愷英網絡法務部
二〇二三年九月
Vol. 16
娛法游理
目錄
Contents
I
盤點《公司法》修訂草案三審稿五大重點內容
6
如何確定民事訴訟案件管轄法院
27
33
網絡游戲運營商的實名審查義務，和游戲賬號的價值認定
快評移動互聯網應用程序（APP）備案新規
40
Monthly Information
本月資訊
ChatGPT生成內容的網絡傳播侵權風險及可版權性
44
Practical Research
實務研究
LEGISLATION
立法動向
1
INDUSTRY TRENDS
行業動向
5
II
快評《網站平臺受理處置涉企網絡侵權信息舉報工作規范》
58
刑法修正案（十二）草案背景下，
企業合規反舞弊司法實踐影響初評
68
上市公司的收購及股份權益變動信息披露規則概述（上）
73
corporate Compliance
企業合規
corporate Governance
上市公司治理
立法動向/LEGISLATION
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9月7日，十四屆全國人大常委會立法規劃公布，包括《網絡安全法（修改）》《網絡犯罪防治法》《數字經濟促進法》《電信法》等在內的130件法律草案列入此次規劃。其中，《數字經濟促進法》列入第二類項目，即抓緊工作、條件成熟時提請審議的法律草案。數據權屬和網絡治理等方面的立法項目列入立法條件尚不完全具備、需要繼續研究論證的立法項目。
01
十四屆全國人大常委會立法規劃公布，關涉《數字經濟促進法》制定及數據權屬立法
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證監會近日發布《行政處罰罰沒款執行規則》，該規則自2023年8月31日起施行。
《執行規則》共三十三條，一是對案件調查審理階段加強查找、發現當事人財產線索提出了明確要求。二是對不按時繳納罰沒款當事人進行催告督促、申請法院強制執行以及退庫的工作流程等方面作出了明確規定。三是對《行政處罰法》“當事人確有經濟困難，可以暫緩或者分期繳納”的規定予以細化。四是針對實踐中問題突出、但法律規定不明確的“申請強制執行時限”問題進行專門研究，劃分不同情形作出了具體規定。
02
證監會行政處罰罰沒款執行規則正式出臺
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為治理網絡空間中的涉企傳播亂象，更好維護企業和企業家網絡合法權益，近日，中央網信辦印發《網站平臺受理處置涉企網絡侵權信息舉報工作規范》（以下簡稱《規范》），要求平臺按照依法依約、分級分類、限時辦結原則，建立涉企網絡侵權信息舉報受理處置機制，重點受理處置貶損丑化企業或企業家的侮辱性信息等六類涉企侵權信息，以此明確監督企業經營發展的法治邊界。
關于該規范的全文及進一步解讀，可詳見本期內刊的《快評<網站平臺受理處置涉企網絡侵權信息舉報工作規范>》一文。
03
中央網信辦印發《網站平臺受理處置涉企網絡侵權信息舉報工作規范》
1
立法動向/LEGISLATION
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9月1日，中國人大網公布《治安管理處罰法（修訂草案）》并向社會公眾征求意見。針對我國社會治安管理領域出現的新情況新問題，修訂草案將違法出售或者提供公民個人信息等行為增列為侵犯人身、財產權利的行為。違反國家有關規定向他人出售或者提供個人信息的，處十日以上十五日以下拘留；情節較輕的，處五日以上十日以下拘留。此外，修訂草案還增加公安機關實施人身檢查、采集人體生物識別信息的職權，并對個人信息保護提出要求。
04
《治安管理處罰法（修訂草案）》公開征求意見，違規出售或提供個人信息或被行政拘留
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9月8日，在財政部指導下，中國資產評估協會印發《數據資產評估指導意見》，自2023年10月1日起施行。指導意見對數據資產進行了明確定義，指特定主體合法擁有或者控制的，能進行貨幣計量的，且能帶來直接或者間接經濟利益的數據資源。此外，指導意見對評估對象、操作要求、評估方法和披露要求也進行了詳細的規定。
05
中國資產評估協會印發《數據資產評估指導意見》，提供數據估值實操指南
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9月11日，市場監管總局正式發布《經營者集中反壟斷合規指引》（以下簡稱《指引》）。這是2008年《反壟斷法》實施以來，國務院反壟斷執法機構出臺的首部經營者集中監管領域合規指導性文件，對提升經營者集中常態化監管水平具有重要意義。
《指引》聚焦經營者集中監管特點以及企業合規需求，從合規風險、合規管理、合規保障等方面為企業提供有益參考。企業可以根據經營規模、管理模式、集中頻次、合規體系等自身情況，建立健全內部合規管理制度，增強合規管理能力。
06
市場監管總局發布《經營者集中反壟斷合規指引》
2
立法動向/LEGISLATION
作為推進常態化監管的重要舉措，《指引》體現以下特點：一是突出以服務為宗旨，《指引》提出市場監管部門要定期了解企業合規情況并給予必要支持，同時積極開展宣傳和培訓。二是突出以實效為基礎，《指引》重在實現合規效果，不強制要求企業單獨建立經營者集中合規制度，避免增加額外合規成本。三是突出以企業為中心，《指引》充分考慮不同類型企業管理模式的差異性以及從事投資并購的頻繁程度，在合規建設方面給予企業足夠靈活度。四是突出以問題為導向，《指引》首次引入案例說明，幫助企業更好理解投資并購各環節可能面臨的合規風險。
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2023年9月11日，在2023年深圳市網絡安全宣傳周啟動活動上，《深圳市企業數據合規指引》正式發布。《深圳市企業數據合規指引》（以下簡稱《指引》）由深圳市人民檢察院聯合深圳市互聯網信息辦公室、深圳市司法局、深圳市發展和改革委員會、深圳數據交易所、寶安區檢察院，以及吉林大學、香港中文大學、深圳市騰訊計算機系統有限公司、中興通訊股份有限公司、深圳市和訊華谷信息技術有限公司、中國電子系統技術有限公司、深圳市北鵬前沿科技法律研究院、深圳優錢信息技術有限公司等多方力量，歷時八個月編撰完成，旨在引導各類企業開展數據合規管理，提高數據合規意識與數據保護水平，建立健全數據合規管理體系。
該指引作為一項明確的企業合規標準與行為指引，對于降低企業及其員工涉數據類違法犯罪風險、有效預防數據安全風險事件，落實數據全流程合規治理，幫助企業合法合規地進行場內數據交易具有極為重大的意義。《指引》共分為六章、77條，涵蓋數據安全合規管理組織體系建設、數據合規管理制度體系建設、數據全生命周期合規、數據出境合規等。
07
深圳市檢察院聯合多部門發布《深圳市企業數據合規指引》
3
日前，中央網信辦印發《關于進一步加強網絡侵權信息舉報工作的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），對網絡侵權信息舉報工作進行系統謀劃和整體安排，旨在維護保障廣大網民網絡合法權益。
08
中央網信辦印發《關于進一步加強網絡侵權信息舉報工作的指導意見》
立法動向/LEGISLATION
中央網信辦有關負責人指出，近年來，網絡侵權信息時有出現、屢禁不絕，擾亂網絡傳播秩序，侵害網民網絡合法權益，社會反映強烈。網絡侵權信息舉報工作是網信部門踐行網上群眾路線的重要舉措。制定出臺《指導意見》，對推動網絡生態治理，更好維護保障廣大網民網絡合法權益具有重要意義。
中央網信辦有關負責人指出，《指導意見》明確網絡侵權信息舉報工作兩大任務。一是切實保護公民個人網絡合法權益。要求各地網信部門把握舉報受理重點內容和重點領域；建立網絡暴力信息舉報快速處置通道，從嚴處置首發、首轉、多發、煽動傳播網絡暴力信息的賬號；加強特殊群體網絡合法權益保護，優先保護未成年人網絡合法權益。二是切實維護企業網絡合法權益。要求開設線上涉企舉報專區，健全舉報查證機制，強化舉報政策指導，重點受理處置侵害企業及企業家名譽的虛假不實信息、違法網站和賬號，優化網上營商環境，支持各類企業做大做優做強。
中央網信辦有關負責人強調，網絡侵權成本低、維權成本高，是當前網民舉報維權過程中面臨的難點問題。《指導意見》要求各地網信部門優化舉報服務，完善制度規范，統一研判標準，強化技術支撐，健全處置機制，滿足廣大網民多層次多樣化舉報需求。要求各地網信部門壓緊壓實網站平臺主體責任，指導屬地網站平臺完善分級分類處置舉措，建立“限時加私”“爭議標簽”等工作機制，提升處置效果；嚴格督導檢查，加大懲處力度。
4
行業動態/INDUSTRY TRENDS
2023年8月31日，北京互聯網法院發布系列典型案例，包括“數字版權”“數字消費”“平臺治理”“數據算法”“網絡權益保護”等五類共五十件典型案例。其中，包含多例與用戶個人信息權益相關案例，明確如“用戶行使查閱復制權時，個人信息處理者應依據其信息存儲形式和能力選擇合理的信息提供方式”“個人信息處理者應當承擔死者個人信息權利保護的義務，但應遵循合法正當必要原則”等裁判要旨。
- 北京互聯網法院發布五類十大典型案例
- 國家網信辦對知網違法處理個人信息行為罰款5000萬
9月1日，國家網信辦依據《網絡安全法》《個人信息保護法》《行政處罰法》等法律法規，綜合考慮知網（CNKI）違法處理個人信息行為的性質、后果、持續時間，特別是網絡安全審查情況等因素，對知網（CNKI）依法作出網絡安全審查相關行政處罰的決定，責令停止違法處理個人信息行為，并處人民幣5000萬元罰款。此次處罰主要是因為知網（CNKI）運營的手機知網、知網閱讀等14款App存在違反必要原則收集個人信息、未經同意收集個人信息、未公開或未明示收集使用規則、未提供賬號注銷功能、在用戶注銷賬號后未及時刪除用戶個人信息等違法行為。9月6日，知網對此發表聲明誠懇接受，堅決服從。據悉早在2022年6月網絡安全審查辦公室對知網啟動網絡安全審查。
- 中國證監會就境外發行上市備案事宜，要求茶百道補充個人信息保護相關材料
9月8日，中國證監會公示境外發行上市備案補充材料要求（2023年9月1日—2023年9月7日），證監會國際部對7家企業出具補充材料要求。其中，證監會國際部要求茶百道補充說明，請律師進行核查并出具明確的法律意見的事項包括：公司及子公司開發運營的APP、小程序、公眾號等產品情況，是否涉及向第三方提供信息內容，如提供，說明信息內容的類型，以及信息內容安全保護措施；收集及儲存的用戶信息規模、數據收集使用情況，上市前后個人信息保護和數據安全的安排或措施。
5
行業動態/INDUSTRY TRENDS
近日，上海市消費者權益保護委員會點名蛋仔派對游戲防沉迷系統形同虛設，只要未成年人填寫家長的身份信息，就可以繞開防沉迷系統。針對網易游戲的回應，上海市消保委再次提出質疑。
最近，許多消費者向上海市消保委反映，自家孩子暑假中沉迷于《蛋仔派對》。不少消費者也反映蛋仔派對存在的問題非常多，如存在未成年人消費退款難、“快速游戲”“渠道服”等防沉迷漏洞、網絡乞討、求領養不良風氣等。同時，因該游戲擁有大量未成年人用戶，有不法分子在該平臺實施詐騙行為。
接到消費者反映后，上海市消保委專門進行了消費體察。測試發現，游戲只需要輸入姓名+身份證號就能通過實名認證。也就是說只要未成年人拿到了長輩的身份信息，都可以繞開防沉迷系統暢玩游戲。
日前，網易游戲回復上海市消保委稱，未成年人只有在用自己的姓名和身份證號注冊的情況下，才會觸發防沉迷系統，在游戲時長、游戲登錄時段、充值金額方面受到限制。
上海市消保委連發三問提出質疑
一、網絡游戲造成未成年人沉迷和大額充值等問題已經引發社會高度關注。未成年人缺乏自制力，網易游戲在設計防沉迷系統時，是否考慮過未成年人會繞開該系統？
二、家長的姓名和身份證號在一個家庭中是非常容易獲取的信息，如果未成年人用家長的信息實名認證后，所有的約束都會失效，那么防沉迷系統不就成為擺設了嗎？
三、通常來說，消費者玩游戲的時間越長，游戲公司則獲利越多，從大概率說游戲公司在限制消費者游戲時長和充值額度上是沒有利益驅動的。國家相關部門為了保護未成年人的合法權益，在游戲防沉迷系統的規則制定方面，是否應該更科學、更講究實效？
- 上海消保委三問網易游戲《蛋仔派對》防沉迷系統
6
行業動態/INDUSTRY TRENDS
9月7日，抖音直播發布公告稱，推出新版健康分管理制度。即日起，平臺將根據主播日常直播行為予以賬號健康分，并依據分值對主播賬號采取階梯式管理。針對分數較低的主播賬號，抖音將采取減少直播推薦、限制使用PK及打賞功能、中止違規直播收益資金提現及回收直播權限等措施。
抖音直播相關負責人表示，過去平臺治理更多基于單一內容進行斷播、警告、封禁等處罰。此次推出健康分管理制度，平臺將根據主播長期行為進行梯度管理。
- 加強主播分類分級管理，抖音推出新版健康分制度
7
具體而言，納入管理范圍的主播健康分初始分值為100分，部分經過專家或專業認證的主播初始分值為120分。扣分力度將由違規嚴重程度和主播等級共同決定。基于具體違規行為，平臺每次將予以1-8分不等的分值扣減。此外，考慮到違規行為對用戶的影響，平臺將對粉絲數或直播間平均觀看人數高的主播額外扣減1-5分健康分。
規則顯示，如主播健康分低于40分，將無法進入直播間榜單并禁止使用PK功能。如低于20分，將在前述管理措施的基礎上關閉禮物功能，主播將無法獲得打賞收入，違規收入也將被禁止提現。
行業動態/INDUSTRY TRENDS
公告顯示，健康分管理制度于2023年9月7日開始試運行，10月底前覆蓋全部內容主播，預計于年底前正式生效。為幫助主播熟悉及了解相關規則，健康分試運行期間僅扣分，不執行具體處罰。正式生效后，分數不切換，按試運行分數執行管理。
此舉或為網絡主播分類分級管理要求的進一步落地。早前，國家互聯網信息辦公室等七部門曾聯合發布《關于加強網絡直播規范管理工作的指導意見》，提出進一步加強網絡直播行業的正面引導和規范管理，重點規范網絡打賞行為，推進主播賬號分類分級管理，促進網絡直播行業高質量發展。
- 聯合國教科文發布，ChatGPT等生成式AI教育應用指南
聯合國教科文組織（UNESCO）在官網發布了，全球首個《生成式AI與教育未來》的應用指南。呼吁各國實施適當的政策，以確保在教育中應用以人為本的方法來使用生成式AI。（指南下載地址：//unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000386693）
聯合國教科文鼓勵各國在教育中應用ChatGPT等生成式AI，但應用時需要考慮包容、公平、安全等重要因素，至少可以根據5個標準進行考量：
1）生成內容的準確性，由于大語言模型在預訓練時可能應用了很多“黑箱”數據，所以，AI可能會生成虛假的內容；
2）適當的使用年齡，使用生成式AI學生的年齡最好不要低于13歲；
3）合理的應用方法，生成式AI對教學、作業、課程分享等起到了幫助作用，但是不要過度依賴AI工具從而失去獨立思考的能力。
4）文化和社會價值觀，需要審核AI輸出的內容，盡量避免出現歧視、偏見、侮辱等內容，從而對學生的價值觀產生影響。
5）對教師進行系統的培訓，使其深度了解生成式AI的技術原理、生成機制等，以便在合適的教育場景中使用。
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實務研究
practical research
盤點《公司法》修訂草案三審稿五大重點內容
來源：公眾號“無訟研究院”
最近在商業圈、法律圈、財稅圈共同探討最熱的話題就是“聽說公司又要實繳啦”，這不馬上就收到了“九月大禮包”——《公司法》修訂草案的三審稿。
今天我們結合三審稿的變化，從“收緊公司資本制度”、“加強股東權利保護”、“壓實董事高管責任”、“優化公司債券規則”、“其他重要修改內容”五個方面進行簡要梳理，為大家送上《公司法》修訂草案的最新解讀。
一、收緊公司資本制度
二審稿
第四十七條 有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。
三審稿
第四十七條 有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。全體股東認繳的出資額由股東按照公司章程的規定自公司成立之日起五年內繳足。
簡評
本條是對“實繳出資”的規定，也是三審稿爭議最大的一條規定。
9
實務研究
practical research
眾所周知，我國大陸地區的公司資本制度經歷了從1994年的“一次性實繳制”——2006年的“分期實繳制”——2014年的“資本認繳制”的三個變化。
雖然認繳制降低了“入市”的門檻，激發了大量企業的創業激情，但隨著近幾年受到疫情影響，認繳期限過長、公司業務與資產不匹配的弊端“爆雷不斷”，公司債權人討債無門的情形屢見不鮮。據此，為了維護交易安全，提高公司制度的公信力，推出了三審稿中的“5年期實繳制”。
但想要實施好該制度，有以下問題還應當進一步探究：
1、實施后，舊的企業是否要遵守新規，還是有個過渡期？對于那些注冊資本金過高的企業而言尤為需要考慮。
2、在如今市場低迷的環境下，實施該制度是否會進一步打擊企業家的創業積極性？
3、實施該制度后是否會由此產生公司注銷、減資等一系列問題，從而引發更多的公司訴訟？
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二審稿
第五十條 股東未按期足額繳納出資，或者作為出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于所認繳的出資額的，應當按照股東之間的約定向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。
第五十二條 有限責任公司成立后，作為出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于所認繳的出資額的，應當由該股東補足其差額，設立時的其他股東承擔連帶責任。
三審稿
第五十條 有限責任公司設立時，股東未按照公司章程規定足額繳納出資，或者作為出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于所認繳的出資額的，應當由該股東補足其差額，設立時的其他股東承擔連帶責任。
簡評
本條是對“發起人連帶責任”的規定。三審稿明確了，只要發起設立的股東沒按章程規定足額繳納出資，所有發起股東都有補足繳納的連帶責任。這也進一步間接加強了股東實繳的義務。同時，三審稿刪除了逾期繳納后，發起人間約定的違約責任，可能是因為違約責任是由各方約定而產生的，無須在法定責任中再特別強調了。
實務研究
practical research
第一百零七條 本法第五十二條、第五十七條的規定，適用于股份有限公司。
11
三審稿
第一百零七條 本法第四十九條第三款、第五十條、第五十一條、第五十七條的規定，適用于股份有限公司。
二審稿
簡評
本條明確了股份公司的股東、董事也應當遵守與資本制度相關的義務，進一步體現本次三審稿中資本制度收緊的舉措。
第二百二十四條
無
二審稿
三審稿
第二百二十四條 新增第三款公司減少注冊資本，應當按照股東出資或者持有股份的比例相應減少出資額或者股份，本法或者其他法律另有規定的除外。
簡評
本條是對“同比例減資”的強制性規定。
該條款的出臺顯然就把與實踐中常見的“定向減資”徹底封殺了。
但這勢必引發商業實踐的諸多問題：
1、對投資方的回購產生障礙；
2、與5年實繳制一樣，會加大融資難度；
3、創始人團隊難以調整企業初期不合理的股權設置。
據此，不排除未來投融資雙方會進一步同過債轉股、同股不同權的設計安排等方式間接完成股權比例的調整。
實務研究
practical research
12
第二百四十六條 違反本法規定，虛報注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，由公司登記機關責令改正，對虛報注冊資本的公司，處以虛報注冊資本金額百分之五以上百分之十五以下的罰款；對提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實的公司，處以五萬元以上二十萬元以下的罰款；情節嚴重的，處以二十萬元以上一百萬元以下的罰款，吊銷營業執照。
三審稿
第二百五十條 違反本法規定，虛報注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，由公司登記機關責令改正，對虛報注冊資本的公司，處以虛報注冊資本金額百分之五以上百分之十五以下的罰款；對提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實的公司，處以五萬元以上二十萬元以下的罰款；情節嚴重的，處以二十萬元以上一百萬元以下的罰款，吊銷營業執照；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以一萬元以上五萬元以下的罰款。
二審稿
簡評
本條是關于“虛報注冊資本”的處罰規定。
第二百四十九條 有下列行為之一的，由縣級以上人民政府財政部門責令改正，對公司處以五十萬元以下的罰款，情節嚴重的，處以五十萬元以上兩百萬元以下的罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以五十萬元以下的罰款：
（一）在法定的會計賬簿以外另立會計賬簿；
（二）提供虛假記載或者隱瞞重要事實的財務會計報告。
法律、行政法規對違反前款規定行為的處罰另有規定的，從其規定。
二審稿
實務研究
practical research
13
第二百五十三條 有下列行為之一的，由縣級以上人民政府財政部門按照《中華人民共和國會計法》等法律、行政法規的規定處罰：
（一）在法定的會計賬簿以外另立會計賬簿；
（二）提供存在虛假記載或者隱瞞重要事實的財務會計報告。
二審稿
第二百五十二條 承擔資產評估、驗資或者驗證的機構提供虛假材料的，由公司登記機關沒收違法所得，處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，并可以由有關主管部門依法責令該機構停業、吊銷直接責任人員的資格證書，吊銷營業執照。
承擔資產評估、驗資或者驗證的機構因過失提供有重大遺漏的報告的，由公司登記機關責令改正，情節較重的，處以所得收入一倍以上五倍以下的罰款，并可以由有關主管部門依法責令該機構停業、吊銷直接責任人員的資格證書，吊銷營業執照。
承擔資產評估、驗資或者驗證的機構因其出具的評估結果、驗資或者驗證證明不實，給公司債權人造成損失的，除能夠證明自己沒有過錯的外，在其評估或者證明不實的金額范圍內承擔賠償責任。
法律、行政法規對違反本條規定行為的法律責任另有規定的，從其規定。
三審稿
第二百五十六條 承擔資產評估、驗資或者驗證的機構提供虛假材料或者提供有重大遺漏的報告的，由有關機關按照《中華人民共和國資產評估法》、《中華人民共和國注冊會計師法》等法律、行政法規的規定處罰。
承擔資產評估、驗資或者驗證的機構因其出具的評估結果、驗資或者驗證證明不實，給公司債權人造成損失的，除能夠證明自己沒有過錯的外，在其評估或者證明不實的金額范圍內承擔賠償責任。
三審稿
簡評
本條是關于中介機構的的處罰規定。
實務研究
practical research
14
二審稿
第八十四條 第二款
股東向股東以外的人轉讓股權的，書面通知其他股東，其他股東在同等條件下有優先購買權。股東自接到書面通知之日起三十日內未答復的，視為放棄優先購買權。兩個以上股東行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。
公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。?
第八十四條 第二款
股東向股東以外的人轉讓股權的，應當將股權轉讓的數量、價格、支付方式和期限等事項書面通知其他股東，其他股東在同等條件下有優先購買權。股東自接到書面通知之日起三十日內未答復的，視為放棄優先購買權。兩個以上股東行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。
公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。
三審稿
簡評
同上，還是為了保障公司資本制度。
二、強加股東權利保護
簡評
本條明確了有限公司對外轉讓股權時，通知其它股東的具體內容。
其實該內容本來在一審稿已經納入了，后在二審稿中刪除了，現在三審稿中又改回去了。
實務研究
practical research
15
二審稿
第八十六條
無
第八十六條 新增第二款
股權轉讓的，受讓人自記載于股東名冊時起向公司主張行使股東權利。
三審稿
簡評
本條明確了股權變動的時點。
在商業實踐中，我國的股東向來不重視股東名冊，甚至有好多股東都不知道有這么個東西，大家更熟悉的還是工商登記。
但本條規定出來后，大家就要注意了，對公司內部而言，股東名冊的效力會更高，也是自己股東身份的象征和股東行權的依據。
二審稿
第八十九條 有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權：
（一）公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利，并且符合本法規定的分配利潤條件；
（二）公司合并、分立、轉讓主要財產；
（三）公司章程規定的營業期限屆滿或者章程規定的其他解散事由出現，股東會會議通過決議修改章程使公司存續。
自股東會決議作出之日起六十日內，股東與公司不能達成股權收購協議的，股東可以自股東會決議作出之日起九十日內向人民法院提起訴訟。
公司依照本條第一款規定收購的本公司股權，應當在六個月內依法轉讓或者注銷。
第八十九條 有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權：
（一）公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利，并且符合本法規定的分配利潤條件；
（二）公司合并、分立、轉讓主要財產；
（三）公司章程規定的營業期限屆滿或者章程規定的其他解散事由出現，股東會通過決議修改章程使公司存續。
自股東會決議作出之日起六十日內，股東與公司不能達成股權收購協議的，股東可以自股東會決議作出之日起九十日內向人民法院提起訴訟。
公司的控股股東濫用股東權利，嚴重損害公司或者其他股東利益的，其他股東有權請求公司按照合理的價格收購其股權。
公司依照本條第一款、第三款規定的情形收購的本公司股權，應當在六個月內依法轉讓或者注銷。
三審稿
實務研究
practical research
簡評
本條增加了“異議股東請求回購股權”的情形。
本條的新增條款還是為了保護小股東的權益，目前這樣的寫法給了法院充分的“自由裁量權”，未來的司法解釋和司法實踐中，要尤為關注：
1、股東濫用股東權利的表現形式；
2、怎么才算嚴重損害；
3、濫用權利的行為與損害結果有無因果關系；
4、合理價格怎么計算？
16
二審稿
第一百一十條 股東有權查閱公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議、財務會計報告，對公司的經營提出建議或者質詢。
連續
公司章程對前款規定的持股比例有較低規定的，從其規定。
股東及其委托的會計師事務所、律師事務所等中介機構查閱有關材料，應當遵守有關保護國家秘密、商業秘密、個人隱私、個人信息等法律、行政法規的規定。
第一百一十條 股東有權查閱、復制公司章程、股東名冊、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議、財務會計報告，對公司的經營提出建議或者質詢。
連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東查閱公司的會計賬簿、會計憑證的，適用本法第五十六條第二款、第三款、第四款的規定。
公司章程對前款規定的持股比例有較低規定的，從其規定。
三審稿
實務研究
practical research
簡評
本條是對股份公司知情權的完善。
三審稿刪除了一些限制性條件并完善了股份有限公司股東查閱、復制公司有關材料的規定。
17
二審稿
第一百一十五條 第二款 單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以在股東會召開十日前提出臨時提案并書面提交董事會，臨時提案應當有明確議題和具體決議事項。董事會應當在收到提案后二日內通知其他股東，并將該臨時提案提交股東會審議；但臨時提案違反法律、行政法規或者公司章程的規定，或者不屬于股東會職權范圍的除外。選舉、解任董事、監事以及本法第一百一十六條第三款規定的事項，不得以臨時提案提出。
第一百一十五條 第二款 單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以在股東會召開十日前提出臨時提案并書面提交董事會。臨時提案應當有明確議題和具體決議事項。董事會應當在收到提案后二日內通知其他股東，并將該臨時提案提交股東會審議；但臨時提案違反法律、行政法規或者公司章程的規定，或者不屬于股東會職權范圍的除外。選舉、解任董事、監事以及本法第一百一十六條第三款規定的事項，不得以臨時提案提出。公司不得提高提出臨時提案股東的持股比例。
三審稿
第一百一十條 股東有權查閱、復制公司章程、股東名冊、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議、財務會計報告，對公司的經營提出建議或者質詢。
連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東查閱公司的會計賬簿、會計憑證的，適用本法第五十六條第二款、第三款、第四款的規定。
公司章程對前款規定的持股比例有較低規定的，從其規定。
三審稿
實務研究
practical research
簡評
本條是對股份公司知情權的完善。
三審稿刪除了一些限制性條件并完善了股份有限公司股東查閱、復制公司有關材料的規定。
18
二審稿
第一百一十五條 第二款 單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以在股東會召開十日前提出臨時提案并書面提交董事會，臨時提案應當有明確議題和具體決議事項。董事會應當在收到提案后二日內通知其他股東，并將該臨時提案提交股東會審議；但臨時提案違反法律、行政法規或者公司章程的規定，或者不屬于股東會職權范圍的除外。選舉、解任董事、監事以及本法第一百一十六條第三款規定的事項，不得以臨時提案提出。
第一百一十五條 第二款 單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以在股東會召開十日前提出臨時提案并書面提交董事會。臨時提案應當有明確議題和具體決議事項。董事會應當在收到提案后二日內通知其他股東，并將該臨時提案提交股東會審議；但臨時提案違反法律、行政法規或者公司章程的規定，或者不屬于股東會職權范圍的除外。選舉、解任董事、監事以及本法第一百一十六條第三款規定的事項，不得以臨時提案提出。公司不得提高提出臨時提案股東的持股比例。
三審稿
簡評
本條進一步保障中小股東的提案權。
實務研究
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二審稿
第一百八十條 董事、 監事、 高級管理人員對公司負有忠實義務，應當采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權謀取不正當利益。董事、監事、高級管理人員對公司負有勤勉義務，執行職務應當為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意。
第一百八十條 董事、 監事、 高級管理人員對公司負有忠實義務，應當采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權謀取不正當利益。
董事、監事、高級管理人員對公司負有勤勉義務，執行職務應當為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意。
公司的控股股東、實際控制人不擔任公司董事但實際執行公司事務的，適用前兩款規定。
三審稿
簡評
本條是進一步強化對控股股東和實際控制人的規范：
商業實踐中，不少控股股東或實控人利用自己的優勢地位侵害公司或小股東權益，本條就明確了如果其雖然不擔任董事（執行層），但實際上在執行公司事務，那就參照董事的忠實勤勉義務來承擔相關責任。
二審稿
第五十一條 有限責任公司成立后，董事會應當對股東的出資情況進行核查，發現股東未按期足額繳納出資的，應當向該股東發出書面催繳書，催繳出資。
三、壓實董事高管責任
第五十一條 有限責任公司成立后，董事會應當對股東的出資情況進行核查，發現股東未按期足額繳納公司章程規定的出資的，應當向該股東發出書面催繳書，催繳出資。
董事會未履行前款規定的義務，給公司造成損失的，負有責任的董事應當承擔賠償責任。
三審稿
實務研究
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二審稿
第六十九條 有限責任公司可以按照公司章程的規定在董事會中設置審計委員會，行使本法規定的監事會的職權，不設監事會或者監事。
第六十九條 有限責任公司可以按照公司章程的規定在董事會中設置由董事組成的審計委員會，行使本法規定的監事會的職權，不設監事會或者監事。
三審稿
簡評
本條是對“股東欠繳出資”后“董事責任”的進一步的規定：
明確了董事/董事會如果沒有對股東出資情況核查并催繳，一旦給公司造成損失就應當承擔賠償責任。
二審稿
第一百二十一條 股份有限公司可以按照公司章程的規定在董事會中設置審計委員會，行使本法規定的監事會的職權，不設監事會或者監事。
前款規定的審計委員會由三名以上董事組成，獨立董事應當過半數，且至少有一名獨立董事是會計專業人士。
獨立董事不得在公司擔任除董事以外的其他職務，且不得與公司存在任何可能影響其獨立客觀判斷的關系。
公司可以按照公司章程的規定在董事會中設置其他委員會。
第一百二十一條 股份有限公司可以按照公司章程的規定在董事會中設置由董事組成的審計委員會，行使本法規定的監事會的職權，不設監事會或者監事。
審計委員會成員為三名以上，過半數成員不得在公司擔任除董事以外的其他職務，且不得與公司存在任何可能影響其獨立客觀判斷的關系。
公司可以按照公司章程的規定在董事會中設置其他委員會。
三審稿
簡評
本條進一步明確了有限公司的審計委員會只能由董事構成。
實務研究
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21
二審稿
無
第七十條 新增第五款
法定代表人辭任的，公司應當在法定代表人辭任之日起三十日內確定新的法定代表人。
三審稿
簡評
本條進一步明確了股份公司的審計委員會只能由董事構成。
簡評
本條明確法定代表人辭任后，公司有義務確定新的法定代表人。
司法實踐中存在不少“法定代表人”的滌除/變更訴訟，現在為司法判決明確了細化的時間節點和義務主體。
二審稿
第一百八十四條 董事、監事、高級管理人員，不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會。但是，有下列情形之一的除外:
(一)已經向董事會或者股東會報告，并經董事會或者股東會決議通過；
(二)已經向董事會或者股東會報告，但董事會或者股東會明確拒絕該商業機會；
(三)根據法律、行政法規或者公司章程的規定，公司不能利用該商業機會。
第一百八十四條 董事、監事、高級管理人員，不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會。但是，有下列情形之一的除外:
(一)向董事會或者股東會報告，并經董事會或者股東會決議通過；
(二)根據法律、行政法規或者公司章程的規定，公司不能利用該商業機會。
三審稿
實務研究
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22
二審稿
無
新增第一百八十六條 董事會對本法第一百八十三條至第一百八十五條規定的事項決議時，關聯董事不得參與表決，其表決權不計入表決權總數。出席董事會的無關聯關系董事人數不足三人的， 應當將該事項提交股東會審議。
三審稿
簡評
本條進一步減少了董監高利用公司商業機會的情形。
二審稿
第一百九十四條第一款 發行公司債券的申請經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門注冊后，應當公告公司債券募集辦法。
第一百九十五條第一款 公開發行公司債券的申請經國務院證券監督管理機構注冊后，應當公告公司債券募集辦法。
三審稿
簡評
本條進一步善了關聯董事回避表決的規定。
原來二審稿的規定中只有183條有此要求，現在將184、185條也納入了。
四、優化公司債券規則
簡評
本條明確公司債券審核職責劃入證監會。
與《關于國務院機構改革方案的決定》保持一致。
實務研究
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23
二審稿
第二百零一條條第一款 上市公司經股東會決議可以發行可轉換為股票的公司債券，并在公司債券募集辦法中規定具體的轉換辦法。上市公司發行可轉換為股票的公司債券，應當經國務院證券監督管理機構注冊。
第二百零二條第一款 股份有限公司經股東會決議，或者經公司章程、股東會授權由董事會決議，可以發行可轉換為股票的公司債券，并規定具體的轉換辦法。上市公司發行可轉換為股票的公司債券，應當經國務院證券監督管理機構注冊。
三審稿
簡評
本條明確將可轉債的公司由上市公司擴大到所有股份公司。
即未來三板公司、非上市/非掛牌的股份公司均可發行可轉債了，繼續刺激激勵資本市場的融資通道。
二審稿
無
第二百零四條 公開發行公司債券的，應當為同期債券持有人設立債券持有人會議，債券持有人會議可以對與債券持有人有利害關系的事項作出決議。
債券持有人會議決議應當經出席債券持有人會議且有表決權的持有人所持表決權的過半數通過。
除公司債券募集辦法另有約定的，債券持有人會議決議對同期全體債券持有人發生效力。
第二百零五條 公開發行公司債券的，發行人應當為債券持有人聘請債券受托管理人，委托其為債券持有人辦理受領清償、債權保全、與債券相關的訴訟以及參與債務人破產程序等事項。
三審稿
實務研究
practical research
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第二百零六條 債券受托管理人應當勤勉盡責，公正履行受托管理職責，不得損害債券持有人利益。
受托管理人與債券持有人存在利益沖突可能損害債券持有人利益的，債券持有人會議可以決議變更債券受托管理人。
債券受托管理人違反法律、行政法規或者債券持有人會議決議， 損害債券持有人利益的，應當承擔賠償責任。
簡評
新增的三條都是為了進一步保護債券持有人的權益。
進一步明確了債券持有人會議的決議規則和效力，與《公司債券發行與交易管理辦法》的規定遙相呼應；同時明確了債券受托管理人履職的相關規定。
二審稿
第二十六條 公司股東會、董事會會議的召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東自決議作出之日起六十日內，未被通知參加股東會的股東自知道或者應當知道股東會決議作出之日起六十日內，可以請求人民法院撤銷；但是，股東會、董事會會議的召集程序或者表決方式僅有輕微瑕疵，對決議未產生實質影響的除外。
第二十六條 公司股東會、董事會會議的召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東自決議作出之日起六十日內，未被通知參加股東會的股東自知道或者應當知道股東會決議作出之日起六十日內，可以請求人民法院撤銷；但是，股東會、董事會會議的召集程序或者表決方式僅有輕微瑕疵，對決議未產生實質影響的除外。
股東自決議作出之日起五年內沒有行使撤銷權的，撤銷權消滅。
三審稿
五、其他重要修改內容
實務研究
practical research
25
簡評
本條新增了第二款，明確了股東撤銷權的“出斥期間”為5年。
也就是不論知不知道撤銷事由，5年內還不行使撤銷權，那就不能再行使了，這也是為了確保公司決議的穩定性。
二審稿
第八十一條、第一百三十二條
第八十一條、第一百三十二條 新增
監事會決議的表決，應當一人一票。
三審稿
簡評
本條新增明確了監事會決議的表決應當一人一票。
二審稿
第二百一十八條 公司分立，其財產作相應的分割。公司分立，應當編制資產負債表及財產清單。公司應當自作出分立決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上或者統一的企業信息公示系統公告。債權人自接到通知之日起三十日內，未接到通知的自公告之日起四十五日內，有權要求公司清償債務或者提供相應的擔保。
第二百二十二條 公司分立，其財產作相應的分割。
公司分立，應當編制資產負債表及財產清單。公司應當自作出分立決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上或者統一的企業信息公示系統公告。
三審稿
實務研究
practical research
26
簡評
本條刪除了債權人有權要求公司清償債務或提供擔保的規定。
原因是因為《公司法》已規定公司分立前的債務由分立后的公司承擔連帶責任。
（全文完）
實務研究
Practical Research
如何確定民事訴訟案件管轄法院
來源：公眾號“無訟研究院”
01
民事訴訟管轄規定的原則之一，是方便當事人訴訟，便于案件的審理和執行。按照《中華人民共和國民事訴訟法（2021修正）》（以下簡稱民訴法）的規定進行分類，民事訴訟管轄一般可以分為級別管轄、地域管轄、移送管轄和指定管轄四大類。
下文主要梳理與日常辦案相關的級別管轄和地域管轄，而地域管轄在訴訟實務中相對涉及較多的還可再分為：一般地域管轄、特殊地域管轄、專屬管轄、協議管轄等類別。
注：本文以日常辦案需要視角整理，自動忽略了涉及專門法院管轄、知識產權等特殊案件管轄情形。
民事訴訟管轄的一般規定
1.級別管轄
概念定義：指按照一定的標準劃分各級人民法院之間受理第一審民事案件的分工和權限。
常用規范：《民訴法》第18~21條、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋（2022修正）》（以下簡稱民訴法解釋）第1條、《最高人民法院關于調整高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民事案件標準的通知》【法發[2019]14號】等。
確定規則：對于任何一個需要向人民法院提起民事訴訟的案件來說，首先要確定的就是案件應該由哪一級法院管轄的問題，而確定級別管轄時一般無須涉及確定具體由哪一個法院管轄。根據四級法院審級職能定位，多數案件還是由基層法院管轄。
2.地域管轄
關于地域管轄，本文主要整理四種常用管轄：即一般地域管轄、特殊地域管轄、專屬管轄和協議管轄。
①一般地域和特殊地域管轄
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實務研究
Practical Research
概念定義：指同級人民法院受理第一審民事案件的分工和權限。
常用規范：《民訴法》第22~36條、《最高人民法院關于審理票據糾紛案件若干問題的規定（2020修正）》第6條第1款等。
確定規則：地域管轄是按照法院管轄轄區和案件的隸屬關系來劃分確定具體管轄法院，一般是根據爭議的人、物、事與法院的聯系作為標準結合法律規定，確定一個具體管轄法院。一般地域管轄，是以當事人所在地為根據來確定管轄；特殊地域管轄是在一般地域管轄的基礎上綜合訴訟相關標的物、訴訟標的等因素來確定管轄。
②專屬管轄
概念定義：指法律明確規定特定類型案件由特定法院管轄的制度。
參考依據：《民訴法》第34條、《民訴法解釋》第28條等。
確定規則：專屬管轄是由法律明確規定只能由特定法院管轄，其他法院無權管轄，故而排除當事人通過協議約定管轄，也不適用一般地域管轄和特殊地域管轄的規定。
③協議管轄
概念定義：又稱約定管轄，是指當事人以書面協議形式約定糾紛解決的管轄法院。
參考依據：《民訴法》第35條、《民訴法解釋》第29條~第34條。
確定規則：排除法律規定對協議管轄的限制條件，一般應尊重當事人對管轄約定的自治意思，但約定管轄法院一般需要與爭議有實際聯系。
綜上，關于民事訴訟管轄的法律規定是根據現行有效規定進行的梳理，除上述管轄規定的類型以外，在法律規定和學理分類中還有集中管轄、裁定管轄、合并管轄等等，文中不再贅述。
此外，由于法律和司法解釋的頒布、修正和修訂，相應管轄的規定和適用也會存在變動，故此我們應掌握一套實務辦案中審查確定管轄的視角和思路，以不變應萬變。
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實務研究
Practical Research
02
確定管轄法院，實際上解決的就是我們辦案在辦案過程中，如何選擇一個恰當的管轄法院的問題。在一起民事訴訟案件中，可能存在兩個甚至兩個以上的法院對案件具有管轄權，如何選擇確定管轄，將是原告一方必須考慮的問題。
確定管轄法院的注意事項
1.確定案件管轄的一般思路
代理原告一方在確定管轄法院時，一般是采取逐一排除的方法：
第一步：初步確定法律關系和糾紛案由；
第二步：確定是否滿足人民法院起訴條件；
第三步：確定是否適用/排除級別和專屬管轄；
第四步：確定是否存在協議管轄的情形；
第五步：最終確定一個案件受理法院。
2.確定案件管轄的注意要點
階段①：確定法律關系和糾紛案由
案由是反映一起案件所涉及的法律關系的性質，且起訴之后一般不能任意變更案由。根據初步確定的法律關系和糾紛案由，明確請求權基礎，以便分析訴訟策略，結合案件情況考慮規范要件、管轄便利、舉證難度等因素，確定一個最有利的案由起訴。
A.梳理案件基本情況（人、財、物）
人：指案件當事人：原告、被告，主體包括自然人、法人和其他組織。確定原告或者被告戶籍地、住所地、主要辦事機構所在地、經常居住地、居住地等。（注：第三人住所地是否可以作為管轄中的與爭議有實際聯系地，以實際受理法院理解為準）
財：金錢履行債務，一般應統計本金、利息、違約金、實現債權費用等各項金額之和；不動產等其他標的物，一般應以標的物整體的市價、評估價或生效法律文書確定的金額等標準為依據，此時還應考慮是否可以分割及份額問題。
物：主要為確定標的物所在地及合同履行地，包括標的物所在地、交貨地、行為實施地、收貨地、事故發生地、登記所在地等。
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實務研究
Practical Research
B.是否滿足起訴條件
《民訴法》第122條明確規定“起訴必須符合下列條件：……（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。”據此，請求法院裁判的事項必須屬于法院受理案件的范圍，是確定管轄的首要前提，否則就無從談起管轄的問題。（具體可參見《民訴法》第127條等規定）
C.是否涉及刑民交叉案件
民事案件中相關的部分或者全部事實，正在刑事程序處理中，或者應當通過刑事程序處理的，就會因涉及刑事犯罪對立案和后續的民事訴訟過程產生重大影響。民事案件尚未立案的，因民事案件的審理須以涉嫌刑事犯罪案件的偵查、審理結果為依據，實踐中通常是“先刑后民”，法院不予受理。
民事案件已經立案的，法院也可能會裁定駁回起訴、中止民事案件的審理，抑或被動員撤訴，可在刑事案件有結論后再行民事訴訟。
D.是否屬于前置程序的案件類型
根據《中華人民共和國勞動法（2018修正）》第79條的規定，勞動仲裁程序是勞動爭議案件必經的前置程序，否則不能進入法院訴訟程序。目前，在實踐中勞動案件存在的爭議之一就是受案范圍（管轄）的問題，對此《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》有較為具體的規定，本文不再贅述。
階段②：確定是否適用/排除級別和專屬管轄階段
相對于其他階段而言，級別管轄和專屬管轄的排除是最容易的。根據前述階段①所梳理確定的案件基本情況，對照法律和司法解釋的相關規定進行匹配即可。
階段③：確定是否存在協議管轄的階段，包含排除是否約定仲裁協議/條款
A.完成前述階段①②后，審查當事人之間在糾紛事前事后是否達成書面協議，約定了爭議解決方式和管轄機構。如有約定，進一步審查當事人之間約定的是法院還是仲裁？
B.如約定的管轄機構是法院，則根據協議管轄有效的規則，做排除動作，如排除專屬管轄等。
C.如是仲裁，還需審查仲裁協議/條款的效力。根據《中華人民共和國仲裁法（2017修正）》（以下簡稱仲裁法）《最高人民法院關于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》（以下簡稱仲裁法解釋）的規定，平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁。此即俗稱的“商事仲裁”。
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實務研究
Practical Research
一般情況下，當事人約定有效仲裁條款或者達成有效仲裁協議的，一方向法院起訴，法院不予受理。但是并非所有約定了仲裁管轄的爭議，一律無條件地排除法院管轄.
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03
補充說明
1.管轄權異議
①概念定義：民事訴訟本訴被告就受訴法院對本案的管轄權提出質疑，由法院對是否存在管轄權予以審查的制度。
②參考依據：《民訴法》第130條第1款、《最高人民法院關于第三人能否對管轄權提出異議問題的批復》【法〔經〕復〔1990〕9號】等。
③確定規則：
④注意事項
超期異議：答辯期滿后提出管轄異議，可能會導致管轄異議權失權，法院對所提管轄異議不予審查（實踐有不同做法，不在討論范圍）。
主管范圍異議：主管異議不等于管轄權異議。參考案例：最高人民法院（2013）民一終字第188號二審民事裁定書。
依職權移送管轄：實踐中，當案件“掰頭”立案成功或者法院對繼續審理案件存在不同意見的，受理法院可能會依職權啟動對案件管轄問題的審查，然后根據《民訴法》第37條“人民法院發現受理的案件不屬于本院管轄的，應當移送有管轄權的人民法院，受移送的人民法院應當受理”的規定，將案件直接移送走。
實務研究
Practical Research
2.應訴管轄
①概念定義：也稱默認管轄，是指原告起訴后，被告沒有提出管轄權異議并應訴答辯的，視為受理案件的法院具有管轄權。
②參考依據：《民訴法》第130條第2款、《民訴法解釋》第223條第2款。
③確定規則：當事人未提出管轄異議，并應訴答辯，但不得違反級別管轄和專屬管轄的規定。
④注意事項：法條中“未提出管轄異議”字面意思好理解，但“應訴答辯”的標準，在實務中是特別需要注意的地方。
就案件實體問題進行答辯：指針對原告訴訟請求及事實和理由，不僅在案件審理階段未提出管轄權異議，反而參與鑒定、進行答辯、舉證質證、辯論和陳述等庭審活動等。參考案例：湖北高院（2018）鄂民申2842號民事裁定書。
程序性異議事項，一般不會視為應訴管轄，比如提出回避等。另外，實務中存在被告既進行答辯又提出管轄權異議的情形，如在答辯狀中書道“本案（不）應由XX法院管轄……”，應當認為屬于《民訴法解釋》第223條“當事人在提交答辯狀期間提出管轄異議，又針對起訴狀的內容進行答辯的，人民法院應當依照民事訴訟法第一百二十七條第一款的規定，對管轄異議進行審查”的規定。
提起反訴：因為反訴是以本訴的存在為前提，故而被告提起反訴視為受訴法院對本訴有管轄權。
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04
結語
民事訴訟的管轄猶如“兵家必爭之地”，規范內容“多”而“雜”，辦案時應盡力避免因管轄不明使得案件和辦案人“四處奔波”。
（全文完）
實務研究
Practical Research
網絡游戲運營商的實名審查義務，和游戲賬號的價值認定
來源：公眾號“上海高院”
摘要
為加強對網絡游戲的市場監管，建立良好的行業生態和市場，防止青少年沉迷網絡游戲和過度消費等問題，國家有關部門要求注冊網絡游戲時必須實名認證，但游戲運營商在管理上往往存在疏漏而未盡游戲賬號實名認證審查義務。當前網絡游戲法律規范尚不健全，司法實踐中也存在游戲運營商責任界定難、游戲玩家舉證難、人民法院事實查明難、實際損失確定難等難點。
本期分享的案例即是一起網絡游戲服務合同解除并賠償賬號價值損失的案件，涉及數字經濟案件中常見的網絡游戲運營商承擔的責任、網絡虛擬財產的價值認定等問題，為厘清游戲玩家及游戲運營商的權利義務，認定網絡游戲賬號的合理價值，推動網絡游戲行業健康有序發展具有參考意義。該案獲評2022年度上海法院精品案例。
王某訴上海某網絡科技有限公司、夏某等網絡服務合同糾紛案
裁判要旨
為便于管理，游戲運營商往往設立“禁止游戲賬號轉讓”格式條款，本案中人民法院肯定該條款的效力，并認定雙方均違背了合同條款，同時游戲運營商未將實名認證措施貫徹落實，在管理上確存在紕漏，故游戲運營商及游戲玩家應各自承擔相應責任。此外，本案明晰了“充值金額”“交易價值”“市場價值”等不同概念的含義，探索了游戲賬號價值的認定規則。
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實務研究
Practical Research
法官解讀
原告王某以其名下手機號在被告上海某網絡科技有限公司運營的手機網絡游戲中注冊賬號，并于游戲期間累計充值275,085元。原、被告之間的服務協議約定：“本平臺從未授權用戶從任何第三方通過購買、接受贈與或者其他方式獲得本平臺賬號，亦未授權用戶將本平臺賬號轉讓或出借、共享給其他第三方使用。因實施前述行為產生任何法律后果及責任均由用戶自行承擔。”
案外人玩家向原告轉賬6,000元，原告告知該玩家涉案游戲賬號和密碼，并將該賬號交付其使用。一星期后，原告將6,000元退還案外人玩家，但該玩家并未將游戲賬號返還原告。此后不久，被告將涉案游戲賬號登記于第三人夏某名下，原告遂向被告申訴，但未獲通過。
原告認為：被告未告知封禁游戲賬戶的理由，并以虛假事實抵賴，已構成違約，故訴至人民法院要求判令解除原、被告之間的服務合同，并要求被告退還相應的充值費用。
被告辯稱：不認可原告為該游戲賬號注冊用戶，且無法提供涉案賬號自注冊至今的實名認證信息及變更記錄。原告充值的元寶已經消耗完畢，其享受相應服務，原告以6,000元的價格出售涉案游戲賬號，即便被告存在過錯，也應在6,000元范圍內承擔責任。
第三人夏某述稱：涉案游戲賬號系其以三、四千元左右的價格自其他游戲交流群玩家處購買，使用3個月后便不再使用。
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01 基本案情
02 裁判結果
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03 裁判思路
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由于時下各類群體對手機網絡游戲的喜愛程度日趨提升，因手機網絡游戲發生糾紛的案件數量也不斷增多。本案即系典型的手機網絡游戲玩家與游戲運營商間因游戲賬號交易而發生的糾紛。
根據當事人提供的證據及陳述情況，本案的主要爭議焦點為：一、“禁止轉讓”格式條款的效力；二、原、被告間網絡服務合同解除的過錯認定和責任承擔；三、網絡游戲賬號的財產價值認定。
一、“禁止轉讓”格式條款的效力
為加強對網絡游戲的市場監管，營造良好的行業生態和市場環境，防止青少年沉迷網絡游戲和過度消費等問題，相關部門要求注冊網絡游戲時必須實名認證。因而根據意思自治原則，對于涉及網絡游戲賬號、裝備糾紛的處理應以游戲玩家與運營商之間簽訂的網絡游戲服務協議來確定雙方的權利義務范圍。服務協議中“禁止游戲賬號轉讓”的約定屬于格式條款，在處理本案時首先應當分析其效力。
網絡游戲運營商不僅是游戲的提供方同時也具備運營、管理和維護的職責，其必須擁有合理范圍內的管理權力，才能夠及時監管玩家的違規行為，以保障游戲環境的公平、公正，保障絕大多數遵規守法的游戲玩家的合法權益。網絡游戲運營商應承擔保障網絡游戲環境安全、保證網絡游戲內容健康、審查用戶實名認證等義務。
該格式條款建立在網絡游戲實名制的基礎之上，實際上是運營商為了清晰界定賬號歸屬的風險防范措施，旨在維護良好的游戲環境與秩序，進而維護游戲玩家和游戲運營商的權利，屬于合理限度內的格式條款，并不違反格式條款的法律規則和消費者權益保護制度，應對約定的效力予以認可。
二、合同解除的過錯認定和責任承擔
因涉案游戲賬號現已登記于第三人名下，原告已失去該游戲賬號的控制權，合同目的已無法實現，故原告可依法行使合同解除權。當事人雙方均違反“禁止轉讓”條款，應當各自承擔相應的責任。當事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發生有過錯的，可以減少相應的損失賠償額。
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04 案例評析
實務研究
Practical Research
而被告系網絡數據的實際控制者，其基于自身訴訟利益考慮，對于案件涉及的相關數據以客觀情況為由而未提供，使得游戲玩家訴請舉證時失去了依據，也給人民法院查明事實設置了一定的障礙。網絡游戲運營商具有“數據優勢地位”，在承擔平等主體之間的契約義務之外，也需要承擔特殊的法定責任和社會責任。
人民法院通過在審理時對舉證責任進行公平合理分配，認定網絡游戲運營商作為網絡數據的實際控制者濫用自身技術優勢而消極舉證的行為，未盡實名認證監管義務。
最終，人民法院認定雙方均違背了“禁止轉讓”的約定，再則網絡游戲運營商未履行實名認證監管義務，其在管理上存在疏漏，綜合本案合同履行情況、違約情形、過錯情況，認定網絡游戲運營商應承擔主要責任，游戲玩家承擔次要責任。據此進一步明確了游戲玩家及游戲運營商的義務和責任。
三、網絡游戲賬號的財產價值認定規則
網絡游戲虛擬財產系網絡虛擬財產的表現形式之一。《中華人民共和國民法典》第一百二十七條規定“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定”，將網絡虛擬財產納入了法律保護范圍，使虛擬網絡財產是否受法律保護的問題蓋棺定論。但檢索立法現狀，在2019年7月23日文旅部宣布廢止《網絡游戲管理暫行辦法》后，現未有其他法律法規對于網絡游戲財產的保護問題作出詳細規定。
網絡游戲虛擬財產系指在網絡游戲中存在的數字化、非物質化的財產形式。網絡游戲虛擬財產具有對網絡空間的依賴性、價值性、獲取的有限性和非永續性等特征。
自域外法角度考察，對于網絡游戲虛擬財產價值的確定方式，作為游戲產業發達的韓國有專門的網絡游戲財產價值評估系統，即“虛擬環境管理系統”，由運營商和組建的部門人員對該游戲中抽取一定數量的玩家和道具作為樣本，計算玩家獲得這些虛擬財產平均花費的時間，并計算相應的價值。
自我國學界及司法實踐情況進行考察，其中學界觀點并非相同：以游戲玩家與游戲開發商簽訂服務合同時約定的價格進行確定、以玩家投入的時間和金錢成本進行確定及以玩家之間的交易習慣進行確定等不同觀點。
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實務研究
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司法實踐中網絡游戲財產的價值認定標準有所不同：
1. 官方價格法：如案件系第三方竊取、破壞、騙取玩家的游戲幣，應以玩家從運營商處購買時的官方價格進行計算。
2. 重置成本法：對于游戲運營公司的損失應按照游戲運營公司創造或購置同等的虛擬資產所耗成本進行計算。
3. 市場現價法：玩家通過自愿的法律轉移所獲得的虛擬財產，應以購買時的價格進行計算。
4. 中立機構鑒定法：由中立機構對涉案網絡游戲財產進行評估。
筆者認為對于網絡游戲財產價值的判斷方式，由于案件存在屬于民事或刑事案件、案件中涉及的當事人系游戲玩家與游戲玩家或游戲玩家與運營商等、涉案網絡游戲是否存在公眾認可的交易平臺及案件是否存在玩家間的自愿交易行為等不同情況，任何判斷標準均無法做到適用所有案件，而應根據案件的具體情況結合公平原則和公眾的一般認知情況選擇合理的判斷方式進行確認。
本案明晰了“充值金額”“交易價值”“市場價值”不同概念的含義，探索了游戲賬號價值的認定規則：
首先，因涉案游戲賬號發生糾紛的時間為原告與案外人玩家交易之后的時間，故應以該交易時間作為評估涉案游戲賬號財產價值的時間點。
其次，本案中原告用訴請的充值錢款購買了游戲幣，且相應的游戲幣已基本使用完畢，原告已享受相應游戲娛樂體驗，即被告已提供網絡服務，故不能以充值金額評定涉案網絡游戲賬號的財產價值。
最后，原告和案外人玩家自愿達成6,000元價格出售涉案游戲賬號的協議，說明作為涉案游戲資深玩家的原告和案外人玩家均認為涉案游戲賬號在交易時的價值為6,000元，且該金額與涉案網絡游戲的知名度、玩家數量亦為相符，故應以“交易習慣”即“市場現價法”判斷標準確認涉案游戲賬號的財產價值為6,000元。
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綜上，游戲玩家違反合同約定擅自出售游戲賬號導致賬號丟失，網絡游戲運營商在管理上存在疏漏而未盡游戲賬號實名登記審查義務，且濫用自身技術優勢而消極舉證的，人民法院認定雙方均構成違約，玩家應承擔30%的責任，游戲運營商應承擔70%的責任；同時，在涉案網絡游戲賬號存在玩家間自愿交易的情況下，應以該交易價格確定涉案網絡游戲賬號的財產價值。
《中華人民共和國民法典》
第一百二十七條 法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。
第四百九十六條 格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。
采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關系的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務，致使對方沒有注意或者理解與其有重大利害關系的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的內容。
第四百九十七條 有下列情形之一的，該格式條款無效：
（一）具有本法第一編第六章第三節和本法第五百零六條規定的無效情形；（二）提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權利；（三）提供格式條款一方排除對方主要權利。
第五百六十六條 合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以請求恢復原狀或者采取其他補救措施，并有權請求賠償損失。
第五百九十二條 當事人都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。
當事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發生有過錯的，可以減少相應的損失賠償額。
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05 法條鏈接
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快評移動互聯網應用程序（APP）備案新規
前言
工業和信息化部（“工信部”）于近日對外發布了《工業和信息化部關于開展移動互聯網應用程序備案工作的通知》（工信部信管〔2023〕105號，“《通知》”）及《〈工業和信息化部關于開展移動互聯網應用程序備案工作的通知〉解讀（“《解讀》”），明確提出在我國境內從事互聯網信息服務的移動互聯網應用程序（以下簡稱APP）主辦者，應當依照相關規定履行備案手續，未履行備案手續的，不得從事APP互聯網信息服務等要求。
《通知》的出臺澄清了長期以來業界對于APP是否需要辦理互聯網信息服務備案（ICP備案）的疑惑，明確了相關企業和服務提供者應履行的ICP備案的法定義務。我們在此就該《通知》的背景及主要規定進行梳理，以供讀者參考。
來源：公眾號“環球律師事務所”
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《通知》將APP備案工作的時間節點分為工作準備階段（2023年8月底前）、存量APP備案階段（2023年9月-2024年3月）、監督檢查階段（2024年4月-2024年6月）及常態化工作階段（2024年7月至長期）。對于已開展業務的APP而言，其需要在約10個月的過渡期內（2024年3月前）履行其ICP備案手續；而對于《通知》發布后擬開展業務的APP，其應先履行備案手續后再開展業務。
因此，對于存量的已開展業務的APP主辦者而言，其尤其需要關注相關節點。特別是過渡期后，2024年4月至2024年6月底，電信主管部門將組織對APP備案情況開展監督檢查，對仍未履行備案手續的APP依法進行處置。
一、備案的時間節點
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我國于2000年發布了《互聯網信息服務管理辦法》（“《管理辦法》”），其后于2011年對《管理辦法》進行了修訂。根據《管理辦法》的規定，互聯網信息服務，是指通過互聯網向上網用戶提供信息的服務活動，分為經營性和非經營性兩類。我國對經營性互聯網信息服務實行許可（“ICP許可”）制度，對非經營性互聯網信息服務實行備案制度（“ICP備案”）。
《管理辦法》施行以來ICP許可及備案制度已經歷20多年的實踐。在既往的實踐中，工信部及各地通信管理部門已經就網站性質的互聯網信息服務載體有了較為清晰的監管口徑與操作。隨著以APP為代表的移動互聯網信息服務載體的快速發展，對于移動互聯網信息服務的監管也已箭在弦上。在近年的實踐中，各地通信管理部門存在不同的監管意見與口徑，部分地區的通信管理局（如上海）此前一段時間內曾未將APP等移動互聯網載體納入ICP備案監管范圍，而部分地區的通信管理局則在對外接受的咨詢中表示通過APP等移動互聯網載體開展的互聯網信息服務也應辦理ICP備案。
自2022年12月1日起施行的《反電信網絡詐騙法》已從法律層面規定，設立移動互聯網應用程序應當按照國家有關規定向電信主管部門辦理許可或者備案手續。因應上述情勢及立法動態，工信部此次發布《通知》，正式明確了移動互聯網應用程序應當辦理ICP備案。
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二、相關規定出臺的背景
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（一）備案對象
《通知》的附件《互聯網信息服務備案登記表》指出：“本通知所稱APP，是指包含智能終端預置、下載、安裝的程序，以及基于應用軟件開放平臺接口開放的、用戶無需安裝即可使用的程序等。”工信部于其官方微信公眾號“工信微報”中進一步明確，基于應用軟件開放平臺接口開放的、用戶無需安裝即可使用的程序包括小程序、快應用等，其也應通過其分發平臺向省級通信管理局履行備案手續。上述文字已說明，在本次《通知》發布后，除通常理解的通過應用商城等途徑安裝的APP外，基于微信等APP平臺的常見的小程序、快應用等也納入了本次《通知》下的ICP備案的監管。
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三、需要備案的對象及備案流程
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（二）備案流程
根據工信部官微“工信微報”披露的信息，在備案流程上，APP的ICP備案將分為主辦者申請、材料核驗、主辦者確認、材料審核及結果下發、結果公示等步驟。
1. 主辦者申請及材料核驗
不同于傳統的網站媒介的互聯網信息服務，以APP為載體的互聯網信息服務主要依托于其網絡接入服務提供者或應用分發平臺。為方便APP主辦者辦理備案，工信部在《解讀》中表示，APP主辦者在填寫有關備案材料并實名核驗后，由其網絡接入服務提供者或應用分發平臺通過“國家互聯網基礎資源管理系統”，向APP主辦者住所所在地通信管理局在線提交備案申請，APP主辦者無需到通信管理局窗口排隊辦理。同時，為降低主辦者負擔，對于已履行網站備案手續的主辦者，不需要重新填報主體身份信息，僅需補充APP有關信息即可。
實際上，在《通知》發布前的實操中，部分APP平臺及分發平臺（如華為應用商店、微信小程序）就已經自行設置了對入駐的APP或小程序的審查要求，對于部分行業的APP主辦者即提出了辦理ICP備案等相關手續的要求。本次《通知》進一步明確了相關操作要求。我們理解，網絡接入服務提供者及應用分發平臺將進一步“挑起大梁”，承擔查驗相關組織或個人的用戶真實身份、網絡資源等信息（不得在明知或應知信息不準確情況下，為其代為履行備案手續）及通過其企業側備案系統向相關省級通信管理局提交申請等責任。
《通知》還要求，網絡接入服務提供者、分發平臺、智能終端生產企業不得為未履行備案手續的APP提供網絡接入、分發、預置等服務。在制度上，《通知》也要求其應當建立健全違法違規信息監測和處置機制，發現法律、行政法規禁止發布或者傳輸的信息，應當立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，防止信息擴散，保存有關記錄，并向電信主管部門報告，依據電信主管部門要求進行處置。
此外，與《管理辦法》的要求類似，《通知》要求，從事新聞、出版、教育、影視、宗教等APP互聯網信息服務的主辦者，在履行備案手續時，還應向其住所所在地省級通信管理局提交相關主管部門審核同意的文件。
2. 主辦者確認
核驗通過后，主辦者將收到短信，并根據短信提示于工信部的備案系統網站（//beian.miit.gov.cn）進行確認。
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3. 材料審核、結果下發及公示
《通知》要求，如材料齊全并準確，省級通信管理局應在收到備案材料后二十個工作日內予以備案并通過短信、郵件形式告知APP主辦者，主辦者也可以通過備案系統網站自行查詢；如材料不齊全或不準確的，省級通信管理局不予備案，并說明理由。工信部也會在其備案系統網站公示其通過的備案結果。
與此前對網站ICP備案的要求一致，此次《通知》也要求APP主辦者應在顯著位置標注其備案編號（如“設置”或“介紹”等位置），分發平臺應在顯著位置標注其分發的APP備案編號。此外，如出現APP信息發生變更、注銷等情況，APP主辦者應當向原備案機關履行變更、注銷等手續。
四、結語
如前所述，我國除對非經營性互聯網信息服務要求辦理ICP備案外，也設置了對于經營性互聯網信息服務的ICP許可手續要求。本次《通知》已將APP納入了《管理辦法》對互聯網信息服務的監管，但尚未明確提及對于涉及經營性互聯網信息服務的APP的ICP許可的規定。如與現有對網站端的監管保持一致，則也需要進一步明確對于可能涉及經營性互聯網信息服務的APP的監管要求。
盡管如此，《通知》及工信部的相關解答已明確將移動互聯網納入了互聯網信息服務監管，為APP主辦者、網絡接入服務提供者、分發平臺、智能終端生產企業提出了新的合規手續要求。相關企業應當重視此次《通知》的ICP備案要求，抓緊法規給予的過渡期限，補齊其“短板”。
（全文完）
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摘要
“ChatGPT”火爆網絡，成為最引人關注的名詞及應用之一。根據UBS發布的研究報告顯示，ChatGPT在2023年1月份的活躍用戶數已達1億，成為目前史上用戶數增長最快的消費者應用。ChatGPT在自然語言生成應用場景下的生成內容在現有著作權法系統下無法構成“作品”，內容生產和模型訓練分別對著作權核心理念和合理使用原則提出了挑戰，生成內容的利用有可能引發道德和著作權侵權風險。
來源：公眾號“新則”
01?ChatGPT的內涵
ChatGPT是由人工智能研究實驗室OpenAI（OpenAI于2015年由馬斯克、美國創業孵化器YCombinator總裁阿爾特曼、全球在線支付平臺PayPal聯合創始人彼得·蒂爾等硅谷科技大亨創立）在2022年11月30號發布的全新聊天機器人模型，一款人工智能技術驅動的自然語言處理工具。ChatGPT能學習和理解人類的語言，像人類一樣進行聊天交流，并能根據上下文與人類進行互動。
但如果僅僅將ChatGPT理解為聊天機器人就過于狹隘了，ChatGPT被大量運用于各類應用場景，如智能客服，不僅能回答客戶的問題，還能依據客戶的意圖和情緒，提供交互式、人性化、24小時不間斷的服務；文本生成，可以自動生成各種類型的文本，包括新聞報道、小說、演講稿、詩歌、散文、論文甚至法律意見書等；語音識別與生成，可以智能識別語音并做出相應的回應；數據分析與營銷決策支持，利用ChatGPT可以進行數據分析和
ChatGPT生成內容的網絡傳播侵權風險及可版權性
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02?信息挖掘的合法性
ChatGPT在對整個互聯網信息挖掘的過程中，不免會涉及到享有著作權的作品。若未經權利主體的授權，直接在“信息挖掘”得到的文本、圖片基礎上創作得到的內容，存在侵犯原著作權人的信息網絡傳播權的風險。
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挖掘，并根據數據分析和挖掘的結果，生成數據可視化和報告，為營銷決策提供支持。ChatGPT亦被廣泛應用于各行各業，如教育行業、金融行業、醫療行業、傳媒行業等。
ChatGPT需要大量的數據形成訓練集進行模型訓練，通過對訓練集的深度學習掌握人類語言的語法、語義及使用習慣，并在此基礎上，通過使用Transformer模型來構建ChatGPT自身的語言模型，再通過語言模型處理用戶的輸入及回答的輸出（見下圖）。
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根據2021年施行的《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第3條， 網絡用戶、網絡服務提供者未經許可，通過信息網絡提供權利人享有信息網絡傳播權的作品、表演、錄音錄像制品，除法律、行政法規另有規定外，人民法院應當認定其構成侵害信息網絡傳播權行為。
在尚不存在相關判例的情況下，我們可以通過研究相似模式的“深度鏈接”行為，探討ChatGPT是否存在侵犯原作者信息網絡傳播權的風險。
所謂深度鏈接，是指設鏈網站繞過被鏈網站首頁，直接鏈接到被鏈網站深層頁面，使用戶在不脫離設鏈網站頁面的情況下獲取被鏈網站的信息內容。
ChatGPT通過對相關信息的抓取并提供給用戶，類似于在所抓取信息與用戶之間提供了一個深度鏈接。而對于深度鏈接是否侵害信息網絡傳播權的判斷，目前我國司法實踐中存在服務器標準、用戶感知標準、實質替代標準等多種標準，可用以借鑒參考：
1. 服務器標準
北京知識產權法院在“湖南快樂陽光互動娛樂傳媒有限公司與同方股份有限公司著作權糾紛上訴案”中對服務器標準則作出了論述：
服務器標準是指，判斷被訴行為是否為信息網絡傳播行為，應考慮的是被訴內容是否存儲于上訴人的服務器中。無論被訴行為的外在表現形式是否使得用戶認為被訴內容系由上訴人提供，只要被訴內容未存儲在上訴人服務器中，則不應認定上訴人實施了信息網絡傳播行為。需要指 出的是，此處的“服務器”系廣義概念，泛指一切可存儲信息的硬件介質，既包括網站服務器，亦包括個人電腦、手機等。
2. 用戶感知標準
在“湖南快樂陽光互動娛樂傳媒有限公司與同方股份有限公司著作權糾紛上訴案”中，北京知識產權法院同樣對用戶感知標準作出了論述：
用戶感知標準是指，判斷被訴行為是否為信息網絡傳播行為，應考慮網絡 用 戶的感知，如果被訴行為使得用戶認為被訴內容系由上訴人提供，即應認定上訴人實施了信息網絡傳播行為。該標準通常考慮的是被訴行為的外在表現形式，至于被訴內容是否存儲于上訴人服務器中則在所不論。”
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3. 實質性替代標準
在“騰訊計算機系統有限公司訴北京易聯偉達科技有限公司侵犯信息網絡傳播權糾紛案”中，北京知識產權法院對實質性替代標準進行了概括：
因選擇、編輯、整理等行為、破壞技術措施行為及深層鏈接行為，對著作權人所造成的損害及為行為人所帶來的利益與直接向用戶提供作品的行為并無實 質差別，因此，上述行為構成信息網絡傳播行為。
就ChatGPT而言，可參考借鑒上述鏈接行為侵權的裁判思路。若確實構成侵犯原著作權人的信息網絡傳播權，則需要進一步判斷是否存在《著作權法》中規定的合理使用、法定許可等情形。
03?網絡公開的合法性
（一）合理使用的標準的認定
《著作權法》第二十四條關于合理使用的規定，采用了半開放式的立法方式，除了明確列明的十二種已被認定為合理使用的情形外，還可以通過法律和行政法規形式進一步增補。根據《保護文學藝術作品伯爾尼公約》第九條二款“Possible exceptions”、《著作權法》第二十四條和《著作權法實施條例》第二十一條的規定，當前學界和司法界的通說認為，合理使用應同時滿足如下三個條件，即有限例外情形、不得影響該作品的正常使用、不得不合理地損害著作權人的合法利益，又稱“三步檢驗法”。
司法實踐中已有多個案例適用前述三步檢驗法認定合理使用。叢文輝訴北京搜狗信息服務有限公司著作權侵權糾紛[1]就是一例。該案中，原告系涉案文字作品《可恥的幸災樂禍》的作者，涉案文字作品字數約為一千字，原載于天涯社區。在天涯社區刪除涉案作品五個月后，原告通過被告經營的搜索引擎網站（www.sogou.com）仍能搜索到涉案作品，原告認為被告的行為侵害了其信息網絡傳播權。被告抗辯稱其提供的系網頁快照，屬于搜索鏈接行為；同時，原告在起訴前并未向其發送通知要求刪除、屏蔽網頁快照，其不存在侵權的主觀過錯，故不應承擔侵權責任。
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海淀法院一審認為：搜狗公司實施的網頁快照提供行為屬于系統緩存行為，不符合《信息網絡傳播權保護條例》第二十一條所規定的臨時緩存，故其構成對涉案作品著作權的侵犯。二審法院則認為，如果某一行為雖屬于著作權所控制的行為，但其不會對著作權人的利益造成“不合理”的損害，且同時有利于社會公眾利益，則該行為符合合理使用行為的“實質條件”。具體到涉案場景，二審法院認為對著作權人造成“不合理”的損害行為是指實質性替代，單從網絡用戶、搜索引擎服務商、著作權人和社會公眾四個角度看，網頁快照都不會實質性替代涉案作品，進而也不會影響涉案作品的正常使用，也不會不合理地損害權利人的利益[2]。最終二審法院認定涉案行為屬于合理使用，不構成侵權。
無獨有偶，上海知識產權法院在其審理的“80后的獨立宣言電影海報侵權案[3]”中，提出“轉換性使用”這一標準，認定電影海報中使用上海美術電影制片廠享有版權的“黑貓警長”“葫蘆娃”形象屬于合理使用。
為了滿足社會對知識和信息的需求，各國著作權制度均規定了著作權的限制和例外，其中，合理使用制度是著作權限制最重要的一種形式。“合理使用”是指在一定條件下不經著作權人的許可，也不必向其支付報酬而對作品所進行的使用（王遷，2015：315）。如果ChatGPT等生成式人工智能開發者對于作品的大規模使用屬于合理使用的情形，則該行為不構成著作權侵權。如果不同階段對于作品的使用行為在目標和效果層面一致，可以將其視作一個整體給予統一定性（蔣珂，2015），因此，本文對于ChatGPT的大規模機器學習行為不再根據不同階段進行細分。
我國《著作權法》未規定判定特定行為是否屬于著作權“限制和例外”的一般性原則，而是在第二十四條列舉了十三種可以適用合理使用規則的具體情形，目前人工智能的大規模機器學習行為無法被涵蓋在內。一方面，ChatGPT等生成式人工智能投資者多為法人組織，不屬于“為個人學習、研究或者欣賞”的范疇；另一方面，生成式人工智能的大規模機器學習往往是為了企業后續盈利做鋪墊，商業性目的無法滿足“學校課堂教學或者科學研究”等要求。在比較法層面，日本（曹源，2018）和歐盟（Official Journal of the European Union， 2019）在著作權立法中已對合理使用的范圍進行了擴大，將人工智能訓練中的“文本數據挖掘”增列為一項新的合適使用情形。但人工智能對受著作權法保護的作品的大規模復制能否適用合理使用原則并非一個新穎的話題，美國曾有判例對這一問題進行回應。美國法院通過Perfect 10 v. Amazon案（United States Court of Appeals & Ninth Circuit， 2007）和Authors Guild v. Google案（U.S. Court of Appeals for the Second Circuit， 2014）確立了人工智能的大規模復制行為適用合理使用原則的兩個基本條件：
實務研究
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一是機器對于作品的復制并不會用于激勵他人生產新的作品，
二是機器對于作品的使用不會對與被使用著作權作品的潛在市場和價值產生影響。而ChatGPT等生成式人工智能的出現對以上兩個前提均提出了挑戰。
一方面，ChatGPT對于作品的大規模復制和學習是為了生成內容，而生成的內容很有可能被用于用戶的作品創作；另一方面，更高效、低價的機器生成內容可能會取代一部分作品，從而對著作權相關市場具有潛在性影響。無論大規模機器學習能否適用合理使用規則，生成式人工智能的這一行為都會對合理使用規則帶來挑戰。
生成式人工智能的大規模機器學習行為不適用合理使用規則的最直接負面影響就是人工智能開發者需要投入大量金錢獲取作品授權，否則就有可能需要承擔巨額賠償。訓練內容庫的規模在很大程度上決定了人工智能的學習能力和使用效果。當前，ChatGPT的訓練數據規模已達幾十TB，可能有數十萬甚至上百萬的版權作品被包含在其中。如果使用每一件作品都需要獲取許可和支付報酬，無疑會大大增加人工智能開發者的經濟負擔，甚至引發技術層面的“寒蟬效應”（王文敏，2022）。人工智能技術作為21世紀最重要的尖端技術之一，著作權法層面的嚴格限制可能會阻礙這一關鍵技術的進步甚至社會的整體發展。
其次，如果大規模機器學習行為無法被納入合理使用的情形，出于對高昂費用和潛在法律風險的考量，人工智能開發者可能會選擇使用公共領域的作品或者經由協議獲得的有限作品來訓練算法模型。基于有限規模甚至低質量的文本和數據訓練出來的語言模型極有可能會形成“算法偏見”，導致生成式人工智能無法區別甚至生產出危險的言論或建議，回復內容的“毒性”可能大大增加，從長遠來看也不利于人工智能技術的進步。
此外，獲取著作權授權需要支付的高昂費用將進一步擴大不同規模人工智能研發企業之間的差距，造成不公平的競爭環境甚至行業壟斷。實力雄厚的大企業更有可能依托各方面資源獲取更多的訓練數據，在此基礎上優化模型以提供更全面、更優質的服務，吸引更多用戶以鞏固其市場占有率，并形成良性循環，最終導致“贏者通吃”的行業競爭局面。
然而，大規模機器學習適用合理使用規則會對著作權法律制度本身提出挑戰。
一方面，著作權制度的根本價值在于維護個人利益與公共利益之間的平衡，其所有規則的核心宛如一張由私人利益和公共利益錯綜交織的網絡；有學者將二者間的界限比喻為難以捉摸的“形而上學”，且技術變革總是讓二者關系處于更不穩定的狀態（保羅·戈斯汀，2008：11）。合理使用原則設立的初衷是為了平衡著作權法保護作者和其他著作權人的利
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益與促進知識、信息廣泛傳播的雙重目的，其最直觀的考慮是不允許使用他人作品會阻礙自由表達與思想交流，因此，其最關注的行為是非營利性目的的使用（馮曉青，2009）。例如，我國《著作權法》第二十四條所列舉的“為新聞報道”，“為學校課堂教學和科學研究”，“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館、文化館等為陳列或者保存版本的需要”等情形。合理使用原則之設立絕非為保障個人獲利，而是意圖通過對經濟利益等的重新分配，以促進更多人利益的實現。在生成式人工智能的大規模機器學習行為中，實際的版權作品大量使用者是開發人工智能的企業，其對作品的使用最終是為了吸引更多的用戶、獲取更多的商業利潤，就使用性質而言是商業性的而非公共性的。維護大型企業經濟利益的實際效果可謂背離了合理使用原則設立的初衷，將大規模機器學習行為納入合理使用范疇會使著作權法在某種程度上偏離了平衡公私利益的軌道。
另一方面，知識產權法的一個重要作用是促進知識創新，但ChatGPT本身無法創造新的知識，而是基于既有的人類知識儲備進行“知識重組”，其生成內容的新穎性、權威性等值得進一步考量。ChatGPT能夠通過非復制粘貼方式對所學習的人類知識進行表達，也“鼓勵”了一些投機取巧的行為，如果此種基于“機器喂料”生成的、不具有新穎性內容被廣泛使用，從長遠來看不利于人類創造力的提升。合理使用制度的初衷也是為解決后續作者為創作新作品如何利用先前作品的問題。如果大規模機器學習的最終結果并非是為了生成具有新穎性的內容和促進人類知識創新，將這一行為納入合理使用范疇也背離了知識產權保護的目的。
（二）不正當競爭標準的認定
ChatGPT類產品行為是否適用爬蟲協議哪？答案是否定的。無論是基于搜索引擎和ChatGPT類產品完全不同的定位，還是基于國內的司法實踐，皆是如此。
首先，二者的定位完全不同，這決定了ChatGPT類產品無法適用主要體現搜索引擎行業商業道德的爬蟲協議。搜索引擎提供的是信息定位服務，抓取內容的目的是為了更準確地定位信息位置，方便用戶從海量內容中迅速定位信息并提供訪問路徑，客觀上會為被抓取網站導流，增加被抓取網站的訪問量，最終實現利益共贏，這一點決定了被抓取網站通常不會反對搜索引擎抓取內容；ChatGPT類產品抓取內容的目的是為大模型提供訓練和學習素材，改善其服務質量，這不但不會給被抓取網站帶來任何益處，反而會替代被抓取網站，損害被抓取網站的利益。換言之，在ChatGPT類產品的商業場景中，其和被抓取網站屬于競爭關系而非利益共贏。這也是目前ChatGPT類產品在行業內招致眾多反對聲音的癥結所在。
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其次，國內司法實踐對于非搜索引擎產品是否適用爬蟲協議整體上持否定態度。今日頭條訴微博不正當競爭案[8]就是一例。該案中，頭條認為微博出于惡意限制競爭的不正當目的，將頭條的爬蟲機器人“ToutiaoSpider”放入微博的robots.txt文件，阻止其抓取網站內容，且僅針對頭條爬蟲機器人進行上述限制，構成不正當競爭，要求微博賠償其經濟損失1億元及制止侵權的合理支出50萬元。北京市高級人民法院在該案的二審判決書中指出，《互聯網搜索引擎服務自律公約》僅可作為搜索引擎服務行業的商業道德，而不能成為互聯網行業通行的商業道德，微博限制頭條爬蟲機器人的場景并不屬于搜索引擎范疇，因此不能使用前述自律公約進行商業道德的分析和判斷。在此基礎上，北京高院進一步分析到，在不損害消費者利益、不損害公共利益、不損害競爭秩序的情況下，應當允許網站經營者通過robots協議對其他網絡機器人的抓取進行限制，這是網站經營者經營自主權的一種體現。
就爬蟲行為的正當性，與國內司法機關的觀點不同，美國法院近幾年的司法判例則持認同觀點，其中尤以HiQ Labs Inc v. LinkedIn Corporation案為代表。
該案中，原告HiQ是一家為雇主提供雇員評估服務的數據分析公司，它使用自動化機器人，從被告擁有超過5億用戶的職業社交網站LinkedIn上抓取用戶公開的個人資料，包括姓名，職務，工作經歷和技能等，并將基于這些數據的分析結果出售給客戶。LinkedIn向HiQ發送終止函，要求后者停止抓取行為,并稱其將主動采取措施阻止HiQ的訪問。HiQ收到終止函后，主動向加利福尼亞州地方法院提起訴訟，并在預先禁令中請求法院認定其行為不違反《計算機欺詐和濫用法案》（“Computer Fraud and Abuse Act”，縮寫為“CFAA”）的規定，勒令LinkedIn不得采取措施阻止或者妨礙其訪問、復制和使用LinkedIn上的公開信息。該預先禁令獲得了地區法院支持。LinkedIn隨后提起上訴，但美國第九巡回上訴法院維持了一審禁令裁定。LinkedIn進一步上訴至聯邦最高法院，最高法院裁決將案件發回第九巡回上訴法院重審。而第九巡回上訴法院再度作出裁決，重申HiQ的行為并未違反CFAA，維持對LinkedIn的禁令。
盡管該案中雙方的爭議焦點是CFAA的適用范圍不是不正當競爭，但是CFAA確實是近年來美國針對爬蟲行為正當性訴訟中常援引的法律依據之一。鑒于上述因素，ChatGPT類產品行為在美國的判例可能對國內同類案例參考性不強。
鑒于ChatGPT類產品行為暫無法歸類于《反不正當競爭法》第二章“不正當競爭行為”所規定的各種具體的不正當競爭行為中，需要援引“總則”第二條通用條款進行調整。根據最高人民法院在海帶配額案[9]中明確的標準，適用通用條款評價涉案行為需要同時滿足如下條件：
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（1）法律對該種競爭行為未作出特別規定；
（2）其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害；
（3）該種競爭行為確違反誠實信用原則和公認的商業道德而具有不正當性或者說可責性。
根據上述標準，筆者認為ChatGPT類產品行為對被被抓取平臺構成不正當競爭，分析如下：
首先，被抓取平臺對于該等網絡公開內容享有反法保護的合法權益。無論被抓取內容是構成作品還是數據，被抓取平臺都為作品創作和數據積累投入了大量的人力和物力，且該等內容具有很高的經濟價值。比如文首所提及的各種新聞媒體，其運營平臺上所刊載的新聞報道，或者由其雇員創作完成，或者支付了版權費用/資源從其他組織或者媒體采購/置換而來，而這都需要相關運營主體投入大量的人力和物力才能實現。根據勞動價值理論，被抓取平臺對該等內容享有法律保護的財產性權益。同時，該等內容也是相關媒體在競爭中爭取有利競爭態勢的核心資源。正是基于上述原因，被抓取平臺對該等內容享有合法知識產權或者反不正當競爭法所保護的權益。司法機關在此前的類似案件也進行了確認。
例如在微博訴脈脈案[10]中，二審法院認為，“本案中，被上訴人微夢公司經營的新浪微博兼具社交媒體網絡平臺和向第三方應用提供接口開放平臺的身份，通過其公司多年的經營活動積累了數以億計的微博用戶，這些用戶根據自身需要及新浪微博提供的設置條件，公開、向特定人公開或不公開自己的基本信息、職業、教育、喜好等特色信息。經過用戶同意收集并進行商業利用的用戶信息不僅是被上訴人微夢公司作為社交媒體平臺開展經營活動的基礎，也是其向不同第三方應用提供平臺資源的重要商業資源。新浪微博將用戶信息作為其研發產品、提升企業競爭力的基礎和核心，實施開放平臺戰略向第三方應用有條件地提供用戶信息，目的是保護用戶信息的同時維護新浪微博自身的核心競爭優勢。第三方應用未經新浪微博用戶及新浪微博的同意，不得使用新浪微博的用戶信息”。
其次，從行為結果看，ChatGPT類產品行為一方面提高了自身的競爭優勢，另一方面還對被抓取平臺構成了替代，用戶通過ChatGPT的輸出內容以獲得問題的明確回復后，無需再進一步訪問被抓取平臺，這必然分流被抓取平臺的用戶，減少其交易機會。
最后，ChatGPT類產品行為有違誠實信用原則或商業道德。ChatGPT類產品行為不適用于爬蟲協議，侵害了其他經營者的合法權益，并對其他經營者造成損害性后果，如果不對該
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行為予以抑制，將會使得市場經營者通過勞動積累的、具有較高經濟價值的核心競爭資源被他人隨意攫取，“不勞而獲”盛行，最終導致沒有經營者愿意投入人力和物力進行內容的創作、收集和整理，而這無論是對行業秩序還是對于消費者利益都是有害的，有違誠實信用原則。正如法院在大眾點評訴百度地圖案[11]中所論述的那樣，“百度公司并未對于大眾點評網中的點評信息作出貢獻，卻在百度地圖和百度知道中大量使用了這些點評信息，其行為具有明顯的“搭便車”、“不勞而獲”的特點。基于上述因素考慮，一審法院認為，百度公司大量、全文使用涉案點評信息的行為違反了公認的商業道德和誠實信用原則，具有不正當性”。
04?ChatGPT生成內容是否具備可版權性
（一）客觀主義視角下ChatGPT生成內容可版權性的表象成立
《中華人民共和國著作權法》 （以下簡稱《著作權法》）第三條規定，作品“是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果”。判斷ChatGPT生成內容能否構成作品無法繞開對“獨創性”標準的解讀。“獨創性”標準作為一種通行的做法，各國尚未有立法層面的定義或明確解釋，司法實踐也莫衷一是。作為大陸法系的代表，法國的傳統觀點認為“獨創性”是作者個性的反映，源自作者在創作過程中有創造性的選擇，在具有里程碑性質的Pachot案中，法官將“獨創性”定義為“智力投入”，但如果這種投入是自動或者強制邏輯性的，則不會受到保護。英國法院在多個案件中對獨創性標準進行了解釋，最終確立了兩個基本原則：一是該作品并非對他人作品的抄襲，二是該作品必須投入了“個人的技巧、勞動或判斷”（姜穎，2004）。美國1909年著作權法提出了對作品獨創性的要求，其司法實踐在早期采用與英國傳統標準相似的“額頭出汗”原則，但在Feist案后要求“獨創性”包含“獨立創作”和“少量的創造性”兩方面內涵（李偉文，2000）。由此可見，關于“獨創性”的理解和討論主要圍繞“獨立創作”和“創造性”兩個概念的含義展開。
有學者認為，“獨立創作”被納入“獨創性”的內涵范圍，是由版權法的歷史背景、解決版權制度操作性難題的需要以及司法實踐的偶然因素等多方面因素共同作用的結果；“獨立創作”描述了作品與創作者之間的關系，而非作品在本質上區別于其他事物的屬性，“創造性”才是版權法基于一定的價值目標、對作品法定屬性和要求所作出的規定（喬麗春，2011）。“獨立創作”涉及作品著作權歸屬，判斷創作物是否能夠構成“作品”應首先堅持一種客觀主義
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的判斷標準，即判斷創作物在表達形式上能否滿足著作權法要求的足夠的“創造性”。在客觀主義的獨創性標準下，無需考慮ChatGPT生成內容的創作者和創作過程，只需要考慮其生成內容是否達到了最低限度的創造性及其是否能以一定形式表現。就第一個問題而言，如今，ChatGPT可以撰寫詩歌、在一定的用戶提示下完成短篇小說，且已有多篇學術論文將ChatGPT列為合作者；由此可見，ChatGPT生成內容在形式上與人類作品具有接近性，在沒有明確標明內容來源的情況下，其生成內容與人類作品在表象層面已經較難區分出來。
因此，ChatGPT生成內容可以被認定為能夠滿足最低限度的創造性。而就“能否以一定形式表現”這一問題來看，ChatGPT生成的文本內容無疑可以通過一定形式被固定下來。由此可見，在客觀主義標準下，ChatGPT生成內容具備表象層面的可版權性。
（二）民法權利主體——人視角下ChatGPT內容可版權性的實質不成立
“民法對事實行為的概括往往以行為所造成的客觀后果作為最終構成要件”（董安生，1997：113），創作行為作為一種事實行為，創作內容是這一行為的結果，以創作內容本身去判斷生成內容是否具有獨創性在某種程度上具備合理性（楊述興，2007）。但理論和方法的有效性應建立在適用條件和具體語境的基礎之上。客觀主義判斷標準適用的前提是生成內容源自于人，只有對于自然人的創作成果而言，依據創作結果討論獨創性才是可行的。著作權法保護思想之表達，但“表達”并非只是作為“符號之組合”存在，其本身即蘊含了人的主體意味。以往新技術對著作權法的影響主要體現在作品的復制和傳播方面，在此背景下，客觀主義標準在法律適用層面的明顯優勢是有望通過一種簡單的方法判斷某一成果是否具有獨創性。如今，ChatGPT等生成式人工智能直接介入了內容的創造性生產過程——直觀看來，人們不再是利用計算機以新的方式生產作品，而是讓計算機用新的方式生產作品。
因此，在忽略“作品是人的表達”這一前提的情況下，直接運用客觀主義標準去評判非自然人生成內容能否構成作品是不妥當的。在僅考慮作品本身的可區別性、不考慮創作主體和過程的情況下，不僅機器生成的內容具有可版權性，動物乃至自然界中產生的“符號組合”都可能構成作品，這將造成著作權客體范圍無端擴張，動搖私人利益與公共利益的平衡甚至著作權法律制度的穩定。
循著著作權產生、發展的歷史可見，無論是作為自然權利還是功利主義視角下的經濟激勵，人類的創造始終是著作權的重心（Gervais D J， 2020）。既有的司法判例也將著作
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權之船錨定在人類創造力的水域。早在一個多世紀前的“Sarony訴Burrow-Giles平版印刷公司”案中，美國最高法院判決意見書中就將“作者”界定為“擁有原創性事物之人”（U.S. Supreme Court， 1884），表明“作者”必須是“自然人”。在此后的Mazer v. Stein案（U.S. Supreme Court， 1954）、Goldstein v. California案（U.S. Supreme Court， 1973）等判例中，法院也多次援引“Sarony訴Burrow-Giles平版印刷公司”案中的觀點，這表明人類作者身份是作品受到版權法保護的先決條件。
2018年，美國版權局拒絕了人工智能自動生成視覺內容《通往天堂的近路》（A Recent Road to Paradise）的版權申請，并強調著作權法保護的是“獨創性作品的作者”（original work of authorship）將其創作物固定在有形載體的表達；國會在立法時對于“獨創性作品的作者”這一身份的定義進行了刻意留白，是在為了“不改變法院依著作權法所建構的獨創性標準”這一前提下，避免出現著作權法的法定保護范圍與憲法授權國會保護的材料范圍不一致的情況；“獨創性作品的作者”這一概念指涉范圍相當廣泛，但法律并非對其毫無限制（U.S. Copyright Review Board， 2022）。因此，在現行版權法中，“人”是權利的主體，只有人類的智力成果才可能具有可版權性。
基于上述討論，判斷ChatGPT生成內容能否構成作品的關鍵，在于厘清其生成內容與人的關系，即人在ChatGPT內容生產過程中是否發揮關鍵作用。2023年3月16日，美國版權局在聯邦公告上發布了一則聲明，對使用人工智能技術產生的作品之著作權審查和登記進行了說明。根據聲明，討論一份創作物是否具有可版權性的基礎是“作者是否為人類”，即作品中文學性、藝術性、音樂性要素的表達、選擇或安排是否是由自然人構思和執行的；對于包含部分人工智能生成內容的創作物，其可版權性的判定要看人類在多大程度上創造性地控制了作品的表達以及是否“實際創作”了作品中的創造性元素（traditional elements of authorship in the work）。
在就含人工智能生成內容的創作物進行作品申請時，作者有義務對人工智能生成內容進行標注，并對人類作者對作品的貢獻進行簡要說明；如果機器完成部分超出最大限制，則該創作物不能被認定為作品（U.S. Copyright Office & Library of Congress， 2023）。美國版權局在拒絕《通往天堂的近路》的版權申請時，理由就是“沒有證據表明人類作者在該圖像中進行了充分的創造性投入或干預”（U.S. Copyright Review Board， 2022）。
有觀點將人工智能視為人類進行創作的工具，并在此基礎上主張人工智能生成內容的可版權性。然而，ChatGPT在內容生成過程中是否只是人類進行創作的工具呢？工具是“人在
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生產過程中用來加工制造產品的器具”或“用以達到目的的事物”（中國社會科學院語言研究所詞典編輯室，2020：448）。從定義來看，就智力產品而言，“人”是在生產過程中發揮主觀能動性的一方，工具只具有輔助作用。ChatGPT的本質是人工智能內容生成技術的具體應用，通俗來講，人們運用現有的人類作品對人工智能技術進行大規模訓練，并使用訓練獲得的規律生成內容。具體而言，訓練過程是在給定一段文本序列的基礎上，模型將前文的單詞序列作為輸入，逐個預測下一個單詞的分布概率，由此學習單詞之間的關系、上下文語義和語法規則等，最終訓練出對人類語言的理解能力。ChatGPT的預訓練數據主要來源于維基百科、書籍、期刊、Reddit鏈接、Common Crawl系列語料庫和其他數據集等，學習內容均是人類的智力成果。在系統運行過程中，用戶給出文本指令（prompt），然后ChatGPT根據指令生成一定的文本結果（answer）。即使ChatGPT在生成文本內容前接受了人類（用戶）的提示，用戶也無法對ChatGPT如何理解人類提示和實際生成文本材料進行足夠的創造性控制；換言之，是機器而非用戶對所輸出文字進行實際的選擇和組織。用戶的指令只是明確了人類希望機器輸出內容的主題，但機器實際決定了這些指令是如何在其輸出文本中實現的。
例如，如果用戶指示ChatGPT以思鄉為主題寫一首李白風格的七言律詩，他期望系統生成體裁為一首七言律詩、涉及思想和類似李白風格的詩作，但ChatGPT決定了生成內容的押韻模式、每句中的語詞和結構順序。著作權法對作品的保護在任何情況下都不延及思想，用戶關于“李白風格的思鄉詩”的構想更接近于“思想”的范疇，而關于思想的表達實際上是由機器生成的。
早在1997年的Urantia Foundation v. Maaherra案中（United States Court of Appeals， Ninth Circuit， 1997），法院就對一件作品中所包含的“人類智力因素”進行了說明。在該案中，原告聲稱在神的授意下撰寫了一本名為《神之啟示》的書，被告Maaherra將這本書通過電腦光盤進行了復制和傳播。原告認為這本書應該作為神創作的作品受到著作權法保護，而被告之行為構成著作權侵權；被告抗辯稱本書作為“神的作品”不包含人類創作成分，因此無法受到著作權法保護，自己的行為也不構成侵權。美國第九巡回法院在判決意見書中表明，“作者”是首個對文字做出匯編、選擇、協調和安排的人，在《神之啟示》一書中，人類的智力性勞動體現為對內容的選擇和編排，因此本書能夠作為人的創造性成果受到著作權法保護。
而在ChatGPT內容生成的過程中，對文字進行選擇、編排和表達的是機器。ChatGPT生成內容應屬于“人工智能自動生成的”，而非“人工智能輔助完成的”。根據世界知識產權組織發
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布的《經修訂的關于知識產權政策和人工智能問題的議題文件》，“人工智能生成的”與“人工智能自主創造的”是可以互替使用的術語，指在沒有人類干預的情況下由人工智能生成產出；“人工智能生成的”應該與“人工智能輔助完成的”產出加以區分，后者需要大量人類干預或引導。將人工智能看作是人之創作工具的觀點混淆了以上兩個概念：ChatGPT生成內容屬于“人工智能生成的”產出，不是“人工智能輔助完成的”的產出，因此不具有可版權性。
05 結語
法律僅是社會問題的一種解法。就ChatGPT類產品行為所引發的社會問題，行業也已開始尋找法律之外的商業解決路徑。法律制度具有滯后性，但對于法律問題的思考應具有前瞻性（吳漢東，2017）。近年來，大數據與人工智能技術的迅速發展引發了人工智能能否作為適格著作權主體等相關討論。當前，ChatGPT等生成式人工智能對人類行為的模擬僅限于內容創作，與強人工智能還有很大差距。若未來人工智能技術發展到了具有自主意識的階段，也需要民法在主體制度中對人工智能之法律地位做出回應，而不是在著作權法領域率先進行突破性變革。
此外，權利的實現與義務的履行往往相伴而生，不能因人工智能生成內容與人類作品具有表象性相似便急于對其提供保護，也應考慮侵權責任的承擔。如果著作權法為人工智能生成內容提供了保護，當生成內容侵犯他人權益時，權利所有人也應為其“創作”承擔侵權責任。若生成式人工智能的所有者、研發者或使用者享有機器生成物的權益，那么當這些內容侵犯他人復制權、改編權或構成誹謗侵犯他人人格權益時，他們就需要為此擔責。考慮到ChatGPT等生成內容的實際過程，由并未直接參與創作的自然人或法人來承擔機器創作物的侵權責任不具有足夠的合理性。自1709年《安娜法》頒布以來，技術變革總是為著作權法律制度帶來新的緊張。著作權法在未來對人工智能生成技術帶來的新問題進行回應時，不僅要考慮技術自身的變革程度，也要考慮其對公共利益與私人利益之平衡的影響程度，對既有法律規則變革與否，需要在著作權法基本原理的基礎上探尋其在新技術背景下的適用條件。
（全文完）
快評《網站平臺受理處置涉企網絡侵權信息舉報工作規范》
來源：公眾號“錦天城律師事務所"
一、制定背景
2023年4月24日，中央網信辦決定即日起在全國范圍內啟動為期3個月的“清朗·優化營商網絡環境 保護企業合法權益”專項行動（以下稱“專項行動”），工作目標為“深入清理處置涉企業、企業家虛假不實和侵權信息，堅決打擊惡意炒作行為，依法查處侵害企業、企業家合法權益的網站平臺和賬號，為企業聚精會神干事業、心無旁騖謀發展營造良好的網絡輿論氛圍”。重點治理包括“假冒仿冒他人企業名稱、注冊商標、品牌等開設網站、注冊賬號、上架APP和小程序等”、“采用“貼標簽”“帶節奏”“放大鏡”等方式惡意散布所謂“民營企業賣國論”“民營企業離場論”“國進民退”等論調，渲染丑化、煽動抵觸國有經濟、民營企業”等十類網絡亂象。
2023年7月14日，中共中央、國務院發布了《關于促進民營經濟發展壯大的意見》，意見指出“民營經濟是推進中國式現代化的生力軍，為促進民營經濟發展壯大，要構建高水平社會主義市場經濟體制，持續優化穩定公平透明可預期的發展環境，充分激發民營經濟生機活力”。其中第二十七條提出了培育尊重民營經濟創新創業的輿論環境。包括“加強對優秀企業家先進事跡、加快建設世界一流企業的宣傳報道，凝聚崇尚創新創業正能量，增強企業家的榮譽感和社會價值感。營造鼓勵創新、寬容失敗的輿論環境和時代氛圍，對民營經濟人士合法經營中出現的失誤失敗給予理解、寬容、幫助。建立部門協作機制，依法嚴厲打擊以負面輿情為要挾進行勒索等行為，健全相關舉報機制，降低企業維權成本。
而《網站平臺受理處置涉企網絡侵權信息舉報工作規范》（以下稱“《工作規范》”）的宗旨即為“為規范境內網站平臺受理處置涉企網絡侵權信息舉報工作，更好維護保障企業和企業家網絡合法權益，建立‘優化營商網絡環境’的長效工作機制”。我們認為，《工作規范》是順應國家戰略同時也是響應社會熱點的必要規范性文件之一。
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二. “涉企網絡侵權信息舉報”含義和工作原則
我們認為，“涉企網絡侵權信息舉報”可以理解為對與企業或企業家相關的網絡侵權信息的舉報；而“網絡侵權”，顧名思義，是在網絡環境下所發生的侵權行為。專項行動發布后，各地網信辦陸續發布了舉報郵箱和舉報電話，同時，國家網信辦也督促微信、微博、抖音等網站平臺快速核查處置涉企投訴舉報。
《工作規范》的適用范圍僅為境內網站平臺受理處置涉企網絡侵權信息舉報。同時也提出網站平臺應按照“依法依約、分級分類、限時辦結”的原則，“快速準確受理處置”涉企網絡侵權信息舉報。
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三. 網站平臺重點受理處置的涉企網絡侵權信息舉報
網站平臺重點受理處置的涉企網絡侵權信息舉報主要包括以下內容（見下表）。一般來說，提供了①企業或企業家身份證明文件，②舉報人身份證明文件，③以文字闡述舉報事項、舉報理由，④能定位侵權內容/位置，以及⑤提交證明舉報內容侵權的初步證據材料，網絡平臺就應當予以受理。
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四. 網站平臺受理涉企網絡侵權信息舉報后可采取的處置措施
根據《工作規范》第十九條的規定，網站平臺應當綜合考慮涉企網絡侵權信息的嚴重程度、發布頻次、輿論影響以及社會危害程度等因素，按照寬嚴相濟、統一標準的原則，分級分類、規范準確處置涉企網絡侵權信息舉報。《工作規范》第十八條、第二十至第二十三條又在《網絡信息內容生態治理規定》第十條的原則性規定基礎上，進一步明確了網絡平臺在受理涉企網絡侵權信息舉報后，可視舉報事由充分性及舉證程度不同而可采取的針對性處置措施，具體如下：
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五. 網站平臺的法律義務
針對境內網站平臺受理涉企網絡侵權信息舉報的工作，《工作規范》亦規定有網絡平臺在此過程中的相關法律義務，包括：
- 應當按照依法依約、分級分類、限時辦結的原則，快速準確受理處置涉企網絡侵權信息舉報。（《工作規范》第三條）
- 受理涉股東、高管、子公司、業務合作伙伴等企業利益相關方的網絡侵權信息舉報，研判認為有必要采取相應處置措施的，應當報請省級網信部門審核。對重大事項，報中央網信辦相關司局審核。（《工作規范》第二十五條）
就上表第五項而言，具體可依據《互聯網用戶賬號信息管理規定》第十七條的規定和平臺規則，采取警示提醒、限期改正、限制賬號功能、暫停使用、關閉賬號、禁止重新注冊等處置措施。
- 不得濫用舉報處置權利，嚴禁實施有償刪帖、人情刪帖等違法違規行為，嚴禁利用舉報處置權利謀取不正當利益。（《工作規范》第二十六條）
- 應當建立健全規章制度，嚴格工作流程，規范層級把關，強化內部監督，確保依法依規受理處置涉企網絡侵權信息舉報。（《工作規范》第二十七條）
- 應當建立工作臺賬，如實記錄涉企網絡侵權信息舉報受理處置全過程，留存全量數據不少于六個月，并在網信部門依法查詢時，予以提供。相關賬號處置情況，定期報送中央網信辦相關司局。（《工作規范》第二十八條）
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結語
互聯網不是法外之地，每個組織和公民都有維護良好、清朗的網絡生態文明的義務。而互聯網平臺作為守護這一文明家園的重要衛士，承擔著日常監督管理網絡信息內容、堅持主流價值導向、打擊違法違規信息內容生成與傳播的使命和責任。《工作規范》的出臺，對互聯網平臺的信息內容管理主體責任提出了更為細節的要求。互聯網平臺可從制度建立、流程優化、分級分類、寬嚴相濟、統一標準等方面著手，建立平臺的涉企網絡侵權信息舉報處理機制，并應相應做好內部人員的培訓工作，以協助主管部門建立“優化營商網絡環境”的長效機制，并履行其社會責任。
（全文完）
第一條 為規范境內網站平臺受理處置涉企網絡侵權信息舉報工作，更好維護企業和企業家網絡合法權益，根據《民法典》《網絡安全法》《網絡信息內容生態治理規定》《互聯網用戶賬號信息管理規定》等法律法規和國家有關規定，結合舉報工作實際，制定本規范。
第二條 境內網站平臺受理處置涉企網絡侵權信息舉報，適用本規范。
第三條 網站平臺應當按照依法依約、分級分類、限時辦結的原則，快速準確受理處置涉企網絡侵權信息舉報。
第四條 網站平臺應當重點受理處置以下涉企網絡侵權信息舉報：
（一）混淆企業主體身份的仿冒性信息；
（二）影響公眾公正評判的誤導性信息；
（三）不符合企業客觀實際的謠言性信息；
（四）貶損丑化企業或企業家的侮辱性信息；
（五）侵害企業家個人隱私的泄密性信息；
（六）其他惡意干擾企業正常經營發展的信息。
第五條 涉企網絡侵權信息舉報滿足以下條件的，網站平臺應當予以受理：
（一）提交能夠充分陳述舉報事項、闡明舉報理由的文字舉報；
（二）提交企業營業執照、組織機構代碼證或企業家身份證明等權利主體資格證明材料；如委托舉報的，需提供舉報代理人身份證明和授權委托書；
（三）提交舉報人姓名、聯系方式；
（四）提交請求采取必要措施的具體網絡地址或者足以準確定位侵權內容的相關信息；
（五）提交能夠證明舉報內容侵權的初步證據材料；
（六）提交申明舉報真實性、合法性的文字保證。
第六條 網站平臺應當及時處理以下仿冒性信息：
（一）在名稱、頭像、簡介等網絡賬號名稱信息中，違規使用與企業相同或相似的名稱標識或企業家姓名肖像的；
（二）假借企業或企業家名義發布信息的；
（三）非法鏡像企業官方網站、APP，或冒用盜用企業官方網站、APP備案注冊信息或其他顯著要素特征的；
（四）其他引發公眾混淆企業主體身份的信息。
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《網站平臺受理處置涉企網絡侵權信息舉報工作規范》（全文）
第七條 網站平臺審核仿冒性信息舉報，除企業或企業家和舉報代理人身份證明外，原則上不再要求其他證據材料。存在依據身份證明難以識別的特殊情形，應當允許企業提供的證據材料包括但不限于：
（一）官方網站備案查詢證明；
（二）官方賬號持有證明；
（三）有關部門頒發的權屬證書；
（四）企業對外公告聲明。
第八條 網站平臺應當及時處理以下誤導性信息：
（一）通過增刪信息、改變順序、調整結構等方式，曲解新聞原意的；
（二）有關部門、新聞媒體等糾正或撤銷的過期信息；
（三）刪減舊聞舊事發生時間、地點和處理結果，重新發布的；
（四）使用與內容嚴重不符的夸張標題的；
（五）強調不利事實，回避有利事實，以偏概全的；
（六）斷章取義企業家或企業代表過往言論的；
（七）片面解讀企業各類對外公告的；
（八）其他引發公眾誤解誤讀的信息。
第九條 網站平臺審核誤導性信息舉報，應當允許企業提供的初步證據材料包括但不限于：
（一）源發新聞稿件；
（二）具有新聞采編資質的源發媒體的撤稿函；
（三）有關部門依職權制作的文書或出具的證明；
（四）有關部門公開實施的職權行為信息；
（五）有關部門網上信息公示查詢結果；
（六）企業歷史檔案記錄；
（七）企業對外公告全文。
第十條 網站平臺應當及時處理以下謠言類信息：
（一）虛構企業家隱私生活的；
（二）編造企業違法犯罪或違規生產經營的；
（三）杜撰企業家或企業員工違法犯罪或道德失范的；
（四）夸大企業或企業家生產經營困難的；
（五）歪曲企業或企業家正常生產經營和投資活動的；
（六）詆毀企業產品服務質量的；
（七）抹黑企業科技創新能力的；
（八）其他與企業客觀實際情況不符的信息。
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第十一條 網站平臺審核謠言性信息舉報，應當允許企業提供的初步證據材料包括但不限于：
（一）權威辟謠信息；
（二）有關部門依職權制作的文書或出具的證明；
（三）有關部門公開實施的職權行為信息；
（四）有關部門網上信息公示查詢結果；
（五）有關部門頒發的專業資質證明；
（六）具有特定資質的第三方機構出具的證明；
（七）國家標準、行業標準、團體標準；
（八）當事雙方訂立的合同協議。
第十二條 網站平臺應當及時處理以下侮辱性信息：
（一）攻擊謾罵企業或企業家的；
（二）涂抹惡搞企業家肖像照片的；
（三）與色情低俗話題惡意關聯的；
（四）其他違反公序良俗丑化企業或企業家的信息。
第十三條 網站平臺審核侮辱性信息舉報，除企業或企業家和舉報代理人身份證明外，原則上不再要求其他證據材料。
第十四條 網站平臺應當及時處理以下泄密性信息：
（一）違規披露企業家身份證、護照、社保卡、戶籍檔案等個人身份信息的；
（二）違規披露企業家家庭住址、電話號碼、電子郵箱等個人聯系信息的；
（三）其他法律法規禁止披露的隱私信息。
第十五條 網站平臺審核泄密性信息舉報，除企業或企業家和舉報代理人身份證明外，原則上不要求其他證據材料。
第十六條 網站平臺應當及時處理以下惡意干擾企業正常生產經營的信息，包括但不限于：
（一）以輿論監督名義進行敲詐勒索的；
（二）惡意集納企業負面信息的；
（三）以謀取非法利益為目的，發布企業負面報道評論的；
（四）蹭炒涉企熱點事件進行惡意營銷的；
（五）操縱跨平臺賬號、關聯賬號或矩陣賬號密集發帖惡意攻擊企業或企業家的；
（六）利用自身信息發布便利，以及技術、流量、影響力優勢，攻擊抹黑競爭對手的；
（七）提供涉企業、企業家虛假不實信息推薦詞的。
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第十七條 網站平臺審核惡意干擾企業正常生產經營信息舉報，應當允許企業提供的初步證據材料包括但不限于：
（一）有關部門依職權制作的文書或出具的證明；
（二）有關部門公開實施的職權行為信息；
（三）企業自行收集的其他證明證據。
第十八條 偽造證明證據舉報、灌水舉報等惡意舉報的，網站平臺可以拒絕處理。
第十九條 網站平臺應當綜合考慮涉企網絡侵權信息的嚴重程度、發布頻次、輿論影響以及社會危害程度等因素，按照寬嚴相濟、統一標準的原則，分級分類、規范準確處置涉企網絡侵權信息舉報。
第二十條 針對事實清楚、舉證充分的涉企網絡侵權信息舉報，網站平臺應當采取刪除或同等效果的處置措施。
第二十一條 針對舉報理由充分，但短時間內難以充分舉證，且存在以下情形的涉企網絡侵權信息舉報，網站平臺應當采取“限時加私”措施：
（一）被舉報信息刊發于企業生產經營發展關鍵節點的；
（二）被舉報信息涉及事項已被有關部門正式立案調查的；
（三）其他不及時處置可能給企業造成較大負面影響的。
第二十二條 針對舉報理由充分，但短時間內難以充分舉證，且存在以下情形的涉企網絡侵權信息舉報，網站平臺應當設置爭議標記或提供澄清回應服務：
（一）企業與被舉報主體存在勞資、合同、股權、產權、債務、消費等糾紛的；
（二）企業與被舉報主體屬于利益相關方或存在競爭關系的；
（三）企業已就被舉報信息涉及事項啟動起訴、報案等司法行政程序的；
（四）被舉報信息涉及事項無法得到有關部門證實的；
（五）其他不及時處置可能引發公眾較大誤解的。
第二十三條 針對事實清楚、舉證充分，且存在以下情形的涉企網絡侵權信息舉報，網站平臺應當依法依約對網絡賬號采取處置措施：
（一）假冒仿冒的；
（二）持續發布涉企侵權信息，屢罰屢犯的；
（三）惡意首發首轉、多發多轉涉企侵權信息的；
（四）惡意集納企業負面信息或發布涉企負面信息，進行敲詐勒索的；
（五）其他情節嚴重的。
第二十四條 被舉報主體對處置措施提出異議的，網站平臺應當要求被舉報主體提供不侵權的相關證明，并依據雙方舉證綜合判斷、視情處置。
第二十五條 網站平臺受理涉股東、高管、子公司、業務合作伙伴等企業利益相關方的網絡侵權信息舉報，研判認為有必要采取相應處置措施的，應當報請省級網信部門審核。對重大事項，報中央網信辦相關司局審核。
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第二十六條 網站平臺及相關從業人員不得濫用舉報處置權利，嚴禁實施有償刪帖、人情刪帖等違法違規行為，嚴禁利用舉報處置權利謀取不正當利益。
第二十七條 網站平臺應當建立健全規章制度，嚴格工作流程，規范層級把關，強化內部監督，確保依法依規受理處置涉企網絡侵權信息舉報。
第二十八條 網站平臺應當建立工作臺賬，如實記錄涉企網絡侵權信息舉報受理處置全過程，留存全量數據不少于六個月，并在網信部門依法查詢時，予以提供。相關賬號處置情況，定期報送中央網信辦相關司局。
第二十九條 各級網信舉報部門應當建立健全日常檢查和專項檢查相結合的工作制度，依法依規對屬地網站平臺涉企網絡侵權信息舉報受理處置工作實施監督管理。
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一、對行賄類犯罪的懲治力度加大
2023年7月25日，刑法修正案（十二）草案首次提請十四屆全國人大常委會第四次會議審議，其中修改補充刑法7條，緊緊圍繞黨中央反腐敗和依法保護民營企業的大政方針，加大對行賄犯罪懲治力度，增加懲治民營企業內部人員腐敗相關犯罪的條款。次日最高檢又頒發了《關于依法懲治和預防民營企業內部人員侵害民營企業合法權益犯罪，為民營經濟發展營造良好法治環境的意見》，進一步提出“以高質效檢察履職助力優化民營經濟發展環境，依法保護民營企業產權和企業家權益，促進民營經濟發展壯大”，明確要求“依法懲治影響民營企業健康發展的民營企業內部人員犯罪。依法加大對民營企業內部人員實施的職務侵占、挪用資金、受賄等腐敗行為的懲處力度。”上述草案的提出，以及最高檢頒布的新的意見精神，無疑將對企業反舞弊的司法實踐產生積極的推動意義。
刑法修正案（十二）草案背景下，企業合規反舞弊司法實踐影響初評（一）
此次草案對行賄罪的修改主要集中三個方向：一是調整量刑幅度，將行賄罪第一檔量刑由原本的五年以上/以下修改為三年以上/以下；二是增設加重情節，對于行賄次數、對象、主體、領域等六種情形從重處罰。前述兩點結合來看，雖然法定刑幅度下降，但實際上是從加重情節的角度進一步細分梯度。將這一梯度的上限設定為“有期徒刑三年”，即有可能促使犯罪情節相對較輕的嫌疑人作出更有利于自己的優化選擇——自首、坦白或檢舉揭發，從而起到很好的法律指引作用；三是調整對主動交代的作用評價，將原法條中的“主動交代行賄行為，對于偵破重大案件起關鍵作用”更改為“主動交代行賄行為，對于調查突破重大案件起關鍵作用”。“偵破”與“調查突破”的區別顯而易見，“偵破”的程度、階段和要求均要高于“調查突破”，而“調查”所包含的范圍則寬于偵查。如此修改有利于在認定情節時調高對嫌疑人“主動交代”作用的影響。一般來講，行受賄作為對合犯，雖然均應承擔刑事責任，但由于賄賂行為大多較為隱秘，后續偵查很難發現直接證據。因此草案在原則上加大對行賄行為刑事追責力度的同時，又給了行賄人“坦白從寬”的爭取機會，一收一放，充分考慮了立法與司法的平衡。
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來源：公眾號“錦天城律師事務所”
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二、擴大特定罪名的適用范圍，降低舞弊類相關犯罪的適用門檻
草案將非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪和徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪中現行對“國有公司、企業”等相關人員適用的犯罪擴展到所有類型的企業，從司法適用角度來講，如果要追究非國資類企業內部舞弊人員的刑事責任，比較常見的罪名還是職務侵占罪或者非公職人員行受賄罪等，現草案將上述罪名的適用主體擴大，進一步加大對民營企業產權和企業家權益保護力度。
（一）非法經營同類營業罪
原法條規定，國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益構成犯罪。參考原《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》[1]，追訴標準為獲取非法利益10萬元的，處三年以下有期徒刑。
本罪中，行為人利用其在公司任職所獲得的人力、資金、物質、信息資源、客戶渠道等，有可能在市場競爭中占據有利地位。企業存在的同業競爭行為一般主要通過公司法或者反不正當競爭法調整，例如《公司法》第一百四十七條規定了董事和高管對公司負有忠誠和勤勉的義務，并在第一百四十八條明令禁止公司的董事、高級管理人員利用“職務便利”謀取公司商業機會，自己經營或為他人經營與任職公司同類業務。此處修改的立法原意可能是考慮到司法實踐中，公司特定高管人員利用職務之便，通過侵害公司利益的手段獲取了不法利益，但是從證據上又無法適用職務侵占、非公受賄等職務犯罪罪名來認定的，為此提供新的入罪思路，降低企業合規反舞弊過程中的證據搜集難度。
在行為主體上，草案表述為“其他公司、企業的董事、經理”，與原法條保持一致。該條款的對主體的擴充，意味著以后各類企業中的董事、經理，如進行同業競爭行為，其面臨的法律風險可能不再僅僅限于不正當競爭或者違反公司法相關規定，而是有可能涉嫌到刑事犯罪。參考以往刑事審判中的指導案例，此處的“經理”特指是《公司法》中規定由董事會聘任，主持公司的生產經營管理工作的高管人員，并不包括部門經理等中層管理人員[2]。值得商討的是，對于不是經理職位，但實質上行使經理職權的人員，是否應當認定其屬于本罪的行為主體？民商事審判中經常采取“重實質、輕形式”原則[3]，根據其在公司中享有的職權范圍和實際擔當工作的重要性和影響力來綜合考量其是否實際享有經營決策權。而在刑事司法實踐中，較為統一的觀點是：在國企改制前實際行使經理職權的廠長以及代行經理職權的副經理可以被認為為本罪的行為主體，而代行經理職權的經理助理便不能作為行為主體[4]。這里體現了刑法的罪刑法定原則和刑法的謙抑性，刑事審判中對于“經理”的認定也應當較民商事審判更為謹慎，否則有可能構成類推適用。
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對于“同類業務”的理解，上海高院官微[5]曾發表《如何界定“非法經營同類營業罪”中的“同類營業”？》一文，認為對“同類營業”的理解和認定應充分體現本罪的立法目的，主要考察兩個方面：一是營業是否屬于同種類或同類型；二是營業是否形成競爭關系，兩個方面相互依存，缺一不可。這里的同種類別，是指同一商品或者同類性質的營業，實踐中應避免將“同類營業”擴大解釋為“類似營業”。是否形成競爭關系，需要綜合考慮客戶群體是否一致，提供的商品或服務是否具有較高可替代性，是否形成對所任職公司市場的搶占等因素。該文還特別指出，即使國有公司實際營業超出登記經營范圍，在未違反禁止性規定的情況下，該實際營業項目也需要受到保護。在刑事審判指考案例“吳某某非法經營同類營業、對非國家工作人員行賄案”中，法院認為，“同類營業”并非“同樣營業”，主要側重于是否與原業務形成競爭關系，至于業務范圍不同不影響認定。在《中國審判案例要覽案例（2010）》中收錄的丁某某受賄、挪用公款、非法經營同類營業案，濟南鐵路運輸中級法院認為：只要兼營的公司經營范圍與國有公司、企業的經營范圍相互有包容、交叉，就可以認定為經營“同類營業”。可以看出，在出臺相關司法解釋之前，對于“同類業務”的理解司法實踐中的具體認定仍具有一定彈性。在當下加大對民營企業內部人員舞弊腐敗問題懲治力度的大方針下，民營企業高管更應當以企業利益為出發點，忠于行使職權，嚴守合規紅線。
（二）為親友非法牟利罪
原法條規定，國有公司、企業工作人員，利用職務便利，將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營的；以明顯高于市場的價格向自己的親友經營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品的；向自己的親友經營管理的單位采購不合格商品的，使國有公司、企業利益受到損失的構成犯罪。參考原《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》，追訴標準為：（一）造成國家直接經濟損失數額在十萬元以上的；（二）使其親友非法獲利數額在二十萬元以上的；（三）造成有關單位破產，停業、停產六個月以上，或者被吊銷許可證和營業執照、責令關閉、撤銷、解散的；（四）其他致使國家利益遭受重大損失的情形。
司法實踐中，本罪的表現方式可能與職務侵占或者非公受賄罪存在一些重合，比如，企業的采購或者銷售人員，通過虛設上下游的中間公司體外經營以賺取訂單差價或收取供應商回扣。但這種行為如果通過職務侵占或者非公受賄罪來追究刑事責任，如果該中間公司本身確實存在一定的實際經營活動，并非純粹的空殼公司，則其過手產生的“利潤”，往往被行為人解釋為付出了開拓客戶成本或是符合量大價低的市場規律之類的合理利潤；或者行為人往往會精心設計，避免資金發生直接往來，以此規避職務侵占罪中“謀取非法利益”的主觀故意，從而逃避被追究刑事責任。而為親友非法牟利罪，并無要求行為人實際獲利，僅僅要求給使“公司、企業利益受到損失的構成犯罪”，此處控訴方的舉證責任明顯較職務侵占或非公受賄更低。在損失方面，公司方則可能通過與歷史訂單、市場一般價格差價或者產品、服務質量等方面進行舉證。如果本罪擴大到所有的企業類型適用，能夠為企業的反舞弊調查的提供追究刑事責任的新方向，而且門檻可能更低。
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（三）徇私舞弊低價折股、出售公司、企業資產罪
原法條規定，國有公司、企業或其上級主管部門的主管人員，徇私舞弊，將國有資產低價折股或者低價出售，致使國家利益遭受重大損失的構成犯罪。參考原《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》，追訴標準為：（一）造成國家直接經濟損失數額在三十萬元以上的；（二）造成有關單位破產，停業、停產六個月以上，或者被吊銷許可證和營業執照、責令關閉、撤銷、解散的；（三）其他致使國家利益遭受重大損失的情形。
原罪名“徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪”中的“將國有資產低價折股或者低價出售”，其表現形式是多種多樣的：有的是在合資、合營、股份制改革過程，對國有財產不進行資產評估，或者雖進行資產評估，但背離所評估資產的價值低價折股；有的低估實物資產；有的國有資產未按重置價格折股，未計算其增值部分，只是按賬面原值折股；有的對公司、企業的商標、信譽等無形資產未計入國家股；有的不經主管部門批準，不經評估組織作價，擅自將屬于企業的土地、廠房低價賣給私營業主等。
我國相關法律法規對于國有股權的轉讓是有限制的，尤其是在價格方面，要求其必須履行資產評估程序，但對非國有股權的轉讓來說限制相對較少。民營企業中通過低價將公司股權或者資產進行轉讓的情形并不少見，其中的原因往往比較復雜，有可能是為了達到經營控制權集中、員工股權激勵、股權架構調整、重組（包括兼并分立、資產和債務重組等）、融資、繼承、節稅等效果。在民商事的司法實踐中，即使有的當事人提出主張該轉讓“違反法律、行政法規的強制性規定、損害公司利益”、“顯失公平，符合撤銷條件”、“轉讓價款與實際價值明顯不符”，在沒有相應證據的情況下，法院也很難予以支持。所以，這種低價轉讓的行為在法律上并無明確禁止，但這也給一些舞弊行為甚至違法犯罪行為造成了可乘之機，采用低價轉讓股權的方式中飽私囊。由于其不具備謀取非法利益的主觀性，或者證據上難以體現其惡意串通損害他人利益的目的，以此逃避刑事責任及民事責任。此處擴大本罪適用范圍至民營企業，為追究此類行為的刑事可訴性降低取證門檻，也是為了有利于民營企業內部腐敗的防范和威懾，但是考慮到司法實踐的豐富性、復雜性和多變性——尤其是商事來往中多方當事人因為利益分配不均而產生股權糾紛的情形下——這也是很多刑民交叉類案件的由來，民商事審判庭都難以認定的一些事實和情節，如果寄希望由偵查機關的事后介入偵查來解決，其效果可能還有待觀察，刑事公權力在此類案件的介入還是應該更審慎為好。
本罪原條文要求“致使國家利益遭受重大損失的構成犯罪”，草案將其擴大適用至所有類型企業后，法條表述為“致使公司、企業利益遭受重大損失”。國有資產的重要性自然不言而喻，但對于民營企業而言，低價出售資產或者股權的情形和原因可能都比較復雜，而在股權爭議的案件中，雙方都有可能舉證對方“致使公司、企業利益遭受重大損失”，無疑將給偵查機關的甄別偵查帶來很大難度，因此本罪在調整后如何具體適用，如何合理調整，仍有待進一步探討。
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企業合規
Corporate Compliance
總體來看，此次草案修改一方面對民營企業內部人員故意損害民營企業利益，造成重大損失的加大了刑事追責力度，另一方面也是降低了入罪的門檻，這可能對企業提出了雙向合規的更高要求，一方面需要企業自身加強合規建設，引導良好的合規習慣和合規處理流程，以保存相應的證據材料。從另一個角度來看，草案一方面給企業反舞弊提供了新的切角，但同時也可能加劇本已激烈的競爭，特別是對于公司高管以及業務人員而言，若疏于事前防范和事中管理，那些以往看來可能不會產生刑事風險的行為，則很可能成為企業高管甚至企業自身刑事風險的導火索。
? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? （全文完）
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上市公司治理
Corporate Governance
“收購上市公司”專題系列之一：上市公司的收購及
股份權益變動信息披露規則概述（上）
來源：公眾號“君合法律評論”
前? ? ? ? ? ? ? ? ?言
信息披露貫穿上市公司的收購及股份權益變動活動的始終，是上市公司的收購及股份權益變動與非上市公司股權交易最顯著的區別之一，也是證券監督管理部門對上市公司的收購及股份權益變動的監管重點及主要切入點。本文旨在對上市公司的收購及股份權益變動涉及的信息披露監管規則要點進行總結概述。
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一??上市公司的收購及股份權益變動的信息披露監管法規體系
上市公司的收購及股份權益變動的信息披露監管法規主要包括《中華人民共和國證券法》（“《證券法》”）、中國證券監督管理委員會（“中國證監會”）發布的《上市公司收購管理辦法》（“《收購辦法》”）、《上市公司信息披露管理辦法》、信息披露內容與格式準則等部門規章和規范性文件，以及證券交易所的監管規則、監管指引及監管指南等相關規定。
《證券法》《收購辦法》作為基礎法律和規則，對上市公司的收購及股份權益變動的披露時點及具體安排、相關信息披露文件的主要類型、違規信息披露的法律后果等做出了明確規定。
中國證監會發布的相關信息披露內容與格式準則（第15至第18號、第55號）詳細規定了權益變動報告書、上市公司收購報告書、要約收購報告書、被收購公司董事會報告書的編制原則、內容及格式的具體要求以及需要向證券交易所及上市公司報送的備查文件目錄。
證券交易所的監管規則、監管指引及監管指南進一步細化了增持股份涉及的信息披露內容要求、權益變動提示性公告的適用情形等相關內容。
上市公司治理
Corporate Governance
二?上市公司的收購及股份權益變動的信息披露主要節點
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【權益計算】
上市公司的收購及股份權益變動的信息披露制度以投資者在上市公司中擁有的權益及其變動為核心，投資者在一個上市公司中擁有的有表決權股份的比例及其變動程度，以及投資者取得該等有表決權股份的方式，綜合決定了投資者履行信息披露義務的時點、需要披露的信息范圍、應當報送的文件類型以及限制交易的期間等事項。計算投資者擁有的有表決權股份的比例時，應注意如下兩個方面：
1. 投資者及其一致行動人擁有的權益應當合并計算
投資者在一個上市公司中擁有的權益，包括登記在其名下的股份和雖未登記在其名下但該投資者可以實際支配表決權的股份。并且，投資者及其一致行動人在一個上市公司中擁有的權益應當合并計算。
一致行動，是指投資者通過協議、其他安排，與其他投資者共同擴大其所能夠支配的一個上市公司股份表決權數量的行為或者事實。在上市公司的收購及股份權益變動活動中，有一致行動情形的投資者互為一致行動人。根據《收購辦法》第83條及《監管規則適用指引-上市類第1號》的相關規定，如無相反證據，有下列情形之一的投資者，為一致行動人：
（1）投資者之間有股權控制關系；
（2）投資者受同一主體控制；
（3）投資者的董事、監事或者高級管理人員中的主要成員，同時在另一個投資者擔任董事、監事或者高級管理人員；
（4）投資者參股另一投資者，可以對參股公司的重大決策產生重大影響；
（5）銀行以外的其他法人、其他組織和自然人為投資者取得相關股份提供融資安排；
（6）投資者之間存在合伙、合作、聯營等其他經濟利益關系；
（7）持有投資者30%以上股份的自然人，與投資者持有同一上市公司股份；
上市公司治理
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（8）在投資者任職的董事、監事及高級管理人員，與投資者持有同一上市公司股份；
（9）持有投資者30%以上股份的自然人和在投資者任職的董事、監事及高級管理人員，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等親屬，與投資者持有同一上市公司股份；
（10）在上市公司任職的董事、監事、高級管理人員及其前項所述親屬同時持有該公司股份的，或者與其自己或者其前項所述親屬直接或者間接控制的企業同時持有該公司股份；
（11）上市公司董事、監事、高級管理人員和員工與其所控制或者委托的法人或者其他組織持有該公司股份；
（12）自然人及其配偶、兄弟姐妹等近親屬，以及投資者之間具有其他關聯關系。
2. 可轉換為股票的非股權類證券所對應的股份數量應當合并計算
通常而言，投資者在一個上市公司中擁有權益的比例，為投資者持有的股份數量占上市公司已發行股份總數的百分比。前述“投資者持有的股份數量”包括投資者擁有的普通股數量和優先股恢復的表決權數量，“上市公司已發行股份總數”包括上市公司已發行的普通股總數和優先股恢復的表決權總數。
但是，如果投資者同時持有上市公司已發行的可轉換為公司股票的證券，則在計算其擁有權益的比例時，還需要將其持有的可轉換為公司股票的證券中有權轉換部分（不包括行權期限屆滿未行權的，或者行權條件不再具備的部分）與其持有的同一上市公司的股份合并計算，并與前文所述的合并計算前的權益比例相比，以二者中的較高者作為最終的判斷依據。合并計算的具體公式如下：
投資者擁有權益的比例（合并計算）=（投資者持有的股份數量＋投資者持有的可轉換為公司股票的非股權類證券所對應的股份數量）／（上市公司已發行股份總數＋上市公司發行的可轉換為公司股票的非股權類證券所對應的股份總數）
【首次披露節點】
1. 有表決權股份首次達到5%
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通過證券交易所的證券交易（包括競價交易、大宗交易，下同）或通過協議轉讓等方式，投資者及其一致行動人擁有權益的股份達到一個上市公司已發行股份的5%但未超過30%的，應當在該事實發生之日起3日（3個交易日，不含公告日當天）內編制權益變動報告書，向中國證監會、證券交易所提交書面報告，通知該上市公司，并予公告。
參考《監管規則適用指引-上市類第1號》的相關規定，前述“事實發生之日”可做如下理解：
（1）協議收購的，為達成收購協議之日，其中共同出資設立新公司的，為達成出資協議之日；
（2）以協議等方式一致行動的，為達成一致行動協議或者其他安排之日；
（3）行政劃轉的，為獲得上市公司所在地國資部門批準之日；
（4）司法裁決的，為收到法院就公開拍賣結果裁定之日；
（5）繼承、贈與的，為法律事實發生之日；
（6）認購上市公司發行新股的，為上市公司董事會作出向收購人發行新股的具體發行方案的決議之日。
2. 股票限制交易期間
投資者及其一致行動人擁有權益的股份達到一個上市公司已發行股份的5%時，除履行上述信息披露義務外，在特定期限內亦不得繼續買賣該上市公司的股票。股票限制交易的具體期間，根據投資者取得股份的方式，分為如下兩種情形：
（1）通過證券交易所的證券交易取得股份的，在該事實發生之日起3日內，不得再行買賣該上市公司的股票。違反前述規定買入上市公司有表決權的股份的，在買入后的36個月內，對該超過規定比例部分的股份不得行使表決權。
（2）通過協議轉讓、行政劃轉或者變更、執行法院裁定、繼承、贈與等方式取得股份的，在作出報告、公告前，不得再行買賣該上市公司的股票。
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【后續披露節點】
1. 有表決權股份達到5%后，每增加或者減少5%
投資者及其一致行動人擁有權益的股份達到一個上市公司已發行股份的5%后，其擁有權益的股份每增加或者減少5%的，應當在該事實發生之日起3日內編制權益變動報告書，向中國證監會、證券交易所提交書面報告，通知該上市公司，并予公告。
前述每增加或者減少5%，系指投資者及其一致行動人擁有權益的股份“變動數量”達到5%（如從11%降至9%，雖然跨越10%刻度，也不觸發相關披露義務）。
除履行上述信息披露義務外，投資者及其一致行動人在特定期限內亦不得繼續買賣該上市公司的股票。股票限制交易的具體期間，根據投資者取得股份的方式，分為如下兩種情形：
（1）通過證券交易所的證券交易，擁有權益的股份每增加或者減少5%，在該事實發生之日起至公告后3日內，不得再行買賣該上市公司的股票。違反前述規定買入上市公司有表決權的股份的，在買入后的36個月內，對該超過規定比例部分的股份不得行使表決權。
（2）通過協議轉讓、行政劃轉或者變更、執行法院裁定、繼承、贈與等方式，其擁有權益的股份每增加或者減少5%的，在作出報告、公告前，不得再行買賣該上市公司的股票。
2. 有表決權股份達到5%后，減至5%以下
投資者及其一致行動人擁有權益的股份達到一個上市公司已發行股份的5%后，如通過證券交易所的證券交易，其擁有權益的股份降至5%以下時，即使“變動數量”未達到5%（如從5.5%降至4%），也應當在該事實發生之日起3日內編制權益變動報告書，向中國證監會、證券交易所提交書面報告，通知該上市公司，并予公告。并且，在該事實發生之日起至公告后3日內，不得再行買賣該上市公司的股票。
3. 有表決權股份達到5%后，每增加或者減少1%
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投資者及其一致行動人擁有權益的股份達到一個上市公司已發行股份的5%后，其擁有權益的股份每增加或者減少1%，應當在該事實發生的次日，通知該上市公司，并予公告。
4. 有表決權股份達到或超過5%但未達到20%
投資者及其一致行動人擁有權益的股份達到或者超過一個上市公司已發行股份的5%，但未達到20%的，如前述投資者及其一致行動人不是該上市公司的第一大股東或者實際控制人，應當編制簡式權益變動報告書；如前述投資者及其一致行動人是該上市公司的第一大股東或者實際控制人，則應當編制詳式權益變動報告書。
5. 有表決權股份達到或超過20%但未超過30%
投資者及其一致行動人擁有權益的股份達到或者超過一個上市公司已發行股份的20%但未超過30%的，應當編制詳式權益變動報告書。
6. 通過協議方式收購一個上市公司的股份超過30%
收購人擬通過協議方式收購一個上市公司的股份超過30%的，超過30%的部分，應當改以要約方式進行；但符合《收購辦法》規定情形的，收購人可以免于發出要約。
（1）免于發出要約
收購人以協議方式收購上市公司股份超過30%，按照《收購辦法》的相關規定可以免于發出要約的，應當在與該上市公司股東達成收購協議之日起3日內編制上市公司收購報告書，通知被收購公司，并公告上市公司收購報告書摘要。
收購人應當在收購報告書摘要公告后5日內，公告其收購報告書、財務顧問專業意見和律師出具的法律意見書。
（2）發出全面要約
收購人以協議方式收購上市公司股份超過30%，須改以全面要約方式進行收購的，應當在達成收購協議或者做出類似安排后的3日內對要約收購報告書摘要作出提示性公告，通知被收購公司，同時免于編制、公告上市公司收購報告書。
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收購人自作出要約收購提示性公告起60日內，未公告要約收購報告書的，收購人應當在期滿后次一個工作日通知被收購公司，并予公告；此后每30日應當公告一次，直至公告要約收購報告書。
收購人作出要約收購提示性公告后，在公告要約收購報告書之前，擬自行取消收購計劃的，應當公告原因；自公告之日起12個月內，該收購人不得再次對同一上市公司進行收購。
采取要約收購方式的，收購人在收購期限內，不得賣出被收購公司的股票，也不得采取要約規定以外的形式和超出要約的條件買入被收購公司的股票。
7. 有表決權股份達到或超過30%，每12個月內增持不超過2%
投資者及其一致行動人在一個上市公司中擁有權益的股份達到或者超過該公司已發行股份的30%的，自上述事實發生之日起一年后，每12個月內增持不超過2%股份的，應在增持行為完成后3日內就股份增持情況做出公告，律師應就相關投資者權益變動行為發表符合規定的專項核查意見并由上市公司予以披露。
投資者增持的不超過2%的股份鎖定期為增持行為完成之日起6個月。
8. 有表決權股份達到或超過50%，繼續增持
投資者及其一致行動人在一個上市公司中擁有權益的股份達到或者超過該公司已發行股份的50%，繼續增加其在該公司擁有的權益不影響該公司的上市地位的，應在增持行為完成后3日內就股份增持情況做出公告，律師應就相關投資者權益變動行為發表符合規定的專項核查意見并由上市公司予以披露。
投資者采用集中競價方式增持股份的，每累計增持股份比例達到2%的，在事實發生當日和上市公司發布相關股東增持公司股份進展公告的當日不得再行增持股份。
就前述上市公司的收購及股份權益變動的信息披露主要節點，簡要總結如下：
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（全文完）
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