Vol.10
娛法游理
愷英網絡法務部
二零二三年三月
本月資訊
01
目錄
立法動向
行業動態
05
實務研究
最高法網絡消費典型案例—未成年人游戲充值退款
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冒用他人游戲版號上線游戲的司法案例和裁判要旨
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“跑腿”的清算組成員是否要擔責？
26
愛奇藝敗訴! 史上最詳細“重大客觀原因”解除員工判決
30
淺析商標注冊申請時的共存同意書的適用
43
企業合規
上市公司治理
企業合規管理與“相關方”之間的關系處理
49
《互聯網廣告管理辦法》發布，規范花式廣告植入
56
上市公司如何做好內幕信息管理
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立法動向/LEGISLATION
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為進一步規范廣告絕對化用語執法，保護自然人、法人和其他組織的合法權益，維護廣告市場秩序，市場監管總局于近日發布《廣告絕對化用語執法指南》（以下簡稱《指南》），為市場監管部門開展廣告絕對化用語監管執法提供指引。
廣告絕對化用語，通常是指《廣告法》第九條第三項規定的情形，包括“國家級”“最高級”“最佳”以及與其含義相同或者近似的其他用語。《指南》結合廣告監管執法實踐，圍繞廣告絕對化用語執法有關難點、熱點問題作出回應。一是進一步厘清法律適用邊界。《指南》結合《廣告法》立法本意和監管執法實踐，細化廣告絕對化用語不適用《廣告法》第九條第三項的情形，避免機械化“一刀切”式執法。二是進一步明確執法監管一般原則。《指南》要求各級市場監管部門在廣告絕對化用語執法中要結合廣告內容、具體語境，進行整體把握和判斷，實現政治效果、社會效果、法律效果相統一。三是進一步規范自由裁量權。《指南》依據《行政處罰法》等法律、法規、規章和市場監管總局《關于規范市場監督管理行政處罰裁量權的指導意見》等有關規定，細化依法不予處罰以及依法減輕、從輕、從重處罰的情形，使廣告監管執法既有力度，又有溫度。
《指南》向社會闡明市場監管部門的監管理念、執法考量和處罰尺度，是準確把握法治精神、優化營商環境的切實舉措，有利于保護廣大經營主體特別是個體工商戶、中小微企業的合法權益，進一步激發市場活力；也有利于規范和加強廣告監管執法工作，提升行政資源運行效率。
01
市場監管總局發布《廣告絕對化用語執法指南》
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2月24日，中國網信網公布《個人信息出境標準合同辦法》，自2023年6月1日起施行。
《辦法》共十三條，適用于個人信息處理者通過與境外接收方訂立個人信息出境標準合同的方式向境外提供個人信息，并發布了《個人信息出境標準合同》。《辦法》規定，個人信息處理者通過訂立標準合同的方式向境外提供個人信息應同時符合以下情形：（一）非關鍵信息基礎設施運營者；（二）處理個人信息不滿100萬
02
國家網信辦公布《個人信息出境標準合同辦法》
1
立法動向/LEGISLATION
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人；（三）自上年1月1日起累計向境外提供個人信息不滿10萬人；（四）自上年1月1日起累計向境外提供敏感個人信息不滿1萬人，并應當開展個人信息保護影響評估，且在標準合同生效之日起10個工作日內向所在地省級網信部門備案。
02
國家網信辦公布《個人信息出境標準合同辦法》
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2月24日，國家知產局網站公布《最高人民法院 國家知識產權局關于強化知識產權協同保護的意見》。
《意見》要求各級法院與知產管理部門間建立常態化聯絡機制，加強信息共享與業務合作，促進行政標準與司法標準統一，推進完善符合知識產權案件審判規律的訴訟規范，健全知識產權侵權糾紛行政裁決制度，強調了要統籌推進數據知識產權保護相關制度研究，健全數據要素權益保護制度，推動數據基礎制度體系的建設等。
04
最高法與國知局聯合發布12項意見 強化知識產權協同保護
2
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近日，中共中央、國務院印發了《數字中國建設整體布局規劃》，提出要夯實數字中國建設基礎，全面賦能經濟社會發展，強化數字中國關鍵能力，優化數字化發展環境。
《規劃》明確，數字中國建設按照“2522”的整體框架進行布局，即夯實數字基礎設施和數據資源體系“兩大基礎”，推進數字技術與經濟、政治、文化、社會、生態文明建設“五位一體”深度融合，強化數字技術創新體系和數字安全屏障“兩大能力”，優化數字化發展國內國際“兩個環境”。《規劃》提出，要做強做優做大數字經濟，培育壯大數字經濟核心產業，支持數字企業發展壯大，健全社會主義市場經濟條件下關鍵核心技術攻關新型舉國體制，并筑牢可信可控的數字安全屏障。
03
中共中央 國務院印發《數字中國建設整體布局規劃》
立法動向/LEGISLATION
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2月27日，工信部官微公布《工業和信息化部關于進一步提升移動互聯網應用服務能力的通知》。
《通知》聚焦APP安裝卸載、服務體驗、個人信息保護、訴求響應以及行業協同規范發展、上下游聯防共治等提出26條措施。《通知》明確，安裝程序應經用戶同意，網頁不得自動或強制下載應用，不得惡意阻撓用戶卸載應用，開屏和彈窗信息窗口的關閉按鈕應清晰有效，自動續訂、續費服務應征得用戶同意并在自動續費前5日通知用戶等。《通知》還要求加強個人信息保護，落實APP開發運營者主體責任，強化平臺分發管理，規范SDK應用服務等，并要求夯實接入企業責任。
05
工信部正式發布26條措施 進一步提升移動互聯網應用服務能力
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2月22日，北京市監局網站公布《北京市廣告發布行為合規指引》。
《指引》共九方面44項內容，分別規定了“設立廣告業務機構”、“建立健全廣告業務管理制度”、“建立健全廣告承接登記制度”、“建立健全廣告業務審核制度”、“建立健
07
北京市監局發布44項合規指引 規范廣告發布行為
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2月24日，為支持企業依法依規境外上市，證監會、財政部、國家保密局、國家檔案局聯合發布《關于加強境內企業境外發行證券和上市相關保密和檔案管理工作的規定》(以下簡稱《規定》，自2023年3月31日施行。
《規定》將為相關主體在境外上市活動中保密和檔案管理工作提供更清晰明確的指引。證監會表示，將持續推進資本市場高水平制度型開放，積極拓展現有跨境監管合作機制的有益成果，營造良好的境外上市監管環境，支持企業依法依規境外上市。
06
四部門發布境外上市保密和檔案管理規則
立法動向/LEGISLATION
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全廣告業務檔案管理制度”、“建立健全代言廣告審查管理制度”、“履行廣告審查義務”、“履行保護未成年人的義務”、“互聯網廣告發布特別準則”九方面廣告發布行為的合規要點。其中，對于互聯網廣告的發布，《指引》強調，在互聯網頁面以彈出等形式發布的廣告，應當顯著標明關閉標志，確保一鍵關閉；不得以欺騙方式誘使用戶點擊廣告內容。
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北京市監局發布44項合規指引 規范廣告發布行為
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3月23日，國家互聯網信息辦公室（以下簡稱“國家網信辦”）公布《網信部門行政執法程序規定》（以下簡稱“《規定》”），自2023年6月1日起施行。2017年5月2日公布的《互聯網信息內容管理行政執法程序規定》同時廢止。
《規定》共五十八條，分為總則、管轄和適用、行政處罰程序、執行和結案、附則五章。其中，行政處罰程序下包含立案、調查取證、聽證、行政處罰決定和送達四節。《規定》旨在促進網信部門執法的規范化、制度化和法治化，與《網絡安全法》《數據安全法》《個人信息保護法》（以下簡稱“《個保法》”）等上位法賦予網信部門的相關監管職責進行有效適配。
08
《網信部門行政執法程序規定》發布
行業動態/INDUSTRY TRENDS
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3月28日上午，國務院新聞辦公室舉行新聞發布會，介紹2023年“清朗”系列專項行動有關情況并答記者問。
發布會上，有記者提問稱，近年來，有不少企業反映在公司發展關鍵階段對網上惡意散播的不實信息所困擾，有的被“敲竹杠”，有的甚至造成不可挽回的損失，遏制這種不正之風是很多企業的共同呼聲，請問這次“清朗·優化營商網絡環境 保護企業合法權益”專項行動具體會整治哪些問題？采取哪些措施？
對此，國家互聯網信息辦公室違法和不良信息舉報中心主任申月指出，當前，網上針對企業和企業家，特別是針對民營企業和民營企業家的各類虛假不實信息時有出現，損害企業品牌形象，侵害企業家合法權益，甚至影響了企業的正常生產經營，導致企業蒙受經濟損失，企業家遭受名譽侵害。中央對這個問題非常關注，企業界反映很強烈。今年，國家網信辦準備開展“清朗·優化營商網絡環境 保護企業合法權益”專項行動，就是要聚焦網上破壞營商環境的典型問題、突出問題，開展集中專項治理，完善長效工作機制。這也是我們貫徹落實中央決策部署的具體工作舉措之一。
她表示，這次專項行動我們會突出兩個重點：一是著力維護企業和企業家的網絡合法權益；二是著力治理編造傳播虛假不實信息的網絡亂象。
申月還介紹了具體開展的三方面治理工作：一是依法依規及時處置網上涉企業的六大類虛假不實信息，具體包括捏造事實、主觀臆斷、歪曲解讀、惡意關聯、蓄意炒作和翻炒舊聞等。二是依法依規處置網上涉企業家的六大類侵權信息，具體包括泄露個人隱私、詆毀侮辱謾罵、虛構私生活話題、關聯炒作負面新聞、捏造違法犯罪事實、違規使用姓名肖像等。三是嚴厲打擊網上惡意損害企業和企業家形象聲譽，甚至從中牟取非法利益的違法違規行為。
她提到，為確保這次專項行動取得實效，我們之前做了深入研究，計劃從三方面著力開展工作：
一是強化存量信息處置。二是強化維權工作機制。三是強化集中督導曝光。
01
網信辦:嚴厲打擊網上惡意損害企業和企業家形象聲譽等違法違規行為
5
行業動態/INDUSTRY TRENDS
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3月14日，中國音數協游戲工委發布通知，將在2023年3月14日至4月13日期間，面向全行業相關單位，就中國音像與數字出版協會協調相關單位和專家起草的《游戲分發與推廣基本要求》征求意見。
02
游戲分發需版號？音數協就《游戲分發與推廣基本要求》征求意見
6
《游戲分發與推廣基本要求》（下稱《要求》）團體標準征求意見稿，主要對游戲分發（包括軟件、運營者、分發平臺等）和游戲推廣（包括廣告、廣告主、推廣渠道等）做出了具體要求。
值得注意的是，《要求》團體標準征求意見稿中，明確指出網絡游戲在分發前應取得游戲版號。這也許意味著，若《要求》落實，想要上架國內應用商店和游戲平臺的游戲，在獲批版號之前將無法再使用預訂、預購、搶先體驗等方式，對產品進行預熱。
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3月20日，國家新聞出版署官網發布了2023年進口網絡游戲審批信息，此次共27款版號獲批，其中騰訊、網易、B站、世紀華通、心動公司、創夢天地、中青寶、悠星網絡等游戲廠商都有版號在列。
03
2023年首批進口版號發放：騰訊、網易、B站、心動等獲批
行業動態/INDUSTRY TRENDS
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具體來看，騰訊旗下《莊園合合》、網易《勁舞團：全民派對》、B站《閃耀！優俊少女》、世紀華通旗下《七人傳奇：光與暗之交戰》、心動公司《畫中世界》《傳說法師》、創夢天地《機甲戰隊》、中青寶《饑餓派畫家》、悠星網絡《蔚藍檔案》等獲得版號。其中，心動網絡旗下《畫中世界》的版號覆蓋了移動端和客戶端雙端，騰訊全資子公司、北京卓意麥斯科技有限公司旗下《妖怪手表4強化之章》獲得了Nintendo Switch平臺的游戲機版號。
03
2023年首批進口版號發放：騰訊、網易、B站、心動等獲批
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近年來，網絡游戲產業爆炸式增長游戲玩家之間買賣游戲賬號較為普遍，個中法律風險也日益凸顯，請看河南省清豐縣法院審理的一起因游戲賬號買賣引發的盜竊案。
胡某因急需用錢，通過網絡以7500元的價格，將自己的“夢幻西游”游戲賬號賣給了謝某，后胡某在謝某不知情的情況下，通過手機身份驗證，將游戲賬號“找回”。謝某發現后，通過微信等方式多次要求胡某退款，胡某既不退還游戲賬號，也不退還售賣款，謝某隨后報警，胡某主動投案，退還游戲賬號并取得謝某的諒解，公訴機關以涉嫌盜竊罪提起公訴。
法院審理認為，當前游戲賬號已成為一種可以交易的現實化的商品，系法律所保護的網絡虛擬財產，屬于公民個人財產的一部分。
本案中胡某將自己的游戲賬號出售給謝某后又私自“找回”，謝某發現后多次要求其退還無果，胡某的行為以非法占有為目的盜竊他人財物且數額較大，已構成盜竊罪。
綜合其犯罪事實，犯罪情節和社會危害程度，依照《刑法》第二百六十四條等規定，判處胡某拘役五個月、緩刑八個月并處罰金五千元。
游戲賬戶和裝備雖然存在于特殊的網絡環境中，但同樣凝結了玩家的勞動成果，具有獨立的財產價值和現實效用性，私自“找回”自己售出的游戲賬號屬于盜竊虛擬財產，面臨的不僅僅是民事違約責任，還可能觸犯刑法。
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私自“找回”賣出的游戲賬號，涉嫌盜竊罪
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行業動態/INDUSTRY TRENDS
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3月19日消息，根據世紀華通公告，傳奇IP糾紛案又有了新的進展。3月17日國際商會國際仲裁院（ICC）作出的《Final Award》（終局裁決）：世紀華通子公司藍沙信息、盛趣游戲向申請人娛美德、傳奇IP公司共同連帶賠償10.34億元，亞拓士連帶賠償其中的4.5億元，另外還有相關的律師費用、仲裁費用、利息等。
世紀華通在公告中表示，其向專業律所咨詢后，律師認為ICC各項裁決書在中國、韓國具備執行力的前提系應當由申請人向中國、韓國具有管轄權的法院申請并得到法院承認。鑒于該裁決結論與此前國內與韓國多個仲裁、判決結論相悖，被承認和執行的概率較小。
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傳奇IP糾紛案新進展：ICC裁決世紀華通子公司連帶賠償10.34億元
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一年一度的315消費者權益保護日如期而至，每年的315晚會也是揭露并曝光不合法、不合理、不誠信的商品和服務，以及保護消費者合法權益的重要盛會。不過除卻315晚會，315當天也會諸多其他行業侵犯消費者權益的行為遭到曝光。
游戲行業在今日也被頻繁點名，人民日報就在上午發博“周知！#這些都屬于霸王條款#”，對網購、房屋、醫美、旅游等8個消費領域典型霸王條款，以圖片的形式進行了公開，網絡游戲也在其中。
關于網絡游戲方面，中消協對可能會出現的“對游戲內容及本協議內容的最終解釋權歸公司所有——網絡游戲經營者享有單方解釋權或最終解釋權”一事進行了點評。
中消協表示，網絡游戲經營者作為網絡游戲用戶服務協議的提供方，若針對某一條款與用戶理解有分歧，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。因此，規定經營者對游戲內容及服務協議內容享有單方解釋權或最終解釋權的格式條款違反了《民法典》有關格式條款的禁止規定，屬無效條款。
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登上“315”的游戲行業反面教材“網游霸王條款”
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行業動態/INDUSTRY TRENDS
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近日，重慶市萬州區文化和旅游發展委員會依法對重慶某網絡科技有限公司擅自出版網絡游戲的違法行為作出沒收違法所得人民幣4.9萬元、罰款人民幣39.2萬元的行政處罰。
據了解，該重慶游戲公司從2018年5月至今，在未獲得游戲出版物版號和審批文號的情況下，利用網絡直播平臺推廣的方式向用戶提供某網絡游戲服務，其中還涉及到部分未成年人下載。在運營期間，該公司通過平臺代理的方式進行充值牟利，視法律于不顧。?
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某重慶游戲公司被罰45萬元 因未獲版號推廣出版網絡游戲
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近日，美國版權局近日在一封信件中表示，人工智能（AI）繪畫工具Midjourney制作的一部漫畫中的插圖不受版權保護，因為作者只是為AI繪畫工具提供文本提示，并不是最后生成圖像的“主腦”，不能算創作者。這是美國法院或官方機構首次就AI創作作品的版權保護范圍作出裁定。
報道稱，這部漫畫為名為《黎明的曙光》（Zarya of The Dawn），作者是克里斯蒂娜·卡什塔諾娃（Kristina Kashtanova），她在創作這本漫畫書時，使用了由AI繪畫工具Midjourney制作的圖片。去年9月，卡什塔諾娃為自己的漫畫書《黎明的曙光》申請版權保護，但沒有透露書中的插圖由AI創作。去年10月，美國版權局通知卡什塔諾娃，因為她沒有在版權申請書中說明AI繪畫工具參與創作，他們將重新考慮該書的版權注冊。
今年2月21日，美國版權局向卡什塔諾娃的代表律師發送郵件，稱漫畫書中由卡什塔諾娃創作的文本仍受版權保護，但AI創作的插圖除外。“我們的結論是，卡什塔諾娃女士是作品文本的作者，也是作品文字和視覺元素的選擇、協調和安排的作者，她的作者身份受版權保護。然而，作品中由Midjourney技術生成的圖像不是人類作者的作品。”
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美國版權局裁定：AI創作圖片不受版權保護
9
行業動態/INDUSTRY TRENDS
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美國版權局的這封信件寫道：“由于該作品在注冊版權時，并沒有否認其包含Midjourney工具生成的內容，我們打算取消發給卡什塔諾娃的版權證書，我們會給她頒發一個新證書，版權保護范圍只涵蓋由她創作的內容。”美國版權局在信中提及，卡什塔諾娃曾辯稱，Midjourney繪畫是根據她給出的文本提示（text prompts）進行的，因此最后AI生成作品的版權也應該屬于她。美國版權局駁回了這一主張，堅稱只有人類創作的圖像才能得到版權保護。
“為Midjourney工具提供文本提示的人并沒有‘實際上形成（actually form）’AI生成的圖像，也不是圖像背后的‘主腦（master mind）’。文本提示的信息可能會‘影響’AI生成的圖像，但并沒有規定具體的結果。”美國版權局解釋道，“人無法預測Midjourney工具的具體輸出結果，從版權保護的角度來看，相較于藝術家使用的其它工具，Midjourney 有明顯不同。”? ??
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美國版權局裁定：AI創作圖片不受版權保護
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3月7日，IP創意工作室Imagendary Studios聯合創始人華路在微博發文稱，游戲平臺Tap Tap上架的游戲《不朽之魂》所有卡牌、宣傳、UI圖標、角色都在未經授權的情況下使用了其個人IP混沌武士的原創畫作，要求TapTap下架該游戲。Imagendary Studios稱，盜圖是這個行業屢見不鮮的現象，但這么大規模盜圖的情況，還是第一次見。該消息在業內引發了傳播與關注。
同日，Tap Tap官方對此作出回應，表示其已對《不朽之魂》及其測試服進行了下架處理。Imagendary Studios進一步要求Tap Tap通過官方渠道發表聲明。? ? ? ?
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TapTap回應上架涉嫌抄襲游戲：認定存在抄襲，將下架處理
10
實務研究 >>
LEGISLATION
PRACTICAL RESEARCH
最高法網絡消費典型案例
未成年人游戲充值退款
摘錄自微信公眾號“諾誠游戲法”
基本案情
原告張某某的女兒張小某，出生于2011年，為小學五年級學生。張小某于2022年4月19日晚上在原告不知情的情況下使用原告的手機通過某直播平臺，在主播誘導下通過原告支付寶賬戶支付給被告某數碼科技有限公司經營的“某點卡專營店”5949.87元，用于購買游戲充值點卡，共計4筆。該4筆交易記錄發生在2022年4月19日21時07分53秒至2022年4月19日21時30分00秒。原告認為，張小某作為限制民事行為能力人使用原告手機在半個小時左右的時間里從被告處購買游戲充值點卡達到5949.87元，并且在當天相近時間段內向其他游戲點卡網絡經營者充值及進行網絡直播打賞等消費10余萬元，顯然已經超出與其年齡、智力相適宜的范圍，被告應當予以返還，遂訴至法院請求被告返還充值款5949.87元。
01
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裁判結果
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審理法院認為：限制民事行為能力人實施的純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神狀況相適應的民事法律行為有效；實施的其他民事法律行為經法定代理人同意或者追認后有效。本案中，原告張某某的女兒張小某為限制民事行為能力人，張小某使用其父支付寶賬號分4次向被告經營的點卡專營店共支付5949.87元，該行為明顯已經超出與其年齡、智力相適宜的程度，現原告對張小
實務研究 >>
LEGISLATION
PRACTICAL RESEARCH
某的行為不予追認，被告應當將該款項退還原告。依據《中華人民共和國民法典》第十九條、第二十三條、第二十七條、第一百四十五條規定，判令被告返還原告充值款5949.87元。
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典型意義
03
當前，隨著互聯網的普及，未成年人上網行為日常化，未成年人網絡打賞、網絡充值行為時有發生。本案裁判結合原告女兒在相近時間內其他充值打賞行為等情況，認定案涉充值行為明顯超出與其年齡、智力相適宜的程度，被告應當返還充值款，依法維護未成年人合法權益，有利于為未成年人健康成長營造良好的網絡空間和法治環境。
案件評析
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對于未成年人消費問題，網絡游戲和網絡直播打賞領域均已有監管政策文件指引，防止未成年人沉迷網絡游戲和直播，尤其是限制游戲充值金額和嚴格禁止未成年人充值打賞。但由于實踐中頻繁發生未成年人使用家長賬戶進行游戲充值或直播打賞的情況，退費投訴和訴訟案件高發。
從司法層面，針對未成年人游戲充值和網絡直播等網絡消費行為的法律效力，需要依次從其年齡、認知能力兩個方面判斷。
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LEGISLATION
PRACTICAL RESEARCH
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（一） 年齡判斷
未成年人按照年齡可以劃分為無民事行為能力人（8周歲以下）和限制民事行為能力人（8周歲以上但未滿18周歲）。
1. 未成年人如果未滿8周歲，則其網絡購買行為均屬于無效法律行為。
2. 未成年人如果已年滿8周歲，則與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的網絡消費行為有效，其他行為網絡消費行為需要經其法定代理人同意或者追認后才有效，否則屬于無效的法律行為。
（一） 認知能力判斷
對于8周歲以上未成年人，需要判斷其網購行為與認知能力是否相匹配，當前尚無明確的法律法規標準，僅《最高院關于適用<中華人民共和國民法典>總則編若干問題的解釋》第五條做了概括性規定。具體司法實務中，法院往往基于網購標的內容是否適合未成年人使用、付費價格是否與未成年人消費認知相匹配等因素綜合判斷合同效力。
1. 網購標的是否適合未成年人使用
如果網購標的本身即不適宜由未成年人購買使用，則未成年人購買此類標的的行為目前在司法上傾向于被認定為超出其產品認知能力，未成年人無法清楚地知道其購買行為及可能產生的后果，考量標準包括但不限于：
（1）網購標的是否為未成年人不得使用的標的（如15歲未成年人購買需要成年人駕駛證才可以使用的摩托車、未成年人購買成年人用品等）；
（2）網購標的是否包含未成年人不適宜接觸的內容（如含有不良飯圈文化、暴力或色情內容的書籍漫畫）；
（3）網購標的是否包含法律法規禁止的內容（如出售成年人游戲賬號、直播間代充值服務等）。
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PRACTICAL RESEARCH
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2. 網購標的價格是否過高
如果網購標的的價格過高，以致與未成年人應有的消費能力無法匹配，則未成年人購買此類標的行為，在司法上傾向于被認為超出了消費認知能力。對于價格過高的判斷需要綜合以下因素考量：
（1）標的價格本身是否有相對完善的定價體系？網絡游戲賬號、單機游戲兌現碼、未成年人讀本等標的，往往由個別店鋪單獨定價，價格體系較為混亂且難判斷合理性，往往存在定價偏高的情形。
（2）未成年人的個人經濟情況及消費情況，如是否有收入來源？日常可支配的零花錢數額?
（3）未成年人所在地區的基本生活水平、未成年人家庭生活水平。如果標的的交易價格遠高于當地（部分案件具體到當事人所在省市、部分案件具體當事人到所在區縣）人均可支配月收入，則傾向于被認為不屬于一般性消費支出，超出了未成年人可以獨立實施的交易金額。
對于上述網絡消費風險，我們建議消費服務提供方（例如電商平臺）可從事前、事后兩方面進行優化處理：
（一）事前防范：隔絕不宜由未成年購買的內容
1. 特殊交易標的隔離
電商平臺應當就不宜由未成年人購買的標的（如含有不適合未成年人身心健康內容的電子讀物等），在詳情頁明確進行交易風險提示“未成年人不得購買”。其中游戲賬號交易、直播代充服務應與未成年用戶進行絕對隔離，用戶購買此類標的需要進行實名認證。同時建議設置未成年人專用渠道，進行推送優化和交易搜索優化。
2. 未成年主動保護
參照網絡直播、網絡音頻、網絡社交等平臺的青少年模式，建議對于未成年人網購的訪問內容、搜索權限、交易數額等加以限制，同時將未成年人賬號與其監護
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PRACTICAL RESEARCH
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人賬號相綁定，未成年人訂單須由監護人確認后生效。對于未成年人的交易數額限制，可參照未成年人網絡游戲交易充值管理數額限制進行。
實務中，淘寶已針對未成年人網購推出了搜索保護功能，未成年用戶只需要實名認證賬號，即可開啟保護。針對平臺內不適宜向未成年人展示的商品，實現“不主動推薦、搜索不可見、可見不可買”等分層保護機制。
（二）事后補查：積極應對未成年相關的消費投訴
建議設置未成年人網絡消費投訴渠道，對于用戶投訴存在未成年人自行付費下單問題，若所購標的內容為事前防范中不宜由未成年購買的內容，或可以核對確認未成年人未滿8周歲的，則銷售方應積極予以退款處理。如果僅是提供交易平臺的網絡公司主體，建議審查交易商家是否就網購標的采取必要的未成年人隔絕措施，或商家是否存在明知是未成年人仍然提供交易的行為，并予以相應懲處、記錄。
（完）
實務研究 >>
LEGISLATION
PRACTICAL RESEARCH
16
冒用他人游戲版號上線游戲的
司法案例和裁判要旨
內容提要：
根據《關于移動游戲出版服務管理的通知》第十三條、《網絡出版服務管理規定》第二十七條的規定，游戲需要取得版號才能出版運營。近年來，國家新聞出版署對網絡游戲實施“總量調控”，“先審批后上線”的監管政策。部分游戲開發商和運營商苦于沒有版號無法上線運營游戲，鋌而走險冒用他人版號上線游戲。冒用他人游戲版號的行為如何定性，版號持有人如何維權，是此類糾紛中的難點。連法圈結合我國法律規定、司法實踐，選登冒用游戲版號的司法案例，并提煉法院裁判要旨，供讀者參考。
摘錄自微信公眾號“ 連法圈”
審理信息
審理法院：
上海知識產權法院
裁判日期：
二〇二二年八月二日
01
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案情概述
A游戲公司擁有著作權證書及版號，B游戲公司將其開發的游戲上傳至網絡，并冒用A公司的公司名稱、著作權登記號、出版服務單位名稱、國家新聞審批文號、出版物號、游戲名稱。A公司調查取證后起訴，B公司自認自己有侵權行為。一審判決B公司賠償A公司400000元，二審駁回上訴維持原判。
裁判要點
一、關于B公司的行為是否構成反不正當競爭法第六條第四項規定的混淆行為
反不正當競爭法第六條第四項規定，經營者不得實施其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的混淆行為。受該條所保護的商業標識應以經權利人實際使用獲得了識別來源作用、與商品或市場主體建立了穩定的對應關系為前提。本案中，A公司雖就其開發的游戲申請并持有著作權登記號、審批文號、網絡游戲出版物號、游戲名稱等信息，因其尚未將上述信息投入商業使用，上述信息不構成反不正當競爭法第六條中的商業標識。B公司在被訴游戲中使用上述信息，欺騙、誤導消費者，一審法院認定被訴行為構成虛假宣傳正確。A公司的該項上訴理由不成立，本院不予采納。
二、一審法院判決的賠償金額是否合理
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》第二十三條規定，對于反不正當競爭法第二條、第八條、第十一條、第十二條規定的不正當競爭行為，權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益難以確定，當事人主張依據反不正當競爭法第十七條第四款確定賠償數額的，人民法院應予支持。本案中，雖能確定B公司運營的被訴游戲在各平臺的收益及分成金額，但B公司運營的被訴游戲與A公司所開發的游戲并非同款游戲，且游戲的收益與
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運營情況相關，其運營涉案游戲的收益并不等同于A公司的企業名稱、游戲版號等的價值，亦不能以此認定B公司因侵權所獲得的利益。A公司因被侵權所受到的實際損失、B公司因侵權所獲得的利益均難以確定，在此情況下，一審法院綜合考慮B公司侵權主觀惡意、A公司為開發游戲需投入一定成本、被訴游戲運營情況等因素，酌情確定B公司賠償A公司經濟損失及合理費用共計400,000元，考慮因素全面，金額適當，本院予以維持。
02
審理信息
審理法院：
廣東省廣州市天河區人民法院
裁判日期：
二〇二二年三月十五日
案情概述
A公司提交的《計算機軟件著作權登記證書》載明，A公司系“XX游戲軟件”的著作權人。B公司、C公司、F公司冒用A公司游戲版號上架《XX》游戲，A公司提起訴訟。法院判決被告B公司、C公司、F公司立即停止案涉冒用原告A公司《XX》游戲版號的不正當競爭行為；被告B公司、C公司、F公司連帶賠償原告A公司經濟損失及合理開支共計650000元。
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裁判要點
本案主要有以下兩個爭議焦點：一是B公司的案涉行為是否構成反不正當競爭法第六條第(四)項規定的其他混淆行為，是否應同時適用反不正當競爭法第二條予以規制；二是各被告是否構成共同侵權，應承擔以及如何承擔民事責任。
關于爭議焦點一：
B公司未經A公司許可，冒用A公司游戲版號上架《XX》游戲，A公司主張該行為屬于反不正當競爭法第六條第(四)項規定的其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的混淆行為，其請求保護的仍屬于商業標識使用行為。本案中，A公司依法取得游戲版號，需在《XX》游戲中公示，但并無證據證明相關公眾可以單獨從該游戲版號識別其來源，故A公司主張缺乏事實依據，本院對此不予采納。
關于該行為是否違反《反不正當競爭法》第二條規定。對此本院認為，從華為軟件技術有限公司回函可知，游戲在對應平臺上架時需要提供網絡游戲出版物號(ISBN)核發單即版號等，B公司冒用A公司《XX》游戲版號上架游戲，同時提供相關偽造的計算機軟件著作權登記證書等，客觀上使A公司無法在同一渠道上架推廣自身的《XX》游戲，也會對A公司在其他渠道開展《XX》游戲合作以及聯合運營等造成實質性影響，造成A公司游戲用戶的流失和商業機會的喪失。該種冒用他人合法取得的游戲版號搶先上架運營行為，亦將擾亂市場競爭秩序。B公司對此主觀惡意明顯，該行為搶奪A公司的潛在用戶和商業機會，使A公司的合法利益受損，明顯有悖于誠實信用原則，亦違反公認的商業道德，應屬于《反不正當競爭法》第二條規定的不正當競爭行為。
關于爭議焦點二：
現有證據顯示，B公司在華為平臺上架的《XX》游戲實為《YY》，二者主要差異僅為游戲版號、著作權信息等，可見B公司系《YY》安裝包作相應修改后上架。F公司系《YY》的開發者，亦確認依據其與D公司簽訂的《授權許可協議》需將《YY》游戲母包交給D公司，由D公司自
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行出分包給第三方，且F公司會開放部分開發權限如加載頁、登錄頁等素材的替換，可見B公司上架的安裝包實際來自于F公司提供。D公司作為《YY》的總代理，依據《聯合運營合作框架協議》《補充協議一》授權案外人G公司運營《YY》游戲時，亦需轉交相應的安裝包。F公司、D公司分別作為開發者、總代理，依據相關協議可取得游戲分成款或開發費用，可見F公司、C公司亦從B公司的侵權獲利中取得分成。對此冒用版號上架推廣游戲行為，F公司、C公司主觀上亦有過錯，與B公司行為實系分工合作、共同經營，已構成共同侵權。
雖然B公司提供游戲下架截圖證明已于2021年1月23日將案涉游戲從華為應用市場下架，但A公司于2021年4月13日再次公證顯示該游戲仍可顯示對應版號并正常運行，可見案涉不正當競爭行為仍在持續，故本院對A公司訴請B公司等停止不正當競爭予以支持。現有證據尚不足以證明案涉不正當競爭行為對A公司及其游戲的美譽度、社會評價造成了顯著貶損，對于A公司訴請公開聲明予以賠禮道歉、消除影響，本院不予支持。
關于賠償數額問題。本案應以回函明細作為確定B公司獲利的基礎。B公司提供的《XX》華為投放支出僅為統計表格，故現有證據亦不足以確定B公司所獲得的利潤。鑒于A公司因案涉侵權行為所遭受的實際損失并無充分證據證實，B公司等因侵權所獲得的利益亦未能確定，本院綜合考慮以下因素：1.B公司等冒用A公司游戲版號上架游戲開展經營，構成不正當競爭，侵權持續時間長，至今仍未停止；2.B公司等作為同業競爭者，系明知侵權而實施，主觀惡意明顯；3.B公司等因《XX》游戲上架運營獲利較大，至2021年12月訂單金額總計4161195元、結算金額1934765元，而游戲版號系上架申請的必需手續；4.A公司為本案支出的律師費、公證費確系必要；酌情確定連帶賠償數額為650000元。對于超出數額部分，本院不予支持。
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03
審理信息
審理法院：
廣州知識產權法院
裁判日期：
二〇二〇年十二月二十四日
案情概述
A公司未經C公司授權或許可，擅自在其開發并運營的《XX游戲》上，使用C公司的游戲《XX游戲》作為游戲名稱，并在游戲中游戲著作權人和出版單位位置均標注C公司的企業名稱，在審批文號位置使用C公司涉案游戲《XX游戲》的審批文號，在計算機軟件著作權登記證書號位置使用涉案游戲的計算機軟件著作權登記證書號。A公司在一審中當庭自認其是侵權游戲的開發及運營者，亦確認其制作并使用虛假的著作權登記證書、游戲版號核發單、游戲軟件及游戲版號授權書等文件的事實，B公司是侵權游戲的運營者之一，與A公司共同運營侵權游戲。一審法院判決A公司、B公司于判決發生法律效力之日立即停止不正當競爭行為；A公司、B公司共同賠償C公司經濟損失及合理費用共計200000元；A公司、B公司在九游網首頁以連續十五天登載聲明的方式向C公司賠禮道歉、消除影響。二審法院駁回上訴，維持原判。
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裁判要點
根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十八條規定，第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查。綜合當事人的上訴及答辯意見，本案二審爭議焦點為：一、A公司的涉案行為是否構成不正當競爭；二、B公司是否應與A公司承擔連帶責任；三、一審判決A公司與B公司承擔的法律責任是否適當。
一、A公司的涉案行為是否構成不正當競爭
《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條規定：經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德。本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。根據上述法律第六條的規定，經營者不得實施引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的混淆行為。在本案中，被控侵權游戲并非C公司開發運營，A公司未經C公司授權或許可，擅自在其開發并運營的涉案游戲上，使用C公司的游戲《XX游戲》作為游戲名稱，并在游戲中游戲著作權人和出版單位位置均標注C公司的企業名稱，在審批文號位置使用C公司涉案游戲《XX游戲》的審批文號，在計算機軟件著作權登記證書號位置使用涉案游戲的計算機軟件著作權登記證書號。上述行為違反了反不正當競爭法規定的誠信原則，也足以導致網絡用戶將被控侵權游戲誤認為是C公司開發運營的涉案游戲，違反了反不正當競爭法的相關規定，A公司開發運營涉案游戲的行為構成不正當競爭；A公司認為其行為僅違反行政法規、不構成不正當競爭的上訴理由，于法無據，本院不予采納。
二、B公司是否應與A公司承擔連帶責任
侵權游戲的開始頁面顯示“九游”字樣及相關圖標，且該游戲的充值收款商戶名稱亦顯示B公司的企業名稱。根據A公司與B公司在一審當庭確認的事實以及B公司對賬單、A公司向B公司出具的授權書及一審當庭陳述證實，A公司在九游網上架侵權游戲時向B公司出具該游戲的運營授權書，B公司收取侵權游戲充值款項后再根據一定比例向A公司支付。涉
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案授權事實、游戲頁面內容、充值和收付款等事實均符合網絡游戲聯合運營的程序和特征，因此，一審確認B公司是侵權游戲的運營者，與A公司共同運營侵權游戲，符合事實和法律規定。B公司應與A公司連帶承擔侵權責任。
三、一審判決A公司與B公司應承擔的法律責任是否適當
《中華人民共和國反不正當競爭法》第十七條規定：經營者違反本法規定，給他人造成損害的，應當依法承擔民事責任。經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。因不正當競爭行為受到損害的經營者的賠償數額，按照其因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以計算的，按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。賠償數額還應當包括經營者為制止侵權行為所支付的合理開支。經營者違反本法第六條、第九條規定，權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予權利人五百萬元以下的賠償。一審判決賠償數額并無不當。
04
審理信息
審理法院：
浙江省寧波市鄞州區人民法院
裁判日期：
二〇二〇年八月二十日
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案情概述
A公司系網絡游戲《XX游戲》的著作權人并取得了出版運營該游戲的備案、批復，有權使用審批文號出版運營該游戲。通過B公司運營的手機應用程序下載的《YY游戲》手機游戲未經A公司授權，在游戲登錄界面使用了A公司網絡游戲《XX游戲》的審批文號，標注了A公司涉案游戲的著作權人和出版單位，利用A公司涉案游戲名稱及持有的出版運營批復文號發行被訴侵權的手機游戲，吸引玩家后關閉服務器并向玩家提供轉入其他游戲的服務，從中牟利。一審法院判決B公司賠償A公司經濟損失40000元。
裁判要點
A公司系網絡游戲《XX游戲》的著作權人并取得了出版運營該游戲的備案、批復，有權使用審批文號出版運營該游戲。通過B公司運營的手機應用程序下載的《YY游戲》手機游戲未經A公司授權，在游戲登錄界面使用了A公司網絡游戲《XX游戲》的審批文號，標注了A公司涉案游戲的著作權人和出版單位，利用A公司涉案游戲名稱及持有的出版運營批復文號發行被訴侵權的手機游戲，吸引玩家后關閉服務器并向玩家提供轉入其他游戲的服務，從中牟利。一審法院判決B公司賠償A公司經濟損失40000元。
B公司在其運營的應用程序提供名為《YY游戲》的手機游戲下載服務，在九游網上提供關于該游戲的資訊發布服務，雖然游戲介紹頁面顯示開發者為C公司，但B公司并未提供C公司上傳、發布被訴侵權游戲的后臺界面，不能證明被訴侵權游戲的上傳主體、上傳時間以及著作權登記證書、版號核發單、授權書的提供者及提供時間，且被訴侵權游戲中使用的游戲幣是通過被告平臺賬戶充值，B公司未就此利益分配提供相應證據，故不能認定B公司為單純的網絡服務提供商并盡到游戲上傳前的審核義務，B公司應對被訴侵權游戲的發行、運營行為承擔責任，且B公司申請追加C公司為本案第三人缺乏依據，本院不予采納。
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A公司、B公司均從事游戲運營，屬于同業競爭者，B公司的行為構成不正當競爭，應承擔賠償損失的民事責任。對于賠償數額，由于A公司未能舉證證明其實際損失及B公司獲利，本院綜合考慮以下因素：1.被訴侵權游戲于2019年1月10日發布，2019年5月14日停止運營，玩家評論50條，侵權時間較短、侵權游戲知名度不高；2.至侵權行為發生時，原告游戲尚未發表，且就授權運營事宜已經與案外人達成協議，原告因侵權行為所受的損失較小；3.原告為制止侵權行為支出的合理支出，其中（2019）浙甬永證民字第2577號公證書還記錄了其他網站發布的內容，酌情確定被告向原告賠償經濟損失40000元（含為制止侵權行為支出的合理費用）。
（完）
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“跑腿”的清算組成員是否要擔責？
摘錄自微信公眾號“ 上海二中院”
公司自行清算注銷后，債權人提起清算責任糾紛訴訟，追究清算組成員清算賠償責任的情形屢見不鮮，非股東清算組成員是否應當承擔違法清算賠償責任的爭議，在司法實踐中已基本形成共識。本案所涉清算組成員，身份為非股東，是股東的私人司機，公司實際未進行清算，其職責僅為辦理注銷“跑腿”，該成員是否應當對債權人承擔清算賠償責任，值得探討。
?案 情
某實業公司股東為李某（持股99%，任法定代表人）、鄭某（持股1%）。2019年2月，某實業公司形成股東會決議，同意公司解散，成立清算組，其中李某為負責人，鄭某、楊某某為成員。
2019年5月，清算組出具《注銷清算報告》，載明清算組已依法完成所有清算程序，清算組成員李某、鄭某、楊某某在該報告上簽字。股東李某、鄭某還在該報告下方承諾，公司債務已清償完畢，若有未了事宜，股東愿意承擔責任。2019年8月，某實業公司被準許注銷。
2014年5月，在另一起金融借款糾紛案中，法院判決確認某銀行對某實業公司享有3000余萬元保證債權，后因無可供執行的財產，已終結本次執行程序。
現該銀行向法院提起訴訟，要求判令李某、鄭某、楊某某就案涉某實業公司對其未能清償的債務承擔賠償責任。
一審審理中，鄭某向法院陳述，楊某某是他的司機，成為清算組成員事出有因。因為工商部門要求清算組成員必須三人以上，于是，李某、鄭某將身在上海的楊某某吸納入清算組。鄭某、李某按照要求準備好材料，簽字后郵寄給楊某某，由其幫忙去工商部門遞交。此外，李某、鄭某確認某實業公司實際未開展清算，相關注銷材料及其中財務數據均不實。
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?裁 判
一審法院判決，李某、鄭某應就案涉生效判決書中某實業公司對某銀行未能清償的債務承擔清償責任，駁回銀行要求楊某某承擔責任的訴訟請求。
一審判決后，銀行上訴請求楊某某承擔清算賠償責任。
上海二中院審理后認為，李某、鄭某應當承擔清算組成員的清算賠償責任，因清算組未能舉證反映某實業公司的真實財產情況，且其確認《注銷清算報告》內容系虛構，故認定李某、鄭某應就某實業公司未能清償某銀行的案涉全部債務承擔賠償責任；對一審法院根據公司法司法解釋二第二十條第二款，認定某實業公司系未經依法清算即辦理注銷登記，故股東李某、鄭某應當依其在辦理注銷登記時所作的承諾對某實業公司未能清償的債務承擔相應民事責任，予以認可；楊某某無需承擔清算組成員的清算賠償責任。最終，二審維持原判。
評 析
本案爭議焦點為楊某某作為清算組成員是否應就案涉生效判決所確認的某實業公司對某銀行未能清償的債務承擔賠償責任。
原告的請求權基礎為公司法司法解釋二第十一條規定，清算組未按照《公司法》第一百八十五條規定，將公司解散清算事宜書面通知全體已知債權人，導致債權人未及時申報債權而未獲清償，清算組成員應當對因此造成的損失承擔賠償責任。
在公司自行清算注銷的情形下，涉及股東作為清算義務人的清算清償責任與賠償責任，股東承諾對公司未了債務承擔保證責任，以及清算組成員的清算賠償責任等。訴訟實踐中，前述責任可能存在交叉，易于混淆，應依據債權人具體訴請明確相應責任類型。
01
清算責任類型
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依照《公司法》第一百八十四條規定，清算組在清算期間行使清理公司財產，編制資產負債表、財產清單，通知、公告債權人，處理與清算有關的公司未了結的業務等職責。《公司法》第一百八十九條進一步規定，清算組成員應當忠于職守，依法履行清算義務。清算組成員因故意或重大過失給債權人造成損失的，應當承擔賠償責任。
故此，清算組成員未依法履行清算義務，怠于履行清算職責的，例如案涉未履行通知和公告義務的，應承擔的責任性質為過錯侵權賠償責任。具體而言，清算組未依法履行清算職責的，視為全體清算組成員具有故意或重大過失，構成共同侵權，進而由全體成員共同承擔賠償責任，但當清算未能依法正當開展時，清算組成員若能舉證證明自己對清算組未履行清算職責的行為不存在重大過錯的，則應當免于承擔該侵權賠償責任。
02
清算組成員責任性質及歸責原則
（一）前提：清算未能依法正當開展
本案中，某實業公司清算組由股東李某、鄭某決議成立，楊某某是兩股東指定人員。清算組成立后，除了未對包括某銀行在內的債權人予以通知外，也未實質開展包括清理公司財產，編制資產負債表和財產清單，清理債權債務等在內的任何清算活動，而是通過虛構清算結果形成《注銷清算報告》，由此得以辦理了公司注銷登記。總之，案涉清算是受股東控制的不當清算，并非依法正常進行。
故于此情形，清算組成員的侵權賠償責任是否成立，應綜合成員身份、能力、履職可能性等客觀情況以及是否有意拖延、拒絕履職等主觀因素予以區分認定。
03
不當清算中清算組成員責任區分認定
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（二）定責：綜合主客觀因素區分認定
1. 具有重大過錯者——擔責
對于清算組成員李某、鄭某而言，前者是某實業公司股東、法定代表人，并擔任清算組負責人，后者是某實業公司股東。依據本案查明事實，二人均知悉并掌握公司債權債務及財產狀況，應當并且能夠積極、勤勉地組織進行清算，但二人消極不進行清算并放任虛構清算結果，對造成債權人損失具有重大過錯，理應承擔清算組成員的清算賠償責任。
2. 不具有重大過錯者——免于擔責
對于清算組成員楊某某而言，其既非某實業公司股東、董事或監事，又未曾參與公司經營管理，也非從事公司清算事務相關的專業人員，其作為鄭某私人司機而被指定為清算組成員是出于符合法人注銷登記機關對清算組成員人數要求的需要。
在另兩名清算組成員即李某、鄭某控制、主導清算，但消極不進行清算甚至虛假清算的情形下，一是其不具備獨立履行清算職責的能力和權力；二是因清算組受控于兩股東成員，其有“名”無“實”，客觀上無法履行清算職責；三是沒有證據證明其存在能夠履行職責而拖延或拒絕履行的行為，也沒有證據能認定其具有逃避或怠于履行清算職責給債權人造成損失的主觀動機。據此，難以認定楊某某對于清算組未予通知債權人某銀行，導致債權人未及時申報債權而未獲清償的行為具有故意或重大過失。因而認定，楊某某不應承擔清算賠償責任。
（三）余論：區分定責的合法正當性
公司法司法解釋二第十八條第二款涉及的是股東作為清算義務人的相關清算侵權賠償責任，對于該款中規定的“怠于履行義務”，2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》第十四條明確，是指有限責任公司的股東在法定清算事由出現后，在能夠履行清算義務的情況下，故意拖延、拒絕履行清算義務，或者因過失導致無法進行清算的消極行為。故若小股東舉證證明其既不是公司董事會或者監事會成員，也沒有選派人員擔任該機關成員，且從未參與公司經營管理的，則應認定其不構成“怠于履行義務”，從而無需對公司債務承擔連帶清償責任。
（完）
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摘錄自微信公眾號“ WELEGAL法商學苑? ”
愛奇藝敗訴! 史上最詳細“重大客觀原因”解除員工判決
基本事實
2011年11月23日，張某入職上海A有限公司。2015年9月1日，張某勞動關系轉入北京B有限公司上海分公司（以下簡稱B公司）。2017年10月10日，張某與B公司簽訂了自2017年11月23日起的無固定期限勞動合同。2019年8月1日，張某、B公司及北京B有限公司XX分公司（以下簡稱XX分公司）簽訂了《勞動合同主體變更協議》，約定張某勞動合同主體變更為XX分公司。
2020年2月1日，原、張某及XX分公司簽訂了《勞動合同主體變更協議》，約定張某勞動合同主體變更為本案愛奇藝，由愛奇藝承繼自2011年11月23日起所有的權利和義務。張某在愛奇藝的智能智某制作部下屬系統組擔任web前端高級工程師，月工資27,000元、補貼500元，另有季度獎金和績效獎金。
后愛奇藝公司技術總監與人事經理分別與張某進行了談話，談及了要解除與張某的勞動關系等事宜。其后，2021年12月16日愛奇藝人事經理與張某當面的談話在本案中是重要事實，愛奇藝以此作為其已依法履行解除程序的證據，故本院作摘錄如下（節選）：[以下引自這次談話的內容是口語，有些表述明顯不嚴謹，系原文如此，下同。]
愛奇藝人事經理：“……因為確實虧損的比較大，所以減虧嘛，全跟你，所以才跟你聊這個事情的……這個因為公司發生重大變故，然后也沒有辦法協商解除達成一致，然后來走這個啊離職，那么這種賠償的方式也是N+1，也不足2N……我其實也想了這段時間公司呢也幫你看了一下轉崗機會，那確實唉呀你自己有關注嗎？這樣反正可能也沒有特別好的機會，然后降薪你愿意嗎？[1:此處的N+1，是解除合同補償金計算方式的簡稱。N是勞動者的工作年限，如果是已經工作3年，N+1是3+1=4個月的經濟補償金；2N是3X2=6個月的經濟補償金。]
張某：我本來薪資就不高啊。
愛奇藝人事經理：你現在多少？
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張某：27000啊。
愛奇藝人事經理：27000那我們要交的話可能要降到1萬，你愿意嗎？降到1萬能留下來，你愿意嗎？
張某：那肯定不行。
愛奇藝人事經理：那1萬這也還也不行，那只能走協商解除了……。”
2021年12月20日，愛奇藝人事經理通過微信告知張某：“你提出的協商解除的補償方案沒辦法溝通下來，之前我們聊的那個方案你能簽嗎？或者是之前問過你的降薪方案（降至稅前1萬月薪）”，張某回復稱：“降薪方案不會考慮，我還是堅持我提出的補償方案。”
2021年12月29日，愛奇藝向張某送達《解除勞動合同通知書》，載明：根據《勞動法》、《勞動合同法》及相關規定，公司決定于2021年12月29日解除與您的勞動合同。具體解除原因如下：由于經濟情況發生重大變化，公司出現嚴重虧損。為應對該風險變化，公司決定進行業務優化和調整，您所在崗位已經取消，經與您進行協商變更勞動合同，但并未能達成一致，因此公司決定與您解除勞動合同。公司將依法向您支付共計人民幣353,147元，該金額包括公司依法向您支付的所有款項和補償，包括經濟補償金，代通知金等。前述金額為稅前金額等。張某確認愛奇藝已支付解除勞動合同經濟補償金325,647元及未提前30日通知解除合同的替代工資27,500元，合計353,147元。
2022年1月20日，張某申請仲裁，要求裁令愛奇藝支付違法解除勞動合同賠償金差額298,147元。2022年3月10日，該委裁決：愛奇藝支付張某違法解除勞動合同賠償金差額298,147元。愛奇藝不服仲裁裁決，遂向本院提起訴訟。
另查明，愛奇藝系愛奇藝公司下屬關聯公司，愛奇藝公司對愛奇藝實質上實某進行管理。
庭審中，雙方對于2019年至2021年度張某均處于虧損狀態、張某離職前十二個月平均工資為32,000元及仲裁委確認的賠償金差額并無異議。
法院認為
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愛奇藝作出解除與張某勞動合同的過程，是本案的關鍵事實，因此，有必要對此作重點分析：
張某的工作崗位屬于愛奇藝智能智某制作部下屬系統組（愛奇藝相關文件里提到的崗位縮減部門是后臺產品研發部）。
2021年12月16日，愛奇藝人事經理與張某在人力資源部門內進行了談話。愛奇藝向法庭向某提交了此次談話錄音的文字材料。此次談話時間持續17分08秒。從錄音文字材料可知，此次談話涉及到張某崗位情況、補償金標準等。對于這次談話的目的和背景，有過這樣表述，“確實虧損的比較大”、“因為公司發生重大變故，然后也沒有辦法協商解釋達成一致，然后來走這個啊離職”、“…需要減虧…所以就協商坐下來跟大家協商，希望去解除這個東西”、“…既然咱們是協商坐下來協商解除,那我覺得當然2N這個確實肯定是不行”。在這次談話過程中并沒有給出具體的崗位，只是說到，“…反正可能也沒有特別好的機會，然后降薪你愿意嗎？”在張某回復其薪水不高只有27,000之后，愛奇藝人事經理說到，“27,000那我們要交的話可能要降到1萬，你愿意嗎？降到1萬能留下來，你愿意嗎？”張某明確回答肯定不行后，愛奇藝人事經理說，“那1萬塊這也不行，那只能走協商解除了…”。2021年12月27日，張某與愛奇藝人事經理的微信往來顯示，愛奇藝人事經理告知張某，[張某]提出的協商解除的補償方案[2N]沒辦法做，問及之前聊的那個方案能否簽或者是之前問過的降薪方案（降至稅前1萬月薪），張某回答，不會考慮降薪方案，堅持其提出的補償方案。2021年12月28日，愛奇藝向張某送達解除合同通知書，稱公司變化、受損比較嚴重，所以公司進行優化和調整，張某崗位已經取消，協商沒有達成一致，所以解除合同。當月29日，張某在該解除通知書簽收回執寫上“公司強制與我解除無固定期合同，屬于非法解除”。
根據愛奇藝與張某的訴辯稱及庭審中的意見，本案的爭議焦點可以概括為：
愛奇藝作為用人單位是否有權依據《勞動合同法》第40條第3項解除與張某勞動者的勞動合同？
該爭議焦點具體細化為以下兩點：
1、勞動合同訂立所依據的客觀情況是否發生了重大變化，致使勞動合同無法履行？
2、愛奇藝是否和張某就勞動合同進行了協商變更？
第一個爭議焦點涉及的是法條所指“客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行”應該如何理解？該條款在本案事實下如何適用？
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愛奇藝解雇解某張某的依據是《勞動合同法》第40條第3項，因此，如何理解并在本案中適用該條款就是本案審理重點，我們必須對這一法條作一全面分析。該條款中“客觀情況發生重大變化”這一表述，最早見于1995年1月實施的《勞動法》第26條第3項，勞動部辦公廳在有關貫徹勞動法的文件中曾經將“客觀情況發生重大變化”限定在幾種特定情形，即“企業遷移、被兼并、企業資產轉移”（排除第27條所列的經濟性裁員情形），在2008年《勞動合同法》實施后，當初文件所列舉的情形明顯太窄，已經部分不符合《勞動合同法》的規定。
在解釋“客觀情況發生重大變化”時，我們首先需要對何為“客觀情況”作一界定。一般來說，“客觀情況”可作外部情況與內部情況的區分，如果將“客觀情況”只是限定在外部情況——非因經營者主動作為而出現的情形——爭議會較少。例如，地震或者洪災等自然災害屬于外部情況，如果地震或者洪災將用人單位廠房、設備徹底震壞或者沖毀，用人單位無法生產或者再建造新廠房的成本巨大，那么，將這樣的情形視作客觀情況發生重大變化當無爭議，因為其嚴重性甚至可以歸入到不可抗力。又如，用人單位進入破產程序或者被其他企業兼并，國家明確對于某些重污染企業實行“關停并轉”，國家頒布政策對于義務教育階段的學科類培訓進行限制，這些變化也屬于外部客觀情況，它們通常會被認為是用人單位訂立勞動合同時無法預料或者控制的情形。但是，對于因為經營等內部原因，例如產業升級、部門裁撤、經營轉型等作出的解雇解某，是否可以被認定為基于“客觀情況發生重大變化”，在實踐中往往爭議很大。有的認為，在將《勞動合同法》第40條的“客觀情況”與第41條進行比較后，就可以得出第40條的“客觀情況”不包括企業因為經濟原因而解雇解某這樣的內部原因，因為第41條的表述是“所依據的客觀經濟情況發生重大變化”，較第40條多了“經濟”二字，似乎更強調經濟原因。[見勞動部辦公廳1994年9月5日公布的布某《關于＜勞動法＞若干條文的說明》（勞辦發[1994]289號）第26條，最高人民法院勞動法培訓班《勞動法基本理論與實務講座》第160頁，法律出版社1995年5月第1版。][學者對此的討論可見林嘉著《勞動法的原理、體系與問題》，法律出版社2016年版，第211頁。][中辦、國辦于2021年7月24號發布《關于進一步減輕義務教育階段學生作業負擔和校外培訓負擔的意見》，明確從嚴治理，全面規范校外培訓。]
本院認為，我們實行的是市場經濟，企業經營自然受到各種市場因素影響。現在的情況已經不同于勞動法實施之時的上世紀九十年代，那時的經濟還帶有一些計劃經濟色彩，因此，我們現在對于《勞動合同法》第40條所稱的“客觀情況”做廣義解釋是適當的，即不將“客觀情況”僅僅局限于政策、環境、自然等外部原因的變化，可以將企業經營等內部原因包括在“客觀情況”。但是，企業經營這樣的內部原因，應該是“重大變化”，而非“一般變化”。我們得出這個結論是基于以下考慮：
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一是企業經營中的一些重大變化，肯定會動搖勞動合同訂立時的基礎，這是客觀事實。勞動合同訂立總是有其基礎，有這種基礎存在，雙方才會訂立勞動合同。勞動合同訂立基礎不僅包括了外部因素，如經營場地、經營范圍的存續，也包括了內部因素，如企業履行合同所需的正常經濟環境。外部因素的變化會動搖勞動合同訂立的基礎，內部因素的變化也同樣會如此。以經營這樣的內部原因可以預料而排斥其作為勞動合同訂立的基礎，是不合理而且是苛刻、僵硬的，因為任何事件都可以說是可預見的，差別在于是否可以被合理預見。實際上，在市場變化劇烈的今天，很多內部原因的變化，也是雙方訂立勞動合同時無法合理預料到的。
二是勞動合同的特性——人身從屬性和經濟從屬性——也要求將經營行為等內部原因導致的解雇解某視作“客觀情況”發生變化。有學者把《勞動合同法》第40條第3項看作是情勢變更原則在勞動法上的運用，但是，依據現在的《民法典》，情勢變更原則是排除商業風險的，而用人單位基于經營原因作出的任何決定都可能被視為是“商業風險”。如果嚴格按照情勢變更的原則，則用人單位幾乎完全不能適用《勞動合同法》第40條來解除勞動合同，因此，不應該將該條解讀為情勢變更原則在勞動法中的適用。實際上，勞動合同本身不是單純的財產關系合同，而是在履行過程中有著人身從屬性、強調雇員對雇主忠誠的特殊合同，因此，不宜將一般合同下適用的情勢變更原則簡單移植到勞動合同當中。司法實踐中，即使有的判決認為該條款為情勢變更原則在勞動合同中的適用，但從結果來看，大多降低了門檻，忽略了其商業風險特征，這樣做就是為了避免對用人單位解除權的過度限制。三是實踐中的解除必然有不符合《勞動合同法》第41條“經濟性裁員”所規定人數的情形，對用人單位而言有時只能選擇適用第40條第3項的規定。《勞動合同法》第41條是經濟性裁員的規定，它規定的是企業因為經營原因，“需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的”情形。對于因為經營原因需要解雇解某，而人數不符合法定情形的，用人單位可以選擇的最接近法律依據也許只能是《勞動合同法》第40條第3項規定的“客觀情況發生重大變化”。因此，“客觀情況”的認定，不能機械地作外部行為和內部行為的區分，更不能簡單地將內部行為排除在“客觀情況”之外。一方面，現實生活非常復雜，有一些外部情況對于勞動合同的訂立或者履行來說可能影響甚微；另一方面，企業經營面臨的形勢一直在變化之中，企業為了生存需要根據形勢及時作出經營調整，包括用工上的調整。企業的這種調整員工的權力，是企業正常經營所必須。我們認為，即使這種用工調整的起點是內部的，動機是主觀上的，但不應該以此否定經營行為在結果上的客觀性，即客觀上動搖了勞動合同訂立和履行的基礎。
同時，本院認為，《勞動合同法》第40條第3項所稱的“客觀情況”還必須是“重大的”，而非“一般的”。勞動合同具有私法特征，當然也應該遵循“合同必須遵守”的原
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則，依法訂立的勞動合同具有法律約束力，用人單位和勞動者都應該嚴格執行，不能任意變更。同時，從第40條第3項在《勞動合同法》體例中所處的位置看，它適用的是非因勞動者本人過錯而解除的情形，因此，我們在解釋該條款時，在保護用人單位正常解雇解某權利的同時，也要特別注意保護勞動者的正當權利。實踐中需要特別防止用人單位任意找一個無關緊要的理由或者是編造一個理由解雇解某勞動者，然后對外宣稱是“客觀情況發生重大變化，致使勞動合同不能履行”。我們認為，如果不對用人單位以《勞動合同法》第40條第3項進行解雇解某加以一定限制，那就幾乎是打開了潘多拉的盒子，用人單位可以任意行使解除權。為了防止這樣的風險，企業以經營上的原因作為理由解雇解某勞動者就必須加以一定限制，即這種經營上的原因必須是“重大”，其解除決定的作出也是出于“善意”。
對于某個解除原因為什么構成“重大”，又是如何導致勞動合同無法履行，當然應該由用人單位在具體案件中承擔舉證責任。這不僅僅是因為提出訴請的用人單位有義務證明自己的主張，更是因為只有用人單位才了解、掌握企業經營的實際情況，包括行業的一般情況，而勞動者對企業的經營情況一般是不知情的，起碼是不能準確知道的。用人單位在審理過程中，不能僅僅是告知法院出現了某個情形——某個情形的出現只是現象——重要的是向法院全面說明所出現的某個情形如何實質性地動搖了勞動合同的基礎。這樣的說明可能包括勞動合同訂立的當時是什么情形，用人單位和勞動者當初的預期是什么，勞動合同訂立后發生了什么，某個特定情形的出現為什么超出了雙方當初的預期，又是如何影響到勞動合同的履行的，等等。法院在判斷某個情形是否“重大”、是否導致勞動合同無法履行時，應該仔細審視用人單位的舉證和勞動者的抗辯，綜合國家的政策、行業的一般做法、用人單位現有崗位的匹配和空余情形等進行判斷。在非常復雜又瞬息萬變的市場經濟下，法院要確定一個唯一的判斷因素是做不到的，只能由法官根據個案的具體情形作出綜合判斷。
回到本案中，愛奇藝庭審中提出的解雇解某張某的具體理由是“企業虧損”、“疫情后虧損加劇”。愛奇藝的邏輯是，因為企業嚴重虧損，所以需要裁撤張某所在部門系統組以減少虧損，因為要裁撤張某所在部門，就必須解除與張某的勞動合同。我們認為，從愛奇藝所提交的證據看，其這樣的解除理由是牽強的，難以被認定為符合《勞動合同法》第40條第3項“客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行”。
主要理由，一是愛奇藝所稱的企業虧損在本案中并不能夠被認定為客觀情況發生了重大變化。企業以營利為目的，出現嚴重虧損，在一定情形下也許是可以被認定為“客觀情況發生重大變化”的，一個去年盈利上億的企業到第二年虧損上億，怎么說都是一個重大變化。但是，如果企業僅僅是虧損，沒有虧損對企業經營帶來的具體影響，沒有虧損對于勞動者崗位變化的具體影響，我們就難以認定“客觀情況發生嚴重變化”，更不能將嚴重虧損作為適用于任何企業的“百搭”。
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我們認為，企業嚴重虧損是否可以被認定為“客觀情況發生重大變化”，一定要和勞動合同訂立時的具體情形、企業的經營特點、行業特點、勞動者的崗位特點聯系起來進行分析。企業經營總是有盈利也會有虧損，虧損對于企業的影響有大有小，有的直接，也有的間接，有的可以克服，有的是努力了仍然難以克服。而且，如果經營發生虧損，就構成“客觀情況發生重大變化”，那虧損的企業招用員工后，似也就可以以虧損為由否定所簽勞動合同，那顯然是不能成立的。愛奇藝在本案中除了堅稱企業嚴重虧損之外，沒有向我們提供證據證明其虧損是怎樣無法克服，怎樣讓企業不得不裁撤張某所在部門，怎樣不得不解除張某的勞動合同。本案愛奇藝將虧損將某作為客觀情況發生了重大變化，那我們可以具體看看愛奇藝所稱的愛奇藝虧損時間和虧損數額。根據愛奇藝在訴狀中所稱的情形和相關材料，愛奇藝在2019年虧損103億，2020年虧損70億，2021年第一季度虧損13億，第二季度虧損14億，第三季度虧損17億。本案所涉勞動合同最后訂立的時間是在2020年2月，在當時這個時間點上，按愛奇藝自己提供的材料，2019年愛奇藝已經處于虧損103億的狀況。如果簽訂合同當時（2020年2月）愛奇藝就已經虧損，那愛奇藝實際解除張某勞動合同時（2021年12月）的虧損和當初訂立合同時相比就沒有什么根本性變化，愛奇藝提交的相關報導反而從另一面證明愛奇藝財務狀況在合同解除時已經有所改善。愛奇藝在本案中也沒有說明這種虧損為什么短期難以克服。
同時，我們也注意到，本案愛奇藝是一個業內有相當影響的互聯網企業，于2018年在美國上市。在互聯網行業，在早期或者經營一段時間處于虧損甚至“燒錢”是常有的事，很多互聯網企業的虧損并沒有影響到他們招錄員工，也沒有影響到互聯網企業后期的發展。這也就難說愛奇藝的“客觀情況發生了重大變化”，更何況其后兩年虧損是在減少，財務狀況在改善。[愛奇藝提交的2021年2月19日新浪網一篇報導（標題為：[票.資訊]疫情下視頻網站受益？愛奇藝2022年虧損70億）也證明了這一點，該報導提及，2020年財年愛奇藝凈虧為70億元，上年同期虧損103億元，相對有收窄，但訂閱會員數量卻下降了。并提到，2020年全年愛奇藝總營收達到297億元，同比增長2%。第四季度虧損為15億元，去年同期凈虧為25億元，同比虧損收窄…愛奇藝2020年會員收入較去年同期增長14%，達165億元。][12:愛奇藝提供的材料《愛奇藝年底大裁員背后：股價破發超過六成，7年虧損400億》（來自網易號，華美財經，2021年12月1日）顯示，愛奇藝于2018年3月上市，2018年、2019年、2020年分別虧損91億元、103億元、70億元。有記錄的數據顯示，2015年到2017年這三年，愛奇藝也在虧損，分別為25.8億元、30.7億元。]
同時，在本案中，愛奇藝是以減少虧損為由主動裁撤張某所在部門（愛奇藝在勞動仲裁中稱張某所在部門是被外包，在審理中又稱該部門是被整合到北京公司，裁撤的是該部門下的“系統組”）進而解除與張某的勞動合同的，因此，愛奇藝應該證明
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裁撤這個部門是其合理的經濟決策。但是，本案愛奇藝也沒有提供裁撤合理性的證據，堅稱只要企業虧損就有權裁撤部門。前面我們已經指出，《勞動合同法》第40條第3項的適用，一定是在支持用人單位經營權和維護勞動者正當權益之間尋求平衡，因此，企業需要證明其裁撤某個部門時具有合理性。我們認為，這種合理性并不需要很高的程度，只要基本合理就可以，但是，不能是什么也不做，只是給出一個裁撤部門、解除合同的結果。從本案來說，我們根本沒有看到愛奇藝對于虧損是否主要由被裁撤部門引起的分析，也沒有看到裁撤這個部門對于愛奇藝經營狀況可能帶來改善的分析，更沒有看到愛奇藝其他經營方式不可行的分析，我們只看到愛奇藝提交的相關媒體關于愛奇藝虧損的報道、2019年至2021年上半年財報和裁撤張某部門的決定，僅憑這些，我們難以確信愛奇藝所稱的嚴重虧損就是構成了“客觀情況發生嚴重變化，致使勞動合同無法履行”。
第二個爭議焦點是，愛奇藝在作出解除決定前，是否與張某進行了“協商變更”？
《勞動合同法》第40條第3項中的“協商變更”四個字，從字面看，它當然不是要求用人單位與勞動者一定要有達成協議的結果，而是重在努力達成協議的過程。但是，當我們在具體案件中理解、適用“協商變更”時，發現它非常原則，有很多問題需要在司法實踐中明確。例如，協商的時候是否要告知勞動者導致合同不能履行的客觀情況，告知到什么程度？協商必須包括哪些內容，哪些是企業必須做到的？例如，是否必須包括原先勞動合同的處理，是否必須提供或者告知勞動者可選擇的新崗位、新崗位的期限和薪酬又是如何？在審視這個問題時，我們發現，同樣面臨著如何平衡用人單位經營權和勞動者正當權益之間的關系這一難題。我們認為，在《勞動合同法》第40條對何為“協商解除”沒有提供答案、解釋又可能會有歧義的情況下，我們可以像解釋一般民事合同條款遇到困難求助民法原則條款那樣，也向勞動法、甚至民法典的原則條款去尋求答案，畢竟勞動合同有著私法的屬性。
我們認為，誠實信用原則，又稱善意原則，就是我們在解釋時經常可以拿來的條款。用人單位在與勞動者協商變更時，應該本著誠實信用原則，即與勞動者“善意”協商，才是符合了《勞動合同法》第40條的要求。強調用人單位在協商變更時的“善意”，首先是因為適用該條解雇解某勞動者時，勞動者是無過錯的；它是用人單位主導的，勞動者是被動的，甚至可以說是無辜的。適用該條解雇解某，不是因為勞動者嚴重違紀而由用人單位行使單方解除權，也不是用人單位和勞動者經協商一致達成的解除，更不是勞動者主動辭職帶來的解除，因此，我們在解釋“協商變更”時應該對勞動者有所傾斜，要求用人單位更全面地說明情況、更耐心地進行磋商。其次，善意履行原則覆蓋了合同訂立、履行的整個過程，“協商變更”作為勞動合同
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履行當中的一個階段，當然也應該適用。在民法典下，善意履行原則，甚至已經擴展適用到合同訂立中和履行后的過程。再次，某個交易越是缺少直接法律規范、越是模糊，善意原則越是有適用的必要。在有直接法律規范可供適用的情況下，一般我們只需要“對號入座”，將某個規范適用于某個案件的事實即可。而在缺少直接規范的情況下，除非合同中的某個缺陷無法彌補，我們總是想方設法讓合同有效，讓交易繼續。這里的方法除了法律解釋以外，善意原則也是法院通常使用的方法，法院通過善意原則來規范或者確定當事人之間原本模糊的權利義務關系。
需要指出的是，善意通常是行業內的一般標準，而不是較高標準。在沒有一般的商業標準的情況下，也可以以基本的商業倫理作為標準。我們認為，誠實就是基本的商業倫理，而且，誠實是被不同行業、不同企業普遍接受的共同價值，將誠實作為判斷善意的標準應該是分歧最小的。因此，按照基本的誠實標準，用人單位在與勞動者“協商變更”時，應該如實告知企業面臨的客觀情況，如實告知作出裁撤、調整某個部門或者停止某項業務的必要性，如實告知當前還有哪些可以提供的合適崗位、變更后的勞動合同的基本內容（如工作內容、期限、報酬等）大致是什么，等等。當然，誠實只是“協商變更”的基本要求，不排除在合適的案件中，我們對用人單位提出更高要求，例如，有的案件中，勞動者對于當初訂立的勞動合同中有特別的信賴，這種信賴也是用人單位所知道的，這時就可以對用人單位提出更高要求。
在此，我們嘗試對“協商變更”中的善意提出以下幾個的因素：
1、用人單位告知勞動者客觀情況發生重大變化時，是否正式、準確、全面。一般而言，一個正式的、深思熟慮的決定，比一個草率的、臨時起意的決定更能證明用人單位的“善意”；一個準確、全面的告知，比模糊、部分的告知更能體現“善意”。要求用人單位告知勞動者的客觀情況必須準確、全面，是為了讓勞動者對于是否接受變更后的勞動合同有合理的判斷。當然，用人單位告知的情況更不能是編造的、虛假的，如果是編造的、虛假的，那我們可以直接以此否定用人單位的“善意”。例如，用人單位告知的是要裁撤某個部門，而實際上該部門并未裁撤、只是換了個名稱，解除勞動者后立即在招錄同崗位的新人，就是典型的編造虛假情況。
2、協商的過程是否鄭重其事。協商可以是口頭的，也可以是書面的，但不管用人單位采取何種形式，告知都應該是鄭重其事的，不能讓勞動者感覺只是泛泛的聽聽意見。通常用人單位高層領導、人力資源部門人員的出面，要比只是讓一般同事帶個口信、在公司過道里聊上幾句要鄭重其事。協商進行多次、時間持續較長，給予
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了勞動者合理的思考時間，也可以一定程度上證明用人單位的鄭重其事。如果協商只有一次，時間持續只有幾分鐘，或者協商后用人單位要求勞動者在很短時間內答復甚至要求當場答復，都可能讓人懷疑所謂協商只是形式、幌子。
3、用人單位提供的變更后的勞動合同內容是否符合用人單位的現狀，對勞動者而言是否合理。對此，可以考察用人單位在準備解除時是否準備了調崗部門，用人單位安排調崗是否有難度，在客觀情況發生后還保留多少部門，勞動者的專業是否有普適性，保留下來的部門中是否還有適合勞動者的崗位，安排勞動者去新崗位的待遇如期限、報酬等是否相差過大、明顯不合理。
4、協商過程中是否有威脅不同意變更就解除合同。協商變更中的“善意”，是要求雙方通過協商、妥協以保留勞動關系，而不是去直接“協商解除”勞動關系，因此，如果用人單位在協商過程中有著不接受變更就解除合同的威脅——這種威脅可能是直白的，也可能是隱晦的——那我們就可以據此直接否定用人單位的“善意”。[如果某些內容涉及商業秘密，當然可以要求勞動者保守商業秘密。本案中企業的虧損數是上市公司必須對外公布的布某，不構成商業秘密。有無合適的其他崗位，似也不是商業秘密。]
回到本案中，本院認為，根據前述幾個因素，愛奇藝沒有與張某進行善意、誠實的協商變更。愛奇藝和張某進行的面對面的協商，主要是2021年12月16日的這一次，2021年12月28日愛奇藝向張某發出《解除勞動合同通知書》，該通知書里提及了解除原因是由于經濟情況發生重大變化、公司出現嚴重虧損，提到了與張某進行協商未能達成一致等內容。但是，該通知書只是愛奇藝單方面制作，而且上述內容的核心只是告知解除結果，其本身并不是協商。我們需要重點考慮的，是2021年12月16日這個時間節點上愛奇藝工作人員與張某進行協商的內容。我們認定愛奇藝沒有與張某善意協商變更，主要是基于以下原因：
一是愛奇藝告知張某的內容是不全面、不準確的。2021年12月16日的這次協商，用人單位派出的是人力資源部門的工作人員，協商的時間持續17分08秒。從整個內容看，愛奇藝只是很簡單提到公司虧損，沒有具體說明目前的虧損是如何導致需要解除張某的勞動合同，又是如何導致合同無法履行，這次談話給一般人的感覺是，愛奇藝并沒有將其虧損作為特別需要強調的事情，他們交談的重點是在談解除后的補償。我們注意到，愛奇藝是直到本案2022年10月12日庭審中才提及張某所在“系統組”被并至北京公司（在勞動仲裁中稱該部門是被外包），如此重要的事項，愛奇藝在2021年12月16日的協商中根本沒有提及，這就難以證明愛奇藝全面、準確地告知了張某真實情況。如果相關業務真是被并到北京，起碼應該問一下張某是否愿意去北京。愛奇藝是事后才提出一個協商時從來沒有聽說過的理由，這難以讓我們內心確信愛奇藝在協商變更這件事上是誠實的。
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二是愛奇藝以虧損為由解除張某的合同理由并不充分。本案中愛奇藝的邏輯是，企業發生嚴重虧損，所以需要裁撤張某所在部門以提高效益、提升效率，但我們認為，愛奇藝這樣的邏輯在證據面前是不充分的。一方面，在2021年12月16日與張某的談話中，愛奇藝并沒有告知其虧損到什么程度，虧損是怎樣影響合同履行更是未曾提及。愛奇藝自己在談話中都未將虧損將某作為重點展開，卻在事后將其作為足以影響合同履行的“重大客觀情況”，難以令人信服。另一方面，愛奇藝與張某達成最后一個勞動合同的時間是在2020年的2月份，此時愛奇藝就已經知道其處于虧損狀態，而且這種虧損從2015年一直持續到今。至于愛奇藝提到的新冠疫情也導致虧損，我們認為，實際上新冠疫情在2020年1月時就已經出現，2月雙方簽訂勞動合同時，對疫情已經出現是明知的；而到2021年的12月愛奇藝解除合同的時候，上海的疫情已經處于基本可控的狀態。而且，正如我們前面提及到的，很多互聯網企業的經營是處于負債經營的狀態，很多公司在經營早期或者一段時間內處于“燒錢”、虧損狀態，但為了擴張仍然維持正常經營，因此，如果愛奇藝在與張某簽訂勞動合同時就已經處于虧損，或者其對于虧損經營是有預期的，那愛奇藝到2021年12月解除張某合同時的客觀情況與2020年2月訂立合同時相比，就不是“客觀情況發生重大變化”，起碼愛奇藝以此作為解除勞動合同依據就難以令人信服。更何況，對于張某提供的愛奇藝財務狀況好轉的報道，愛奇藝也認可其真實性，在庭審中只是強調虧損事實沒有變化。
三是愛奇藝在事后的陳述與2021年12月16日雙方進行協商的內容明顯矛盾，足以讓人對愛奇藝誠實磋商產生懷疑。2021年12月16日的協商過程中，愛奇藝根本沒有提到張某部門被外包，愛奇藝是直到該案進行勞動仲裁時才第一次提到張某部門被外包以降低成本，也沒有提到部門業務被整合至北京公司。裁撤一個部門和部門被外包、部門遷移是不一樣的經濟決策，對勞動者的影響是有差異的，這起碼表明了愛奇藝在與張某協商時沒有全面告知張某真實情況。四是愛奇藝沒有向張某提供合理的變更勞動合同的方案。從錄音文字材料可以看出，愛奇藝在與張某對話時，并沒有提出張某可以去公司的其他部門。庭審中，愛奇藝稱公司有著內部調崗的規定，張某對此知情。我們認為，從愛奇藝所稱其內部調崗規定看，它是一個正常情況下為員工發展提供的一個渠道，該規定中的文字可以清楚地說明這一點，它并不是一個專門為愛奇藝此次裁員準備的方案。我們認為，對于依據《勞動合同法》第40條第3項解除勞動合同的，在協商變更時，用人單位應該提供專門的調崗方案或相應的措施。在2021年12月16日的協商中，愛奇藝數次提到協商的背景或者目的是“解除合同”，即使在只是詢問張某是否愿意接受1萬元月薪時，愛奇藝也沒有提到這1萬元月薪對應的具體崗位，而且強調“反正可能也沒有好的機會”。從這樣的內容看，我們認為，愛奇藝在與張某交談時就沒有協商變更的目的。在張某原來月薪超過2.7萬的情況下，愛奇藝表述中暗含的張某要么接受1萬的月薪，要么就被解除的
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表述，足以讓一般人認為愛奇藝已經有了威脅的意思。因此，本案中愛奇藝并沒有盡到善意協商的義務，愛奇藝更多是在“協商解除”而不是在“協商變更”。[疫情對于整個國家的經濟都帶來了沖擊，這是確定無疑的。有的行業如餐飲、旅游受到的沖擊可能更明顯，也有的行業可能小一點，但也有的企業卻是逆勢成長。愛奇藝是主營在線視頻播放的互聯網企業，有不少報導稱其反而是因為疫情獲得發展機會的行業（見馬由美《疫情下愛奇藝的新增長點》，和訊網，2020年6月28日）。我們在此引用這一報導，只是說明不能簡單地將經營的困難都歸因于疫情的出現，并不是對疫情給愛奇藝企業帶來的影響給出結論。][20:愛奇藝在2022年8月5日提交的情況說明中稱，張某所在的研發部WEB前端開發組進行了裁撤，將相關的業務調整到北京公司負責。但在2021年12月16日的協商中愛奇藝對此根本沒有提及，在勞動仲裁中的說法又是將張某部門進行了外包，前后說法不一。]
綜上，我們認為，在本案中愛奇藝沒有證據證明其在解除與張某勞動合同時的客觀情況與訂立勞動合同時相比發生了重大變化，沒有證明這種變化導致了其不能履行與張某的勞動合同，更沒有證明其與張某就變更勞動合同進行了善意的協商。從庭審的過程看，愛奇藝反復強調的是其處于虧損狀態，為了減少虧損就需要裁撤部門、解除勞動合同，盡管我們認為經營原因可以構成客觀情況發生重大變化，但基于適用《勞動合同法》第40條第3項的慎重，我們認為在愛奇藝未能證明勞動合同訂立之時與解除之時的虧損有什么重大不同、該虧損又是怎樣導致了合同無法履行的情況下，愛奇藝以《勞動合同法》第40條第3項來解除與張某的勞動合同，缺少充分依據。同時，從2021年12月16日雙方對話的整個過程看，愛奇藝也未能提供證據證明其已經按照《勞動合同法》第40條第3項的要求與張某善意地進行了協商變更。愛奇藝雖然與張某進行了接觸、對話，但它時間短、內容少，沒有對客觀情況及客觀情況如何影響勞動合同履行作重點告知，也沒有提供具體的可供調整的崗位。綜合本案證據，我們認為，這樣的接觸、對話不是真正意義上的協商變更，更難說是《勞動合同法》第40條第3項所要求的誠實善意的協商，因此，本院認定愛奇藝解除與張某的勞動合同是不符合法律規定的，其在本案中的訴請難以支持。
另，本院認為，在依法應該適用經濟性裁員規定的情況下，愛奇藝適用第40條來解除，是想規避第41條規定的特別程序，顯屬違法，僅僅因為愛奇藝的這一做法，我們就可以認定其解除與張某勞動合同違法。
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據此，判決如下：
一、駁回愛奇藝的訴訟請求；
二、愛奇藝應于本判決生效之日起七日內支付張某違法解除勞動合同賠償金差額298147元。
案號：(2022)滬0105民初6785號
（完）
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淺析商標注冊申請時的
共存同意書的適用
摘錄自微信公眾號“? 知識產權家 ”
案例分析
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目前，中國還未將同意書制度明確寫入法律中。但實際進行商標注冊申請時，因存在他人的在先商標導致申請被駁回，而申請人又通過提交商標共存同意書或并存協議來爭取商標注冊的案例并不少見。只是由于沒有明確的法律依據，實務中如何通過提交商標并存協議或者同意書來獲得商標注冊，其標準并不好掌握。本文將結合近期的駁回復審決定及法院判決，淺析實務中共存同意書的適用。
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案例一
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通過比較可知，案例一訴爭商標“? ? ? ? ? ? ? ? ”和引證商標1-4中均包含了“綠谷”，和引證商標5中均包含了“GV971”。并且，訴爭商標的申請人和引證商標的權利人為關聯公司。該案經過了駁回復審和行政訴訟一審及二審程序，在各個階段，國家知識產權局以及一審、二審法院分別對共存同意書表現出了不同的態度。各個階段的審查機關作出的決定摘要如下：
國家知識產權局認為：訴爭商標與引證商標分別構成使用在同一種或類似服務上的近似商標，對于申請人提交的共存同意書，不予采納。
北京知識產權法院認為：訴爭商標與引證商標在文字構成、整體外觀上存在一定差異，且引證商標的注冊人已經出具共存同意書，明確表示同意訴爭商標與引證商標共存，且申請人與引證商標的注冊人系關聯公司，具有利益的一致性。在無證據表明該共存同意書會對消費者利益造成損害的情況下，應當予以尊重。因此，訴爭商標與引證商標分別未構成《商標法》第三十條規定的使用在同一種或類似服務上的近似商標。
二審判決認為：訴爭商標分別與引證商標在文字構成、呼叫、含義及整體視覺效果方面相近，分別構成近似標志。若將訴爭商標分別與引證商標同時使用在同一種或類似服務上，易導致相關消費者對服務來源產生混淆、誤認，或認為服務提供者之間具有一定聯系。雖然引證商標權利人已經出具《聲明書》，同意訴爭商標在指定使用的服務上的注冊和使用，但考慮到訴爭商標與引證商標標志分別構成近似標志，將訴爭商標分別與引證商標共同使用在同一種或類似服務上，仍存在導致相關消費者混淆和誤認的可能性，進而損害消費者利益，破壞商標注冊秩序，故法院對商標共存《聲明書》不予采納。
案例二
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通過比較可知，案例二訴爭商標“? ? ? ? ? ? ? ? ? ”的漢字部分“復星醫療”和引證商標1-6中均包含了“復星”。該案也經過了駁回復審和行政訴訟一審及二審程序。該案中的商標并存協議雖然沒有獲得國家知識產權局的認可，但無論是一審法院還是二審法院，均將其作為判斷訴爭商標可否獲準注冊的考量因素。最終，訴爭商標獲得了注冊。各個階段的審查機關作出的決定摘要如下：
國家知識產權局認為：訴爭商標的申請注冊違反了2019年施行的《商標法》第三十條所指情形，不予注冊。
北京知識產權法院認為：鑒于申請人與引證商標權利人均已經簽署商標共存協議，引證商標權利人均同意訴爭商標在復審服務上注冊，且訴爭商標與引證商標存在一定差異，應認定訴爭商標與引證商標的共存不會導致消費者混淆誤認，訴爭商標與引證商標未構成使用在同一種或類似服務上的近似商標。被訴決定關于共存協議不能作為訴爭商標獲得初步審定當然依據的認定有誤，予以糾正。
二審判決認為：訴爭商標與各引證商標相比較，在整體外觀上存在一定區別。且各引證商標的權利人出具了共存協議，同意訴爭商標在指定使用的“心理專家服務；遠程醫學服務”等其余復審服務上的申請注冊，表明各引證商標的權利人認可訴爭商標和各引證商標尚不存在權利沖突，可以在市場上共存。綜合上述因素，在無其他證據證明訴爭商標與各引證商標并存足以導致相關公眾混淆的情況下，訴爭商標與各引證商標共存于上述服務上，不容易引起相關公眾對服務來源產生混淆、誤認。故訴爭商標與各引證商標不構成2019年《商標法》第三十條規定的使用在同一種或類似服務上的近似商標。
法理分析
上述兩個案例有著部分共同特點。比如，訴爭商標和引證商標的主要識別漢字相同，且國家知識產權局均沒有認可共存同意書或者并存協議，訴爭商標的申請人均進一步提出了行政訴訟。但是，兩個案子也存在著很大的區別。至少從結果上來看，訴爭商標的最終判決結果完全相反。下面將通過對上述兩個案例的對比，淺析實務中共存同意書的適用情況。
國家知識產權局關于商標共存同意書或并存協議的認定比較嚴格
上述兩個案例中，訴爭商標的申請人均在復審階段就提交了引證商標權利人提供的
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共存同意書或并存協議，但是國家知識產權局均沒有認可。甚至經過行政訴訟的一審階段，即便北京知識產權法院認可了共存同意書或并存協議的效力，國家知識產權局依然對一審判決表示不服，并提出了上訴。
由此可見，國家知識產權局作為行政機關，在審理商標駁回復審案件時，主要還是依據《商標法》及《商標審查審理指南》等相關規定。尚未納入中國商標法律制度中的共存同意書或者并存協議，很難直接作為商標近似判斷時的重要考量條件而被國家知識產權局采納。
法院對于商標共存同意書或并存協議的態度相對“寬松”
雖然前述兩個案例在經過二審法院的審理之后，最終出現了截然不同的結果，但是，無論是從北京知識產權法院的判決還是二審判決中均可以看出，與國家知識產權局的態度相比，法院對于商標共存同意書或并存協議的態度相對比較寬松。除了判斷商標本身是否近似，法院還考慮了商標申請人和引證商標權利人作為民事主體之間的利益關系，以及消費者的利益。
因此，法院所顯示出來的“寬松”態度，并不是絕對寬松，僅僅是相對于國家知識產權局來說，法院在維護社會公共利益的同時，也會尊重商標申請人和引證商標權利人之間的私權處分。在滿足一定條件的情況下，法院是有可能將商標共存同意書或并存協議作為考量因素的。
關聯公司并不是共存同意書或并存協議可被采納的必然條件
前述案例一中，商標申請人在提交的商標共存同意書中說明了雙方主體為關聯公司。雖然一審法院認為雙方具有利益一致性，但是由于商標本身仍存在導致相關消費者混淆和誤認的可能性，經過二審審理，商標共存同意書仍然未被采納。
這進一步說明，雖然商標權是一種私權，但是商標使用和市場秩序緊密相關。即便是關聯公司之間存在利益一致性，但從消費者的角度出發，如果不能夠對雙方商標進行區別，依然會造成消費者對商品或服務的來源產生混淆誤認。因此，關聯公司并不是共存同意書或并存協議可以被采納的必然條件。
混淆可能性是判斷共存同意書或并存協議能否被認可的重要考量因素
前述兩個案例中，雖然訴爭商標和引證商標在構成要素上有著部分共同點，但是通過商標整體比較，還是能看出以下重要區別。
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案例一中，訴爭商標“? ? ? ? ? ? ? ? ?”和引證商標1-4相比較，其中文部分僅為“綠谷”；即便其中還包含“GV971”，但是整體上沒有形成能夠和引證商標區分開的含義。訴爭商標和引證商標5相比較，“GV971”部分完全相同，即便其中還包含“綠谷”，但依然很容易被視為雙方存在特定關聯。
案例二中，訴爭商標“? ? ? ? ? ? ? ? ? ?”雖然和各引證商標均包含“復星”，但訴爭商標中包含多種構成要素，中文部分整體為“復星醫療”，再加上其英文部分“FOSUN HEALTHCARE+FHG”，從而在商標的整體外觀、呼叫以及含義上均和各引證商標產生了一定的差異，降低了混淆的可能性。
綜上可知，混淆可能性是判斷共存同意書或并存協議能否被認可的重要考量因素。若訴爭商標與引證商標在整體上尚存在一定程度的差異，共存同意書或并存協議也可以被采信。
無獨有偶，以下案例也和案例二的情況類似。其中，雖然訴爭商標和引證商標的主要識別部分均包含相同的中文，但是訴爭商標在商標整體上能夠和引證商標形成一定差異。因此，這些案例中，商標共存同意書或并存協議的效力也均被認可。
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綜上所述，國家知識產權局關于商標共存同意書或并存協議的認定比較嚴格，在復審階段提交商標共存同意書或并存協議時，很可能不被接受。并且，關聯公司也不是共存同意書或并存協議可以被采納的必然條件，混淆可能性才是判斷共存同意書或并存協議能否被認可的重要考量因素。
筆者認為，雖然中國關于商標共存同意書或并存協議還沒有明確的法律依據和適用標準，但如果訴爭商標和引證商標整體上尚且存在一定差異時，商標申請人仍可嘗試提交商標共存同意書或并存協議來爭取商標注冊；即便在復審階段沒有被國家知識產權局采納，還可以進一步提出行政訴訟。
（完）
企業合規
Corporate Compliance
“相關方”是企業管理和企業質量控制的重要概念。根據一般性理解，相關方一般泛指與組織的業績有利益關系的個人或者團體。從企業戰略管理的角度來看，相關方是戰略管理的重要組成部分，如果沒有滿足相關方的要求，則可能會對企業造成嚴重不利影響。
從企業合規管理的角度來看，正確處理企業與相關方之間的關系十分重要。相關方自身的違規行為可能表現為企業潛在的合規風險。企業在處理與相關方關系的過程中也要做好自身合規風險識別與防范。
由于相關方行為的不可預知性和不可控制性，企業應當針對相關方關系引發的合規風險制定公關與解決預案。
本文從相關方關系及其中的合規風險識別、防范以及企業在處理相關方關系過程中的合規建設要點展開。
前 言
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企業合規管理與“相關方”之間的關系處理
摘錄自微信公眾號“子象”
企業合規
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相關方的識別十分重要，正確識別相關方是開展相關方關系合規風險識別的基礎。從企業合規的角度來看，對于相關方的識別不宜過于狹窄，否則將可能會導致合規輻射范圍過弱，難以實現有效合規管理；同時，對于相關方的識別也不能過于寬泛，否則將增加企業的合規管理成本與合規管理壓力，進而降低經營效率。
站在企業產品（服務）質量控制的角度看，根據國際標準ISO-9000《質量管理體系——基礎和術語》2.2.4的要求，相關方的概念呈現明顯的“雙向交互”與“主客觀相結合”的特征，即“可能影響決策或活動，也被決策或活動所影響，或者他自己感覺到被決策或活動所影響的個人或組織。”
ISO-37301《合規管理體系要求及使用指南》也沿用了ISO-9000對于“相關方”的定義。盡管兩個國際標準使用的專業術語定義群相同，但是筆者認為質量管理范疇中“相關方”的概念不宜直接套用至合規語境下。質量管理固然有提升產品質量，規避風險的功能。從某種意義上說，這一功能和建設合規管理體系的價值目標類似。但是，合規風險來源于法律法規，其固然不可能也不應該涵蓋所有的風險，尤其是商業風險。
不過，好的合規體系能夠幫助企業防范一定的商業風險，完善的合規體系可以將廣義上的企業風險控制范圍進行適當的延伸，針對交易機會、欺詐、市場環境變化與重大違約等商業風險也能起到一定的預防作用。
因此，在企業合規管理中，不宜將“他自己感覺到被決策或活動所影響的個人或組織”作為合規風險的相關方進行理解。這是因為上述情形是一種“對方主觀認為的風險”，當這種風險僅僅停留在主觀層面時，企業對其關注的重點應更多體現在企業對于上述主體的情緒安撫與情緒控制上。
上述“主觀風險”的情形并不現實，哪怕有風險也不是因違規而導致。故，上述“風險”不屬于合規管理風險，不必在合規層面給予過多的關注，否則便會過分擴大合規管理的范圍，甚至會制約企業的正常業務活動的開展。
合規管理語境下的相關方識別
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此外，也不宜將“被決策或活動所影響”的主體認定為企業合規管理語境下的相關方。這是因為被決策活動所影響的主體往往不會引發企業的合規管理風險，對于這些主體關注的重心應當放在業務層面，既無必要，則亦不必虛增合規管理的實體。
因此，在合規語境下進行相關方的識別還是堅持客觀標準為佳，即相關方的行為確實很可能會造成客觀上的合規風險。因此，對于“相關方”的識別應當牢牢把握“被動性”和“現實可能性”這兩個特征，我們可將合規意義上的相關方定義為“可能影響決策或活動并引發現實合規風險的組織和個人”。
在這個基礎上，從不同的影響方向判斷，可以將相關方分為內部相關方與外部相關方。內部相關方指其影響決策活動，引發現實危險的路徑存在于企業內部的主體，例如所有者、員工、在某些規模型企業還包括了子公司、分支機構、辦事處、代表處甚至具體的職能部門和生產車間，這種類型的相關方從數量上看并不多見，大多數時候表現為個人。
相對應地，外部相關方則表現為影響決策活動，引發現實危險的路徑存在于企業外部；從雙方交互關系平等與否來看，具體而言又可以分為管理相關方和競爭、合作相關方。
管理相關方對于企業的決策、經營和管理擁有較強的直接管理控制的能力，主要包括了上級黨組織、政府、司法機關，在某些規模型企業可能還包括了集團總部、母公司等等。
競爭、合作相關方則與企業處于完全平等的競爭關系或合作關系，還包括購買、使用企業提供的產品、服務的主體，這些主體主要涵蓋了競爭對手、客戶、用戶、消費者（事實上，前述三類相關方也屬于廣義上的合作關系）、供應商、代理商、合作伙伴、專業服務機構（律師事務所、會計師事務所等）、勞務派遣機構、外包單位，等等。
可以說在合規領域，企業遇到的絕大多數的相關方都是競爭、合作相關方，且主要表現為組織。
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企業合規
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在明確了什么是相關方后，如何準確識別相關方的合規風險就顯得十分重要。基于對合規相關方“內部”“外部”的不同分類，在此基礎上介紹不同類型相關方的常見合規風險識別與防控要點。
1.內部管理相關方合規風險
內部相關方可能涉及的合規風險發生在企業經營管理的內部，與外部相關方相比可控性相對更強一些。對于內部相關方可能涉及的合規風險可以通過完善內部控制體系進行早期識別與防范。
內部相關方可能涉及的主要合規風險主要體現在以下兩個方面：第一是員工或者所有者的個人違規行為給公司帶來的風險；第二是公司治理與股權結構方面的風險。基于對上述兩種不同類型風險，企業應當采取不同的應對防范措施。
站在事前風險防范的角度，就員工個人的違規風險，公司應當在員工手冊與用人規章制度中強化管理，并給員工設置相應的違規責任；但是應當注意員工手冊本身表決程序、內容設置、通知行為的合法性，也應當注意勞動合同本身內容的合法性。
就所有者的違規風險而言，企業應當在注冊成立或者吸納新的所有者加入時在相關法律文件中載明所有者的違規責任，實現事前的合規風險控制。
但是，個人的行為企業也并不可能進行完全徹底的控制，事后的合規管理也十分重要，在因員工個人問題引發的輿情事件發生后，企業應當及時開展社會公關，并對員工進行批評教育，在輿情監測的基礎上做出處理決定。
就公司治理與股權結構方面的合規風險，企業也應當保證日常的管理基礎體系完備；例如，公司應當保證公司章程合法有效、股東會（或者股東大會）的決議程序合法且內容真實有效、相關決議以及會議記錄妥當規范保管、公司的空白合同和公章管理體系健全完善。
對于規模型企業而言，還要時刻掌握相關的股權結構穿透關系，股權結構變動方案報批準后方得實施，保證公司最終實際控制人的穩定性。對于曾經合
相關方合規風險識別與防控
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并、分立或者改制的企業，在合規體系構建的過程中應當重點考慮處理遺留問題，厘清股權關系，防止發生股權爭端。
2.外部管理相關方合規風險
由于外部相關方類目復雜，涉及到的合規風險眾多，因此在梳理識別相關合規風險的過程中更應當按照不同的門類進行。
由于管理相關方對于企業的管理決策有能力做出直接的影響，故管理相關方的違規管理行為給企業造成的自身合規風險的識別與控制難度亦相應有所增加。
針對管理相關方違規管理引發的合規風險，企業應當充分考慮項目地、投資地的營商環境、管理水平、司法文明指數等指標，進行相關的背景調查。
在此基礎上，將可能因違規管理行為引發的合規風險造成的損失與項目、投資的預期可得利益在扣除成本的基礎上進行衡量比較，在此基礎上再行決定是否推動項目、投入資金。
但是，由于違規管理引發的合規風險在某種程度上著實難以控制，對于管理相關方的風險還是從企業自身的角度入手為佳，避免自身違規引發管理合規風險。
從行政法的角度來看，企業的相關方主要是各種行政機關與部門。企業應當嚴格遵守基本的法律和行政法規。
例如國家有關部門關于黨建、稅收、安全生產、產品質量、財務會計、勞動人事與社會保險、環境保護、基礎設施建設、消防、數據與個人信息保護以及國家秘密等領域的相關基本規范，避免因企業自身的經營問題陷入行政處罰風波或者引發負面輿情事件。
根據特殊的行業、工藝要求，企業也應當根據自己的業務方向仔細研究相關行業領域的部門規章和特種作業、特殊行業的相關作業要求與行業要求。
在合規庫的建設過程中，企業還應當特別關注自身產品或者服務的有關強制性國家標準、國際標準以及業務服務提供地、產品銷售地的強制性要求，并按照標準的相關要求提供產品和服務。針對上述可能涉及的合規風險識別技
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術難度大、專業要求高，必要時企業可聘請專業的律師、商業咨詢師、會計師、審計師以及稅務師協助輔導企業準確及時識別各類合規風險。
從刑事的角度來看，企業的相關方主要涉及公安機關、檢察院以及監察委員會。準確識別企業涉嫌刑事犯罪的相關合規風險也是正確處理管理相關方關系的前提。在企業內部，可能涉嫌犯罪的主要合規風險點位亦是多元復雜的。
在合同管理方面，要防范各類經濟詐騙詐騙犯罪與“偽造”型犯罪；在業務管理方面則要注意防范各類刑法明文規定的單位犯罪，做好流程管理與過程控制。
3.競爭、合作相關方合規風險
競爭、合作相關方的合規風險主要可以從自身和對方兩個維度進行解讀。從自身維度來看，由于自身的工作疏漏或者合規管理體系不健全造成的潛在風險是值得重點關注的；而從對方的維度來考察，則需要關注對方的資信狀況、履約能力、合作目的以及競爭對手的不正當競爭、商業詆毀等狀況或者行為的潛在風險。
在針對競爭相關方的合規風險識別過程中，應當著重關注以下兩個問題：
第一是知識產權問題。企業在競爭的過程中處于共同的行業領域，難免引發商標權、專利權與著作權的糾紛。針對新開發的技術產品投入商業使用之前，應當充分調查該產品的知識產權合規性，以免日后發生爭端。
第二是不正當競爭問題。在競爭環境中，也應當充分預防自身以及競爭對手的不正當競爭行為。就企業自身而言，應當時刻關注市場環境的變化，注意壟斷問題；有涉外業務的，還應當關注反傾銷風險與反補貼風險。對于自身的日常經營活動也應當進行動態合規評估，針對虛假宣傳、虛假有獎銷售等多發合規風險點進行預防與控制。就競爭對手而言，應當充分開展反舞弊、反商業賄賂工作，對于競爭對手的商業詆毀行為嚴加防范，并制定相關的預案。
在針對合作相關方的合規風險識別過程中，應當關注相關合作伙伴的資產狀況，調查其資本是否充足，并結合交易或合作背景考察其交易或合作動機來判斷該交易或者合作事項是否存在合規風險。
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在交易或合作的過程中，應當重視合同管理與風險預防工作，在訂立合同前應嚴格依照《民法典》以及其他相關規定，從合同的形式、主體、交付標的、價款及其支付方式、生效時間、管轄協議等角度，充分審查合同等法律文件存在的合規風險，經過專業合規部門和法務部門的審查后方得簽署。
在所有合同履行的過程中，也應當時刻注意合作相關方的重大事項，如果在合同履行過程中發生了重大合規風險，則需要判斷是否及時終止合作、解除合同、動用抗辯權體系、啟動訴訟仲裁或動用其他非訴訟手段以及時止損。
此外，在以勞務派遣形式用工時候，首先應當查詢派遣單位的資質，其次應重點審查勞務派遣合同中約定的派遣內容是否符合臨時性、替代性、輔助性的要求，還應當就合同期限、費用與社保等問題進行審查。
最后，在合作或者接受第三方專業機構服務的過程中也應當盡可能避免將與相關合作或服務無關的自身商業秘密、掌握的重要數據與個人信息提供給他人。如確需提交，在提交前應當與上述敏感信息的接收方訂立嚴格的保密協議，并在有條件的情況下使用電子加密手段和數字水印等方法對上述敏感信息進行保護與追蹤，以在合規風險現實化時降低相應的維權取證難度。
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結語
“相關方”本是企業管理中的重要概念，但是在合規管理中卻可以為我們提供一個搭建合規體系的視角。企業合規體系的搭建可以站在“相關方”的視角展開，既關照了企業作為市場主體的獨立性，也站在關系論的角度為觀察企業合規體系的建設提供了一個新路徑。
企業管理中的“相關方”概念與合規管理中的“相關方”概念并不應該做同義理解，合規管理中的“相關方”概念應當被定義為可能影響決策或活動并引發現實合規風險的組織和個人。在這一基礎上，將相關方分為內部相關方和外部相關方有利于快速準確識別潛在的合規風險。
因此，企業針對不同類型的相關方，還要結合的自身實際情況制定不同的合規應對策略，并在制定合規管理體系和相關規章制度的過程中充分考慮上述全部因素，以搭建全方位嵌入式的合規管理體系架構。
（完）
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打開郵箱，廣告郵件的數量比正常接收的郵件數量更多；打開智能家電，因無法提前關閉而被迫觀看長達數十秒的開屏廣告；即使充了會員，依然有逃不掉的“定制廣告”……互聯網廣告發展至今在廣告形式、經營模式、投放方式等方面不斷發展變化，大量充斥在我們的生活中，一些不規范的互聯網廣告行為已經嚴重影響到了用戶的正常體驗。
我國最早的《廣告法》于1995年開始實施，其中對互聯網廣告只字未提；隨著互聯網技術的快速發展，廣告形態也不斷演化， 2015年、2016年先后出臺的《新廣告法》《互聯網廣告管理暫行辦法》（以下簡稱“《暫行辦法》”），開始關注到這一領域；2021年市場監督管理總局向公眾公開征求意見，擬對《辦法》進行修訂；3月24日，市場監管總局發布了《互聯網廣告管理辦法》（以下簡稱“《辦法》”），將于2023年5月1日起施行。本文，我們一起來看看這一即將實施的《辦法》中有哪些亮點。
《互聯網廣告管理辦法》發布，規范花式廣告植入
摘錄自微信公眾號“星瀚微法苑”
?明確廣告主責任
原來的《暫行辦法》第十一條將互聯網廣告的發布者定義為：廣告主或者廣告經營者推送或者展示互聯網廣告，并能夠核對廣告內容、決定廣告發布的自然人、法人或者其他組織。而《辦法》第四條規定：利用互聯網為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發布廣告的自然人、法人或者其他組織，適用廣告法和本辦法關于廣告發布者的規定。即《辦法》將發布行為作為廣告發布者認定標準，不再將是否能夠核對廣告內容、決定廣告發布作為判定條件。同時，依據《廣告法》有關規定，《辦法》進一步明確和細化了廣告主
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解決彈出廣告“過多過濫”
責任，對自行發布互聯網廣告情形下的廣告主責任作出專門規定，例如：廣告主自行發布互聯網廣告的，應當建立廣告檔案并及時更新，相關檔案保存時間自廣告發布行為終了之日起不少于三年。
互聯網時代，消費者總是被廣告擾得不勝其煩，明明點了關閉反而進入了廣告界面，不是“關不掉”就是“太難關”。對此，《辦法》中第十條第一款對以彈出等形式發布的互聯網廣告，規定廣告主、廣告發布者應當顯著標明關閉標志，其中包括不得沒有關閉標志或者計時結束才能關閉廣告；不得存在關閉標志虛假、不可清晰辨識或者難以定位等，不得為關閉廣告設置障礙；不得經兩次以上點擊才能關閉廣告；在瀏覽同一頁面、同一文檔過程中，不得關閉后繼續彈出廣告，影響用戶正常使用網絡等其他無法確保一鍵關閉的情形。
除了在瀏覽網站時會被廣告所擾外，近年來，智能家電、導航等設備也成為了熱門“廣告位”，一些智能交通工具上屢屢彈出廣告，不僅影響用戶體驗，對交通安全也造成了極大的潛在隱患。這一次，用戶有了對這些廣告說不的權利。《辦法》第十七條第二款規定：未經用戶同意、請求或者用戶明確表示拒絕的，不得向其交通工具、導航設備、智能家電等發送互聯網廣告，不得在用戶發送的電子郵件或者互聯網即時通訊信息中附加廣告或者廣告鏈接。
《辦法》中不僅細化了相關規定，也明確了違法責任。違反上述規定的，由縣級以上市場監督管理部門責令改正，處五千元以上三萬元以下的罰款。
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規范直播帶貨“野蠻生長”
提起這幾年逆勢增長的行業，網絡直播帶貨當仁不讓。在巨大的利益面前，越來越多的商家、博主、甚至明星藝人紛紛加入了直播帶貨的行列，而在這背后，直播行業屢屢爆出的真假摻賣、產品質量問題等漏洞不容忽視。主播們的“傾情推薦”究竟是真心還是劇本，讓人難以分辨。直播帶貨是否應該標明為廣告？主播或商家通過網絡直播帶貨，又是否屬于廣告行為？怎樣做才能更好地規范這一直播帶貨，明確各方責任？成為了直播帶貨行業亟待解決的問題。
此次《辦法》修訂也關注到了這一問題，第十九條規定網絡直播構成商業廣告的，相應廣告活動參與主體應當依法承擔廣告主、廣告經營者、廣告發布者及廣告代言人的責任和義務。針對明星、網絡紅人等虛假違法代言問題，《辦法》第二十條也進一步細化了監管措施，將對廣告代言人的管轄交由為廣告代言人提供經紀服務的機構所在地、廣告代言人戶籍地或者經常居住地為其所在地，為有效規范廣告代言活動夯實了基礎。
結語
廣告作為一種廣泛傳播的宣傳方式，本是一種正常的市場行為，但肆無忌憚、無孔不入的彈窗廣告越來越多地滲透進我們的生活中，讓人自然而然地對廣告產生了抵觸、厭煩的心理。規范互聯網廣告不僅是維護廣告市場良性發展所需，也將有利于打造更好的的營商及消費環境。相信《辦法》的出臺，從一定程度上可以解決廣告的“花式植入”，期待看到一個更良好健康的互聯網廣告環境。
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摘錄自微信公眾號“證券合規與法治研究? ”
提要：如果一家公司的內幕信息管理得不到投資者的信任，投資者就會遠離這樣的公司。上市公司要做好內幕信息管理，需要做好建立健全信息管理制度等一系列工作。
涉及內幕信息的違法違規一直在證券違法違規中占有相當大的比例。在內幕交易違法案件數量連續三年下降的情況下，2021年中國證監會辦理的內幕交易違法案件仍有201起，占證監會當年辦理的全部證券違法案件的約三分之一。那么，上市公司應當如何做好內幕信息管理，避免發生涉及內幕信息的違法違規呢?本文對此作一些探討。
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?上市公司如何做好內幕信息管理
什么是內幕信息
《證券法》（2019年12月修訂，下同）第52條給出了內幕信息的定義，內幕信息是指在證券交易活動中，涉及證券發行人的經營、財務或者對該發行人證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息。這個定義里，有以下三個關鍵的概念：
一是“證券”。這里的“證券”，包括股票、公司債券、存托憑證和國務院依法認定的其他證券。有人以為內幕交易涉及的證券僅僅是指股票，這是不完全的。
二是“尚未公開的信息”。“尚未公開的信息”是指未在“證券交易場所的網站和符合國務院證券監督管理機構規定條件的媒體”發布的信息。關于“符合國務院證券監督管理機構規定條件的媒體”，2020年9月11日，中國證監會和國家新聞出版署聯合發布了《關于證券市場信息披露媒體條件的規定》和《具備證券市場信息披露條件的媒體名單》。按照該規定，將對名單中的媒體進行動態監管，有關媒體不再具備規定
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條件或出現違法違規情形的，中國證監會和國家新聞出版署將對名單進行調整并重新公布。上市公司披露信息的媒體只能從名單中選擇，而且選定或變更時還應當進行公告。公司的重大信息都必須首先在證券交易場所網站和公開披露過的公司選定媒體上正式披露。沒有通過這唯一途徑按照這唯一方式披露的信息，即使是由“名單”中的媒體披露的（如通過新聞報道的方式披露），也屬于“尚未公開的信息”。
三是“發行人的經營、財務或者對該發行人證券的市場價格有重大影響的”信息。《證券法》第80條第二款和第81條第二款列出了屬于內幕信息的重大事件，其中第81條第二款是專門針對發行上市交易的公司債券的公司的。
《證券法》第80條第二款所列的重大事件包括：（一）公司的經營方針和經營范圍的重大變化；（二）公司的重大投資行為，公司在一年內購買、出售重大資產超過公司資產總額百分之三十，或者公司營業用主要資產的抵押、質押、出售或者報廢一次超過該資產的百分之三十；（三）公司訂立重要合同、提供重大擔保或者從事關聯交易，可能對公司的資產、負債、權益和經營成果產生重要影響；（四）公司發生重大債務和未能清償到期重大債務的違約情況；（五）公司發生重大虧損或者重大損失；（六）公司生產經營的外部條件發生的重大變化；（七）公司的董事、三分之一以上監事或者經理發生變動，董事長或者經理無法履行職責；（八）持有公司百分之五以上股份的股東或者實際控制人持有股份或者控制公司的情況發生較大變化，公司的實際控制人及其控制的其他企業從事與公司相同或者相似業務的情況發生較大變化；（九）公司分配股利、增資的計劃，公司股權結構的重要變化，公司減資、合并、分立、解散及申請破產的決定，或者依法進入破產程序、被責令關閉；（十）涉及公司的重大訴訟、仲裁，股東大會、董事會決議被依法撤銷或者宣告無效；（十一）公司涉嫌犯罪被依法立案調查，公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員涉嫌犯罪被依法采取強制措施；（十二）國務院證券監督管理機構規定的其他事項。
為節約篇幅，《證券法》第81條第二款不再羅列。
中國證監會《上市公司信息披露管理辦法》第22條列舉了“可能對上市公司證券及其衍生品種交易價格產生較大影響的重大事件”,包括：（一）《證券法》第80條第二款規定的重大事件；（二）公司發生大額賠償責任；（三）公司計提大額資產減值準備；（四）公司出現股東權益為負值；（五）公司主要債務人出現資不抵債或者進入破產程序，公司對相應債權未提取足額壞賬準備；（六）新公布的法律、行政法規、規章、行業政策可能對公司產生重大影響；（七）公司開展股權激勵、回購股份、重大資產重組、資產分拆上市或者掛牌；（八）法院裁決禁止控股股東轉
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讓其所持股份；任一股東所持公司百分之五以上股份被質押、凍結、司法拍賣、托管、設定信托或者被依法限制表決權等，或者出現被強制過戶風險；（九）主要資產被查封、扣押或者凍結；主要銀行賬戶被凍結；（十）上市公司預計經營業績發生虧損或者發生大幅變動；（十一）主要或者全部業務陷入停頓；（十二）獲得對當期損益產生重大影響的額外收益，可能對公司的資產、負債、權益或者經營成果產生重要影響；（十三）聘任或者解聘為公司審計的會計師事務所；（十四）會計政策、會計估計重大自主變更；（十五）因前期已披露的信息存在差錯、未按規定披露或者虛假記載，被有關機關責令改正或者經董事會決定進行更正；（十六）公司或者其控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員受到刑事處罰，涉嫌違法違規被中國證監會立案調查或者受到中國證監會行政處罰，或者受到其他有權機關重大行政處罰；（十七）公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員涉嫌嚴重違紀違法或者職務犯罪被紀檢監察機關采取留置措施且影響其履行職責；（十八）除董事長或者經理外的公司其他董事、監事、高級管理人員因身體、工作安排等原因無法正常履行職責達到或者預計達到三個月以上，或者因涉嫌違法違規被有權機關采取強制措施且影響其履行職責；（十九）中國證監會規定的其他事項。
上市公司需要注意，上市公司的控股子公司和參股公司(無論多少級)發生上述重大事件，可能對上市公司證券及其衍生品種交易價格產生較大影響的（需要上市公司進行判斷），上市公司也應當履行信息披露義務。在未披露之前，也屬于上市公司的內幕信息。
上市公司與信息披露相關的人員，除了要注意以上所列舉的事項外，更要深刻理解“可能對上市公司證券及其衍生品種交易價格產生較大影響”這個內涵。如果存在雖然未在上述條款中羅列，但“可能對上市公司證券及其衍生品種交易價格產生較大影響”的信息，就應當通過法定渠道及時披露；未披露之前，就應當把它作為內幕信息進行管理。
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為什么要進行內幕信息管理
規則的公平是任何一個市場能夠存在的基礎，更是證券市場存在的基礎。而公平的信息披露，是保證證券市場公平的最重要的方面。如果有人能夠比市場上的其他投資者提前獲得內幕信息并據此進行交易，那就是對其他投資者的不公平，可能造成對其他投資者利益的嚴重侵犯。如果一家公司的內幕信息管理得不到投資者的信
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任，投資者就會遠離這樣的公司。如果一個市場頻繁發生內幕信息泄露或內幕交易，投資者就會遠離這樣的市場。當眾多投資者遠離這樣的市場的時候，這個市場也就存在不下去了。上市公司的內幕信息管理，就是要保證所有的投資者都能同時從法定渠道獲取“可能對上市公司證券及其衍生品種交易價格產生較大影響”的信息，防止發生內幕信息泄露，防止發生內幕交易，維護“公平”這個證券市場存在的基礎。
《證券法》第53條規定，證券交易內幕信息的知情人和非法獲取內幕信息的人，在內幕信息公開前，不得買賣該公司的證券，或者泄露該信息，或者建議他人買賣該證券。內幕交易行為給投資者造成損失的，應當依法承擔賠償責任。《證券法》第191條規定了證券交易內幕信息的知情人或者非法獲取內幕信息的人違反第53條的規定從事內幕交易的法律責任。
《刑法》第180條規定了“內幕交易、泄露內幕信息罪”的罪名，在相關證券的重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內幕信息有關的期貨交易，或者泄露該信息，情節嚴重的都要追究刑事責任。
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如何做好內幕信息管理
做好內幕信息管理，防止內幕交易如此重要，那么上市公司應當如何做好內幕信息管理呢?
首先，要建立和健全信息管理制度。公司中的任何重要事項都應當有章可循，建立健全制度是做好各項工作的重要保證。信息管理制度應當明確納入管理的信息的范圍、標準，明確公司治理的各個主體、公司內部相關領導、各部門、各單位在信息管理中的職責，明確納入管理的各種信息處理的程序和方法，明確防止內幕信息泄露和內幕交易的相關措施，明確違反相關制度的責任追究辦法。
在上市公司的信息管理中，控股子公司和參股公司的信息管理往往容易被忽視。上市公司應當制定嚴密的重大信息內部報告制度，做到以上“五個明確”，確保信息管理沒有漏洞和死角。
其次，做好內幕信息管理的培訓教育工作。要對所有可能接觸到內幕信息的員工都進行內幕信息管理的培訓教育，重點是信息保密和防止內幕交易。特別是對上市公司和子公司的董監高、接觸內幕信息的崗位上的人員要進行重點培訓，至少在這些人員被選舉、聘任或上崗時，進行一次全面、系統的培訓，且最好以后每年對這些人員進行一次類似的培訓。
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第三，重點管好法定的內幕信息知情人。《證券法》第51條列出了屬于內幕信息知情人的9類主體，既包括法人、機構，也包括自然人。
為了便于理解和記憶，我們把前3類放在一起說。通俗地說，就是發行人本身，和它的上面、下面。以發行人為中心，上面就是持股5%以上的股東、實際控制人；下面，就是發行人控股或實際控制的公司。這3類主體，有單位，有個人。如果是公司，還包括公司的董監高。
第4類是由于所任公司職務，或者因與公司有業務往來，可以獲取公司有關信息的人員。在公司內部擔任職務的人員如，公司的財務人員知道財務信息，公司的營銷人員知道營銷方面的信息，公司的科研人員知道科研項目進展信息，公司的文秘人員有機會接觸到公司的各種文件、各種會議中的信息，等等。與公司有業務關系的外部人員如，有機會獲取公司內幕信息的公司的供應商，公司的客戶，公司的貸款銀行，公司的信用評級機構，等等。
第5類是上市公司的收購人或重大資產交易方及其控股股東、實際控制人和董監高。這包括兩類：上市公司的收購人是收購上市公司股票的單位或個人，重大資產交易方是與上市公司進行重大資產交易的單位或個人。這兩類主體，如果是公司，還包括這些公司的控股股東、實際控制人和董監高。
第6類是因職務、工作可以獲取公司信息的證券交易所、證券公司、證券登記結算機構、證券服務機構的人員，可以統稱為與證券有關的從業人員。
第7類是因職責、工作可以獲取內幕信息的證券監管機構的工作人員，也就是證監會及其派出機構證監局的工作人員。
第8類是因法定職責對證券發行、交易或者對上市公司及其收購、重大資產交易進行管理，可以獲取內幕信息的有關主管部門、監管機構的工作人員。這一類是指除了證監會系統以外的政府部門，比如國資委對國有控股上市公司進行監管，有機會獲取這些公司的內幕信息。
第9類是證監會認定的可以獲取內幕信息的其他人員，是一個兜底條款。
上市公司對于上述這些人中屬于上市公司自己管理的人，包括子公司中的人員，要既管好人，又管好信息；對于不屬于上市公司自己管理的人，重點是管好信息，同時要做好提醒工作。
上市公司董秘等相關人員要重點管好公司董事長、總經理等公司領導。過去曾多次發生過上市公司董事長等公司領導在公開講話、接受記者采訪等場合泄露公司業績、預算等內幕信息的案例。
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第四，及時披露所有應該披露的信息。沒有內幕信息是最簡單最有效的內幕信息管理。公司如果有任何需要披露的信息，都應當盡可能在第一時間及時披露。如果所有該披露的信息都已經全部披露了，公司就沒有內幕信息了，也就不用擔心內幕信息泄露和內幕交易了。
第五，嚴格控制內幕信息知情人范圍。盡管公司應當盡可能在第一時間及時披露所有應該披露的信息，但公司畢竟有些信息還是需要到一定時間節點才能披露。例如定期報告中的財務數據需要經過內部復核和外部審計才能確定，且需要經過一定的程序才能在定期報告中披露。即使公司披露業績快報或業績預告，這中間也還是需要一定的時間。再如公司在籌劃重大資產重組等重大事項時，如果還沒有取得一定的進展就披露，可能對投資者造成誤導，這就產生了暫時還不能披露的內幕信息。在公司存在內幕信息的情況下，要力爭把內幕信息知情人控制到最小范圍。例如，在定期報告或業績快報、業績預告未披露前，如非特別必要，不要在參會人數較多的會議上講業績情況。上市公司董秘、財務負責人要及時提示公司董監高特別是董事長、總經理等主要領導注意這一問題。
第六，做好內幕信息知情人義務的落實工作。內幕信息知情人負有不得買賣該公司的證券，或者泄露該信息，或者建議他人買賣該證券的義務。但是在現實中，很多內幕信息知情人對自己的義務不甚了解，或者不知道違反這些義務可能造成的后果及其嚴重性，從而發生泄露內幕信息或內幕交易等違法違規問題。按照相關規定，上市公司及其相關人員負有提示內幕信息知情人遵守上述義務的義務，如果上市公司及其相關人員未履行提示義務，也很有可能要承擔相應的責任。
按照規定，上市公司在內幕信息依法公開披露前，應當填寫公司內幕信息知情人檔案，并在內幕信息首次依法公開披露后五個交易日內向交易所報備。內幕信息知情人檔案登記的內容較多，包括姓名、國籍、證件類型、證件號碼、股東代碼、聯系手機、通訊地址、所屬單位、與上市公司關系、職務、關系人、關系類型、知情日期、知情地點、知情方式、知情階段、知情內容、登記人信息、登記時間等信息。上市公司應當嚴格按照規定無一遺漏地對所有內幕信息知情人進行登記，而且應當在登記的同時，將內幕信息知情人的義務以及違反這些義務可能承擔的法律責任告知對方。
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上市公司可以擬定一份格式化的“內幕信息知情人登記及責任告知書”，內容主要是四部分，一是對方何時因何事成為內幕信息知情人；二是按照規定內幕信息知情人需要登記的信息（即內幕信息知情人檔案登記的內容），被登記人要保證所登記的信息的真實和準確；三是按照規定，內幕信息知情人有哪些義務；四是違反這些義務可能要承擔哪些法律責任，包括民事責任、行政責任、刑事責任（可引用《刑法》的條款）都一一列清楚。當有了新的內幕信息知情人時，就把公司需要填寫和能夠填寫的內容都填上并蓋上公章，一式兩份交給對方，請對方填好簽字后返回公司一份。公司據此填寫內幕信息知情人檔案，并將“內幕信息知情人登記及責任告知書”與內幕信息知情人檔案一并保存。這么做的好處，一是好操作，效率高。特別是在開會時，沒有工作人員站在被登記人后面登記信息時的急促和尷尬。二是意思表達清晰、準確、完整。特別是對方手中有一份留存的書面文件，可以慢慢看，細細理解，沒有口頭提示時的提示者的表達問題和對方的記憶問題。三是責任明確。有書面文件，有簽字蓋章，有據可查。
對于某些重大事項，應當視情況事先簽訂保密協議，或者在相關合同、協議中約定保密條款。
上市公司如果能切實做好以上幾個方面的工作，應當可以避免發生屬于上市公司責任的涉及內幕信息的違法違規問題。
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增值電信業務經營許可證：陜B2-20210327 |