娛法游理
愷英網絡法務部
二〇二二年九月
目錄
contents
1
本月咨詢
Monthly Information
01
- 立法動向
- 行業動態
2
實務研究
Practical Research
04
- 最高院裁判的財產保全損害責
07
- 集團資金池的公司法規制
22
- 著作權侵權類案辦案要件指南
32
3
企業合規
Corporate Compliance
- 游戲新業態—鏈游（GameFi）
36
- 用人單位能否以落戶為條件與勞
41
- 用戶畫像產品中的數據合規問題
44
- 小程序個人信息保護的合規應對
60
3
上市公司治理
Corporate Governance
- “OA第一股”陷入關聯交易謎團，
64
9月9日，國家互聯網信息辦公室、工業和信息化部、國家市場監督管理總局聯合發布《互聯網彈窗信息推送服務管理規定》（以下簡稱“《規定》”），自2022年9月30日起施行。
《規定》共十條，聚焦彈窗新聞信息推送、彈窗信息內容導向、彈窗廣告等重點環節，著力解決利用彈窗違規推送新聞信息、彈窗廣告標識不明顯、廣告無法一鍵關閉、惡意炒作娛樂八卦、推送頻次過多過濫、推送信息內容比例不合理、誘導用戶點擊實施流量造假等問題。
立法動向/LEGISLATION
- 國家網信辦等發布《互聯網彈窗信息推送服務管理規定》
- 國家網信辦發布《網信部門行政執法程序規定（征求意見稿）》
9月8日，國家網信辦就《網信部門行政執法程序規定》（以下簡稱“《規定》”）公開征求意見，征求意見截止日期為2022年10月8日。
《規定》共五十六條，分為總則、管轄和適用、行政處罰的普通程序、執行與結案、附則五章。《規定》細化了網信部門的行政執法程序，并在執法程序多個環節規定了“申請回避”“要求聽證”“陳述、申辯”“申請復議或提起訴訟”等保障當事人合法權益的救濟程序。
01
立法動向/LEGISLATION
8月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發布《關于辦理信息網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（以下簡稱“《意見》”），自9月1日起施行。
《意見》共五部分二十三條，明確信息網絡犯罪案件的范圍、管轄、調查核實、取證等問題。其中，就信息網絡犯罪案件的管轄，《意見》明確，信息網絡犯罪案件的犯罪地包括用于實施犯罪行為的網絡服務使用的服務器所在地，網絡服務提供者所在地，被侵害的信息網絡系統及其管理者所在地，犯罪過程中犯罪嫌疑人、被害人或者其他涉案人員使用的信息網絡系統所在地，被害人被侵害時所在地以及被害人財產遭受損失地等。
- 兩高一部發布《關于辦理信息網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》
- 國家網信辦發布《關于修改〈中華人民共和國網絡安全法〉的決定（征求意見稿）》
9月14日，國家互聯網信息辦公室發布關于公開征求《關于修改〈中華人民共和國網絡安全法〉的決定（征求意見稿）》（以下簡稱“《征求意見稿》”）意見的通知。
《征求意見稿》擬對《中華人民共和國網絡安全法》作以下四方面的修改：
- 完善違反網絡運行安全一般規定的法律責任制度；
- 修改關鍵信息基礎設施安全保護的法律責任制度；
- 調整網絡信息安全法律責任制度；
- 修改個人信息保護法律責任制度。
02
9月13日，上海市經濟和信息化委員會發布《上海市公共數據開放實施細則（征求意見稿）》（以下簡稱“《實施細則》”），現處于公開征詢公眾意見階段。
《實施細則》以《上海市數據條例》《上海市公共數據開放暫行辦法》等有關法律法規為依據，在地方公共數據開放、利用和安全管理工作上形成了較為完備的規范體系，以期推動公共數據更廣范圍、更深層次、更高質量開放。
《實施細則》共38條，分為總則、數據開放、數據獲取、開放平臺、數據利用、保障措施、附則共7章。
立法動向/LEGISLATION
- 上海經信委發布《上海市公共數據開放實施細則（征求意見稿）》
03
近日《中華人民共和國反電信網絡詐騙法》表決通過，并將于2022年12月1日起實施
。
反電信網絡詐騙法共七章50條，包括總則、電信治理、金融治理、互聯網治理、綜合措施、法律責任、附則等，堅持以人民為中心，統籌發展和安全，立足各環節、全鏈條防范治理電信網絡詐騙，精準發力，為反電信網絡詐騙工作提供有力法律支撐。
本法的亮點之一是第四章“互聯網治理”，本章主要規定了互聯網企業在反電信網絡詐騙工作當中應當盡到的義務，此種將行政管理職責由國家轉移至市場主體，通過專章規定市場主體第三方義務以控制犯罪的立法形式在我國尚屬首次，第四章與其他章的個別規定相結合，共同構建了互聯網企業在電信網絡詐騙犯罪治理中的主體責任，《反電信網絡詐騙法》作為由全國人大常委會制定的法律，這將對互聯網企業將產生較大的影響。
- 《中華人民共和國反電信網絡詐騙法》表決通過
行業動態/INDUSTRY TRENDS
8月31日，國家互聯網信息辦公室發布《數據出境安全評估申報指南（第一版）》，在已正式施行的《數據出境安全評估辦法》基礎上，進一步明確了數據出境安全評估的適用范圍、申報方式及流程、應當提交的申報材料以及申報咨詢的官方渠道，并提供了數據出境安全評估申報書模板以及數據出境風險自評估報告模板等附件，以指導和幫助數據處理者規范、有序申報數據出境安全評估。
- 國家網信辦等發布《數據出境安全評估申報指南（第一版）》
- 多省網信辦發布“數據出境安全評估指引”及公開咨詢電話
9月1日，江蘇省互聯網信息辦公室發布《江蘇省數據出境安全評估申報工作指引（第一版）》，補充細化國家網信辦《數據出境安全評估申報指南（第一版）》內容，如提出“重要數據”認定參考標準、細化申報流程、明確設區市網信辦及省級網信辦分工。了解詳情，請點擊此處。
除江蘇省網信辦外，浙江省網信辦也于9月8日發布《圖解浙江省數據出境安全評估申報工作》。此外，北京、上海、天津等地網信辦也陸續公開咨詢電話。截至目前，已公開國家/省地網信辦咨詢電話如下表所示。
04
行業動態/INDUSTRY TRENDS
9月7日，中國信息通信研究院全國SDK管理服務平臺正式上線，同步公開SDK信息公示服務，匯總公示廣告類、安全風控類、地圖類、第三方登錄類、支付類、認證類、社交類、客服類、框架類、實時音視頻類、統計類、推送類、性能監控類、人工智能類、平臺服務類等15類共322款SDK信息，公示內容包括SDK名稱、類型、收費性質、基本介紹、支持平臺、開發者、版本、官網信息及SDK隱私政策、SDK接入文檔。
- 全國SDK管理服務平臺上線服務，322款SDK信息匯總公示
- 國家版權局等啟動打擊網絡侵權盜版“劍網2022”專項行動
9月9日，國家版權局、工業和信息化部、公安部、國家互聯網信息辦公室四部門聯合啟動打擊網絡侵權盜版“劍網2022”專項行動。本次專項行動于9月至11月開展，聚焦廣大創新主體版權領域急難愁盼問題，推動規范發展與打擊懲治并舉，開展4個方面的重點整治：一是開展文獻數據庫、短視頻和網絡文學等重點領域專項整治；二是加強對網絡平臺版權監管；三是強化NFT數字藏品、“劇本殺”等網絡新業態版權監管；四是持續加強對院線電影、網絡直播、體育賽事、在線教育、新聞作品版權保護，鞏固網絡音樂、游戲動漫、有聲讀物、網盤等領域工作成果，不斷提升網絡版權執法效能。
05
行業動態/INDUSTRY TRENDS
9月13日，國家新聞出版署官網公布新一批游戲版號。本次共有73款游戲獲得版號，申報類別劃分為“移動”和“移動-休閑益智”的有69款，“客戶端”的有3款，“游戲機-ps4”的有1款（同時獲得客戶端版號）。
今年截至目前，國家新聞出版署共下發五批版號，累計314個游戲過審。結合本批次名單來看，中小廠商仍然占比較多，但騰訊、網易的出現，也讓此前一直缺席獲批版號列表的大廠看到了曙光。
- 9月首批73款游戲版號過審，騰訊、網易、中手游、心動在列
06
- 中消協發布系列不公平格式條款點評，聚焦網購、教培、網游領域
9月6日，中國消費者協會發布《不公平格式條款點評系列三：網絡游戲領域不公平格式條款點評》，就網絡游戲領域不公平格式條款進行點評。此前，中消協曾于8月22日、8月25日相繼發布《不公平格式條款點評系列一 ：網絡購物領域不公平格式條款點評》與《不公平格式條款點評系列二：教育培訓領域不公平格式條款點評》，聚焦網購與教培領域的不公平格式條款。
實務研究/Practical Research
07
財產保全是指人民法院為了保證民事判決或仲裁裁決能夠得到切實執行，或者為及時、有效地避免利害關系人或者當事人的合法權益受到難以彌補的損害，根據當事人或利害關系人的申請，所采取的限制有關財產處分或者轉移的強制性措施。財產保全制度雖能夠保障未來生效判決的有效執行，但同時，也有可能導致被申請人因財產被凍結、扣押而遭受損失。
因申請人錯誤申請財產保全而給被申請人帶來的損失，其本質上屬于侵權行為，認定申請人是否承擔賠償責任應適用一般過錯原則，也即需滿足：申請人實施了侵權行為、主觀上申請人具有故意或重大過失、客觀上給被申請人造成了損失、侵權行為與損失結果之間具有因果關系四大要件。本文通過篩選最高院財產保全損害責任糾紛案例，出具如下分析報告，以期了解最高院對財產保全侵權的認定，解決實務中可能遇見的問題。
摘錄自微信公眾號“高文律師事務所”
大數據分析報告—最高院財產保全損害責任糾紛案件審判研究
? 第一部分 數據分析
- 檢索時間：2022年8月14日
- 檢索平臺：Alpha法律智能操作系統
- 檢索條件：關鍵詞“財產保全損害責任糾紛”
- 檢索層級：最高人民法院
- 案件數量：177件
實務研究/Practical Research
08
針對篩選出的177件案例，排除因財產保全損害責任糾紛而提起的管轄權二審案件（7件）、當事人未繳納訴訟費而裁定按撤回上訴處理案件（3件）、實質上與財產保全損害責任糾紛無關的案件（4件）、未公開裁判內容的案件（2件）及因系統原因重復的案件（1件），截至2022年8月14日，最終有效的、可供分析的案例共160件。
針對上述160件案件進行分析，我們得出如下結論：
1.最高院財產保全損害責任糾紛案件數量在2017-2019年產生巨大的增幅，2018年同比增長143%，2019年同比增長112%。2019年-2021年，案件數量水平平均保持在37.7件，2022年至今僅有4件，可預見在2022年度案件數量同比可能會有大幅下降趨勢。
2.因訴中財產保全引起的損害責任糾紛案件（以下簡稱訴中財保案件）數量占比78.13%，是因訴前財產保全引起的損害責任糾紛案件（以下簡稱訴前財保案件）數量的3.68倍，這可能與實務中申請訴前財產保全成功率較低、審核材料嚴格有著直接關系。仲裁案件申請財產保全引起的損害責任糾紛案件（以下簡稱仲裁財保案件）數量僅有1件，仲裁案件申請財產保全需要法院及仲裁機構的協調，亦面臨著申請難及審核嚴等現狀，可能系因其發生糾紛概率低的原因之一。
實務研究/Practical Research
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3.最高院裁判結果中裁定駁回與判決駁回、撤銷原審判決與改判、發回重審與指令再審及提審的比例為137:9:14，申請再審后能夠撤銷原審判決、改判或重審的概率為14.38%。
實務研究/Practical Research
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4.整體來看，160件案件中去除最高院指令再審及提審裁定的案件數量（14件），剩余案件中，認定申請人存在過錯的案件數量為51件，其中訴中財保案件41件，訴前財保案件10件；認定申請人不存在過錯的案件數量為93件，其中訴中財保案件73件，訴前財保案件19件，仲裁財保案件1件；另有2件案件因訴訟主體不適格及目前不能確定是否存在過錯而被駁回上訴/再審申請。
實務研究/Practical Research
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通過研讀篩選出的160件案例，我們總結裁判規則如下。
第二部分 裁判觀點
財產保全損害責任糾紛當事人主體問題
1
裁判規則一：非財產保全被申請人無權提起財產保全損害責任糾紛之訴。
中色國際貿易有限公司、河北銀行股份有限公司青島分行因申請訴中財產保全損害責任糾紛（（2020）最高法民終1311號）
對于中色國貿公司的起訴是否符合法定條件，應當按照申請訴中財產保全損害責任糾紛案由進行審查。《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零五條規定，申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因保全所遭受的損失。據此，依據上述法律規定提起的申請訴中財產保全損害責任之訴的原告應當是財產保全裁定的被申請人。而本案中上訴人中色國貿公司不是（2014）魯商初字第33-1號財產保全裁定中的被申請人，故其無權依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零五條的規定提起本案訴訟。
案例：
裁判要旨：
裁判規則二：雖非財產保全申請人，但符合共同侵權要件的，仍應承擔連帶賠償責任。
案例：
上海海隆置業有限公司與王崇煥、溫州東信集團有限公司因申請訴中財產保全損害責任糾紛（（2021）最高法民申2982號）
實務研究/Practical Research
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裁判規則一：判斷財產保全申請人是否具有過錯，應當根據申請人在起訴當時的條件下，其為保障訴求的實現做出的反應（申請財產保全）是否盡到了理性人的必要注意義務。
北京東方大地地基基礎技術開發有限公司、巴州俊發房地產開發有限責任公司因申請訴前財產保全損害責任糾紛（（2019）最高法民再252號）
在一、二審法院查明的東信公司濫用訴權的系列訴訟中，王崇煥雖然不是相關案件的原告和財產保全申請人，但其曾作為東信公司的法定代表人行使訴權，其不再擔任東信公司法定代表人和不再是東信公司股東后，仍然以東信公司員工的名義作為代理人參加訴訟。王崇煥參與相關訴訟活動，不僅是履行職務行為，也體現了其個人意志。一、二審法院結合案件具體情況，認定王崇煥作為東信公司的實際控制人和相關訴訟的最終受益人之一，在相關訴訟過程中起到了積極和主導作用，與東信公司形成了共同意思聯絡，與海隆公司損失的產生具有因果關系，符合共同侵權的要件，故判決王崇煥作為共同侵權人承擔連帶賠償責任，并無不當。
案例：
裁判要旨：
申請人申請財產保全是否存在過錯問題
2
本案原審判決認定東方大地公司構成保全侵權的主要依據是東方大地公司“反復變更增加訴訟請求”存在“限制俊發公司處分財產并給俊發公司造成不必要重大負擔的主觀意圖”以及保全數額與生效判決最終支持的數額之間存在較大差距。因此，判斷東方大地公司申請保全的行為是否具有過錯，不僅應當考慮人民法院的裁判結果與東方大地公司訴訟請求之間存在的差額及其程度，還應當結合案件訴訟請求的提出基礎與變化情況、保全請求提出的數額與變化情況、被保全人是否有機會和可能以保全財產的替換或另行擔保而自我救濟等方面進行綜合考察。
裁判要旨：
實務研究/Practical Research
13
裁判規則二：對于財產保全申請人的過錯認定，不能僅以訴訟請求最終是否獲得支持作為判斷依據，而要采用通常的客觀標準，即以普通人的注意義務作為判斷標準。
海南智誠達房地產開發有限公司、鄭金洪因申請訴中財產保全損害責任糾紛（（2020）最高法民終1316號）
案例：
申請訴訟財產保全錯誤造成被保全人損失的為一般侵權行為，應按照一般侵權行為的構成要件來認定申請保全人是否應賠償相應損失。而對于申請訴訟財產保全的過錯認定，不能僅以訴訟請求最終未獲得支持作為判斷申請保全人是否存在過錯的依據，而要采用通常的客觀標準即以普通人的注意義務作為判斷標準。訴訟前案中，鄭金洪、鄭邦德基于山西智誠德公司主張先履行抗辯權而中止支付第3期經濟補償款4000萬元和剩余經濟補償款785.6萬元，否認存在先履行合同義務，同時認為山西智誠德公司嚴重違反《補充協議》第3.3條關于公章、財章、賬戶印鑒的共管約定，構成嚴重違約，遂提起反訴請求解除案涉《補充協議》及其他相關的所有合同或者協議。鄭金洪、鄭邦德于訴訟前案中依法提供證據；而人民法院亦在該案中對各方提供的證據的證明力和關聯性進行綜合分析、評判后依法作出判決。訴訟保全的目的是為了保障生效裁判能夠得到順利執行，不是對實體權利義務的確認；當事人的訴訟請求與裁判結果存在差異是其主觀上難以預知的。因此，不能認定鄭金洪、鄭邦德系在主觀惡意的情況下，申請人民法院對案涉財產采取保全措施。
裁判要旨：
裁判規則三：申請人在申請財產保全時盡到了合理注意義務，保全行為具有正當性。但是，在保全查封期間，未能始終盡到審慎注意義務的，仍對財產保全被申請人的損失存在過錯。
星譽化工（漳州）有限公司、山東高速物流集團有限公司因申請訴中財產保全損害責任糾紛（（2019）最高法民再145號）
案例：
實務研究/Practical Research
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關于申請人在財產保全問題上是否有錯誤的問題，既要審查申請人在申請財產保全時是否具有正當的權利基礎以及是否已盡到合理的注意義務，也要審查在財產保全期間申請人是否審慎對待保全行為，是否存在可能構成保全錯誤時仍不及時申請解除保全以防止損害被申請人合法權益等情形，在此基礎上綜合認定申請人是否存在過錯及構成過錯的時間點。……第五，第74號判決是山東高院就“海航者”輪4.5萬噸燃油歸屬問題作出的確權判決。在基于該生效判決可知爭議的燃油已不屬于天宏公司所有、煙臺中院已經撤銷了（2014）煙執字第604號執行裁定書并中止執行的情況下，星譽公司雖然還可以就前述判決和裁定提起執行異議之訴等主張自己的權利，但其對最終審理結果應當有合理預判，至少應當意識到繼續查封案涉燃油的基礎有不復存在之可能性。此時，星譽公司不及時申請解除對案涉燃油的查封，還在查封到期后繼續申請保全，主觀上明顯存在過錯。
裁判要旨：
裁判規則四：因專利權效力穩定性和權利邊界清晰性弱于普通物權、技術事實查明較為復雜、侵權判斷專業性較強等特點，對申請財產保全有無錯誤的判斷應注意此類糾紛區別于一般民事侵權糾紛的較高特殊性，需結合案件具體事實予以分析。
浙江動一新能源動力科技股份有限公司、寧波朗輝工具有限公司因申請訴中財產保全損害責任糾紛（（2020）最高法知民終521號）
案例：
首先，關于提出保全申請時專利權人的審慎程度。涉案專利為實用新型，專利行政部門在授權程序中僅予形式審查，并不進行實質審查，司法實踐中實用新型專利的效力穩定性相對較弱。動一公司本應在申請凍結朗輝公司銀行存款前及時向專利行政主管部門申請出具專利權評價報告，并向法院提交該報告以證明其專利效力穩定性。但動一公司卻在凍結200萬元銀行存款后才提出前述申請，其申請時點有不妥之處。其次，關于采取保全措施后涉案專利的效力穩定性。根據2017年6月30日國家知識產權局作出的專利權評價報告，涉案專利的全部權利要求1-4均不符合授予專利權條件。雖然該評價報
裁判要旨：
實務研究/Practical Research
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告，涉案專利的全部權利要求1-4均不符合授予專利權條件。雖然該評價報告本身未否定涉案專利效力，但該報告進一步印證了涉案專利效力缺乏穩定性。再者，關于專利權人知曉涉案專利效力穩定性程度后的行為。動一公司在獲取該評價報告后本應根據誠信原則及時進行信息披露并申請法院解除對銀行存款的凍結，但動一公司直至本案二審程序終結后才申請解除，該長期不作為進一步違反了前述審慎原則，其行為具有明顯可責性。最后，關于涉案專利的最終效力。動一公司在關聯訴訟中主張保護的全部權利要求均被無效，該最終行政決定再一次印證了涉案專利效力的穩定性存在較大瑕疵，也因此反映出動一公司申請凍結朗輝公司銀行賬戶的行為有失審慎。綜上四點，動一公司申請凍結朗輝公司200萬銀行存款且未及時申請解除的行為違反了前述審慎原則，應被視為民事訴訟法第一百零五條項下的“申請錯誤”。
裁判規則五：財產保全申請人錯誤選擇管轄法院及被告，故意延長訴訟期限和財產保全期限的，應當對給財產保全被申請人造成的損失承擔賠償責任。
中國大地財產保險股份有限公司、岳陽金若商貿有限公司因申請訴中財產保全損害責任糾紛（（2020）最高法民申3470號）
案例：
關于涉案財產保全是否屬于申請錯誤的問題。首先，《最高人民法院關于調整高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件標準的通知》（法發[2015]7號）本案應由中級人民法院管轄，金若公司卻選擇在基層法院起訴。其次，金若公司作為債權轉讓的受讓人，其對前期債權轉讓情況應當進行必要的審查，前期的債權轉讓協議中明確約定了管轄法院為湖北省鄂州市法院，金若公司卻選擇在其住所地湖南省岳陽市云溪區人民法院起訴。再次，債權轉讓協議中的債務人為樊口米面廠，樊口米面廠早已破產，并已經注銷，華苑公司與樊口米面廠系兩個獨立法人，兩者并無承繼關系。從上述分析可以看出，金若公司選擇在湖南省岳陽市云溪區人民法院向華苑公司提起訴訟，存在故意延長訴訟期限和財產保全期限的情形，且其向華苑公司主張權利亦缺乏合理性。二審法院認定涉案財產保全屬于申請錯誤并無不當。
裁判要旨：
實務研究/Practical Research
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裁判規則一：財產保全被申請人沒有積極采取合理措施減少損失，對因財產保全產生的損失亦應承擔部分責任。
青海海宏房地產有限責任公司、浙江橫店建筑工程有限公司因申請訴前財產保全損害責任糾紛（（2019）最高法民終238號）
案例：
被申請人的過錯問題
3
《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》第二十條規定：“財產保全期間，被保全人請求對被保全財產自行處分，人民法院經審查，認為不損害申請保全人和其他執行債權人合法權益的，可以準許，但應當監督被保全人按照合理價格在指定期限內處分，并控制相應價款”。根據該規定，當事人可申請自行處分合理減少損失。海宏公司在二審庭審中認可其未曾在保全期間向人民法院申請自行處分，其主張喪失交易機會的理由，也不能成立。海宏公司主張因橫店公司的錯誤保全而致使其受到損失，證據不足。
裁判要旨：
裁判規則二：財產保全被申請人對引發的訴訟及財產保全具有主觀過錯的，對因財產保全產生的損失應承擔部分責任。
湖南龍峰房地產開發有限責任公司、中國平安財產保險股份有限公司岳陽市云溪支公司等因申請財產保全損害責任糾紛（（2021）最高法民申3161號）
案例：
根據一審法院查明的事實，肖媛與龍峰公司之間不存在真實的借款關系，實際上是李晨光以肖媛的名義與龍峰公司簽訂借款合同，掩蓋其在龍峰公司已收取高額利息的事實。2016年4月10日，龍峰公司形成《關于償還李晨光欠款的股東會決議》，其中記載了償還李晨光經手的包括以肖媛為對象在內的本息欠款問題。由此可見，肖媛對其與龍峰公司之間不存在借款關系是明知
裁判要旨：
實務研究/Practical Research
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的，而龍峰公司與肖媛簽訂借款合同以及將借款資金轉回給李晨光的行為，明顯屬于配合李晨光進行資金空轉，故龍峰公司對實際借款關系亦是明知的，且其事后并未按約向李晨光還款。一、二審判決據此認定肖媛主觀上存在過錯，龍峰公司對引發案涉民間借貸糾紛及財產保全具有一定責任，并無不當。一審法院酌定肖媛、龍峰公司各按50%的比例承擔責任，二審判決予以支持，符合本案實際情況，亦無不當。
裁判規則三：財產保全被申請人因拒不出庭、陳述前后反復等原因拖延審理期限，對訴訟保全損失的擴大具有一定過錯的，對因財產保全產生的損失應承擔部分責任。
張四新、郭鳳桂侵權責任糾紛（（2021）最高法民申1142號）
案例：
本案中，首先，郭旺起訴的不當得利糾紛一案被法院駁回訴訟請求，是其承擔財產保全損害賠償責任的一個重要考量因素；其次，如果財產保全的被申請人對損害結果的發生具有過錯，可以相應減輕申請人的責任。郭旺起訴的不當得利案件之所以歷時長達近四年時間，與張四新等在郭旺與廖鐵華股東資格確認糾紛案中拒不出庭作證，致使郭旺股權受讓成本認定受到不利影響，也是引發不當得利糾紛案的直接因素，同時郭鳳桂在不當得利案件中對于案件事實的陳述前后不一致，其行為客觀上造成法院審理過程的反復，拖延了審理期限，對訴訟保全損失的擴大具有一定的過錯。
裁判要旨：
保險公司責任認定問題
4
裁判規則：保單條款對保險期間的約定不明的，應結合誠實信用和公平原則確定保險期間。
案例：
中建二局第四建筑工程有限公司、中國平安財產保險股份有限公司內蒙古分
實務研究/Practical Research
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公司因申請訴中財產保全損害責任糾紛（（2020）最高法民終502號）
中建二局四公司與平安財險公司簽訂的《財產保全責任保險保單》第五條載明，保險期間為2017年1月25日0時起至2018年1月24日24時止，但是，《財產保全責任保險保單》第六條“特約條款”載明：“本保函的有效期為自被保險人向法院提出訴訟財產保全申請之日起至保全損害之債訴訟時效屆滿時終止。”同時，《訴訟保全責任保險投保單》亦有相同約定。對此，本院認為，《財產保全責任保險保單》《訴訟保全責任保險投保單》均系平安財險公司制定的格式文本，在投保單中平安財險公司并未向投保人披露保險期間，而僅披露了保函有效期，關于保函有效期起止時間的記載也與《財產保全責任保險保單》上的特別約定一致，且其約定符合財產保全責任保險的功能以及中建二局四公司的投保目的，足以使投保人認為保全損害之債在其訴訟時效屆滿之日內都可以得到保險賠付。本案沒有充分證據證明平安財險公司對《財產保全責任保險保單》上記載的保險期間，向投保人進行了足以引起其注意的提示。因案涉財產保全行為發生于2017年6月6日至2019年6月4日，京漢公司在本院（2018）最高法民終244號民事判決于2018年12月29日作出后即提起本案財產保全損害之訴，未超過訴訟時效，若適用保險期間的約定認定保險公司的保險責任，必然導致保全損害之債訴訟時效屆滿前、超出保險期間的保全損害不能得到保險賠付，這有違保單和投保單上關于保函有效期的特別約定，也有違誠實信用和公平原則。因此，依據《中華人民共和國合同法》第三十九條以及第四十一條，本案應依據《財產保全責任保險保單》《訴訟保全責任保險投保單》上約定一致的保函有效期來確定平安財險公司的保險責任。
裁判要旨：
損失計算問題
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裁判規則一：凍結股權并不影響股東權利的行使，產生的損失不當然由財產保全申請人承擔。
案例：
山西智誠德房地產開發有限公司、鄭金洪因申請訴中財產保全損害責任糾紛（（2020）最高法民終1317號）
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山西智誠德公司雖主張凍結案涉股權導致該公司無法實際行使股權，無法實現開發該土地的目的，投入的5000萬元毫無意義，但執行法院凍結案涉股權的行為并不影響山西智誠德公司作為海南智誠達公司的股東行使其股東權利。而股權投資本身就具有一定的商業風險，山西智誠德公司亦沒有提供證據證明，鄭金洪、鄭邦德怠于申請解除案涉股權的凍結措施與山西智誠德公司“無法實現開發該土地的目的”之間存在因果關系以及遲延解除凍結期間其財產權益實際遭受了損害。故鄭金洪、鄭邦德的過錯行為與山西智誠德公司所稱損失之間不存在因果關系，亦無充分證據證明該過錯行為給其造成了實際損失。
裁判要旨：
裁判規則二：財產保全被申請人既未明確損失的具體計算方法，也未對其主張的各項具體損失提供證據予以證明，法院對其主張的損失不予支持并無不當。
案例：
黔西南州中銀房地產開發有限公司、中國平安財產保險股份有限公司貴州分公司因申請訴中財產保全損害責任糾紛（（2020）最高法民終268號）
中銀公司未明確產生違約責任的是哪些房屋買賣合同，亦未提供購房人支付購房款憑證、購房人主張的違約金數額等可以證明損失真實存在、確定發生的證據。而且，被保全房屋價值受當地房地產市場價格波動影響，房屋銷售亦受多種因素影響，即使房屋未被查封，也未必能夠及時售出并回籠資金，并且案涉房屋又被另案查封。關于中銀公司主張的因房屋被查封所產生的管理費等費用，中銀公司亦未提供證據證明。綜上，關于房產查封損失，中銀公司既未明確損失的具體計算方法，也未對其主張的各項具體損失提供證據予以證明，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條的規定，本院對中銀公司主張的查封房產損失不予支持。
裁判要旨：
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裁判規則三：因錯誤申請財產保全而被凍結的存款，應按照中國人民銀行同期同類貸款利率與同期活期存款利率之差來計算保全期間的利息損失。
江西三龍建設工程有限公司、云南興富高速公路管理有限公司因申請訴中財產保全損害責任糾紛（（2020）最高法民終275號）
案例：
本院認為，因三龍公司申請保全錯誤導致興富公司94176000元銀行賬戶資金被凍結而無法支取、使用，但期間銀行仍計付活期存款利息。因此，興富公司因財產保全錯誤產生的損失應為錯誤保全期間，即《和解協議》簽訂之日起至保全解除之日止，該資金按中國人民銀行同期同類貸款利率和活期存款利率差額所計算的利息，即以94176000元為基數×保全期間（自2018年5月21日至2019年7月17日）×（中國人民銀行同期同類貸款利率－同期活期存款利率）計算。
裁判要旨：
裁判規則四：貨物貶值損失無法確定，可結合貨物查封情況、市價變化等因素酌定損失金額。
沈陽農村商業銀行股份有限公司、中國鐵路物資哈爾濱有限公司因申請訴前財產保全損害責任糾紛（（2019）最高法民終1856號）
案例：
案涉貨物在一審判決作出前乃至本案二審法庭辯論終結前仍堆存于大連港礦石碼頭而未實際銷售，哈爾濱鐵路物資公司稱其購買案涉貨物系用于轉賣，但其主張的貨物貶值損失（貨物市價跌落損失）并未實際發生，一審法院不予認定并無不當。鑒于貨物貶值損失無法認定，貨物被查封期間不能正常銷售變現，導致哈爾濱鐵路物資公司不能及時回收貨物價款，一審法院根據案涉貨物查封情況、市價變化等因素酌定沈陽農商行賠償哈爾濱鐵路物資公司60%的貨物價款利息損失亦無不當。
裁判要旨：
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裁判規則五：申請保全的財產為房產，可以超額保全的財產價值為基數，按照中國人民銀行同期貸款利息計算損失。
歌山建設集團有限公司、浙江歌山投資有限公司因申請訴中財產保全損害責任糾紛（（2020）最高法民申2140號）
案例：
歌山建設公司的超額保全行為，客觀上會導致被查封房產不能對外銷售，并在隆威房地產公司財產所有權上設定額外負擔，限制其所有權部分權能的行使，該行為亦可導致隆威房地產公司遭受相應的損失，且保全行為與損失之間存在因果關系。基于前述，被查封房產不能對外銷售、不能擔保融資必然影響企業資金狀態和正常經營，故，本院酌定以超額保全的財產價值為基數，按照中國人民銀行同期貸款利息計算損失，期限應自一審判決送達之次日起計算至執行終結之日止。
裁判要旨：
裁判規則六：申請保全財產為車輛的，在無法提供同行業年均營運利潤的情況下，可適用計時包車價格標準計算損失。
高桂玲、高桂琴等與因申請訴中財產保全損害責任糾紛（（2019）最高法民申2144號）
案例：
關于計時包車價格、整日包車時間、噸位計算等標準。在高立發無法提供同行業年均營運利潤的情況下，原審法院適用計時包車價格標準賠償，即以計時包車價格為5.4元／噸小時計算并無不當；根據1998年國家發改委、交通部發布的《汽車運價規則》第七條規定，原審法院以整日包車按8小時計算并無不當；雖然車輛檔案中記載噸位為8噸及雙方訂立的合同中顯示為8噸，但運輸公司在2001年7月份之后將該車按10噸收取規費，而高立發也是按10噸交納規費，雙方對此并無異議，原審法院按照該車的實際載重量為10噸的標準計算賠償損失數額，也并無不當。
裁判要旨：
（完）
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內容提要：
集團資金池借用委托貸款的交易架構實現了集團內資金的歸集、管理和分配，但這一交易架構沒有考慮到集團資金池的實質是制度化的關聯交易安排。事實上，集團資金池中存在著雙重委托結構，集團母公司扮演著整個集團公司資金的受托人角色，集團成員公司付出了公司戰略成本、機會成本和債權實現成本，承擔了身份沖突、外部風險內化和清償責任中心化的額外風險，因此集團資金池應當在公司法關聯交易的框架下予以規制。借鑒世行營商環境評估對于關聯交易規制的方法論，筆者認為，可以通過公司法第37、46條，在公司治理層面借用披露、批準的程序性要件對集團資金池形成制約，通過公司法第20、21條股東權利濫用和股東信義義務條款，能夠給予小股東必要的事后救濟，實現對集團資金池的約束。
集團資金池的公司法規制
——以世行營商環境評估對于關聯交易的規范為中心
摘錄自微信公眾號“至正研究”
2019年，上市公司康某新在公司賬戶尚有122億元存款的情況下，卻無法兌付10億元的到期債券，震驚了整個A股市場。根據后續上市公司公告和證監會行政處罰決定書披露的信息，康某新的大股東康某集團通過現金管理協議，得以實時劃撥所有集團成員公司的賬戶資金。康某新債券到期時，因集團賬戶未能如期下撥資金予以兌付，債券違約隨之發生。
2018年，寧夏民營企業的龍頭某某石化集團爆發債務危機，某某石化集團及其實控人孫某超因涉嫌票據詐騙等罪被提起公訴。根據檢方指控，在2013年出現大規模虧損后，某某石化集團為解決資金短缺，通過籌建財務公司內部融資、以關聯企業為出
一、問題的提出
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票人簽發無真實貿易背景的電子銀行承兌匯票票據近5萬張，未兌付金額超過170億元，財務公司從某某石化集團的蜜糖變為砒霜。在上述兩個案例中，無論是現金管理協議還是財務公司，其功能都在于建立集團資金池，實現集團內部資源的整合與利用。但是，作為一種制度性的關聯交易，集團資金池的建立同樣為大股東的“隧道挖掘”帶來了便利，大股東的控股權溢價得以充分釋放，小股東卻不能在公司框架內分享相應收益，進而引發大股東與小股東之間的利益沖突和代理問題。另一方面，由于集團資金池的構建缺乏約束，其負外部性不僅容易蔓延至集團成員公司，還會在金融杠桿的放大效應下對外部市場造成巨大沖擊。事實上，對于集團資金池的風險，監管部門并非沒有意識。對于財務公司，銀監會（現銀保監會）制訂了《企業集團財務公司管理辦法》《企業集團財務公司風險評價和分類監管指引》等一系列規范性文件，中國注冊會計師協會更是在康某新事件后修改了針對貨幣資金審計的問題解答，重點針對資金池業務列舉了需要特別考慮的審計事項。但遺憾的是，法律實務人士似乎尚未關注這一問題。在筆者的檢索中，只有個別法學學者提及這一現象，卻并未針對這一問題展開探討。本文試圖從關聯交易的本質出發，立足解釋論的角度，從現有公司法的規定中尋找對集團資金池的規訓之道，以填補集團資金池的規則空白。
集團資金池（Cash Polling），是指企業集團基于資金集中管理的目的，對集團成員公司的賬戶資金進行統一調撥和管理，在企業集團內部形成的財務資金池。在財務管理學中，集團資金池屬于公司營運資本管理范疇，是集團企業司庫管理的一種形式。實務中集團資金池具有將日常借款需求最小化、降低對銀行的風險敞口、讓貸方余額的利息最大化、透支賬戶的利息最小化等優點。目前，定時現金池、實時現金池、虛擬現金池等模式在國內已經得到普遍的應用。需要說明的是，集團資金池與資管、債券業務中的資金池完全不同，后者以滾動發行、集合運作、期限錯配、分離定價為特征，采取多對多的運作方式，是金融監管機構重點清理、整治的對象。
二、建構：集團資金池的框架與隱患
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（一）集團資金池的建立
集團資金池主要通過兩種方式建立：一是持有金融機構牌照的財務公司，二是商業銀行提供的現金管理服務。根據中國財務公司協會數據，截至2018年末，全行業法人機構數量253家，表內外資產總額9.50萬億元，實現營業凈收入1413億元。但作為中國人民銀行批準設立的非銀金融機構，財務公司在注冊資本等方面都有著極高的要求，一般企業難以達到。針對無法設立財務公司的中大型企業集團的客觀需要，商業銀行紛紛推出了新型資金池產品，以滿足客戶集團內部各級賬戶之間資金調撥的需求。由于財務公司作為一類非銀金融機構有其單獨的監管體系，故本文所論述的集團資金池主要指第二種，即商業銀行提供的現金管理服務。
一般而言，現金管理服務協議的合同主體雙方為商業銀行和集團母公司。集團母公司可以選擇定期或實時將成員公司的賬戶資金進行歸集，或將成員公司超過一定數額的資金自動歸集至集團公司賬戶中,進行統一管理、使用。具體操作中，當成員公司的賬戶發生收款時，該賬戶資金會實時（或定期）向上歸集至集團母公司賬戶，并記錄累計的上存資金余額；當集團成員公司賬戶發生付款時，集團母公司向下劃轉資金以完成支付，同時扣減該集團成員公司賬戶的上存資金余額。集團母公司根據記錄的上存資金余額，按照約定的利率，向集團成員公司支付借貸的利息。納入現金管理服務協議的集團成員單位，需向銀行提交服務協議參加函，以授權集團公司或其他上級公司對其參加主協議（集團公司與銀行簽訂的現金管理服務協議）的各類賬戶進行操作。簡化的集團資金池架構，如下所示：
現金管理服務協議
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（二）集團資金池的雙層委托結構
《商業銀行委托貸款管理辦法》對集團資金池中的委托貸款進行了定義。在此架構中，以銀行作為中間方，集團成員公司之間通過委托貸款的方式實現公司間的借貸。但是，委托貸款不足以概括集團資金池的全部，其整體的交易架構也不能套用民間借貸加以解釋。監管部門已經清楚地指出，委托貸款與集團資金池的歸集管理并不相同，因此沒有將銀行的現金管理服務納入委托貸款范疇加以規范。事實上，集團資金池真正的關鍵并不在于資金上劃或者下撥的過程，而是在于資金歸集后的分配和使用。因此，委托貸款只描述了資金池進口和出口處的流動，忽略了更為重要的集團母公司的運作和決策。站在集團的宏觀視角下，除了銀行作為受托人，以委托貸款的形式完成資金的劃轉外，集團資金池中還隱藏著第二層次的委托關系：集團母公司作為全體成員公司的受托人，也是集團資金池的實際管理人，負責將部分成員公司的資金調配給集團母公司或其他成員公司使用。因此，集團資金池其實存在著雙重委托結構：第一層委托的受托人為商業銀行，是形式上、外在的企業間借貸，反映的是具體交易內容；第二層委托的受托人為集團母公司，負責整個集團資金的歸集和分配，反映的是交易結構背后的經濟實質。
代理理論指出，委托代理關系不僅存在于管理者與所有者之間，也存在于控股股東與小股東之間。控股股東作為代理人，受托于小股東直接負責公司的經營管理，但信息的非對稱性與契約的非完全性為代理人的道德風險問題和機會主義傾向提供了土壤，代理問題因此產生。集團資金池的建立，完美契合著代理理論對于公司控制的描述：集團母公司以其優勢地位，推動集團成員公司加入資金池，取得了對集團成員公司資金的支配，集團成員公司的小股東只能作為委托人，期待控股股東勤勉盡責、謹慎經營。可以說，集團資金池中的第二層委托關系，正是代理理論下控股股東與小股東關系的體現。當然，絕對的權力必然辜負善意的期待，沒有約束的控股股東同樣也不會放棄對利益的極致追求。
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（三）集團資金池對成員公司少數股東的利益侵蝕
世行在解釋“保護少數投資者為什么重要”時指出，公司治理中最重要的問題之一是自我交易，關聯交易是“世界上違反良好公司治理的最嚴重行為之一”。應當強調的是，公司法并未排斥或禁止關聯交易，關聯交易的存在也有其必然性，需要規制的是侵害公司股東權益的關聯交易。因此真正的問題在于，集團資金池作為一種關聯交易，是否侵害了小股東的利益？集團母公司通過委托貸款歸集資金時向集團成員公司支付的利息，真的是借用資金的合理對價嗎？對關聯交易的審查，主要存在兩種方法：一是交易的價格客觀上是否公允，二是控股股東的目的和手段是否合理。鑒于第二種方法一般用于個案考察，下面主要從交易對價的角度分析集團資金池中的關聯交易。
1、集團資金池的成本分析
從集團成員公司的角度出發，作為資金借出方，至少存在以下幾項成本：
一是公司的發展戰略。對于資金借出方而言，將賬戶現金實時或定期劃轉至集團母公司，意味著除非獲得集團母公司的支持，否則基本只能維持現有業務，放棄了增加資本投入、擴張業務或開拓新領域的可能。即使在公司的正常經營中，由于需要顧及集團公司賬戶的資金調度，集團成員公司也可能因收付款受到制約，而錯失市場中的交易機會。簡言之，除非有集團母公司特別支持，集團成員公司只能在集團內扮演資金供應方的角色，淪為集團母公司的“提款機”，可以說被剝奪了公司的“發展權”。集團成員公司的戰略成本、發展空間，是其隱性、但卻最重要的一項成本。
二是借貸市場上的機會成本。即使集團成員公司放棄了其他發展機會，決定將自有現金出借以獲取利息，集團母公司所提供的利率在民間借貸的市場中通常也不具備優勢。資金借出方完全可以借給市場中的第三方或小股東，以獲得更高的利率。當然，該項成本是否存在取決于集團內部的約定，如果銀行的現金管理協議中已按照民間借貸利率的上限約定資金占用補償，那么該項成本可能并不存在。
三是債權實現成本。如上所述，集團資金池的法律基礎是委托貸款，一般都沒有保證、抵押等增信措施，屬于真正意義上的信用借款。盡管這種信用是基于關聯公司之間的了解，但在集團資金池陷入流動性危機時，資金借出方將不得不承受更高的風
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險，付出更高的債權實現成本。作為市場主體，集團母公司增信措施的缺乏本應導致資金成本的上升，但通過集團資金池，集團母公司卻以更低的成本吸收了更多的資金。最重要的是，這種成本的降低不是通過效率的提升，而是通過風險的轉嫁。
可以看到，集團母公司支付的利息充其量只能補償資金的占用，集團成員公司的發展戰略成本、債權實現成本則只能自行消化。
2、集團資金池的風險分析
從集團母公司（即成員公司的控股股東）的角度出發，作為集團資金池的運營方，至少存在以下幾點風險：
一是多重身份的沖突。集團母公司不僅是資金管理方，負責向提出支付申請的成員公司下撥資金，同時也可能是借款人，在自身的經營中占用成員公司的資金。在資金總量一定的情況下，必然會出現集團母公司和子公司對于資金的爭奪，而集團母公司顯然處于有利的地位。因此，集團母公司同時扮演著受托人與交易對手的角色，這一身份沖突明顯有違基本的市場原理，給集團成員公司造成額外的風險。
二是外部風險的聚合。集團資金池固然實現了將外部融資成本內化的功能，但也同時將融資風險內化為集團的整體風險。作為集團母公司，其管理的風險由單一變為龐雜：不僅包括財務風險，還有經營風險、法律風險，甚至是道德風險。集團母公司疏于其中任一風險的防范，都會對整個集團的經營管理造成不同程度的影響。本質上，集團資金池與浙江溫州、山東鄒平曾經爆雷的關聯公司擔保鏈并無不同，一旦集團資金池內發生資金鏈的斷裂，其風險將迅速蔓延至集團所有成員公司。
三是清償責任的集中。委托貸款最核心的特征是，委托人不是真正的借貸關系當事人，不對貸款承擔任何責任與風險。但在集團資金池業務中，風險存在中心化的特征——集團母公司需面向所有集團成員公司，承擔無法清償借款的責任。舉例而言，任一成員公司發生貸款違約時，只能由集團母公司對其追償，而實際提供資金的成員公司也只能向集團母公司主張債權。
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3、小結
成本與風險在市場中是一體兩面的關系，最終都會通過價格予以體現。如果價格未能將實際的成本與風險包含在內，且缺乏市場機制使價格回歸價值，那么毫無疑問，這樣的價格難言公允。上述成本與風險的分析揭示了這一關聯交易安排對集團成員公司小股東的利益侵蝕，即控股股東低價占用了集團成員公司的資金，小股東沒能在其中分享任何的利益，還被迫承擔了沒有補償的成本和風險。實務中，部分使用集團資金池的企業直言不諱地總結道，資金池管理依賴于一些高要求：“……二是將融資風險轉移到集團內部，一旦某個子公司不能履行還款義務，將有可能波及整個集團的資金鏈條；三是集團對成員企業的控制力度，直接影響著’資金池’管理效益的發揮。”所謂的“高要求”“控制力度”，恐怕都只是集團母公司視角下的措辭，對于集團成員公司的小股東而言，這些“高要求”都是不經濟的負擔。可以與之相印證的是，有實證分析指出，基金持股比例高、董事和獨立董事持股比例高及市場化程度高的非國有上市公司更不傾向于簽訂《金融服務協議》（即加入集團資金池），簽訂《金融服務協議》的上市公司價值顯著更低，并且這種價值減損在國有上市公司中更加嚴重。顯然，如果不能有效規范集團資金池中的風險，那么這種關聯交易的隱患將遠大于益處。
三、規訓：以世行營商環境評估的方法論為中心
證券監管部門對于上市公司向關聯方拆借資金一直持否定態度，但基于市場的強烈需要，即使上市公司也并未被禁止參與集團資金池。相反，通過制度的細化，監管部門引導上市公司在公司治理的層面對集團資金池進行規范，這一監管導向無疑值得肯定。但是，行政監管不能代替法律，公司法將如何規訓集團資金池？這一新穎的關聯交易類型又如何置身于公司法之中？本文試圖從世行營商環境評估的方法論中尋找規制的路徑。
世行營商環境評估中的“保護少數投資者”指標旨在考察各經濟體規制上市公司關聯交易的力度，系基于《自我交易的法律經濟學》這一經典文獻而設計。該文指出，關聯交易可以用如下方法加以規制: 一種方法是強制私人進行善意行為，包括運用廣泛的披露、交易的審批程序，以及質疑自我交易時的私人訴訟等；另一種方法則是依靠公共執法，包括對自我交易行為人進行罰款以及判處刑期，即以公權力對不法行為施加違法成本，從而達到阻遏違法的效果。但兩種方法比較而言，公共執法并不利于股票市場的發展，法律制度的私人執行是成功規制自我交易的關鍵，私人執法最終會促進
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股票市場的成功和經濟的發展。因此，在公司治理層面中，通過為關聯交易設置更嚴格的程序、賦予控股股東更高的義務，可以為小股東爭取更大的博弈空間。在目前公司法框架下，筆者認為可以從以下兩個條文出發，給集團資金池套上“枷鎖”。
公司法第37、46條分別規定了公司股東會和董事會的職權，指出公司的經營方針和投資計劃應當由股東會決定，公司的經營計劃和投資方案由董事會決定。盡管“經營方針”和“經營計劃”的區別尚存模糊之處，但若將加入集團資金池理解為一項公司的經營方針（或經營計劃），即意味著加入集團資金池應當在股東會決議或董事會決議批準后方可施行。同時，作為股東知情權的一部分，形成的股東會或董事會決議應當允許股東隨時查閱。這一解釋路徑的目的在于，借助公司自治的程序，將披露和批準運用于集團資金池的設立，使小股東可以通過私人執法在事前或事后介入，維護自身的權益。
1、股東會和董事會職權的剛性規定
公司法第37、46條以正面的方式例舉了股東會和董事會的職權，并指出股東會或董事會可以行使其他公司章程賦予的職權。從文義解釋的角度看，這意味著“經營方針”“經營計劃”屬于股東會和董事會的法定職權，公司章程只能在法定職權的基礎上增加其職權范圍，而不能減少或轉授他人，這一強制性規范的屬性固然削弱了公司自治的范圍，但也保證了公司權力格局和運行機制的穩定。因此，公司加入集團資金池，應當在股東會或董事會中進行及時的披露，并在得到職權機構的批準后方可進行。嚴格地說，對于股東與董事之間利益沖突明顯且股東會擁有決策能力的“結構性戰略的批準和監控”事項，應屬于公司股東會的專屬權力，但集團資金池的建立同時具備經營性戰略決策的特征，因此交由董事會決議批準似也無不可。到底是股東會還是董事會有權批準集團資金池的建立，本文限于篇幅暫不做更多討論。
2、披露對集團資金池的約束
強制披露使利害關系方能夠及時了解公司的重大決策或變更，并降低了小股東或其他利害關系方維護權益的信息成本。盡管在封閉公司中，控股股東與小股東之間并不存在、也不應存在實質性的對等和公平,但強制披露保證在了控制股東與少數股東之間實現關于利益沖突交易的形式上的信息平衡。當集團成員公司加入集團資金池時，銀
（一）基于公司法第37、46條的規制
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行的現金管理協議中只需要提供成員公司參加集團資金池的書面函件，但這一書面函件大概率是控股股東徑自使用公司公章，直接交給銀行。不參與公司經營的小股東，很可能只有在發生資金困難時，才會知曉這一情況。因此，及時的事前披露對于集團資金池而言是正當性的基礎，小股東可以選擇“用腳投票”，也可以選擇通過博弈獲得控股股東在其他方面的補償。退一步而言，在小股東不能忍受利益遭到侵蝕，提起進行交易實質審查的訴訟中,披露至少能確保小股東獲得初始的證據。
3、批準對集團資金池的約束
封閉公司中的批準或同意通常不能實質性地阻擋大股東的意志，但批準這一程序仍可以在以下兩方面起到約束作用：一是需要職權機構的批準意味著控股股東不能繞過股東會或董事會，直接以公章對外作出意思表示，否則將構成越權而喪失合法性；二是董事的信義義務要求董事在處理與關聯企業的關系中，謹慎判斷交易的內容，避免偏離忠實義務規則，至少將利益沖突降低到最低或可接受的水平。尤其是，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（五）》第一條進一步強化了司法介入時的實質性審查，董事合理履行信義義務的標準被間接提高，批準程序得以發揮更大的威懾和約束作用。在我國上市公司的治理中，已經出現股東大會不予批準加入集團資金池的實例，證明了批準這一程序控制的有效性，類似的私人執法實踐應當在司法中得到延續和支持。
公司法針對控股股東的直接規制目前只有第21條，禁止控股股東利用關聯關系損害公司利益，否則應當承擔賠償責任。同時，公司法第20條禁止股東濫用權力的規定具有一般性條款的指引價值，通常作為控股股東對中小股東承擔信義義務的法律依據。由于集團資金池中的權益侵害是控股股東通過關聯交易實現的，因此公司法第20、21條均可以用于對集團資金池的規范。
控股股東的信義義務遵循義務違反-責任承擔的邏輯，通過事后的損害賠償保障合法權益。封閉公司中，幾乎所有的權力統合于控股股東，造成公司治理主體與法定主體的脫節。控股股東可以忽略少數股東的意愿而自行行動，少數股東則只能期待多數股東會為了其利益而善盡責任。根據公司法第20條，推動成員公司加入集團資金池的控
（二）基于公司法第20、21條的規制
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股公司負有對中小股東的信義義務，處于實際行使控制權地位的股東在行使權利時, 應該顧及其他股東的權利和利益。參考美國公司法中的一項規制關聯交易的判斷方法：母公司的決策可能會限制子公司的發展，限制的合理與否，判斷標準之一是子公司的少數股東能否在這一限制中按比例獲得利益。顯然，在目前的實務中，大部分成員公司在參與集團資金池時，少數股東都沒有能夠按比例獲得利益。封閉性公司中，因人合關系的特征更為強烈，控制股東需要承擔的信義義務應當比開放性公司的控制股東更為嚴格，封閉性公司的股東之間要互負最大忠實義務和善意義務。因此，控股股東的信義義務對于規制集團母公司的不當利用現金管理協議、損害成員公司利益，具有很大的潛力。
商事交易中，對交易架構的選擇體現著商事主體對于交易內容、交易目的的理解，但交易架構本身不是為了給新的交易類型套上成熟、完善的外在形式，而是為了保障各方當事人的權益在交易中不受損害，這也應當是合規工作的終極目標。集團資金池的存在，是基于企業內部的經營管理需要，本身并無可厚非。但以委托貸款的形式實現資金的歸集、管理和分配，未能反映集團資金池的關聯交易本質，也未能平衡集團成員公司控股股東與小股東之間的利益。實務中，集團資金池完美演示了代理理論中委托人與受托人的利益沖突：集團母公司作為集團成員公司的控股股東，同時扮演著整個集團公司資金的受托人角色，在降低資金成本、盤活資金效率的同時，也讓集團成員公司付出了高昂的代價、承擔了額外的風險，小股東因此承擔了巨大的代理成本。借鑒世行營商環境評估對于關聯交易的規范進路，在公司治理層通過私人執法的方式對集團資金池進行規制無疑是更好的選擇。通過對公司法第37、46條的解釋運用，小股東可以在公司治理層面借用強制披露、審批等程序緩沖大股東的多數表決權。同時，通過擴張解釋公司法第21條，初步建立股東的信義義務，能夠給予小股東必要的事后救濟。
四、再生：給集團資金池帶上公司法的“枷鎖”
（完）
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被訴侵權作品與原告主張權利的在先作品的相關內容相同或者實質性相似，被告在創作時接觸過原告主張權利的作品或者存在接觸的可能，且被告不能舉證或者說明被訴侵權作品的合法來源或者合法授權的，可以認定被告侵害了原告著作權。
著作權侵權類案辦案要件指南之著作權侵權的認定
摘錄自微信公眾號“中國上海司法智庫”
01
著作權侵權認定的基本方法
02
相同或實質性相似的認定
著作權侵權判定，應當首先認定被訴侵權作品與原告權利作品是否構成相同或者實質性相似。
根據不同的作品類型選擇判斷實質性相似的不同方法。
（一）整體觀感法
在判斷實質性相似時，結合作品全局、上下文、語境等進行綜合判斷，強調構成作品的各個要素之間是有機的整體。整體觀感法多用于圖形作品、美術作品等的實質性相似判斷。
【審查要點】
1.使用整體觀感法進行實質性相似判斷時，應將作品作為一個整體來分析判斷，而非分解比較。
2.應以普通觀察者的角度對作品是否構成實質性相似進行判斷。
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【注意事項】
在著作權侵權比對中，不以混淆作為作品是否構成實質性相似的考量標準。
【典型案例】
1.北京小明文化發展有限責任公司與統一企業（中國）投資有限公司、河南統一企業有限公司、北京超市發連鎖股份有限公司侵害著作權及不正當競爭糾紛案［裁判法院：北京市高級人民法院；案號：（2016）京73民終1078號］
裁判要旨：比較兩卡通形象由線條、色彩等要素組成的造型表達上是否存在實質性相似時，應以普通觀察者的角度對其卡通造型表達進行整體認定和綜合判斷，而不能將各個組成要素簡單割裂開來、分別獨立進行比對。通過比對可以發現，雖然兩形象均為含有圓腦袋、發型、頭皮青皮、眼睛、耳朵、鼻子、嘴部表情等要素組成的頭部造型架構，但在不同形象中，這些組成要素有不同的表達方式和組合形式，加之“小明”卡通形象有“眼鏡”這一要素的顯著特征，兩形象在具體細節上的不同使得兩者在獨創性表達上體現出了整體性的差異。
2.廣東原創動力文化傳播有限公司與杭州富陽杰克體育用品有限公司、湖南省新一佳商業投資有限公司等著作權權屬、侵權糾紛案［裁判法院：湖南省高級人民法院；案號：（2014）湘高法民三終字第7號］
裁判要旨：原告三幅美術作品的獨創性在于其獨特的線條組合、面部表情及細節特征等所構成的整體圖形，因此在侵權認定時，不應把作品分解開來進行比較，而是應把作品作為一個整體來分析判斷。盡管羊屬于自然界中的常見動物，但對于其進行卡通化表達的形式卻是多種多樣的。因此，在比較原告作品和被訴侵權作品時，應從整體性、藝術的表達方式等多方面把握。
（二）“抽象—過濾—比較”三步法
“抽象—過濾—比較”三步法多用于文字作品、計算機軟件作品的實質性相似判斷，其具體步驟為：
1.通過“抽象”，將思想從表達中抽離出來，確定權利作品中的表達（而不是思想）；
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2.通過“過濾”，剔除屬于公有領域的表達和表達方式有限的表達，確定需要保護的獨創性表達；
3.通過“比較”，判斷被訴侵權作品是否使用了權利作品中具有獨創性的表達。
【審查要點】
1.區分思想與表達的基本規則是，越抽象越接近于思想，越富有獨創性越接近于表達，其中對于獨創性的把握要突出創作元素的個性特征。
2.“過濾”的常用規則為場景原則與混同原則。
3.相同歷史題材作品實質性相似的判斷：根據相同歷史題材創作作品中的題材主線、史實脈絡，屬于思想范疇。選擇某一類主題進行創作時，不可避免地采用某些事件、人物、布局、場景，這種表現特定主題不可或缺的表達不受著作權法保護。在作品對比方面，應當著重查明被訴侵權作品是否使用了權利作品在描述相關歷史時的獨創性表達。
【注意事項】
在判斷被訴侵權作品與權利作品是否構成實質性相似時，可以考量兩者有無同錯情形、相同部分的獨創性程度、被告有無接觸原告作品等因素。
【典型案例】
劉三田與周梅森等《人民的名義》著作權侵權案［裁判法院：上海市浦東新區人民法院；案號：（2017）滬0115民初84551號］
裁判要旨：小說、影視作品大多數來源于現實生活，不同的人創作的作品存在一定的相近情節、場景等均屬正常。同時，為鼓勵作品的創作，還應允許合理的借鑒。在著作權侵權判定時，先要判斷權利人主張的元素是屬于不受著作權法保護的思想，還是屬于受著作權法保護的具有獨創性的表達，同時要剔除屬于公有領域的表達和表達方法有限的表達。在過濾掉不受著作權法保護的內容之后，作品是否構成侵權的關鍵就要看兩部作品的整體結構、具體情節、人物關系以及場景等方面的表達是否相同或實質性相似。在作品實質性相似的比對中，對結構、人物等的分析往
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著作權侵權判定，在認定被訴侵權作品與權利作品構成相同或實質性相似的基礎上，還應審查被訴侵權人是否接觸權利作品或者具有接觸權利作品的可能性。
【審查要點】
1.對于未發表的作品，原告需舉證證明被告已實際接觸到權利作品。
2.對于已發表作品，可以結合作品的發表渠道、知名度等因素綜合判斷被告是否有接觸權利作品的可能性，并不要求必須有實際的接觸。
【典型案例】
北京四月星空網絡技術有限公司、天津仙山文化傳播有限公司與上海美術電影制片廠有限公司等著作權權屬、侵權糾紛案［裁判法院：上海知識產權法院；案號：（2019）滬73民終391號］
裁判要旨：原告動畫片創作、發表于20世紀80年代，已處于公之于眾的狀態，并且擁有很高的知名度，被告在創作及發表其中的動漫形象前有接觸該作品的可能性。
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接觸的認定
往與情節相互交織。只有當作品的結構、人物等通過故事情節的設計、發展，按照一定的順序前后銜接并貫穿起來，形成足夠具體的、個性化的表達后，才受著作權法的保護。
（完）
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2021年，“元宇宙”無疑是最火的概念。2021年3月，元宇宙第一股Roblox在美國紐交所上市，首日市值超過 380 億美金；2021年7月，Facebook宣布要在五年內轉型成元宇宙公司；2021年8月，芯片巨頭英偉達花費數億美金，推出了為元宇宙打造的模擬平臺 Omniverse。國內騰訊、字節跳動等互聯網巨頭也紛紛加入元宇宙賽道進行戰略布局。
筆者認為“元宇宙”是人以數字身份參與和生活的可能的數字世界。“身份系統”、“價值系統”以及“沉浸式體驗”是元宇宙世界必不可少的三大實現要素。其中，區塊鏈技術成為打開“身份系統”的鑰匙；NFT和數字錢包等技術不斷完善“價值系統”；VR眼鏡、可感知手柄等各類可穿戴設備使得“沉浸式體驗”成為可能。因此，筆者認為“元宇宙”并非炒作的噱頭，而是可能的將來。
鑒此，本團隊特推出元宇宙系列文章，旨在研究元宇宙下NFT技術、數字錢包、區塊鏈技術以及各類可穿戴設備的技術原理，揭示可能的風險，并提供合規建議。本篇文章：游戲新業態——鏈游（GameFi）及其法律風險。
游戲新業態—鏈游（GameFi）及其法律風險
摘錄自微信公眾號“TMT與資本市場”
1 ??
概念
鏈游（GameFi, Gaming and Decentralized Finance），即視頻游戲（Gaming）和去中心化金融（DeFi）的結合，是基于區塊鏈技術發展的一種新興游戲產業。傳統游戲的核心概念為“付費贏”，即玩家通過充值在游戲中購買裝備、皮膚、游戲形象等以提升戰斗力、游戲等級、視覺感受等從而贏得游戲。而鏈游則主打P2E（play to earn）即“邊玩邊賺”模式，游戲玩家使用游戲中指定的虛擬貨幣購買某款鏈游的英雄、道具等，投入時間及精力在游戲平臺上進行操作或與其他玩家進行對決，達到一定等級或者贏得對決后獲得一定的游戲英雄、道具等獎勵，再兌換、出售成數字貨幣，或者通過游戲操作直接獲得數字貨幣，以此獲得收益，達到游戲平臺所宣傳的“邊玩邊賺”、“玩賺”的效果。在這種模式下，玩家通過投入他們的時間和知識來賺錢。
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鏈游與傳統游戲的另一核心區別是鏈游的去中心化自治模式。在傳統游戲中，游戲規則的制定、場景的設置、游戲幣的發行和價值、玩家角色的分配等完全由游戲開發商一手操控，簡單來說就是游戲開發商掌握游戲控制權。而在鏈游（GameFi）中，它試圖讓玩家自己參與決策。這種自我決策主要依靠一個被稱為 DAO——去中心化自治組織的機構/組織。加入DAO需要一定的代幣，玩家擁有的代幣數量的多少決定著權力的大小。如鏈游illuvium就引入了DAO治理模式，ILV持有者根據持有代幣權重進行投票來提名illuvinati委員會，委員會成員代表社區對提案進行投票，投票結果持續一段時間后，理事會成員將再次進行投票（類似于國家合議制，避免個人獨斷），這一切都在eDAO的監督下。
在鏈游中產生獎勵的方式因游戲而異。然而，大多數 GameFi 項目都具有以下特點：
第一個是NFT。
NFT 是使用區塊鏈技術創建的數字資產，NFT 是獨一無二的、不可分割的，并且只會有一個擁有者。與傳統游戲一樣，用戶可以擁有以NFT為代表的頭像、寵物、房屋、工具等。在GameFi里，用戶可以將他們的資源用于改進他們的數字資產，然后將它們兌換成加密貨幣，從而產生額外的利潤。
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第二個則是DeFi，去中心化金融。
DeFi 是一種不依賴銀行等中央金融中介機構，而是使用區塊鏈上的智能合約的金融系統/體系，玩家通過借貸質押等賺取收益。例如，在某些 GameFi 項目中，允許借別人物品。因此，玩家可以利用他們的一些虛擬資產來賺取一些利息。
由于鏈游具有與法定貨幣流通的性質，因此其在金融犯罪領域存在較大風險，如網絡賭博、洗錢、非法集資等。
1. 網絡賭博
近年來，國家嚴厲打擊網絡賭博犯罪行為，許多知名網絡游戲因涉嫌網絡賭博而被查處，因此在鏈游這個新興游戲業態中應時刻注意避免觸碰“網絡賭博”這條紅線。2021年11月29日最高檢發布相關開設賭場典型案例的新聞發布會上，最高檢第一檢察廳副廳長張曉津指出：“涉嫌賭博的應用軟件，有一個顯著的特征，就是具有相關的提現功能。”對于鏈游這種采取“邊玩邊賺”模式的游戲，玩家通過玩游戲獲取虛擬貨幣，并且該虛擬貨幣可以在二級交易市場上自由交易，與法定貨幣具有一定的流通性，天然具有“提現”功能。但這是否意味著鏈游必然涉嫌網絡賭博犯罪呢？也不必然。所謂的“賭博”是一種射幸行為，其特點在于偶發性。如果一款鏈游的主要游戲模式是通過開盲盒或是參加并贏得棋牌活動等賭“概率”的形式獲得獎勵則很有可能涉嫌網絡賭博犯罪，但若其游戲模式為通過證明算力大小或通過投入時間或知識進行升級等形式獲取游戲獎勵，則觸犯“賭博”風險的可能性較低。但是否會觸犯賭博犯罪，需結合司法動態做跟進研究。
2.洗錢
洗錢是指將犯罪或其他非法違法行為所獲得的違法收入，通過各種手段掩飾、隱瞞、轉化，使其在形式上合法化的行為。由于鏈游可以通過充值或者提現虛擬貨幣的形式與法定貨幣進行流通，一些不法分子便利用這一特點轉移贓款，鏈游則自動或者被動地成為了不法分子洗錢活動的地下錢莊。主動洗錢是指鏈游的開發者或者運營者以“鏈游”之名行“洗錢”之實，通過玩家以比特幣、以太坊幣充值游戲虛擬貨幣的方式吸收資金，再通過發放獎勵的方式將具有“贓款”性質的USTD轉移給玩家，從而達到洗白贓款的目的。被動洗錢則是指
2 ??
鏈游存在的刑事風險
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鏈游平臺被用作洗錢的工具，玩家將贓款充值到鏈游中，再通過游戲機制獲得虛擬貨幣獎勵并將其提現，即使在整個過程中鏈游平臺對此并不知情，但是在客觀上幫助了不法分子完成洗錢活動，仍然很有可能被認定為洗錢的幫助犯。因此，無論是鏈游的開發者、運營商或是玩家，都應該高度關注鏈游平臺資金來源和去向的合法性，防止觸及犯罪。
3.非法集資
非法集資罪有四個構成要件：非法性、社會性、公開性、利誘性。鏈游作為一種面對公眾且以P2E為游戲理念的游戲類型，其天然具備后三個條件。判定其是否構成非法集資罪關鍵在于是否具有非法性，即是否向玩家宣傳或者承諾“保本保息”。“保本保息”是指平臺向投資者承諾資金和利息安全，如在一款鏈游游戲中玩家購買一個游戲形象，玩家可以通過購買其他道具或者皮膚對該游戲形象進行升級，同時平臺向玩家承諾通過一定能夠出售提現獲取更高利益的的途徑。雖然許多鏈游在宣傳過程中并不會直接說明“保本保息”，但是若其在推廣或者游戲過程中向玩家暗示平臺能夠保證收益也屬于承諾“保本保息”的行為，構成非法集資。
4.集資詐騙
集資詐騙與非法集資的區別在于是否具有非法占有的目的，即平臺方的集資的目的是為了游戲發展還是“據為己有”。若鏈游的開發者或運營商的最初目的是為了吸收資金而不是開發游戲，則具備集資詐騙的嫌疑。
5.傳銷
傳銷是指通過不斷地發展下線而賺取收益，其最大特點在于層級性。但是游戲必然需要宣傳和推廣，如通過推薦新玩家而取得游戲獎勵，因此很多游戲中都會具有層級性。但是，并非具有層級性返利就一定構成傳銷犯罪，根據《刑法》及相關司法解釋規定，傳銷是指組織者發展人員，通過發展人員或者要求被發展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式非法獲得財富的行為。傳銷行為除了層級性還有一個構成要件就是“非法獲得財富”，即層級性的目的是騙取錢財。如果鏈游平臺只是單純的為了擴大規模，平臺有真實的游戲項目、具有一定市場經濟價值，那么單純的層級性返利并不必然構成傳銷犯罪。
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1.交易性質被否定風險
在鏈游中存在著游戲形象、游戲道具等之間的交易機制，這就需要一般的“數字貨幣”作為交易媒介。鑒于當前各國國家對數字貨幣監管趨嚴，各加密貨幣性質認定和發放規則尚不明晰。雖然我國在《關于防范比特幣風險的通知》（銀發[2013]289號）中將數據貨幣認定為虛擬商品而非流通貨幣，但是在各地司法實踐中關于數字貨幣的認定仍存在差異。如果加密數字貨幣被認作“商品”，則加密貨幣與數字商品之間的交易或被歸類為“交換”行為而非“買賣”行為，進而難以獲得有力的法律保護。
2.NFT與他人已有權利的沖突
在大多數鏈游中，玩家一旦擁有一個NFT后即可擁有其所有權包括著作權等。但是在NFT正式上線或者購買NFT之前，開發者、運營商和玩家都應該注意該NFT是否侵犯他人已有權利如著作權、商標權等，以避免因與他人已有權利存在沖突而導致自身權利受損。
3. 確保網絡游戲不含有法律法規禁止性內容
網絡游戲是否存在禁止性內容，是出版行政主管部門進行網絡游戲審批時重點審查的內容，重點集中在嚴查淫穢色情、危害社會公德、賭博暴力等禁止內容。此外，若開發的網絡游戲有出海打算，還應針對擬發行的海外區域進行專項研究，在確保網絡游戲內容符合當地法律法規的基礎上亦不會與當地的文化、宗教、種族、民族等相沖突。
4.個人信息問題
一些鏈游的游戲模式決定著其會收集玩家的個人信息，對于需要收集玩家個人信息的鏈游開發者和運營商要注意數據合規問題，保證對于個人信息的使用和管理要符合《數據安全法》《網絡安全法》《個人信息保護法》等規定。同時，玩家也要注意被收集的個人信息的使用，避免因信息泄露造成不必要的困擾。
3 ??
鏈游存在的其他法律風險
（完）
前言
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用人單位能否以落戶為條件與勞動者約定服務期及相應違約金？
摘錄自微信公眾號“星瀚微法苑”
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《勞動合同法》第22條規定：“用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。”據此，用人單位有權以“出資提供專業技術培訓”為條件，與勞動者約定服務期及相應違約金。
然而，隨著社會經濟的發展與城鎮戶口政策的變化，在北京、上海等戶籍資源較為緊缺的地區，實踐中出現了以辦理落戶作為條件約定服務期的方式。那么，用人單位能否以落戶為條件與勞動者約定服務期及相應違約金？本期我們將分享兩個案例，第一個案例是《中國法院2022年度案例：勞動糾紛》第57號案例【下稱“57號案例”】，第二個案例是上海市浦東新區法院于2020年審理的林某與某科技股份有限公司勞動糾紛一案【下稱“林某案”】。通過這兩個案例，我們將共同討論特殊待遇服務期及其違約金的效力。
案例分析
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57號案例【（2020）京02民終8460號】
2017年5月，某出版社與陳某簽訂了《勞動合同書》，期限至2018年4月30日。2017年12月，雙方簽訂《勞動合同續訂書》，約定繼續履行勞動合同至2022年4月30日，某出版社承諾為陳某辦理北京戶籍，陳某承諾在本單位的服務期為五年。服務期限內因任何個人原因離職，即視為違約，應承擔違約責任并交納違約金。違約金按照不滿服務期的年限計算，為每年6萬元。2018年9月，雙方簽訂《集體戶口管理協議》。
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2018年11月，陳某向某出版社提交《離職報告》。單位負責人于2018年12月簽寫“不同意，在服務期內因個人原因辭職，違背當初承諾”。2018年12月3日后，陳某不再為某出版社提供勞動。12月6日，某出版社出具書面《關于不同意陳某在服務期內提出辭職申請的答復》，并向其郵寄送達，但繼續為其繳納社會保險至2020年5月。某出版社認為陳某的行為嚴重違反合同約定，給單位造成巨大的經濟損失及嚴重不良影響，故起訴要求其支付違約金及多交的社保費用。陳某主張雙方勞動合同中關于落戶服務期的違約金條款違反法律規定，應屬無效，故不同意某出版社的訴訟請求。
北京市東城區法院結合北京市戶口的價值、勞動合同的履約情況、勞動者的離職時間等因素，認定陳某應支付出版社經濟損失10萬元。二審法院予以支持。我們將一審法院的觀點摘要如下：
北京市戶口屬于稀缺資源，某出版社根據陳某的個人申請及非京籍留學回國人員在京就業落戶的相關政策，為陳某辦理北京市戶口的行為屬于用人單位為勞動者提供特殊待遇的范疇。陳某與某出版社簽訂《勞動合同書》及續訂合同書的行為，亦能表明陳某接受了某出版社為其提供的特殊待遇。雙方基于上述事實，經過協商一致簽訂了勞動合同書及續訂合同書，雙方均應當誠信守約。現陳某在明知自身的北京市戶口已經通過某出版社辦理完畢，雙方存在服務年限約定的情形下，仍然提前向某出版社提交離職報告并從該公司離職，其行為已經違背了誠實信用原則，理應向某出版社依約支付因此造成的經濟損失。某出版社提供的證據雖可證明其人力成本支出與為陳某等人員辦理落戶手續相關，但不足以證明系因陳某一人造成，故依據雙方勞動合同約定及履行情況，酌情認定陳某應支付經濟損失100000元。
林某案【（2020）滬0115民初48066號】
2019年7月22日，林某與用人單位簽訂勞動合同，約定：勞動合同履行期限為2019年7月22日至2022年7月21日。2019年8月26日，林某與用人單位簽訂《落戶協議書》，約定：“乙方(林某，下同)因個人需要，委托甲方(用人單位，下同)通過人才引進方式為乙方申請及辦理落戶手續……一、甲方根據乙方需求，通過甲方單位系統賬戶提交落戶申請，并由甲方向相關部門提交落戶材料。二、乙方協助提供甲方辦理落戶手續相關材料，并確保提供的落戶材料真實可靠。三、乙方落戶申報成功的，自材料上報之日，即2019年7月22日起叁年內不主動與甲方解除勞動關系。四、甲方如不履行申請即辦理落戶手續義務或落戶審批未通過，乙方將不再履行本協議。乙方如違反本協議，需向甲方支付違約金，違約金
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為人民幣30000元……”林某由于自身職業發展于2019年12月2日以書面方式在試用期內向用人單位申請辭職，并于2019年12月5日正式離職。
2020年3月27日，用人單位向上海市浦東新區勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求林某：1.支付違約金30000元；2.支付賠償金15000元。2020年5月11日，上海市浦東新區勞動人事爭議仲裁委員會作出裁決：一、林某于裁決書生效之日起3日內支付用人單位違約金26274元；二、對用人單位的其他請求不予支持。林某、用人單位均不服該裁決，訴至法院。
上海市浦東新區法院結合上海戶籍的價值、勞動者違約行為給用人單位造成的損失等因素，酌定勞動者賠償用人單位經濟損失12000元。我們將法院的觀點摘要如下：
上海戶籍具有客觀的隱性價值，林某因用人單位為其辦理了落戶手續而獲益。眾所周知，依據現行的各項政策，在上海市轄區范圍內，員工是否具有本市的戶籍，在就學、就業、購房資格等諸多方面與非滬籍人員所享有的條件、待遇均有所不同，本市戶籍對于非滬籍應屆畢業生而言，其內含的隱性價值客觀存在，林某因用人單位為其申請上海戶籍而實際獲得了這些隱性的利益。
林某取得上海戶籍后，違反《落戶協議書》約定迅速離職的行為，為用人單位后續招聘和人事管理造成不利影響。對于應屆畢業生落戶而言，除了規定應屆畢業生可申請條件外，對于用人單位本身亦有不同于一般用人單位的更高要求。同時為了防止用人單位虛假申報，經有關部門認定存在虛假申報等情況的用人單位，當年提出的落戶申請無效。經核實，用人單位與上年度所錄用且已辦理直接落戶的非上海生源應屆畢業生全部未依法履行勞動(聘用)合同的，該單位當年提出的落戶申請無效。林某取得上海戶籍后，違反落戶協議迅速離職的行為，為用人單位后續招聘和人事管理造成不利影響。
至于林某主張《落戶協議書》違反法律法規強制性規定，應認定為無效，缺乏相應的法律依據，本院不予采納。
如上所述，林某因用人單位為其辦理落戶手續成功取得滬籍而獲益，用人單位為林某辦理落戶手續額外支出了各項成本。同時，林某取得上海戶籍后，違反《落戶協議書》的約定迅速離職的行為，亦為用人單位后續招聘和人事管理造成不利影響，故林某理應賠償用人單位相應的損失。綜合本案在案證據和雙方當事人的陳述，再結合當事人的違約情節、損害后果等各種因素，本院酌定由林某賠償用人單位損失金額12000元。
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根據《勞動合同法》第22條、第23條和第25條的規定，除了培訓服務期和競業限制，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。需要注意的是，《勞動合同法》第25條的本意在于限制用人單位在培訓服務期和競業限制之外再與勞動者約定其他種類的違約金，并未限制雙方達成其他內容的協議。如果用人單位以落戶為條件與勞動者約定服務期及相應違約金的，其中的違約金條款因違反法律規定而無效，但是，協議中的其他條款仍然有效。因此，當勞動者違反其中的服務期限條款時，用人單位仍然可以向勞動者主張承擔違約的民事責任。
根據《民法典》第179條的規定，承擔民事責任的方式有多種，包括支付違約金、繼續履行和賠償損失等。結合本期分享的兩個案例和上述分析，用人單位不能向勞動者主張違約金，也不能強迫勞動，但是可以根據《勞動合同法》第90條要求勞動者賠償損失。鑒于落戶這類特殊待遇難以直接用金錢衡量，法院可能會根據“誠實信用”及“任何人不能從自身的違約行為中獲益”等基本原則，參酌勞動者經濟償付能力、實際履行的服務期期限、過錯程度等多方面的因素，酌定相應的損失。
至于林某是否應支付用人單位違約金，本院認為，林某、用人單位雙方系勞動合同關系。鑒于用人單位僅能以勞動者違反服務期約定和競業限制約定為由向勞動者主張違約金，故本案林某雖顯系違約，但不符合適用違約金的法定情形，故林某不應支付用人單位違約金。
總結
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（完）
企業合規/Corporate Compliance
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用戶畫像產品是企業內承載個人信息最多的產品之一，是企業內部經營分析的重要支撐平臺，也是個性化展示、自動化決策等產品的必備基礎平臺，它的重要性是不言而喻的。但是由于用戶畫像產品主要是企業內部使用，也不直接作用于用戶，所以法律規制也較少，但是作為企業內個人信息收集、存儲、使用最多的平臺之一，它應當是企業數據合規的重點對象，又由于它的基礎性作用，很多數據合規問題需要從這個源頭抓起。這也是本文把“用戶畫像產品”作為研究對象的重要原因。
本文討論的用戶畫像產品，是指面向C端產品的個人用戶畫像，實際上畫像類產品的應用非常廣泛，在企業內部有對員工及潛在人才做出的的人力資源畫像，有對企業各類供應商做出的供應商畫像，有對線上線下經銷商做出的渠道畫像等。由于用戶畫像產品在現實中應用最為廣泛，且產品形態最復雜，涉及到的個人信息也最多，因此本文主要以用戶畫像產品為例，分析其中的數據合規問題。
用戶畫像產品中的數據合規問題
摘錄自微信公眾號“高文律師事務所”
? ? ? ? ?1. 用戶畫像的定義
《信息安全技術 個人信息安全規范》（GB/T 35273-2020）（以下簡稱“個人信息安全規范”）第3.8條，通過收集、匯聚、分析個人信息，對某特定自然人個人特征，如職業、經濟、健康、教育、個人喜好、信用、行為等方面作出分析或預測，形成其個人特征模型的過程。
用戶畫像，即用戶信息標簽化，通過收集用戶的社會屬性、消費習慣、偏好特征等各個維度的數據，進而對用戶或者產品特征屬性進行刻畫，并對這些特征進行分析、統計，挖掘潛在價值信息，從而抽象出用戶的信息全貌。【趙宏田著，用戶畫像：方法論與工程化解決方案，機械工業出版社華章分社，2020：9】
什么是用戶畫像
A
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上述一個是從規制層面，一個是從業務層面，對用戶畫像的定義。從規制層面來看，個人信息的收集、統計并不必然屬于用戶畫像，但是一旦涉及到對個人特征的分析或預測，才算用戶畫像。業務層面對用戶畫像的定義則相對寬泛，只要是收集用戶數據，對用戶屬性進行了刻畫就屬于用戶畫像。
實際上在業務中，用戶畫像產品的構建是一個整體且綜合的過程，會涵蓋上述兩種定義中提及的全部功能，只是規制層面定義的用戶畫像對應的功能更加高階一點，在實際的產品中很難將高階功能單獨區分開來。因此，本文傾向于采用業務層面的定義，只要用戶畫像產品能實現分析、預測功能，那收集用戶信息的目的就可以說是用于用戶畫像，因為信息一旦進入用戶畫像產品，就很難區分是僅用于統計等低階功能還是也同時用于分析、預測等高階功能。
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? ? ? ? 2. 用戶畫像的作用
從用戶畫像的定義可以看出，用戶畫像實質是用戶特征的標簽化。而之所以需要這樣的標簽化，其最終目的就是方便機器在人們需要的時候能將特定用戶快速辨識或圈定出來。
通常情況下，一個用戶畫像產品在設計的時候，主要是面向以下幾類人員：
1）運營人員：對運營的關鍵問題進行決策；從事市場競爭分析、用戶需求分析、業務分析等工作；從事運營和實施方案設計，根據用戶需求生成創意，并制訂實施方案。
2）數據分析人員：負責數據挖掘和數據分析支撐的全體IT支撐人員。
3）算法開發人員：應用于線上推薦系統實時調用畫像標簽數據。
4）客戶服務人員：針對用戶的反饋，結合用戶畫像，為用戶提供高效、精準、全面的服務。
總體上說，上述人員都是為了精細化的服務，不論是運營人員的精細化運營，還是產品經
用戶標簽化示意圖
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理、算法開發等人員開發出的基于用戶畫像的個性化展示（包括個性化推薦、精準營銷等）、自動化決策功能，抑或是客服人員的精準服務。
精細化服務，說形象一點，就是借助機器的力量將“有心人”做到極致。就像我們如果能記住親朋好友分別喜歡吃什么、有什么忌口，一起吃飯的時候能夠注意這些細節，點單的時候選擇他們喜歡吃的，避開不喜歡吃的；安排座次的時候，相同口味的人盡量坐在一起。這樣會讓親朋好友感受到被關愛和照顧，幸福感會直線上升。用戶畫像的作用也類似，就是借助機器的力量，將“有心人”做到極致，尊重用戶的個性、極大提升服務效率和用戶體驗。當然，現實中，也不乏一些產品基于用戶畫像做出許多不利于用戶的產品設計，例如大數據殺熟、算法歧視等，這種“有心”就屬于“別有用心”。
這也是互聯網時代向數字化時代轉型的重要標志之一。在互聯網發展初期，最重要的是連接，主要目標是把更多用戶組織到一個平臺上，有的甚至連用戶是誰都不知道。但是隨著互聯網的發展，各大平臺流量見頂，就逐步在組織、運營方式上越來越精細化，用戶在平臺上不再是一個虛擬形象，而是數字化的人，平臺對用戶的刻畫是全面且立體的。
? ? ? ? 3. 用戶畫像的實現
用戶畫像的實現，通常分為四個模塊，數據源模塊、數據采集和存儲模塊、畫像標簽數據建模模塊，最后是數據應用系統模塊。
用戶畫像系統功能架構圖【趙宏田著，用戶畫像：方法論與工程化解決方案，機械工業出版社華章分社，2020.09】
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從上述的功能架構圖可以清晰地看出用戶畫像系統的數據流，涵蓋了數據采集、數據存儲、數據使用等方面。
為了方便后續關于數據合規問題的論述，需要將用戶畫像標簽設計這一部分再展開一下。在實際的業務中，標簽體系的設計也是用戶畫像產品最重要的一個環節，因為用戶畫像實際上就是建立在標簽體系上的。
通常來說，企業建立用戶標簽體系，都需要以確定用戶標識符作為構建的起點，其他的標簽數據都以這個起點為參照逐層構建。這個標識符就像是我們的身份證號一樣，唯一且不重復，一是便于快速準確定位用戶，二是避免用戶數據因為識別符的變動而出現混亂。這個識別符一般是UID（User ID）（通常是平臺按照既定規則分配給用戶的一串字符），也有一部分企業還會增加設備ID作為識別符（方便游客模式、非登錄模式等場景下的畫像體系構建，也方便跨設備、跨平臺定位用戶等）。
標簽是根據業務場景的需求，通過對目標對象（含靜態、動態特性）運用抽象、歸納、推理等方法得到的高度精練的特征標識，用于差異化管理與決策。【華為公司數據管理部著.華為數據之道.機械工業出版社華章分社.2020:130.】
標簽由標簽和標簽值組成，打在目標對象上，本文中的對象特指個人用戶，進一步說主要是UID。標簽按照標簽值的確定方式，可以分為事實類標簽、規則類標簽和模型類標簽。
事實標簽和規則標簽，更多的是對既定用戶數據的整理，模型標簽則更多的是對用戶可能的傾向或者特征做出預判。因此前兩類標簽相對靜態和客觀，模型標簽則相對動態和主觀。實際上，事實標簽主要用于統計/刻畫、規則標簽則用于分析、模型標簽則用于預測，《個人信息安全規范》中提及的“用戶畫像”，主要是指設置了規則標簽和模型標簽的用戶畫像系統。
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從標簽維度來看，標簽又可以分為用戶屬性類、用戶行為類、用戶消費類和風險控制類等常見類型。這些分類維度，常常是從業務目標出發，將業務中聯系緊密的用戶數據提取出來形成某一類標簽。這樣的分類與數據分類分級保護制度可以對應上，不同的業務人員僅可以訪問對應類別的數據。比如用戶行為類標簽，主要是挖掘用戶偏好和興趣，例如搜索行為可以挖掘用戶的真實需求，點擊/評論/收藏等行為可以挖掘用戶的興趣等，實踐中也通常開放給運營崗位使用。風險控制類標簽，主要是用于防止用戶給平臺帶來損失和風險，例如同一設備多賬號登錄、同一賬號多設備下單等，實踐中通常開放給安全合規崗位使用。
總結來說，用戶畫像系統，就是按照既定的標簽體系，收集用戶數據，分門別類存儲，再建立合適的數據模型，最后根據需要產出不同的用戶畫像應用。
? ? ? ? 4. 用戶畫像的應用
從數據收集、標簽體系開發、數據存儲模塊組建到數據模型開發，數據還只是“躺在”企業的數據倉庫中。只有開發出用戶畫像產品后，這些畫像數據才能真正發揮價值。總體上來說，用戶畫像產品主要是面向企業內部人員開發的，但是產品效用卻主要發揮在用戶身上。為了便于后續從數據合規角度進行論述，我將用戶畫像應用按照是否直接作用于用戶，主要分為兩類，第一類是主要用于企業內部的經營分析，第二類是作用于用戶的個性化展示或自動化決策。
由于不同的互聯網企業，在主營業務、平臺形態上差別較大，因此開發用戶畫像的目的、搭建的標簽體系、畫像標簽數據建模等方面都存在比較大的差異。下面只能梳理一些通用的用戶畫像的應用：
?? ? ? ?4.1 內部經營使用
內部經營使用主要分為兩個方面，一是幫助企業內部業務人員高效、準確地從多個方面快速做出業務分析和判斷，二是協助開發基于用戶畫像的各類自動化產品，例如個性化展示、自動化決策等。經典的應用如下：
? ? ? ?(1)用戶分析
用戶分析，是借助用戶畫像產品了解平臺、版塊、功能、商品、內容、服務等產品整體或細分維度上用戶在性別、年齡、職業、城市級別、手機類型/價格區間等各方面的分布特征。了解用戶的分布特征，第一是總結用戶分布特征，采取針對性運營方法。比如小紅書APP以女性用戶居多，那對應的產品功能、視覺設計、交互界面、活動規劃、宣傳渠道等各方面需要根據女性用戶的偏好做設計。第二是對比競品數據或者同比/環比數據，發現問
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題并采取運營策略。比如近一個周期發現頻道用戶閱讀量下降較多，這個時候就需要進一步歸因，發現閱讀量下降的主要問題，并及時采取措施。
? ? ?（2）用戶生命周期劃分及運營
通常來說，用戶生命周期主要分為：引入期、成長期、成熟期、衰退期和流失期5個階段。用戶進入產品后，不一定會走完一個完整的周期，在每個階段都有可能離開，每個階段都會為產品（網站）帶來不同的價值。【趙宏田著.用戶畫像：方法論與工程化解決方案.機械工業出版社華章分社.2020:339】每個階段都需要用明確的規則及關鍵指標來劃分和衡量，這樣才能夠支撐業務的分析。下面是以電商產品為例拆解用戶生命周期及關鍵指標。
以電商產品為例拆解用戶生命周期及關鍵指標【趙宏田著.用戶畫像：方法論與工程化解決方案.機械工業出版社華章分社.2020:340】
通常來說提高轉化率（包含各階段之間的轉化率）、提高ARPU（用戶平均收入）、降低成本等方法都可以提升單個用戶價值。當然這些目標也需要拆解成一個個指標才能具體指導運營工作。不同的公司在不同的階段，重點也不一樣，對于初創公司來說，可能提高下載、下載轉化率更加重要，降低成本則相對不重要。因此，對于用戶的全生命周期的運營，用戶畫像的構建是必要，且能發揮巨大作用的。
? ? ?（3）精準營銷/推送
不論是市場營銷人員的精準營銷短信/郵件/推送，還是運營人員精準的活動信息/資訊信息等，在推送信息之前，都需要按照既定目標從用戶畫像系統中圈定目標人群，再通過系統將消息推送出去。精準營銷/推送的一個重要步驟就是通過用戶畫像系統圈定目標人群，用戶畫像標簽顆粒度越細，往往效果就越精準。
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? ? （4）即時查詢
即時查詢，主要是方便數據分析師在需要對產品、用戶、市場、風險等方面數據做分析、預測的時候，需要能夠快速調出相關數據，通常會將標簽表、用戶特征庫等開放給數據分析師使用。
? ? （5）客服的精準服務
用戶標簽系統在客服系統中也有廣泛的應用，客服人員可以借助標簽系統快速了解用戶既往的反饋、投訴信息，可以快速關聯用戶的歷史消費等信息，這樣可以節省用戶的溝通成本，也可以為用戶提供更精準的解決方案。
? ? ? ?4.2 外部自動化產品
? ? （1）個性化展示
個性化展示，是基于特定個人信息主體的網絡瀏覽歷史、興趣愛好、消費記錄和習慣等個人信息，向該個人信息主體展示信息內容、提供商品或服務的搜索結果等活動。【《個人信息安全規范》第3.16條】業界通常說的個性化推薦、精準營銷等，應該都屬于個性化展示的范疇。這里說的個性化展示，主要是指利用推薦算法（區別于上文中人工圈定用戶的方式）根據用戶畫像做出的“千人千面”的內容/商品等展示功能，比較典型比如抖音的推薦、京東商城的商品推薦等。
? ? （2）自動化決策
自動化決策是指通過計算機程序自動分析、評估個人的行為習慣、興趣愛好或者經濟、健康、信用狀況等，并進行決策的活動。【《個人信息保護法》第73條】《個人信息安全規范》中的“自動化決策”，則強調“對數據主體造成顯著影響的（例如，自動決定個人征信及貸款額度，或用于面試人員的動化篩選等）”。自動化決策相比于個性化展示則更進一步，不只是基于用戶畫像推薦商品/內容/消息等，還在實際的業務流程中加入了自動決策的算法，對用戶的影響更大。
綜上所述，用戶畫像產品幾乎集成了企業所收集的所有個人信息，在企業中的應用非常廣泛，覆蓋的業務人員種類多樣。但是用戶畫像系統并不直接作用于用戶，都是由企業內部人員使用，或用于經營分析，或用于個性化展示、自動化決策等功能。
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當前對用戶畫像直接做出規制的法規條文并不多，主要存在于國家及行業標準中，主要梳理如下：
用戶畫像的法律規制
B
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從上述對規范的梳理，可以總結出關于用戶畫像的規制，目前主要分為以下三點：
第一、告知義務。收集個人信息用于用戶畫像，應當說明場景/功能、可能對用戶的影響。
第二、退出機制。使用用戶畫像實現個性化展示/推薦，精準營銷等功能時，應提供退出選項。
第三、用戶畫像的限制。三個方面：標簽體系的限制、使用目的的限制及直接用戶畫像使用的限制等。
除了上述關于用戶畫像的直接規定外，其他關于個人信息保護等方面的規定依然適用于用戶畫像產品。此外，由于絕大部分企業在搭建用戶畫像之后，除了內部經營使用之外，也會應用到個性化展示和自動化決策中，因此本文也會簡單介紹個性化展示和自動化決策相關問題。
用戶畫像法律規制梳理
主要數據合規問題法律規制
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用戶畫像產品在不同的企業有不同的形態和應用，因此面臨的數據合規問題也不盡相同。本文將按照實踐中用戶畫像產品的落地過程來分析重點環節常見的數據合規問題，這樣有利于從用戶畫像產品開發之初就貫徹數據合規的理念，從而避免在產品開發完成后，再因為數據合規方面問題而做重大調整。
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通常來說用戶畫像的重點模塊如下：
按照用戶畫像產品落地的流程，梳理其中可能出現的問題如下：
問題一：用戶畫像目標的合規性
在建立用戶畫像前，首先需要明確用戶畫像服務于企業的對象，再根據業務方需求，明確未來產品建設目標和用戶畫像分析之后的預期效果。
根據《個人信息安全規范》7.4條b款，用戶畫像不應用于：侵害公民、法人和其他組織的合法權益；危害國家安全、榮譽和利益，煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度，煽動分裂國家，破壞國家統一，宣揚恐怖主義、極端主義，宣揚民族仇恨、民族歧視，傳播暴力、淫穢色情信息，編造、傳播虛假信息，擾亂經濟秩序和社會秩序。
也就是說，在設計用戶畫像產品之初目標就不能跑偏，且需要與業務方明確不能將用戶畫像用于非法目的。實踐中的“大數據殺熟”“算法歧視”等都是將用戶畫像用于損害他人合法權益的例子。
用戶畫像重點模塊【趙宏田著.用戶畫像：方法論與工程化解決方案.機械工業出版社華章分社.2020:16】
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問題二：用戶畫像標簽體系搭建的合規性
用戶畫像標簽體系對于整個畫像產品非常重要，也是比較容易出現合規問題的地方。
（1）使用設備不變ID、用戶手機號等作為用戶識別符
通常來說，企業會從UID和設備ID兩個維度構建用戶畫像體系。UID一般是企業按照一定規則為用戶分配的一串字符，作為用戶在企業內部系統的唯一不變ID。有的企業為了簡便，直接將用戶注冊手機號作為UID，或者說即使不作為UID，但是卻作為系統內用戶識別符之一，業務人員使用手機號可以直接在系統內定位到用戶，并查看用戶相關信息。實際上，用戶手機號作為個人信息，在企業內部的使用也應當遵循安全和最小必要原則，將手機號作為用戶識別符，也違反了“個人信息采取相應的加密、去標識化等安全技術措施”等規定。
將設備不變ID作為用戶識別符，主要是為了跨設備、跨開發者等追蹤用戶行為，為后續的精準營銷等服務。由于設備不變ID是在生命周期內都不會發生變化，因此一旦收集該信息作為用戶識別符對于平臺來說一勞永逸，但是對用戶的傷害比較大。因此在《信息安全技術 移動互聯網應用（App）收集個人信息基本規范（2020年1月征求意見稿）》第4條第h項規定App運營者不應收集不可變更的設備唯一標識符（如IMEI、MAC地址等），用于保障網絡安全或運營安全的除外。因此，收集用戶設備不變ID作為用戶識別符不符合必要原則，未來也存在較大的合規風險。
綜上所述，在用戶畫像產品規劃的時候，就要考慮清楚整個畫像體系的用戶識別符，不使用用戶手機號或者設備不變ID。
（2）用戶標簽設計上的合規
根據《個人信息安全規范》7.4條a款，用戶畫像中對個人信息主體的特征描述，不應：
包含淫穢、色情、賭博、迷信、恐怖、暴力的內容；
表達對民族、種族、宗教、殘疾、疾病歧視的內容。
在標簽設計的時候，很多都是根據業務方的需求來確定，一般的行業不會觸發上述的禁止性規定。但是，有的行業容易觸發上述規定，例如互聯網金融相關的企業、互聯網醫療相關的企業、涉及宗教的APP等，這些都應當注意標簽名稱、解釋、計算方法等，避免對用戶的描述涉及上述問題。
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（3）直接用戶畫像使用的限制
根據《個人信息安全規范》7.4條c款，?
除了為達到個人信息主體授權同意的使用目的所必需外，使用個人信息時應消除明確身份指向性的信息，避免精確定位到特定個人。例如，為準確評價個人信用狀況，可使用直接用戶畫像，而用于推送商業廣告目的時，宜使用間接用戶畫像。?
在拆解業務方需求的時候，就需要提醒業務方不能要求將直接用戶畫像用于廣告推送。但是為了實現商業化目標，企業又必須要通過廣告來實現營收，這時就需要考慮構建間接用戶畫像。間接用戶畫像實際就是人群畫像，實踐中通常會將有同類特征的人匯集到一起。在需要做定向推送的時候，不再僅根據單一用戶的標簽來評估，而是對這一群人的標簽值進行評估，進而推送廣告。舉一個例子，比如要把廣告推送給1000個喜歡游戲的男性用戶那里，之前可能是根據個人標簽篩選出1000人；現在的做法是根據標簽找到對應的群體，向這個群體中的1000人隨機推送廣告。所以，在用戶畫像產品設計的時候，就要區分直接用戶畫像和間接用戶畫像，并在標簽設計、數據存儲、數據建模等方面做好相應設計，方便后續在業務中使用。?
問題三：數據來源/收集的合規問題
用戶畫像的數據來源分為四個方面，第一是業務數據，主要是用戶提供的個人信息；第二是日志數據，第三是埋點數據，第四是第三方數據。
（1）日志數據與埋點數據的收集
日志數據與埋點數據都是自動采集，這方面的主要合規問題在于告知及存儲兩個方面。
根據《網絡安全標準實踐指南 移動互聯網應用基本業務功能必要信息規范》：
使用個人上網記錄用于分析用戶畫像進行個性化展示和推薦時，告知用戶使用目的，并提供用戶退出定向推送模式選項。
所以在使用日志數據和埋點數據用于用戶畫像進行個性化展示和推薦時，應當告知用戶目的，通常在隱私協議里告知即可。提供便捷的退出通道，這一要求主要是針對個性化展示和推薦的，這個會在后文再做論述。
此外，根據《網絡安全法》第21條第3款規定，
（三）采取監測、記錄網絡運行狀態、網絡安全事件的技術措施，并按照規定留存相關的網絡日志不少于六個月；?
基于此，采集的日志數據在數據存儲時，應當至少留存6個月。
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（2）個人信息的收集
用戶畫像按照標簽類型，分為三類，其中事實類標簽中關于用戶的基本信息都是由用戶提供。這里有些信息是用戶自愿提供，比如用戶賬戶資料，關于年齡、地區、性別等信息。有些是基于法律要求，例如實名制要求，必須由用戶提供。還有一類個人信息，是基于實現業務功能所必需，但是用戶畫像很難單獨成為業務功能，基于用戶畫像的個性化展示、廣告推送等才是用戶可能需要的業務功能。因此，在實踐中，在收集用戶信息時，都會以個性化展示、廣告推送為目的，告知用戶。
根據前述的法規梳理，在告知用戶時，應當說明目的或者場景，并告知可能的影響。如果涉及到敏感個人信息，還應當按照敏感個人信息收集的要求處理。
（3）第三方數據的合規問題
第三方數據主要包括網絡爬蟲數據、合作方數據等。在用戶畫像中，涉及網絡爬蟲數據比較多的是風險控制類畫像數據，通常會爬取公開的失信被執行人信息、裁判文書信息、行政處罰信息等，尤其是在互聯網金融行業，這些數據非常重要。這里又涉及網絡爬蟲的合規問題，限于篇幅限制，在這里就不做展開。網絡爬蟲的合規問題，主要涉及反不正當競爭、著作權、刑事等方面，如果有人臉等信息還可能涉及肖像權、隱私權等民事權利問題。
如果有第三方數據合作，比如互聯網金融公司與銀行之間關于客戶征信信息的合作等，需要嚴格遵守數據合作的相關權利義務。由于篇幅限制，在這里就不再展開論述。通常來說，數據合作的合規問題主要注意以下四個方面的問題：（1）保障用戶對其個人信息的共享和交易享有控制權（包括透明性、知情同意、用戶權利實現等）；（2）明晰合作雙方關于數據共享和交易的責任；（3）對合作雙方的可歸責性；（4）保障共享與交易的個人信息安全。【孟潔,薛穎,朱玲鳳著.數據合規：入門、實戰與進階.機械工業出版社華章分社.2022:267.】
問題四：標簽數據存儲的合規性
標簽數據通常都屬于用戶個人信息，只要該標簽數據與識別符或其他信息結合，可以識別特定自然人的活動軌跡、興趣偏好等，屬于可以識別特定自然人的身份或反映自然人活動情況，應當認定為個人信息。
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對個人信息的存儲首先要關注的是存儲期限。個人信息存儲期限應當根據數據收集的目的、法律規定以及用戶意愿等確定，該存儲期限或存儲期限的確定規則應當告知用戶。同時數據存儲環節也會關注存儲所采用的技術措施，如是否進行了去標識化，是否針對敏感個人信息予以加密等。
這里有一點需要提示的是，要考慮個人信息主體權利（如更正權、刪除權等）響應的問題。用戶畫像產品在數據存儲上，針對不同類型的數據（元數據、關系型數據、標簽值等）會采取不同類型的數據庫進行存儲。現在的問題在于一旦用戶要求行使刪除用戶數據的權利（如注銷賬戶），作為平臺應該如何在響應用戶權利的同時也不影響其他數據。通常來說，收到用戶刪除權的請求時，需要采取刪除、匿名化等措施處理該等數據。如果在做數據存儲規劃的時候，不考慮用戶行使信息權利的可能性，導致無法完全刪除/匿名化數據或者采取刪除/匿名化措施后對其他數據造成影響，則將為數據的安全、準確等留下隱患。因此，在規劃標簽數據存儲的時候，除了要考慮存儲期限、安全措施等問題外，還要考慮用戶權利響應的問題。
問題五：標簽數據開發的合規性
標簽數據分為三類，事實類標簽、規則類標簽和模型類標簽。其中事實類標簽的合規問題，主要是數據源與數據采集的合規問題。規則類標簽的合規問題，主要是標簽設計上的合規問題，比如基于大數據殺熟的目的，設計出“價格敏感程度”標簽。比較復雜的是模型類標簽的合規問題。
模型類標簽主要用于評估和預測用戶的特征，需要基于多種數據并利用算法來進行。比如推出一款新型產品，電商平臺需要預估不同用戶對于這款產品可能的偏好程度，進而決定采取怎樣的營銷策略。這里首先涉及個人信息使用的合法性問題。通常來說，要計算出模型類標簽的值（比如對新產品的偏好程度是高、中、低哪一個），一定需要大量數據作為支撐，這就不可避免地匯聚融合不同目的收集的個人信息。根據《個人信息安全規范》7.6條，匯聚融合不同目的收集的個人信息，除了應當遵守目的限制要求外，還要根據匯聚融合后所用的目的，開展個人信息安全影響評估，并采取有效的個人信息保護措施。其次，模型類標簽的使用，通常都會涉及到算法。關于算法的規制，目前已經出臺了一些規定，包括《互聯網信息服務算法推薦管理規定》《關于加強互聯網信息服務算法綜合治理的指導意見》等。由于這些規定，主要是規制作用于用戶的算法，對于企業內部使用的算法，目前沒有明確規定。但是企業內部開發模型類標簽的意義就在于作用于用戶，因此需要借鑒目前已有的關于算法的規制精神，做好內部算法的管理工作。
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問題六：用戶畫像產品化中的合規問題
用戶畫像產品化后，主要是企業內部人員使用，這個在上文中已經做了詳細的列舉，包括運營人員、數據分析人員、客服人員、算法開發人員等。數據在企業內部的使用，除了受處理目的約束之外，還需要遵守安全、最小、必要、分類分級等原則。通常在企業內部，數據非授權不能使用，不同類型的崗位、不同的職級，對應著不同數據使用權限。用戶畫像產品涉及到的用戶個人信息，種類多樣且數量龐大，要想為個人信息提供必要的保護，就必須建立企業內部的數據安全管理制度。
數據安全管理制度中，最重要的就是數據分類分級制度、數據安全管理流程及數據生命周期安全管理制度等。由于不同企業的業務性質不盡一致，這里就簡單介紹數據安全管理制度中一些通用的規則。
數據分類分級：通常按照數據使用場景對數據做分類，例如企業運營管理類數據、客戶及合作伙伴數據、員工數據、用戶數據等。按照數據價值和敏感程度來做分級，公開數據、內部限制數據、機密數據、絕密數據等。這樣在不同級別的數據中將不同類型的數據再做細分。此外，還會規定數據升級或者降級的相關規則，方便對組合數據、脫敏數據等做準確的定級。
數據安全管理流程：數據安全管理流程主要包括數據定級流程、數據使用、共享、刪除等審批流程。
數據生命周期安全管理制度：主要包括數據采集/獲取，數據傳輸，數據使用，數據存儲，數據共享，數據備份與恢復，數據銷毀，數據監控與審計等相關規定。
問題七：用戶畫像應用的合規問題
用戶畫像產品作用于用戶主要應用于個性化展示和自動化決策兩方面，這兩方面的應用還需要再結合推薦算法、自動化決策算法等才能發揮作用。由于本文聚焦于用戶畫像產品，因此對于用戶畫像產品應用的規制，只做簡單概述：
（1）自動化決策的規制
透明性要求
《個人信息保護法》《個人信息安全規范》《網絡安全標準實踐指南 移動互聯網應用程
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序（App）收集使用個人信息自評估指南》等，都要求使用個人信息進行自動化決策的應當保證決策的透明度。
結果公平、公正
將用戶畫像運用于自動化決策，應當保證結果公平、公正，不得對個人在交易價格等交易條件上實行不合理的差別遇。在精準化營銷中避免利用算法手段對用戶的價格敏感度等進行價格歧視或出現其他不公平的現象。
退出機制等用戶權利保障
根據第二部分法律規制的梳理，應當提供給用戶可以選擇不針對其個人特征的選項或者拒絕的方式。尤其是對個人權益有重大影響的決定，個人有權要求數據控制者予以說明，并有權拒絕僅通過自動化決策的方式做出決定。
個人信息保護影響評估
根據《個人信息保護法》的規定，對于利用個人信息進行自動化決策的，需要進行個人信息保護影響評估，并對處理情況進行記錄。
（2）個性化展示的規制
個性化展示的規制與自動化決策有許多相似的地方，包括透明度要求，退出機制，結果公平、公正等。針對個性化展示，還有一些特別的規制，梳理如下：
顯著區分個性化展示和非個性化展示
根據《個人信息安全規范》第7.5條a)款，應當顯著區分個性化展示的內容和非個性化展示的內容，顯著區分的方式包括但不限于：標明“定推”等字樣，或通過不同的欄目、版塊、頁面分別展示等。
畫像維度等自主控制機制
根據《個人信息安全規范》第7.5條d)款，在向個人信息主體提供業務功能的過程中使用個性化展示的，宜建立個人信息主體對個性化展示所依賴的個人信息（如標簽、畫像維度等）的自主控制機制，保障個人信息主體調控個性化展示相關程度的能力。
企業合規/Corporate Compliance
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本文第一部分梳理了用戶畫像的定義、作用及應用，第二部分整理了目前關于用戶畫像的規范，第三部分則著眼于用戶畫像產品落地的重點環節分析了其中的合規問題，并給出了具體的合規建議。最后一部分主要從理念的角度，給出一些原則性的合規建議。
第一，注重Privacy by Design的理念。用戶畫像產品對于很多互聯網企業至關重要，產品體系龐大，使用部門多、對用戶影響大，而且其涉及的個人信息也是最多的，因此一定要在開始規劃的時候，就要將數據合規的理念和措施植入每一個環節。這樣才能保證用戶畫像產品落地后，能夠整體合規，且能夠降低被不合規使用的風險。例如，規劃階段用戶畫像的目的，標簽設計階段的合規問題，數據存儲規劃階段的合規問題，數據來源問題等等。
第二，注重間接用戶畫像的構建和應用。直接用戶畫像將會受到越來越多的限制，且在實踐中使用直接用戶畫像將會帶來更多合規風險。因此要在開發用戶畫像產品時，堅持非必要不使用直接用戶畫像的原則。而且，間接用戶畫像實際上并不會減損準確度，對個人信息的保護也非常友好，在用戶畫像產品設計時更多考慮間接用戶畫像。
第三，注重用戶畫像產品內部使用的合規。實際上用戶畫像產品主要是企業內部人員使用，這里就需要企業搭建完善的內部數據管理規范，使得不同部門的員工能夠便捷使用到需要的數據，也能夠保證用戶的個人信息不至于在企業內部被亂用、濫用甚至發生數據安全事件。
第四，注意用戶畫像產品應用的合規。用戶畫像產品只是一個工具，一個內部用來提取和記錄用戶特征數據的產品。其合不合規，重要的還是看最終被應用于什么樣的場景。個性化展示和自動化決策是目前最重要的兩類應用場景，目前法律法規對這兩類應用也提出了諸多要求。要想做好用戶畫像產品的合規工作，就一定要防止用戶畫像產品被不合規應用。
用戶畫像產品的合規建議
D
（完）
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APP與小程序都具備個人信息收集的功能，但二者在個人信息收集的方式、范圍等存在較大差異。APP一般通過操作系統提供的API獲取用戶個人信息，而小程序作為依托于小程序開放平臺（以下稱“開放平臺”）開發的應用，僅能通過開放平臺提供的API獲取用戶個人信息。因此，小程序可以獲取的個人信息范圍不會超過開放平臺可以獲取的個人信息范圍。如開放平臺本身對小程序獲取用戶個人信息施加限制，那么小程序可獲取的個人信息范圍就更少。因此，不少小伙伴在盤點自家小程序的個人信息收集清單的時候會發現，小程序收集的信息種類、頻次等都遠少于APP。
關于APP、開放平臺、小程序可獲取的個人信息范圍大致如下圖所示：
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小程序個人信息保護的合規應對
摘錄自微信公眾號“WeLegal公司法務聯盟”
一、APP與小程序的差異
某小程序開放平臺對其生態內小程序獲取、使用高精度定位提出的要求示例：
- 評級達A類，且信用分達到 100 分；
- 小程序所屬主體半年內，沒有嚴重的違規記錄；
- 小程序內使用獲取高精度定位的場景，需滿足平臺要求，且確為業務場景強需求；
- 小程序開發者需用當前小程序真實的內容進行提交；
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若開通后，發現開發者在使用過程中，不能按照規范要求使用此能力,平臺將有權利隨時對該功能進行收回，并視情況對違規的小程序進行處罰。
APP與小程序除了個人信息收集的方式存在較大差異外，在權限的獲取、管理方式等方面也存在較大差異。中國信息通信研究院安全研究所與南都個人信息保護研究中心2020年6月所發布的《小程序個人信息保護研究報告》，就小程序和APP的差異進行對比，互聯網合規君簡要總結如下，以供參考：
企業合規/Corporate Compliance
從上述差異總結可以看出，小程序對個人信息收集、權限獲取以及管理等均重度依賴開放平臺，這是小程序區別于APP的最大差異。
二、小程序與開放平臺合規
為遵守《個人信息保護法》、《信息安全技術 個人信息安全規范》等法律法規以及國標行標的要求，主流的小程序開放平臺為履行其管理職責，逐漸升級其個人信息保護管理策略，對其生態內應用（包括小程序）收集用戶個人信息的行為提出較為嚴格的要求，包括：
1.在開發者相關服務協議中要求開發者采取合理措施保護用戶個人信息；
2.對需要獲取用戶個人信息的小程序實施更為嚴格的準入審核機制；
3.將用戶的授權同意作為小程序調用可獲取個人信息的接口的前提；
4.限制小程序獲取部分類型用戶個人信息，例如不對小程序提供獲取生物認證信息的接口、限制小程序調用可獲取用戶個人信息接口的頻次；
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5.要求小程序開發者在處理用戶個人信息時采取一定的安全措施（例如加密等）；
6.要求小程序開發者配置隱私協議（開放平臺會為小程序開發者提供隱私協議模板）、選擇需要申請的權限等。
鑒于開放平臺對小程序收集用戶個人信息提出了合規要求，個別開發者認為只要遵循了開放平臺的規則就已履行個人信息保護的合規義務。但遵循開放平臺制定的個人信息處理規范只能預防小程序運營者免受開放平臺的處罰，并不能證明其已全面、有效地履行了個人信息保護的合規義務。
當前開放平臺所提供的隱私協議模板也往往較為簡單，僅要求小程序運營者根據小程序內對應的業務場景披露收集的信息與用途。但許多小程序運營者往往會將通過小程序收集的用戶個人信息與其它渠道（如APP、線下渠道）收集的個人信息進行匯聚融合、建模分析等。如未在小程序的隱私協議等文件中告知用戶并征得用戶同意，前述相關信息處理行為亦缺乏合法性基礎。小程序運營者應當按照小程序處理個人信息的實際情況以起草隱私政策。而將小程序作為核心運營工具的經營者更應關注其個人信息處理行為全生命周期的合規性。
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三、小程序合規策略
工信部并非首次通報小程序違規收集個人信息，在之前的APP侵害用戶權益專項整治行動中，工信部已零星通報、下架過幾款小程序。工信部信管函〔2020〕164號文明確“APP服務提供者，即互聯網信息服務提供者提供的可以下載、安裝、升級的應用軟件，包括快應用和小程序等新應用形態”。《信息安全技術 移動互聯網應用程序（App）收集個人信息基本要求》將小程序包括在App的定義范疇之內。
因此為應對專項整治行動的合規要求，小程序運營者應參考《個人信息保護法》、《App 違法違規收集使用個人信息行為認定方法》、《常見類型移動互聯網應用程序必要個人信息范圍規定》、《信息安全技術移動互聯網應用（App）收集個人信息基本規范》等法律法規、標準文件的合規要求開展自查自糾。
本次工信部通報的8款小程序問題集中在強制用戶使用定向推送功能、違規收集個人信息與強制、頻繁、過度索取權限這三個方面，其中還有一款小程序存在欺騙誤導強迫用戶的行為。
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其中強制用戶使用定向推送功能的典型行為表現為利用用戶個人信息和算法定向推送信息， 但未提供非定向推送信息的選項。違規收集個人信息涵蓋的范圍較廣，包括未公開收集使用規則、未明示收集使用個人信息的目的、方式和范圍、未經用戶同意收集使用個人信息、違反必要原則， 收集與其提供的服務無關的個人信息等。強制、頻繁、過度索取權限的典型行為包括征得用戶同意前就開始收集個人信息或打開可收集個人信息的權限、用戶明確表示不同意后，仍收集個人信息或打開可收集個人信息的權限，或頻繁征求用戶同意、干擾用戶正常使用、實際收集的個人信息或打開的可收集個人信息權限超出用戶授權范圍、未經用戶同意更改其設置的可收集個人信息權限狀態等。
建議以小程序為核心運營工具的企業參考以上典型違規行為進行自查，并密切關注工信、地方通管局、網信等部門的執法動向。
企業合規/Corporate Compliance
四、小程序的合規趨勢與應對
值得注意的是，由于小程序的信息處理重度依賴開放平臺。因此小程序以何種方式履行其個人信息合規義務有賴于開放平臺提供的能力，如小程序的單獨同意等授權彈窗按鈕需要通過開放平臺提供的組件實現。不同于APP應用商店，開放平臺有能力直接決定小程序獲取信息的方式和范圍。因此，筆者認為，如后續重點針對小程序開展整治行動，參考APP強化責任鏈治理的思路，開放平臺也將承受一部分的監管壓力，從而進一步嚴格約束小程序獲取用戶個人信息的能力。
雖然與APP相比，小程序面臨的監管環境相對寬松，但其可獲取的數據資源受到開放平臺的限制，如開放平臺更改平臺規則，小程序運營者可能面臨數據獲取及分析能力下降、用戶流失等后果。因此，小程序運營者不僅需要關注合規要點，還應當預判與降低如開放平臺因監管壓力而限制或阻止其獲取用戶個人信息和/或開放平臺數據對其運營所造成的可能的影響。
（完）
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曾因軟件產品毛利率超95%一度被譽為“OA界茅臺”的泛微網絡在今年5月被“戴帽”，原因是其2021年年度報告被出具否定意見，認為其內控體系存在重大缺陷，主要包括兩個方面：其一，泛微網絡公司及其子公司2018年度和2019年度向上海亙巖網絡科技有限公司進行增資，而該公司是泛微網絡公司控股股東、實際控制人、董事長韋利東先生通過關聯自然人控制的公司；其二，2021年度泛微網絡公司存在向董事、高級管理人員王晨志及高級管理人員隋清轉讓房產的情形，均未履行關聯交易的決策程序且未及時進行信息披露。
兩則關聯交易讓昔日“OA第一股”連續5個交易日跌停，而這自然也不是第一家因為關聯交易被否的企業。一直以來關聯交易都是監管的重點，也是讓不少企業翻車的重災區，也因此，提及關聯交易，大多數人都會產生虛構業績、違法行為、經濟類犯罪等負面認知。本文我們就來看看如何認定關聯交易，以及發現關聯交易端倪，企業該如何調查取證。
上市公司治理/Corporate Governance
“OA第一股”陷入關聯交易謎團，
關聯關系如何認定？
摘錄自微信公眾號“星瀚微法苑”
一、什么是關聯關系
首先，需要明確的是，我國法律并不禁止相關主體之間開展關聯交易，因在商事交易中，其也具有一定的合理性，但對公司造成損害的缺乏正當性的關聯交易是予以禁止的。
不當關聯交易的判斷，以與關聯方發生關聯交易為前提。故對于“關聯方”的認定成為首要解決的問題。根據現行《公司法》的規定，關聯方的范疇包括：控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員；控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員直接或間接控制的企業，以及具有可能導致公司利益轉移關系的主體。同時，結合目前新發布的《公司法草案》，本次《公司法草案》第183條首次將董事、監事、高級管理人員的近親屬及其直接或間接控制的企業納入了關聯方的范疇，進一步擴大了關聯交易的規范范圍。
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上市公司治理/Corporate Governance
二、不當關聯交易如何認定
舉證證明是否存在關聯關系，是一個大前提。通過以往的裁判觀點，關聯關系通常體現為持股關系、家族關系和朋友關系，根據司法實踐來看，法院一般會從以下幾個方面對關聯交易的“正當性”進行審查：
1.交易是否符合公司內部制度要求：公司通常會通過公司章程、股東會決議等方式對關聯交易進行控制；
2.交易的實質內容是否公允：主要集中在交易模式是否符合商業常理、交易價格是否合理等內容的判斷；
3.交易是否正常履行：即便關聯交易在程序和實質內容上均具備正當性，但若交易未得到正常履行，導致雙方實際權利義務不對等，也會被認定缺乏正當性；
4.交易是否通過合法途徑達成：不當關聯交易的表現形式不僅包括訂立合同，還包括其他利益轉移途徑。
三、關聯關系的舉證要點
01
??針對員工本人關聯公司的關聯關系?
員工本人關聯關系主要表現為兩大類型：一是員工名下公司（即員工擔任法定代表人、股東、高管身份的公司）；二是員工實際控制、實際經營的公司。其中，對于比較明顯的關聯關系，可以直接通過企業工商內檔、國家企業信用報告等工商檔案信息予以證明。如果是利用更為隱蔽的方式存在股權代持、未任職或持股但參與實際經營的，則需要在上述基礎上，進一步通過關聯訴訟、實地調查、以及下述外圍關系調查等合法合規方式，依法獲取證據，證明關聯關系的存在。
02
??針對員工親屬或其他關聯關系人公司的關聯關系調查?
該類情形主要可分為以下四個類型，不同類型的關聯關系人可以采用不同的調查和證明手段：
其一，親屬類關聯關系人，可以通過姓氏的相同、籍貫的相近、年齡的差距、住址的雷同等多類信息，來綜合推斷是否存在親屬關系、屬于何種親屬關系；
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上市公司治理/Corporate Governance
其二，同學類關聯關系人，可以通過年齡的相仿、從事的領域的相近、各類場景的互動進行剖判斷；
其三，同事類關聯關系人，可以根據其入職前的簡歷、入職后的員工信息表提供的任職信息的內部檔案，結合各類渠道留存的公開信息等進行匹配和調查；
其四，同鄉類關聯關系人，主要建立在戶籍制度的基礎上，通常用于補強前三種關聯關系的關聯程度和關聯可能。
發生關聯交易致使企業利益受損后，企業往往會在刑事、民事兩種維權途徑中進行選擇，而客觀上存在違法追責困難的現狀，因為關聯交易的行為模式日益呈現隱蔽性、復雜性的特點。上文僅為企業在調查取證時提供初步的參考，具體的認定、分析還是需要結合多種因素進行綜合判斷。對于企業而言，不抱有僥幸心理，誠信合規經營永遠是重中之重。
（完）
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