使存貨達到目前場所和狀態所發生的其他支出。
和其他類型的資源相比，由于數據資源通常是伴隨企業日常經營活動產生的，因此在數據資源相關成本歸集與分攤過程中，往往難以對企業經營成本與數據資源研究開發成本進行明確區分，這也是當前實務中數據資源成本計量的難點。特別地，對于特定類型的數據資源，企業還需要根據市場環境、業務需求等因素對該等數據資源進行進一步加工處理和更新迭代，如何歸集和分攤該等更新迭代過程中投入的成本也是企業需要解決的一個問題。
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03
數據資源入表企業的應對之策
1. 建立數據資源合規管理機制
一方面，企業應當結合自身實際情況，從數據來源、數據處理、數據管理及相關業務運營等方面建立健全數據資源合規管理機制，明確管理職責分工，落實數據資源分類管理等制度和流程，嚴格履行相關法律法規中的數據合規義務，為數據資源入表掃清障礙。另一方面，企業應當對自身的數據資源進行梳理，形成統一的數據資源目錄，并根據數據資源的實際變化情況定期對目錄進行更新和維護。在完成數據資源識別梳理工作的前提下，企業還應當對數據資源的治理、應用等方面進行精細化的規范設計，為充分發揮數據資源價值打下堅實基礎。
2. 建立數據資源價值評估機制
企業應當結合不同的數據資源類型，通過建立數據資源的價值評估機制，對數據資源有關的經濟利益進行有效衡量，合理論證數據資源預期為企業帶來經濟利益的實現方式，打通數據資源資產化的實現路徑。此外，企業還應當對數據資源實行全生命周期的管理，通過建立有效的數據治理體系和成本歸集與分攤機制對不同類型的數資源以及各個階段的成本進行歸集與記錄，實現數據資源成本或價值的可靠計量。
實務研究
Practical Research
3. 完善數據資源運營流通機制
在對數據資源進行合規管理和有效價值評估的基礎之上，企業還應當進一步完善數據資源的運營和流通機制，通過數據交易等方式獲得數據資源經營的收益，確保數據資源的有序流通和實現數據資源的價值增值。關于數據交易應當關注的要點，可參見我們之前的文章《數據交易協議：Checklist請收好》。
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結語
數據作為新生產要素，已成為數字經濟時代的基礎性資源并發揮核心引擎作用。《會計處理暫行規定》施行在即，同時給企業帶來了機遇和挑戰。企業應當進一步加強數據資源治理與管理，規范數據資源相關會計處理，探索數據資源價值的實現方式，在迎接挑戰的同時以數據資源入表為契機，積極投身數據要素流通浪潮之中，助力企業在數字化轉型的過程中實現價值的提升。
（全文完）
知識產權案件中，“維權支出”支持與否的裁判考量因素
來源：公眾號“新則”
知識產權侵權損害賠償中的合理開支，有時也稱為合理費用或者合理支出。合理開支體現為當事人獲取（接近）正義的成本。[1]筆者認為，此處，合理開支已被定性，即權利人為維護自身合法正當權利免受侵害而支出的成本，維權具有合理、正當性的，界定為合理開支。而相對較中性的用語——維權支出，則對維權的正當性與否在所不問，維權支出支持與否除考量是否合法、合理維權之外，還需考量其他諸多因素，筆者因自身辦理的案件涉及此問題，引發思考，在查閱文獻、檢索案例以及結合筆者自身的理解、體會之后而成文，總結提升實務辦案經驗，也希望對讀者有所幫助。
實務研究
Practical Research
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01
維權支出證據的三性（真實性、關聯性、合理性）考察
在民事訴訟中，通常對證據進行質證從三方面入手，即合法性、真實性、關聯性。首先所謂證據的合法性，是指按照法律的規定，可以用來在訴訟中作為證據使用、作為事實認定的根據的資格。程序法學上稱為證據能力。[2]其次對證據做真實性判斷，即對證據做是否為真的判斷，最后審查證據是否與本案事實及待證事實相關聯，即關聯性的審查認定（在維權支出證據審查中，關聯性主要是指是否與調查、制止被訴侵權行為存在關聯）。
維權支出一般包括調查取證費（購買侵權產品費、公證費、交通費、差旅費、鑒定費、認證費、翻譯費、材料查詢費、審計費等費用）、律師費。
一般來說，在知識產權案件中，維權支出屬于當事人主張賠償的一部分，當然也需要提供證據加以證明，除了對證據做通常的三性審查之外，維權支出證據還側重對合理性的審查，合理性是指權利人主張的開支是否是為了調查、制止侵權行為所必然要發生的，即為維權所支出是否具有合理性、必要性，在合理必要范圍內的開支予以支持，超出將不予支持。
關于合理性的認定，如在鈴木株式會社訴江蘇金捷摩托制造有限公司等專利侵權糾紛案中，原告鈴木株式會社主張其在本案中的合理支出為40余萬元，被告金捷公司對其合理性提出異議。對此，法院就相關費用的“合理性”作出認定如下（部分）：關于再次拍照的公證費問題，法院認為，原告在第一次公證時已經對系爭車輛進行了拍照，加上當庭出示摩托車實物，已經足以與各專利視圖比對，故二次拍照發生的公證費不在合理的范圍內。不予支持！
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Practical Research
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02
知識產權案件中維權支出支持與否考量制度設計因素
維權支出支持與否并非單純審查證據能否予以支持，還需考量制度設計因素，即底層制度邏輯，也會影響維權支出的支持情況。
例如，在筆者代理的（2022）最高法民再274/275/276/277號四案中，原告即再審被申請人除主張經濟損失外，還主張2000元的調查取證費、公證費以及8000元代理費的維權支出。對此，最高院認為：“維權支出是權利人為制止侵權行為而產生的費用，系獨立于因侵權所遭受的經濟損失之外的維權成本，其法律屬性與侵權損害賠償不同；即使本案中被告/再審申請人的合法來源抗辯成立，依照商標法第六十四條的規定不承擔賠償損失的責任，但原則上仍應對權利人為獲得停止侵權救濟的合理開支承擔賠償責任。
但在本案中，納益其爾關于維權支出的訴訟主張是否應予支持，應當結合案件的具體情況，并回歸合法來源抗辯制度的立法本意加以綜合認定。
首先，納益其爾雖然提出應由眾妝公司賠償其維權支出的訴訟主張，但始終未向人民法院提供相關證據，故其應承擔對其不利的法律后果。
其次，合法來源抗辯制度關于免除善意銷售者賠償責任的規定，一方面系為激勵善意銷售者積極批露商品來源信息，另一方面也是對善意銷售者基于正常市場交易秩序所產生的信賴利益的保護。
本案中，被訴侵權商品的進貨價格及銷售價格較低，侵權情節及侵權后果較為輕微，且眾妝公司已經說明了被訴侵權商品的提供者，為納益其爾追溯侵權源頭提供了有利線索，已盡到了合理注意義務，主觀上不存在過錯。
在此情況下,如果仍由眾妝公司承擔該項維權支出，不但有違公平原則，亦不能充分體現合法來源抗辯制度對善意銷售者的激勵和保護。
再次，根據中國裁判文書網數據，納益其爾基于與本案相同的侵權商品，在中國大陸地區十余個省份向大量中小銷售商提起訴訟，存在批量維權的情況。鑒于在批量訴訟案件中，權利人為制止侵權行為存在共同支出合理開支的情況，為防止維權支出的賠償額高于權利人的實際維權支出，致使權利人多重得利，審查認定個案維權支出時，應評估訴訟主張的合理性。由于本案中納益其爾未能提供其維權支出的相應證據，本院對其在本案的維權支出無法單獨核算，其相應訴訟主張缺乏依據。綜上,為體現合法來源抗辯制度對善意銷售者
實務研究
Practical Research
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的激勵和保護，同時引導知識產權權利人積極向侵權源頭的生產商主張權利，合法、合理進行維權，本院對于納益其爾有關維權支出的訴訟主張不予支持。”
商標侵權合法來源抗辯成立，經濟損失賠償責任得以免除，但由于合理費用與經濟損失法律屬性不同，合理費用并不因此免除，但最終最高院仍舊判決對權利人的維權支出不予支持，除了證據的形式硬性審查之外，很大一部分還考量了合法來源抗辯制度的立法本意。
又如，在最高人民法院（2021）最高法知民終1298號案中，對于華明公司主張的合理開支應否得到支持的問題，最高院認為：“《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》第十四條第二款規定：‘根據原告的請求，人民法院可以將原告因調查、制止壟斷行為所支付的合理開支計入損失賠償范圍。’經查，華明公司所主張的本案維權合理支出10萬元系為本案訴訟聘請律師的費用。本案中，華明公司提起訴訟，請求確認涉案調解協議因違反反壟斷法而無效，并請求損害賠償，其主張的為本案訴訟所支出的律師費屬于因制止壟斷行為所支付的開支。雖然本院對于華明公司關于損害賠償的請求不予支持，但是，鑒于橫向壟斷協議通常具有隱蔽性，支持合理開支有利于壟斷協議參與方主動揭發壟斷行為，有助于及時發現并制止壟斷行為，保護市場公平競爭，維護市場競爭秩序，故本院對華明公司主張的本案合理開支予以考慮。華明公司為本案訴訟簽訂聘請律師合同，約定律師服務費用30萬元，其僅以其中已經實際支付的10萬元律師費為限主張合理開支。考慮到本案的復雜性以及華明公司代理律師參與本案訴訟的情況，10萬元尚屬合理。因此，對于華明公司關于賠償其本案合理開支10萬元的請求，本院予以支持。”
本案中，涉案調解協議因違反反壟斷法強制性規定而被認定為全部無效，但由于華明公司主張的損害賠償并非因壟斷協議的達成、實施而造成的損失、以及主張因壟斷行為而受到損害的主體不包括該壟斷行為的實施者（華明公司是該壟斷行為的實施者）、同時請求損害賠償救濟者其行為必須正當合法但華明公司作為涉案調解協議一方參與達成該橫向壟斷協議，其自身行為具有違法性。以上三點原因，致使華明公司損害賠償請求未獲支持，但法院支持了其合理費用主張，原因即考慮了及時制止壟斷行為保護市場公平競爭秩序的制度因素。
03
在知識產權批量維權案件中，由于系為制止多起侵權行為共同支出，個案中維權支出應予適當削減
在批量案件中，由于維權支出系在系列侵權訴訟中支出，并非專為單個案件支出，系列訴訟數量越多，維權支出平均到每案的費用就越低，因而不宜將全部認定為某個案件的合理
實務研究
Practical Research
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開支。對于批量案件或多起關聯案件的維權開支問題，最高院有如下觀點：“對于權利人提起多起關聯案件的，應當堅持總量分析、個案衡量，綜合考量專利權人因侵權行為的整體獲賠能否彌補其總體經濟損失和合理維權開支。既要讓侵權人付出侵權代價，也要避免損害賠償疊加導致權利人多重得利。對于同一代理機構代理多起關聯案件、同一份證據用于多個關聯案件的情況要注意合理維權費用的分攤。”
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“維權支出”支持與否的其他裁判考量因素
1. 維權支出需要提供證據證明，不提供證據將承擔不利后果。但在無證據支持的情況下，法院也會酌定、有限裁量維權支出
維權支出需要當事人舉證加以證明，但在有些案件中，當事人沒有提供維權支出的證據，法院會在相關已查明事實的基礎上，就調查取證費用作出合理與否的判斷，也并非一味地依賴票據支持。例如考慮案件確有訴訟律師代理出庭、公證書也可證明涉案侵權事實等，法院也會在一定程度上支持當事人的維權支出訴訟請求。
2. 在確定維權具體支出數額時，法院會考慮的相關因素
在確定維權支出具體數額時，法院會考慮如下因素：
（1）費用支出的必要性、合理性；
（2）案件疑難程度；
（3）維權支出是否為多案共同支出；
（4）案件最終確定的實體審理范圍；
（5）委托訴訟代理人為制止侵權行為投入的工作量、律師專業及勤勉程度 與支付維權支出的匹配度；
（6）主張的全部訴訟請求最終獲得支持的程度；
（7）案件調查取證、侵權行為認定的難易程度；
（8）維權支出金額與案件訴訟標的額是否相稱；
（9）請求賠償額和實際判賠額的比例等。
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Practical Research
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3. 嚴格把握維權合理開支定義，準確界定維權合理開支范圍
合理開支是知識產權權利人為制止侵權行為所為的必要訴訟活動而產生相關的合理的費用支出。[3]目的是為制止侵權行為！而不是其他的目的，例如在（2022）最高法知民終1165號案中，金諾公司將在專利無效宣告程序中產生的委托代理費用一并計入合理費用，且原審法院予以了支持，但最高院予以改判，認為權利人在專利無效宣告程序中產生的委托代理費用并非其制止侵權行為所支出的合理開支，沒有支持該項費用。
具體理由如下：“首先，基于現行專利授權、確權審查制度的有限性，一項專利權在授權時未必能被發現全部不符合專利法規定的情形，因此專利法第四十五條規定了：‘自國務院專利行政部門公告授予專利權之日起，任何單位或者個人認為該專利權的授予不符合本法有關規定的，可以請求專利復審委員會宣告該專利權無效。’
其次，專利權人依法享有自己實施、許可或禁止他人實施其專利的權利，并因該權利獲得或者可以預期獲得相應的經濟利益。為維護該經濟利益，專利法規定了其應當繳納專利年費，這是維持其專利權存續的必要支出，對于因為他人對其專利權提起無效，專利權人支出的包括代理費在內的必要費用，亦屬于維持專利權存續的必要支出。
再次，任何單位或者個人均有權宣告專利權無效，專利權人并不能據此要求提起無效宣告的單位或者個人支付專利權人為維護專利權有效而支出的必要費用，而在專利侵權程序中的被控侵權方亦是前述規定的任何單位或個人其中的一員，并無區別。
最后，專利法第六十五條第一款規定：‘……賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。’據此可知，合理開支的產生系因制止違法侵權行為而產生的費用。專利無效宣告請求系請求人的正當權利行使，不屬于導致專利權人產生維權費用的非法行為，提起無效宣告是被控侵權方對抗專利權人提起的侵害專利權訴訟的合法手段。因此，不能因為被訴侵權人提起專利無效而要求其在民事訴訟程序中支付專利權人在無效程序中支出的相關費用。
同時，侵害專利權糾紛訴訟程序和專利權無效宣告程序為兩個不同的程序，雖然具有一定相關性，但不宜將專利權無效宣告程序中當事人支出的費用在侵害專利權糾紛訴訟程序中作為合理開支一并予以支持。
綜上所述，專利權人在侵害專利權糾紛訴訟程序中支出的維權合理開支，一般應為該侵害專利權糾紛訴訟程序中專利權人為制止被訴侵權人的違法行為直接產生的相關費用。對于相關專利權無效宣告程序中產生的費用，無論無效宣告請求人是否為被訴侵權人，一般均不屬于專利權人的維權合理開支的范圍。”
實務研究
Practical Research
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4. 合理費用的適用可引導當事人誠信行使訴權、規制知識產權濫用/不當維權行為
近年來，個別知識產權權利人明知其知識產權的權利缺乏正當基礎，卻打著知識產權維權的幌子提起訴訟，以達到謀取不正當利益、侵害他人合法權益的目的。[4]最高院在《關于知識產權侵權訴訟中被告以原告濫用權利為由請求賠償合理開支問題的批復》中明確：“在知識產權侵權訴訟中，被告提交證據證明原告的起訴構成法律規定的濫用權利損害其合法權益，依法請求原告賠償其因該訴訟所支付的合理的律師費、交通費、食宿費等開支的，人民法院依法予以支持。被告也可以另行起訴請求原告賠償上述合理開支。”原告若構成知識產權權利濫用，不僅維權支出不能獲支持，相反還可能賠償被告因此訴訟而支出的合理費用。
例如，在全國首例搶注商標構成不正當競爭行為的（2021）閩民終1129號案中，福建高院二審，該案確立了如下裁判要旨，即惡意批量搶注與權利人商標相同或近似的商標，違背了誠實信用原則，擾亂了公平競爭的市場交易秩序，屬于反不正當競爭法所規制的不正當競爭行為，應依法承擔民事侵權責任，包括停止對權利人商標實施搶注行為、賠償給權利人造成的經濟損失包括權利人在相關行政程序（商標異議、無效、行政訴訟）中為制止惡意搶注行為支出的合理費用等。（對于權利人在制止商標惡意搶注相關行政程序中所支出的合理費用，在商標搶注民事侵權訴訟中以賠償經濟損失的方式予以支持，有助于提高惡意搶注行為的成本，讓權利人維權無后顧之憂，并在一定程度上節約了行政管理及司法資源，可以說是商標搶注民行交叉案件協調處理的有益嘗試。）
合理開支并非單純的維權訴請主張的一項，司法實踐中也非簡單機械認定，在某種程度上，是調節當事人訴訟行為的杠桿，具有引導當事人合法、合理維權，打擊非誠信訴訟行為的作用。
（全文完）
企業合規
Corporate Compliance
公司賬戶凍結問題梳理及合規建議
來源：公眾號“子象”
公司經營中，可能都發生過公司銀行賬戶被凍結的問題（本文以凍結存款以及限制使用存款賬戶為主開展討論），該種凍結或限制或是臨時的，或是持續較長時間，但都使得公司在某一段時間內，無法自由使用公司銀行賬戶，特別是無法支出賬戶資金。
本文將對公司銀行賬戶凍結或限制的權力主體、凍結情形、解凍方法進行梳理和探討，并對公司使用銀行賬戶提出合規建議。
一、哪些主體有權凍結或限制公司銀行賬戶？
- 各銀行依法基于資金監管需求，有權對開設在各自銀行的賬戶采取控制措施限制公司使用其銀行賬戶。
- 人民法院依據職權或民商事訴訟案件當事人的申請，或者刑事附帶民事案件原告人或人民檢察院的申請，有權凍結公司銀行賬戶。
- 基于刑事偵查需求，公安機關、國家安全機關、人民檢察院等偵查機關有權凍結公司銀行賬戶。
- 其他依法具有凍結權力的機關或機構，如稅務機關要求納稅義務人履行納稅義務時，有權凍結公司銀行賬戶；檢察機關調查涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務違法或者職務犯罪，有權凍結公司銀行賬戶；國務院證券監督管理機構有權查詢當事人和與被調查事件有關的單位的資金帳戶，對有證據證明有轉移或者隱匿違法資金跡象的，可以申請司法機關凍結公司銀行賬戶。
以上機關或機構凍結（或限制）公司銀行賬戶包括直接凍結和間接凍結（即通過銀行協助實施凍結）。
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企業合規
Corporate Compliance
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二、公司銀行賬戶被凍結或限制的主要情形？
1.銀行依法采取賬戶控制措施
根據中國人民銀行發布的《可疑交易類型和識別點對照表》（銀行業參考版）相關內容，其列舉出12類常見可疑交易類型和銀行參考識別風險點，包括客戶信息、資金交易或行為表現等方面的特征。
客戶信息相關風險點：如多以個體工商戶為主，注冊金額小，地址可疑，法定代表人（主要負責人）身份信息存在疑點；同一人實際控制大量單位賬戶和個人賬戶；多家公司法人代表相同或存在親屬關系，或年齡可疑（如可能是老人或學生）；開會人身份證為異地、偏遠山區、老人等；注冊地址可能不存在，或是家庭住址，無固定辦公電話。
資金交易或行為相關風險點：如賬戶資金交易頻率在日20筆以上；資金快進快出，當日不留或少留余額；開戶后往往并不發生交易，有幾個月沉睡期（多在3個月以上）；資金由公司賬戶拆成幾筆轉到公司個人賬戶；匯款累積到一定金額后提現；同一賬戶短期內收到多個新開基本賬戶的資金；企業賬戶內沒有經營性業務往來，公轉私交易比重較高。
各銀行通過評估公司可疑交易的風險情況，可以對公司銀行賬戶采取以下控制措施：
- 持續監控
- 提升其客戶風險等級，采取相應風險等級的控制措施
- 采取措施限制其客戶或賬戶的交易方式、規模、頻率等，特別是客戶通過非柜面方式辦理業務的金額、次數和業務類型
- 拒絕提供金融服務乃至終止業務關系
- 向相關金融監管部門報告
- 向相關偵查機關報案
2.司法凍結
為避免因訴訟一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成其他方受到損害，人民法院在訴訟前或訴訟中，根據對方當事人的申請，或者必要時依職權可以對當事一方的財產進行保全。人民法院也可以根據申請執行人申請在執行程序中對被執行人的財產采取執行措施。凍結銀行存款是常見且較為直接的財產保全方式和執行措施。
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Corporate Compliance
三、如何解凍（解限）公司銀行賬戶？
1.銀行控制措施解除
公司發現銀行賬戶使用受限使用后，可以盡快電話或至柜臺聯系開戶行客戶經理或對公賬戶工作人員，詢問銀行賬戶受限使用原因。一般情況下，柜臺聯系會獲取更具體的凍結信息，也便于獲取解凍所需要手續文件、證明或說明文件等必需文件。
如果公司銀行賬戶無法正常使用為開戶行實施的控制措施，則按照開戶行要求清除限制情形后，即能夠解除公司賬戶使用限制。如果經詢問后，公司賬戶為其他機構或機關實施的凍結或限制措施，則應盡可能詳盡的向銀行了解公司賬戶被限制或凍結的權力主體、原因、時間、期限、實施凍結或限制措施的文書（名稱、文書號及相關內容）、解凍要求或條件以及相關主體的聯系方式等，以便于與相關主體進行后續溝通。
2.司法凍結解除
人民法院因采取保全或執行措施對公司銀行賬戶進行的凍結，其凍結原因相對比較明確，主要是為了保護訴訟一方或多方的權益實現。
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人民法院凍結被執行人的銀行存款的期限不得超過一年，凍結到期后，申請執行人可以申請續凍，每次續凍期限不得超過一年。
3.刑事凍結
如果公司銀行賬戶被公安機關凍結，可能為以下三種情況：
- 公司的經營行為可能涉嫌犯罪，公安機關基于犯罪偵查將公司銀行賬戶凍結；
- 公司銀行賬戶與他人違法行為存在某些關聯；
- 錯誤凍結的情形。
根據偵查犯罪的需要，公安機關可以依法凍結涉案的銀行存款，每次凍結期限為六個月。經作出原凍結決定的縣級以上公安機關負責人批準，期滿可以續凍。對重大、復雜案件，經設區的市一級以上公安機關負責人批準，凍結銀行存款的期限可以為一年。
人民檢察院偵查犯罪、國家安全機關辦理危害國家安全的刑事案件實施凍結措施的，適用公安機關實施凍結措施的相關規定。
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四、合規建議
公司經營開設、使用銀行賬戶時，應事先熟悉銀行賬戶使用的常規注意事項（包括金融監管政策的動態變化），并可以考慮結合公司實際情況，建立和優化公司銀行賬戶使用和資金交易的制度和流程，以避免或減少公司賬戶被限制或凍結的情況。
同時針對公司賬戶被凍結或受限制的特殊情況，可以考慮建立應對預案，盡可能減小公司由此所遭受的資金損失或商譽損失。
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如果想在訴訟中解除對公司賬戶的凍結，通常有兩種方式：一是針對凍結財產，提供同等價值的且有利于執行的“替換財產”，不過如果公司銀行賬戶中已有相應貨幣資金，以其他形式財產替換一般具有難度；二是與案件對方積極溝通，采取其他有效擔保，以促使對方撤銷對公司銀行賬戶的凍結。
如果公司已經依法或依約履行完畢付款義務，此時應盡快與法院溝通并提交相應履行完畢付款義務的證明材料或是相對方向法院提交公司已經履行完畢付款義務的說明或者撤案或結案的書面申請等，縮短公司銀行賬戶凍結時間。
3.刑事凍結解除
如果公司銀行賬戶因被刑事偵查原因凍結，應首先評估公司經營是否可能涉嫌刑事犯罪或其他違法行為，若難以評估或存在前述情形，應盡快聘請律師協助處理。如果公司為正常經營，需評估公司近期銀行賬戶使用是否存在異常情形（如開戶后未使用、借給他方使用、協助他方周轉資金等）或異常交易（可查看銀行流水，如夜間大額交易、跨境交易、短期高頻交易等），若僅為公司正常或臨時資金流轉處理，可與實施凍結的偵查機關主動聯系（先與開戶行聯系全面了解凍結情況），并提供公司經營和賬戶使用不涉及違法犯罪行為的證明材料，偵查機關核實后，將依法進行解凍。
不過，因為刑事偵查情況通常比較復雜，一般不會輕易解凍賬戶。因此，保持與偵查機關的溝通，盡可能提供充分的證明材料（如公司經營的合法性、賬戶使用和交易的合法及合理性等）尤為重要。
總體國家安全觀視野下的企業商業秘密合規體系建設
來源：公眾號“中倫視界"
引言
2023年4月26日，我國發布了新修訂的《中華人民共和國反間諜法》（以下簡稱《反間諜法》），該法已于2023年7月1日正式施行，此次修訂正是在貫徹落實總體國家安全觀和適應新時代保密工作新形勢要求下的全面修訂。隨著科技的快速發展和全球化進程的推進，大國之間的競爭已經升級為科技博弈。商業秘密作為企業核心技術的重要載體，亦是全球科技博弈的主戰場。企業商業秘密與國家秘密并非涇渭分明，商業秘密涵蓋先進科技內容，被總體國家安全涵蓋。在數字經濟時代，商業秘密的國家安全屬性愈發突出，商業秘密保護已成為主權國家戰略博弈的新高地。企業的商業秘密，特別是國防軍工、高新技術等企業的商業秘密，不僅關乎企業的市場競爭地位，也與國家安全密切相關。在總體國家安全觀視域下，企業商業秘密與國家安全的關系越來越密切，重點企業的商業秘密、重要數據與國家秘密、情報的關系越來越近，危害國家安全犯罪、商業秘密犯罪、網絡安全犯罪相伴相生。此次修訂的《反間諜法》與已有的國家安全、網絡安全、商業秘密保護等法律規范銜接，為構建我國國家安全法治體系提供了有力的法治供給，也對企業完善商業秘密合規體系提出了更高的要求，相關企業應當順應趨勢，積極建設具備總體國家安全觀意識的商業秘密合規體系，確保國家安全、網絡安全和自身商業目的的實現。
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一、《反間諜法》修訂及社會影響
（一）修訂背景
1988年9月，我國制定了《保守國家秘密法》，規定了國家秘密的概念和鑒定程序。1993年3月，我國發布《國家安全法》，對國家安全機關履行反間諜的國家安全職責作出了規定。對于涉及間諜行為的犯罪，我國1997年修訂《刑法》，規定了間諜罪和為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪。2014年10月，黨的十八屆四中全會提出了貫徹落實總體國家安全觀，構建國家安全法律制度體系的重大戰略決策。總體國家安全觀將國家安全的內涵擴展到更廣泛的領域，不僅包括傳統意義上的
政治、軍事、經濟等領域的國家安全，還涵蓋了信息、科技、生物等新興領域的國家安全。2014年11月，取代舊有《國家安全法》的《反間諜法》正式頒布實施，以單獨立法的方式規制了間諜行為。2015年7月全新的《國家安全法》出臺，構建起體系化維護國家安全的法律制度。隨后，為應對日益嚴峻的網絡安全威脅，2016年11月，我國發布《網絡安全法》。2021年6月、8月，我國先后發布《數據安全法》和《個人信息保護法》，進一步規范數據和個人信息處理活動，保障數據安全。至此，國家安全的內容從傳統的領土安全延伸到網絡安全、數據安全等領域，正是在這樣的背景下，國家啟動了《反間諜法》的修訂工作。
（二）修訂要點
《反間諜法》是規范和保障反間諜斗爭的專門法律。隨著形勢的發展變化，各種危害國家安全的新主體、新行為、新危害日益多元，反間諜斗爭面臨諸多新挑戰。
1、擴大了間諜行為的定義
新修訂的《反間諜法》將受保護的客體在原有“國家秘密、情報”的基礎上增加“其他關系國家安全和利益的文件、數據、資料、物品”，對原有的竊密對象，從范圍到載體作了進一步的細化和明確。《保守國家秘密法》中將國家秘密定義為“關系國家的安全和利益，依照法定程序確定，在一定時間內只限一定范圍的人員知悉的事項”，國家秘密分為絕密、機密、秘密三級。《最高人民法院關于審理為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條將“情報”定義為關系國家安全和利益、尚未公開或者依照有關規定不應公開的事項。而《反間諜法》修訂后，國防軍工、高新技術等重點企業的商業秘密可以被“其他關系國家安全和利益的文件、數據、資料、物品”涵蓋，成為國家安全的重要一環。另外，新修訂的《反間諜法》將針對國家機關、涉密單位或者關鍵信息基礎設施等的網絡攻擊、侵入、干擾、控制、破壞等活動明確為間諜行為。
2、擴大了行政處罰的適用情形及種類
新修訂的《反間諜法》第五十四條新增了對個人涉及間諜行為尚不構成犯罪的行為可以處以罰款，以及明知他人實施間諜行為，為其提供幫助的行政責任。對于單位涉及“間諜行為”的，采取雙罰制，由國家安全機關對相關單位予以警告或（并）罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以警告或行政拘留，單處或者并處罰款
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另外，國家安全機關根據相關單位、人員違法情節和后果，還可以建議有關主管部門依法責令停止從事相關業務、提供相關服務或者責令停產停業、吊銷有關證照、撤銷登記。此次修訂的《反間諜法》擴大了行政處罰的適用情形及種類，加大了對相關責任人員的處罰力度，企業一旦被認為涉及“間諜行為”，生產經營將受到極大阻滯。
3、規范國家安全機關的調查處置權力
新修訂的《反間諜法》專章規定了國家安全機關的調查處置權力。該法第27條規定，國家安全機關可以直接對違反《反間諜法》的人員進行傳喚，對無正當理由拒不接受傳喚或者逃避傳喚的人，可以強制傳喚。第28條、第29條、第30條具體規定了國家安全機關進入“調查間諜行為”階段后，可以依法對涉嫌間諜行為的人身、物品、場所進行檢查；查詢涉嫌間諜行為人員的相關財產信息；對涉嫌用于間諜行為的場所、設施或者財物依法查封、扣押、凍結等。因此，個人或單位的有關主管人員若涉及泄露國家秘密，將直接面臨國家安全機關對其采取調查間諜行為的各項工作措施和手段。
4、落實企業的安全主體責任
新修訂的《反間諜法》新增了“安全防范”的專門章節，明確規定企業承擔本單位反間諜安全防范工作的主體責任，要求反間諜安全防范重點單位應當建立反間諜安全防范工作制度，履行反間諜安全防范工作要求，加強對涉密事項、場所、載體等的日常安全防范管理，加強對要害部門部位、網絡設施、信息系統的反間諜技術防范。此外，新修訂的《反間諜法》第五十六條還規定了企業未履行反間諜安全防范義務的，國家安全機關可以約談相關負責人，產生危害后果或不良影響的，還將面臨警告、通報批評等處罰。
綜上，修訂前的《反間諜法》更多是針對制止、懲治達到刑事犯罪門檻的嚴重間諜行為，修訂后的《反間諜法》則體現出有關機關防微杜漸、“打早打小”的工作思路，綜合運用多種手段對危害國家安全行為予以震懾，反間諜已經從懲治嚴重危害的間諜犯罪轉變為遏制有傾向性的違法行為。
（三）社會影響
《反間諜法》修訂前后，國家安全機關已披露了多起危害國家安全的行為，案涉企業觸犯國家安全紅線的案例受到廣泛關注。凱盛融英公司接受境外公司對中國敏感行業的咨詢項目，并圍繞境內政策研究、國防軍工、金融貨幣、高新技術、能源資源、醫藥衛生等重點領域、重要行業物色挑選有影響力的專家。其中配合該公司提供敏感信息的某軍工國企研究員韓某某因犯為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪被判處有期徒刑6年。[3] 上海某信息科技公司與境外公司達成了關于鐵路運輸技術支撐服務的商業合作，并通過商業合作將物聯網、蜂窩和GSM-R等大量的中國鐵路信號數據傳遞給境外公司。相關人員因涉嫌為境外刺探、非法提供情報罪，被國家安全局執行逮捕。[4] 我國某大型航運企業、代理服務公司的管理人員，與一家境外咨詢調查公司通過網絡、電話等方式聯系，向境外提供我國的航運基礎數據、特定船只載物信息等。國家安全機關對有關境內人員進行警示教育，并責令所在公司加強內部人員管理和數據安全保護措施。
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通過上述案例，我們理解，“泄露國家秘密、情報”已不再只局限于離我們生活較為遙遠的政治、軍事信息，隨著《反間諜法》的修訂，國家安全已經擴展到各個領域，企業在日常經營和商業合作中都可能產生涉及國家安全的非公開信息。企業或員工在涉外活動中泄密有可能構成“間諜行為”，受到行政處罰甚至涉嫌國家安全刑事犯罪。
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二、我國商業秘密與國家秘密刑事保護的司法現狀及立法趨勢
我們理解，國家秘密和商業秘密密不可分。國家秘密與商業秘密不僅可能存在重合關系，在一定的定密、解密程序的基礎上，還能夠實現互相轉化。
（一）商業秘密與國家秘密刑事保護的司法現狀
《保守國家秘密法》中將國家秘密定義為“關系國家的安全和利益，依照法定程序確定，在一定時間內只限一定范圍的人員知悉的事項”，國家秘密分為絕密、機密、秘密三級。《反不正當競爭法》中將商業秘密定義為不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息。由此可見，國家秘密相較于商業秘密，更強調“關系國家安全和利益”這一特征。在前述凱盛融英案例中，某國企員工提供的產品成本、利潤率、總利潤等商業秘密信息就被認定為與國家安全相關。在市場經濟環境下，越來越多的商業主體參與到高新技術、國防建設等領域，創造出數量龐大的商業秘密。對于重點企業來說，企業的商業秘密一方面是企業在市場上的核心技術支撐，另一方面也可能涵蓋先進科技內容，涉及“卡脖子”技術，這些內容在以經濟和科技實力為基礎的國際競爭中具有重大影響，一旦泄露將關系到我國的重大經濟利益甚至國家安全，在此情況下，企業的商業秘密將可能已具備國家秘密的法律特征和條件，或成為“其他關系國家安全和利益的文件、數據、資料、物品”，進而受《反間諜法》保護。
由于商業秘密和國家秘密泄露后造成的危害后果有所不同，其保護手段也有一定的區別。對于竊取商業秘密的行為以民事救濟為主，刑事打擊為輔。而對于泄露國家秘密的行為，國家主要采取刑事打擊的手段，同時兼有行政處罰手段。在數字經濟背景下，商業秘密和國家秘密交織，多類刑事犯罪將可能出現競合的情況。若向境外泄露的秘密信息，同時構成商業秘密和國家秘密，其行為將同時觸犯兩個罪名，構成為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業秘密罪和為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪，按照想象競合擇一重罪論處。[6]同時，在數字經濟背景下，商業秘密、國家秘密表現出數字化的特點，電子侵入等網絡攻擊手段成為竊取商業秘密、國家秘密的常見手段，商業秘密、國家秘密的刑事保護與網絡安全犯罪交織在一起。侵害商業秘密犯罪、危害國家安全犯罪與非法侵入計算機信息系統罪、非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪、破壞計算機信息系統罪、幫助信息網絡犯罪活動罪等涉網絡安全犯罪關系密切。
（二）商業秘密和國家秘密刑事保護的立法趨勢
相比于我國通過分別立法實現對國家秘密和商業秘密的保護，美國早在1996年就出臺了《經濟間諜法》，設立了“經濟間諜罪”，通過嚴厲的刑罰對外國政府、機構、企業刺探美國企業商業秘密的行為加以懲處。經濟間諜罪（第1831條）與盜竊商業秘密罪（第1832條）相比，前者的處罰更重，而兩個罪名之間最大的區別在于“犯罪目的”不同。前者的犯罪目的是使外國政府、外國政府的機構、外國政府的代理人受益，不具有此目的的，則構成盜竊商業秘密罪。上述“外國政府的機構”概念非常寬泛，是指本質上由外國政府所有、控制、指導、管理、掌握的各類政府所屬的部、局、委員會、大學、研究機構，各類協會、各類法律、商業和企業組織，各類團體、公司和實體。外國政府代理人，是指外國政府的官員、雇員、代理機構、公務員、代表團、代表。[7]《經濟間諜法》體現出美國從單純保護企業商業秘密向注重保護國家安全轉變的態度，事實上美國也多次使用“經濟間諜罪”對我國相關人員進行起訴，以達到維護其國家安全的目的。
我國本次新修訂的《反間諜法》對間諜行為的定義有所擴大，企業商業秘密與《反間諜法》所保護的竊密對象的交叉越來越多，也傳遞出強調企業商業秘密的國家安全屬性的信號。事實上，我國理論界和實務界也早有將一般的經濟間諜行為納入《反間諜法》規制的觀點。[8]然而該建議在本次《反間諜法》修訂中并未被采納。[9]我國在2020年12月26日通過的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》中對《中華人民共和國刑法》第二百一十九條“侵犯商業秘密罪”進行了特別補充，增設了第二百一十九條之一“為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業秘密罪”的新罪名，這表現出我國將商業秘密竊取行為上升到國家安全高度的傾向。另外，《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》（CPTPP）第18章知識產權專章明確規定對于未經授權故意盜用、披露或者允許他人使用商業秘密的行為應給予刑事處罰，商業秘密的國家安全屬性備受關注。[10]我國在2021年9月正式提出加入CPTPP，為了符合CPTPP對于商業秘密嚴格保護的要求，也為了解決現行法律體系中商業秘密保護存在的國家安全問題，我們理解，我國未來可能走向對商業秘密和國家秘密統一保護的方向，以充分保障我國商業秘密的安全流動。
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三、總體國家安全觀背景下對企業商業秘密合規體系建設的建議
新修訂的《反間諜法》擴大了“間諜行為”的定義，泄露相關商業秘密信息可能構成“間諜行為”，面臨國家安全機關的直接審查。同時，新修訂的《反間諜法》對相關企業履行安全防范義務的要求也相應增加，相關企業若未盡到審慎的防范義務，將受到國家安全機關的處罰。在總體國家安全觀背景下，企業商業秘密的刑事保護應綜合考慮國家安全、網絡安全的整體保護，提升企業商業秘密保護的水平。
（一）建立與國家秘密保護、網絡安全保護結合的企業商業秘密合規保護體系
《反間諜法》修訂后，對相關企業落實安全防范主體責任提出了更高的要求。企業應當樹立總體國家安全觀的法律意識，建立完善的企業數據信息保護體系，包括國家秘密保護、商業秘密保護、網絡安全保護為一體的商業秘密合規體系。企業應對自身涉及的國家秘密、商業秘密、重要數據進行充分的識別，并進行分類分級，控制使用權限；建立健全完善的涉密管理制度，配備軟硬件設施及涉密留痕管理設備，包括建立防范電子入侵的電子載體存儲系統等。在對外合作中，尤其對于涉及國防軍工、高新技術等敏感行業的交易，需要進行嚴格的背景調查，對具有涉外因素的交易相對方或合作伙伴開展充分的泄密風險評估。
（二）加強教育和培訓，提高員工的保密意識
培訓應當涵蓋防范國家秘密和商業秘密泄露、防范數據泄露等重點內容。通過這些培訓，員工可以了解如何識別和保護商業秘密，如何規范數據處理和數據流動，以及面對數據泄露時的應對方法。特別注意在應對涉外商業秘密糾紛中，既要考慮綜合運用危害國家安全、網絡安全的刑事保護，又要避免承擔違反網絡安全、泄露國家秘密的行政風險。這些知識和技能將使員工在日常工作中更好地保護企業的國家秘密、商業秘密、重要數據，降低企業和個人被國家有關機關處罰甚至涉嫌刑事犯罪的風險。
（三）建立高效的秘密信息泄露應急響應機制
企業應制定泄密緊急處理預案，建立泄密事件緊急應對流程。企業應培訓和引導員工對泄密行為保持警覺，發現可能泄密跡象及時報告上級。設立專門的舉報渠道，以便員工能夠及時報告任何可疑國家秘密、商業秘密泄露行為。建立秘密泄露快速響應機制，發生泄密事件后，企業應立即采取行動，啟動內部調查，迅速進行處置，防止信息擴散。同時固定泄密證據，啟動對泄密途徑的核查、確認和評估，查明原因、責任人，采取措施，將危害和損失控制在最小限度內等。企業可與商業秘密、國家秘密、網絡安全領域的專業律師合作，制定應急預案，確保在事件發生時能夠迅速合規應對。
（全文完）
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上市公司治理
Corporate Governance
上市公司的收購及股份權益變動信息披露規則概述（下）
來源：公眾號“君合法律評論”
前? ? ? ? ? ? ? ? ?言
在《上市公司的收購及股份權益變動信息披露規則概述（上）》一文中，我們介紹了上市公司的收購及股份權益變動涉及的信息披露監管法規體系及信息披露主要節點。在本文中，我們將繼續從主要披露文件、特定情形的信息披露以及違規信息披露的法律后果等方面對上市公司的收購及股份權益變動涉及的信息披露監管規則進行總結概述。
一??上市公司的收購及股份權益變動的主要披露文件
上市公司的收購及股份權益變動涉及的信息披露文件主要包括簡式權益變動報告書、詳式權益變動報告書、要約收購報告書、上市公司收購報告書以及被收購公司董事會報告書。前述信息披露文件的適用情形、主要內容以及需要一并提交的備查文件等如下表所示：
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上市公司的收購及股份權益變動信息披露規則概述（下）
來源：公眾號“君合法律評論”
前? ? ? ? ? ? ? ? ?言
在《上市公司的收購及股份權益變動信息披露規則概述（上）》一文中，我們介紹了上市公司的收購及股份權益變動涉及的信息披露監管法規體系及信息披露主要節點。在本文中，我們將繼續從主要披露文件、特定情形的信息披露以及違規信息披露的法律后果等方面對上市公司的收購及股份權益變動涉及的信息披露監管規則進行總結概述。
一??上市公司的收購及股份權益變動的主要披露文件
上市公司的收購及股份權益變動涉及的信息披露文件主要包括簡式權益變動報告書、詳式權益變動報告書、要約收購報告書、上市公司收購報告書以及被收購公司董事會報告書。前述信息披露文件的適用情形、主要內容以及需要一并提交的備查文件等如下表所示：
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除上述文件外，投資者及其一致行動人擁有權益的股份達到一個上市公司已發行股份的5%后，其擁有權益的股份每增加或者減少1%的，應當根據證券交易所的公告格式披露股東權益變動的提示性公告。
此外，上海證券交易所、深圳證券交易所于2018年4月13日發布的《上市公司收購及股份權益變動信息披露業務指引（征求意見稿）》在權益變動提示性公告、權益變動報告書、收購報告書的披露情形等方面，于實踐中亦有參考意義。
二 特定情形的信息披露
再次披露
已披露權益變動報告書、收購報告書的投資者及其一致行動人在披露之日起6個月內，因擁有權益的股份變動需要再次報告、公告的，可以僅就與前次報告書不同的部分作出報告、公告。自前次披露之日起超過6個月的，投資者及其一致行動人應當再次編制常規的報告書，履行報告、公告義務，不得簡化披露。
因上市公司減少股本而被動增加持股比例
因上市公司減少股本導致：（1）投資者及其一致行動人擁有權益的股份達到或超過5%的，或者（2）擁有權益的股份達到或超過5%的投資者及其一致行動人，其擁有權益的股份每增加或者減少5%的，投資者及其一致行動人免于履行報告和公告義務。上市公司應當自完成減少股本的變更登記之日起2個工作日內，就因此導致的公司股東擁有權益的股份變動情況作出公告。
盡管有上述規定，因上市公司減少股本可能導致投資者及其一致行動人成為第一大股東或者實際控制人的，該投資者及其一致行動人應當自上市公司董事會公告有關減少股本決議之日起3個工作日內，編制詳式權益變動報告書（擁有權益的股份達到或超過5%，但未超過30%）或上市公司收購報告書（擁有權益的股份超過30%），履行報告、公告義務。
因上市公司增發而被動減少持股比例
因上市公司增發股份導致投資者擁有權益的股份被動減少達到或超過5%或者降至5%以下，上市公司披露的上市公告書中已包含權益變動信息的，原則上可不再單獨披露權益變動報告書。
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對于因增發股份等原因導致持股比例被動降至5%以下后又主動減持股份的，應當在該事實發生之日起3日內編制權益變動報告書，向中國證監會、證券交易所提交書面報告，通知該上市公司，并予公告。并且，在該事實發生之日起至公告后3日內，不得再行買賣該上市公司的股票。
三 違規信息披露的法律后果
監管措施
1. 未履行信息披露義務
上市公司的收購及相關股份權益變動活動中的信息披露義務人，未按照《收購辦法》的規定履行報告、公告以及其他相關義務的，中國證監會責令改正，采取監管談話、出具警示函、責令暫停或者停止收購等監管措施。在改正前，相關信息披露義務人不得對其持有或者實際支配的股份行使表決權。
2. 信息披露存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏
上市公司的收購及相關股份權益變動活動中的信息披露義務人在報告、公告等文件中有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，中國證監會責令改正，采取監管談話、出具警示函、責令暫停或者停止收購等監管措施。在改正前，收購人對其持有或者實際支配的股份不得行使表決權。
3. 擅自實施要約收購、不履行發出要約的義務
收購人未依照規定履行相關義務、相應程序擅自實施要約收購的，或者不符合免除發出要約情形，拒不履行相關義務、相應程序的，中國證監會責令改正，采取監管談話、出具警示函、責令暫停或者停止收購等監管措施。在改正前，收購人不得對其持有或者支配的股份行使表決權。
行政法律責任
1. 未履行上市公司收購的公告、發出收購要約義務
收購人未按照規定履行上市公司收購的公告、發出收購要約義務的，責令改正，給予警告，并處以五十萬元以上五百萬元以下的罰款。對直接負責的主管人員和
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上市公司治理
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其他直接責任人員給予警告，并處以二十萬元以上二百萬元以下的罰款。收購人及其控股股東、實際控制人利用上市公司收購，給被收購公司及其股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。
2. 未履行信息披露義務
信息披露義務人未按照規定報送有關報告或者履行信息披露義務的，責令改正，給予警告，并處以五十萬元以上五百萬元以下的罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以二十萬元以上二百萬元以下的罰款。發行人的控股股東、實際控制人組織、指使從事上述違法行為，或者隱瞞相關事項導致發生上述情形的，處以五十萬元以上五百萬元以下的罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處以二十萬元以上二百萬元以下的罰款。
3. 信息披露存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏
信息披露義務人報送的報告或者披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，責令改正，給予警告，并處以一百萬元以上一千萬元以下的罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以五十萬元以上五百萬元以下的罰款。發行人的控股股東、實際控制人組織、指使從事上述違法行為，或者隱瞞相關事項導致發生上述情形的，處以一百萬元以上一千萬元以下的罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處以五十萬元以上五百萬元以下的罰款。
（全文完）
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