娛法游理

二〇二二年八月

目

INDUSTRY TRENDS

行業動向

Practical Research

實務研究

Monthly Information

本月資訊

LEGISLATION

立法動向

1

4

9

15

22

28

corporate Compliance

企業合規

33

43

corporate Governance

上市公司治理

54

2

近日，國務院辦公廳發布《國務院辦公廳關于印發國務院2022年度立法工作計劃的通知》，公布《國務院2022年度立法工作計劃》（以下稱“《立法計劃》”）。

《立法計劃》明確擬提請全國人大常委會審議的法律案共16件，預備提請全國人大常委會審議的法律案共26件；擬制定、修訂的行政法規共16部，預備制定、修訂的行政法規共11部。具體而言，在電信、網絡安全、數據合規、個人信息保護、知識產權保護方面，有如下立法計劃值得關注：金融穩定法草案、電信法草案、廣播電視法草案、反不正當競爭法修訂草案、保守國家秘密法修訂草案、網絡數據安全管理條例、未成年人網絡保護條例、商用密碼管理條例（修訂）、專利法實施細則（修訂）、國務院關于經營者集中申報標準的規定。

國家網信辦發布的《互聯網用戶賬號信息管理規定》于8月1日開始正式施行。《規定》明確賬號信息管理規范，要求互聯網信息服務提供者履行互聯網用戶賬號信息管理主體責任，配備與服務規模相適應的專業人員和技術能力，建立健全并嚴格落實真實身份信息認證、賬號信息核驗、信息內容安全、生態治理、應急處置、個人信息保護等管理制度。

1

立法動向

LEGISLATION

7月30日，在2022全球數字經濟大會數字安全峰會暨第十屆互聯網安全大會上，工信部網絡安全管理局局長隋靜在致辭中表示，未來應強化數據安全頂層設計，完善配套政策和標準體系，加快建立數據分類分級保護、重要數據識別和目錄備案、跨境數據流動監管、數據安全檢測評估等基本規則。

8月8日，全國信息安全標準化技術委員會秘書處發布2022年第二批網絡安全推薦性國家標準計劃，共計9項，含：《信息安全技術 關鍵信息基礎設施邊界確定方法》；《信息安全技術 網絡數據分類分級要求》；《信息安全技術 智能手機預裝應用程序基本安全要求》；《信息安全技術 移動智能終端的移動互聯網應用程序（App）個人信息處理活動管理指南》；《信息安全技術 應用商店的移動互聯網應用程序（App）個人信息處理規范性審核與管理指南》；《信息安全技術 智能門鎖網絡安全技術規范》；《信息安全技術 網絡安全信息報送指南》；《信息技術 安全技術實體鑒別第4部分：采用密碼校驗函數的機制》；《信息安全技術 網絡安全眾測服務要求》。相關標準將在23年-24年間報批。

8月16日，市場監管總局公開征求《盲盒經營活動規范指引（試行）（征求意見稿）》，意見反饋截至8月30日。

《征求意見稿》擬規定，盲盒經營者不得向8周歲以下未成年人銷售盲盒。向8周歲及以上未成年人銷售盲盒商品，應通過銷售現場詢問或者網絡身份識別等方式，確認已取得相關監護人的同意。盲盒經營者應以顯著方式提示8周歲及以上未成年人購買盲盒應取得相關監護人同意。

《征求意見稿》明確，以盲盒形式銷售或者提供依法需要取得許可的商品或者服務的，應當取得許可后開展相關經營活動。盲盒經營者應將商品名稱、商品種類、商品樣式、抽取規則、商品分布、商品投放數量、隱藏款抽取概率、商品價值范圍等關鍵信息以顯著方式對外公示，保證消費者在購買前知曉。

立法動向

LEGISLATION

2

8月17日，國務院辦公廳發布《關于進一步規范行政裁量權基準制定和管理工作的意見》，嚴格禁止以罰款進行創收。

《意見》提出，要準確規定行政裁量權基準內容，依法合理細化具體情節、量化罰款幅度，堅決避免亂罰款，嚴格禁止以罰款進行創收，嚴格禁止以罰款數額進行排名或者作為績效考核的指標。

《意見》要求，罰款數額的從輕、一般、從重檔次情形要明確具體，嚴格限定在法定幅度內，防止簡單地一律就高或者就低處罰；罰款數額為一定金額的倍數的，要在最高倍數與最低倍數之間劃分階次；罰款數額有一定幅度的，要在最高額與最低額之間劃分階次，盡量壓縮裁量空間。需要在法定處罰種類或幅度以下減輕處罰的，要嚴格進行評估，明確具體情節、適用條件和處罰標準。

8月12日，國家網信辦發布關于互聯網信息服務算法備案信息的公告（以下稱“公告”），根據《互聯網信息服務算法推薦管理規定》，公開發布境內互聯網信息服務算法名稱及備案編號，相關信息可通過互聯網信息服務算法備案系統（//beian.cac.gov.cn）進行查詢。

立法動向

LEGISLATION

3

近日，最高人民檢察院發布第三批涉案企業合規典型案例，本批典型案例之一是上海Z公司、陳某某等人非法獲取計算機信息系統數據案，涉及互聯網企業數據合規。該案圍繞數據合規專項計劃精準“開方”，對Z公司進行如下合規整改工作：

第一，數據來源合規。Z公司與E公司（被害單位）達成合規數據交互約定，徹底銷毀相關爬蟲程序及源代碼，對非法獲取的涉案數據進行無害化處理，并與E平臺API數據接口直連，實現數據來源合法化。

第二，數據安全合規。Z公司設立數據安全官，專項負責數據安全及個人信息安全保護工作；構建數據安全管理體系，制定、落實《數據分類分級管理制度》《員工安全管理等級》；加入區級態勢感知平臺，提升安全威脅的識別、響應處置能力，分拆服務，提高云訪問權限，數據及時脫敏、加密，增強網絡攻擊防護能力。第三，數據管理制度合規。Z公司建立數據合規委員會，制定常態化合規管理制度，開展合規年度報告。

行業動態

INDUSTRY TRENDS

4

8月2日，國家互聯網信息辦公室發布《數字中國發展報告（2021年）》（以下稱“《報告》”）。《報告》跟蹤監測各地區、各部門數字化發展情況，總結了黨的十九大以來數字中國建設取得的顯著成就和2021年的重要進展成效，評估了2021年各地區數字化發展水平，并對2022年數字中國建設進行了展望。

《報告》明確指出，黨的十九大以來，我國大力提升個人信息保護水平，深入開展網絡空間治理，依法嚴厲打擊電信網絡詐騙、侵犯公民個人信息等違法犯罪；組織開展“凈網”專項行動，“清朗”系列專項行動深入實施；出臺《個人信息保護法》《兒童個人信息網絡保護規定》，制定發布《網絡信息內容生態治理規定》《區塊鏈信息服務管理規定》《互聯網信息服務算法推薦管理規定》《網絡音視頻信息服務管理規定》等部門規章和規范性文件；清理違法和不良信息204.93億條、賬號13.89億個，下架違法違規應用程序6.7萬余款，關閉違法網站4.2萬余家。

8月9日，國家網信辦發布消息稱，按照《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》精神，國家網信辦督促指導主要網站平臺切實落實主體責任，持續保持對虛擬貨幣交易炒作高壓打擊態勢，加大對誘導虛擬貨幣投資等信息內容和賬號自查自糾力度，關閉1.2萬個違規用戶賬號，清理違規信息5.1萬余條，對打著“金融創新”“區塊鏈”的旗號，誘導網民進行“虛擬貨幣”“虛擬資產”“數字資產”投資的989個微博、貼吧賬號和微信公眾號依法予以關閉。

此外，國家網信辦指導地方網信部門約談涉虛擬貨幣宣傳炒作的經營主體500余家次，依法予以關閉專門為虛擬貨幣營銷鼓吹、發布教程講解跨境炒幣、虛擬貨幣105家網站平臺。?

下一步，國家網信辦將繼續會同相關部門，加強對虛擬貨幣相關非法金融活動的打擊力度，依法保護人民群眾財產安全。

行業動態

INDUSTRY TRENDS

5

騰訊安全聯合綠盟科技、電信安全發布《2022年上半年DDoS攻擊威脅報告》，報告顯示，2022年上半年DDoS攻擊游戲行業為重災區，占比42%。攻擊數量與形式都在不斷進化，攻擊次數方面，2022年上半年攻擊次數達近4年新高，同時大量級DDoS攻擊次數激增。光上半年，百G以上量級攻擊每天超過40次，近3個月來，每個月都有Tb量級的攻擊出現。

DDoS攻擊在國內外都廣泛存在，除了被大家熟知的《弈劍行》案例之外，游戲大廠也同樣飽受困擾，此前西山居、網元圣唐等廠商就曾因DDoS攻擊導致旗下游戲服務器出現問題。

行業動態

INDUSTRY TRENDS

6

8月9日 – 8月15日，上海徐匯區文化和旅游局對2022年度徐匯區“文化發展專項資金扶持項目評審結果”進行了公示，米哈游、游族、趣加互娛、莉莉絲、椰島游戲等5家游戲公司及項目入選。

根據官方信息顯示，文化發展專項資金扶持的目的，是聚焦區域內文旅相關重點區域、重點項目、重點行業和重要載體，支持徐匯區文創產業創新發展。旨在服務“上海文化”品牌建設，加快實現上海成為國際文化大都市建設目標，彰顯徐匯區“海派之源”新標桿文旅品牌特色。

從公布的信息來看，目前共有40個項目進入了年度文化發展專項資金扶持范圍，包含游戲、歌劇、藝術、文創、區塊鏈、元宇宙等多個領域。

行業動態

INDUSTRY TRENDS

7

近期，上海市文化和旅游局執法總隊公布三起涉未成年人網絡違法行為案件，分別為：

一、上海某信息咨詢有限公司作為網絡服務提供者，在其經營的移動應用軟件上，有用戶發布、傳播可能影響未成年人身心健康的信息，且上述信息未作顯著提示，被責令改正并罰款人民幣10萬元；

二、上海某網絡科技有限公司發布的游戲在二十二時至次日八時，允許用戶以未成年人身份信息進行實名注冊并登錄瀏覽和使用游戲服務，違反了未成年人保護法有關規定，被責令改正并罰款人民幣10萬元；

三、上海某網絡科技有限公司未經批準擅自上網出版《**荒島**》等六部游戲，上海市文旅局執法總隊依法對當事人的違法行為予以取締，并罰款人民幣12萬余元。

行業動態

INDUSTRY TRENDS

8

摘錄自微信公眾號“中國上海司法智庫”

為加強對網絡游戲的市場監管，建立良好的行業生態和市場，防止青少年沉迷網絡游戲和過度消費等問題，國家有關部門要求注冊網絡游戲時必須實名認證。但因當前網絡游戲法律規范尚不健全，司法實踐面臨游戲平臺責任界定難、游戲玩家舉證難、法院事實查明難、實際損失確定難等難點。本案中，審理法院認定雙方均違背了“禁止游戲賬號買賣”的約定，同時游戲公司未將實名認證措施貫徹落實，在管理上確存在紕漏。此外，本案明晰了“充值金額”“交易價值”“市場價值”不同概念的含義，探索了游戲賬號價值的認定規則，為明確游戲用戶及游戲平臺的義務和責任，規范游戲平臺行為，維護網絡游戲市場秩序均有積極價值。

? ? ? ? 原告王某訴稱：判決解除原、被告之間的服務合同；不主張獲得涉案游戲賬號，要求被告退還原告充值的費用共計400,000元。事實和理由：原告于2016年3月開始玩被告公司運營的“金剛葫蘆娃”手機網絡游戲，累計充值400,000余元。2019年3月15日，原告登陸游戲時發現游戲賬戶已被被告封禁，游戲中所有虛擬道具及財產被凍結，當時尚余元寶價值約1,000元。原告與微信昵稱“無所有謂”之人（以下簡稱“無所有謂”）系認識幾個月的朋友，偶爾會讓該人代玩涉案游戲賬號，其與該人間6,000元的經濟往來系“無所有謂”體驗涉案游戲賬號的保證金，后其因與“無所有謂”就游戲賬號出售價格未談妥而將6,000元退還。被告未告知封禁游戲賬戶的理由，并拿虛假事實抵賴，已構成違約，應當退還原告損失。

1、游戲玩家因違反合同約定擅自買賣游戲賬號而導致賬號丟失，網絡游戲運營商在管理上存在疏漏而未盡游戲帳戶實名登記審查義務的，均構成違約，兩者應對因合同目的無法實現而導致解除合同所造成的損失承擔各自的賠償責任；

2、游戲玩家違約出售網絡游戲賬號致游戲賬號被網絡游戲運營商以違反平臺規定為由變更至其他玩家名下時，“充值金額”不等于“市場價值”，應以游戲玩家間自愿交易價格確定涉案賬號的財產價值。

要點

9

Practical Research

? ? ? ? 被告上海淘進網絡科技有限公司辯稱，原告充值的元寶已經消耗完畢，其享受了相關服務，所以被告就服務合同已履行完畢；因原告以6,000元的價格出售涉案游戲賬號致原、被告之間的合同終止，故不同意解除合同；即便被告存在過錯，也應在6,000元范圍內承擔責任。

? ? ? ? 第三人夏某述稱，涉案游戲賬號系其以三、四千元左右的價格自游戲交流群玩家處購買，使用3個月后便不再使用。

? ? ? ? 法院經審理查明： 原告王某以其名下手機號15102990077在被告運營的“金剛葫蘆娃”手機網絡游戲中注冊賬號（游戲賬號同手機號），2017年3月1日至2019年2月26日期間，原告累計充值共計275,085元。涉案游戲的《用戶注冊服務協議》第二章第7條約定：“本平臺從未授權用戶從任何第三方通過購買、接受贈與或者其他方式獲得本平臺賬號，亦未授權用戶將本平臺賬號轉讓或出借、共享給其他第三方使用（包括但不限于直播、錄制、代練等情形）。因實施前述行為產生任何法律后果及責任均由用戶自行承擔。本平臺不對前述未授權的用戶行為負責，不受理因前述未授權的用戶行為發生糾紛而帶來的申訴……”。

　　另查明，現涉案游戲賬號登記在第三人夏某名下，被告無法提供涉案游戲賬號自注冊至今的實名認證身份信息記錄。

Practical Research

10

? ? ? ? 上海市嘉定區人民法院于2021年10月9日作出（2021）滬0114民初24294號民事判決書判決：一、原告王某與被告上海淘進網絡科技有限公司之間的《用戶注冊服務協議》于2021年8月6日解除；二、被告上海淘進網絡科技有限公司應于本判決生效之日起十日內賠償原告王某損失4,200元。判決后，原、被告及第三人均未上訴，該判決現已生效。

? ? ? ? 法院生效判決認為：關于原告與案外人“無所有謂”之間轉賬的性質，原告先稱偶爾讓“無所有謂”代玩，后又稱其與“無所有謂”曾就賬號買賣進行討論，該6,000元僅是“無所有謂”體驗涉案游戲賬號的擔保金，但否認以6,000元的價格交易，上述陳述存在矛盾。根據原告分別與“無所有謂”、客服“紫娃”的聊天記錄中提及“不想要號了”、“至于你要不要另外再說吧”、“幾千塊錢的交易”等，應認定原告與“無所有謂”曾達成交易價格為6,000元的買賣游戲賬號合意。

? ? ? ? 關于原、被告之間的服務合同是否解除，原告在登錄游戲時與被告間達成了服務協議，雙方之間形成服務合同法律關系，因涉案游戲賬號現已登記于第三人名下，原告已失去該游戲賬號的控制權，合同目的已無法實現，故原、被告之間的服務合同法律關系應予解除。

? ? ? ? 關于原、被告的行為是否存在過錯，應如何擔責。根據法律規定，當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任，當事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發生有過錯的，可以減少相應的損失賠償額。本案中，原、被告均違反服務協議第二章第7條之約定，原告未經被告授權將涉案游戲賬號進行買賣；被告則對原告與“無所有謂”之間的交易糾紛進行評判，且未遵循服務協議擅自將涉案游戲賬戶變更登記至他人名下，導致本糾紛發生。且被告作為游戲賬號信息管理控制方，未提供涉案游戲賬號注冊至今的實名登記信息及變更登記信息，在管理上多有紕漏，應當予以改正。

Practical Research

11

? ? ? ? 評定原告的損失應考慮該游戲賬號的市場價值，原告認為該游戲賬號的市場價值應等同于其充值金額，但原告持續充值購買元寶，在游戲過程中利用該虛擬貨幣購買道具等，提升其游戲體驗感，被告已為原告的充值提供對價服務，故原告的損失不能以充值金額來認定。

? ? ? ? 結合本案案情，涉案游戲賬號的市場價值即原告的損失應綜合認定為6,000元，根據原、被告各自承擔的過錯，認定被告應賠償原告4,200元。

? ? ? ? 近年來，我國網絡游戲行業發展迅速，在促進網絡文化市場發展，豐富人民群眾文化娛樂活動，擴大和引導文化消費等方面發揮了積極作用。據中國互聯網信息中心發布的第42次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，截至2018年6月我國手機網絡游戲用戶達4.58億，半年增長率達12.6%，由于時下青年群體對手機網絡游戲的喜愛程度日趨提升，因手機網絡游戲發生糾紛的案件數量也不斷增多。[1]但是，網絡游戲公司變相誘導消費、用戶權益保護不力等問題也日益突出。為加強對網絡游戲的市場監管，建立良好的行業生態和市場，防止青少年沉迷網絡游戲和過度消費等問題，國家有關部門要求注冊網絡游戲時必須實名認證。但因當前網絡游戲法律規范尚不健全，網絡游戲運營商系網絡數據的實際控制者，其基于自身訴訟利益考慮，對于案件涉及的相關數據往往以客觀情況為由而拒絕提供，使得游戲玩家訴請舉證時失去了依據，也給法院查明事實設置了一定的障礙。司法實踐中，法院面臨游戲平臺責任界定難、游戲玩家舉證難、事實查明難、實際損失確定難等難點。本案即系典型的手機網絡游戲玩家與網絡游戲運營商間因游戲賬號交易而發生的糾紛。

? ? ? ? 根據當事人提供的證據及陳述情況，本案的主要爭議焦點為：一、原、被告間網絡服務合同解除的過錯認定和責任承擔；二、網絡游戲賬號的財產價值認定。

? ? ? ? 為加強對網絡游戲的市場監管，建立良好的行業生態和市場，防止青少年沉迷網絡游戲和過度消費等問題，根據國家要求注冊網絡游戲時必須實名認證。此外，網絡游戲運營商系網絡數據的實際控制者，其基于自身訴訟利益考慮，對于案件涉及的相關數據往往以客觀情況為由而拒絕提供，使得游戲玩家訴請舉證時失去了依據，也給法院查明事實設置了一定的障礙。

Practical Research

12

? ? ? ? 本案中，原、被告均違背了“禁止游戲賬號買賣”的約定，未將實名認證措施貫徹落實。而被告作為網絡游戲運營商，其具有“數據優勢地位”，在承擔平等主體之間的契約義務之外，也需要承擔特殊的法定責任和社會責任。法院通過在審理時對舉證責任進行公平合理分配，認定網絡游戲平臺作為網絡數據的實際控制者濫用自身技術優勢而消極舉證的行為存在過錯，應當承擔相應的責任。最終，法院認定雙方均違背了“禁止游戲賬號買賣”的約定，原告存在違反合同約定擅自買賣游戲賬號的行為，而網絡游戲平臺對于游戲參與者的實名登記負有審查義務，但游戲公司未履行實名認證義務，故其在管理上存在疏漏。

? ? ? ? 因涉案游戲賬號現已登記于第三人名下，原告已失去該游戲賬號的控制權，合同目的已無法實現，故原告可依法行使合同解除權。當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任，當事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發生有過錯的，可以減少相應的損失賠償額。綜合本案合同履行情況、違約情形、過錯情況，法院認定網絡游戲平臺應承擔主要責任，游戲玩家承擔次要責任。通過進一步明確了游戲用戶及游戲平臺的義務和責任，規范了游戲平臺的行為，保護了消費者的合法權益，有效維護網絡游戲市場秩序，推動網絡游戲行業健康有序發展。

? ? ? ? 二、網絡游戲賬號的財產價值認定規則

? ? ? ? 網絡游戲虛擬財產系網絡虛擬財產的表現形式之一。《中華人民共和國民法》第一百二十七條及《中華人民共和國民法典》第一百二十七條規定的“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的,依照其規定。”將網絡虛擬財產納入了法律保護范圍，使虛擬網絡財產是否受法律保護的問題蓋棺定論。但檢索立法現狀，在2019年7月23日文旅部宣布廢止《網絡游戲管理暫行辦法》后，現未有其他法律、法規對于網絡游戲財產的保護問題作出詳細規定。

? ? ? ? 網絡游戲虛擬財產系指在網絡游戲中存在的數字化、非物質化的財產形式。[2]網絡游戲虛擬財產具有對網絡空間的依賴性、價值性、獲取的有限性和非永續性等特征。[3]自域外法角度考察，對于網絡游戲虛擬財產價值的確定方式，作為游戲產業發達的韓國有專門的網絡游戲財產價值評估系統，即“虛擬環境管理系統”，由運營商和組建的部門人員對該游戲中抽取一定數量的用戶和道具作為樣本，計算玩家獲得這些虛擬財產平均花費的時間，并計算相應的價值。[4]自我國學界及司法實踐情況進行考察，其中學界觀點并非相同：以游戲玩家與游戲開發商簽訂服務合同時約定的價格進行確定、以玩家投入的時間和金錢成本進行確定及以玩家之間的交易習慣進行確定等

Practical Research

13

不同觀點。[5]司法實踐中網絡游戲財產的價值認定標準也系不一：（1）官方價格法，如案件系第三方竊取、破壞、騙取用戶的游戲幣，應以用戶從運營商處購買時的官方價格進行計算；（2）重置成本法，對于游戲運營公司的損失應按照游戲運營公司創造或購置同等的虛擬資產所耗成本進行計算；（3）市場現價法，用戶通過自愿的法律轉移所獲得的虛擬財產，應以購買時的價格進行計算；（4）中立機構鑒定法，由中立機構對涉案網絡游戲財產進行評估。[6]筆者認為對于網絡游戲財產價值的判斷方式，由于案件存在屬于民事或刑事案件、案件中涉及的當事人系游戲玩家與游戲玩家或游戲玩家與運營商等、涉案網絡游戲是否存在公眾認可的交易平臺（如5173平臺、網易游戲藏寶閣平臺）及案件是否存在玩家間的自愿交易行為等不同情況，任何判斷標準均無法做到適用所有案件，而應根據案件的具體情況結合公平原則和公眾的一般認知情況選擇合理的判斷方式進行確認。

? ? ? ? 本案明晰了“充值金額”“交易價值”“市場價值”不同概念的含義，探索了游戲賬號價值的認定規則：首先，因涉案游戲賬號發生糾紛的時間為原告與“無所有謂”交易之后的時間，故應以該交易時間作為評估涉案游戲賬號財產價值的時間點。其次，本案中原告用訴請的充值錢款購買了游戲幣，且相應的游戲幣已基本使用完畢，原告已享受了相應游戲娛樂體驗，即被告已提供了網絡服務，故不能以充值金額評定涉案網絡游戲賬號的財產價值。最后，原告和游戲玩家“無所有謂”自愿達成6,000元的價格出售涉案游戲賬號的協議，說明作為涉案游戲資深玩家的原告和“無所有謂”均認為涉案游戲賬號在交易時的價值為6,000元，且該金額與涉案網絡游戲的知名度、玩家數量亦為相符，故應以上述“玩家之間的交易習慣”或“市場現價法”判斷標準確認涉案游戲賬號的財產價值為6,000元。

? ? ? ? 綜上，游戲玩家違反合同約定擅自出售游戲賬號導致賬號丟失，網絡游戲運營商在管理上存在疏漏而未盡游戲賬號實名登記、審查義務的，均構成違約，玩家應承擔30%的責任，運營商應承擔70%的責任；在涉案網絡游戲賬號存在玩家間自愿交易的情況下，應以該交易價格確定涉案網絡游戲賬號的財產價值。

Practical Research

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摘錄自微信公眾號“知識產權家”

在審理該類案件的司法實踐中，筆者認為，判斷被訴行為是否構成虛假宣傳不正當競爭行為時，應首先考慮有無虛假宣傳行為，其次考察該行為是否產生欺騙、誤導后果，再次判斷原告是否因該行為產生實際損害。如前述條件依次滿足，即行為與損害間的因果關系得以連接，則競爭法律關系成立，雙方的權利義務確定產生，行為人應承擔相應的民事責任。需要說明的是，原、被告之間產生的競爭法律關系并非傳統意義上的競爭關系，實則是競爭利益上的損害與被損害關系。

經營者進行商業宣傳，向公眾傳遞商品或服務信息，是公眾作出相應選擇的重要參考因素。商業宣傳對于傳播商品、服務信息、提升經營者的自身形象、被知悉度，擴大商品銷量、增加企業利潤具有重要作用，也有助于向公眾提供更多選擇，促進市場競爭。而部分經營者為牟取不當利益，對其商品或服務作虛假或引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導公眾，不正當地剝奪競爭對手的交易機會，不僅有違誠實信用原則，也擾亂了市場競爭秩序，屬于我國《反不正當競爭法》第八條所明確禁止的虛假宣傳不正當競爭行為。

在審理該類案件的司法實踐中，筆者認為，判斷被訴行為是否構成虛假宣傳不正當競爭行為時，應首先考慮有無虛假宣傳行為，其次考察該行為是否產生欺騙、誤導后果，再次判斷原告是否因該行為產生實際損害。如前述條件依次滿足，即行為與損害間的因果關系得以連接，則競爭法律關系成立，雙方的權利義務確定產生，行為人應承擔相應的民事責任。需要說明的是，原、被告之間產生的競爭法律關系并非傳統意義上的競爭關系，實則是競爭利益上的損害與被損害關系。

Practical Research

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確定虛假宣傳行為的形式

首先，虛假宣傳從形式上可以分為虛假的宣傳和引人誤解的宣傳，但前提是相關主體實施的是一種商業宣傳行為，須以出于商業經營為目的，非為此目的不構成商業宣傳。同時，虛假宣傳應排除商業廣告形式。相較于其他商業宣傳而言，廣告必須通過一定的媒介和形式進行，比如最常見的電視、廣播、報紙期刊、互聯網及戶外廣告等。如以上述形式發布的內容欺騙、誤導公眾，則屬于虛假廣告的范疇，《反不正當競爭法》第二十條第二款規定上述情形依《廣告法》的規定處理。

其次，就虛假宣傳中的第一類虛假的宣傳行為而言，其一般是指虛構、捏造真實，較為常見的是虛構業績或虛構自身與某些知名企業具有某種關聯，或者虛構產地、制作工藝。前者會使人誤以為被宣傳的產品或服務具有較高的市場歡迎度，進一步聯想到較高的市場歡迎度源自于商品、服務的優良品質，或因為虛構的合作伙伴在行業內具有較高知名度，以此攀附商譽；后者可能因產品、服務的品質受特殊地理、人文環境或傳統制作工藝影響，產生一種品質背書的效果。對于虛假的宣傳內容，可以結合相關的證據以及一般常識，尤其是行為人應對宣傳內容的依據進行舉證，從而較易辨別行為人所宣傳信息的真偽。

再次，就另一類引人誤解的宣傳而言，其指信息的每一部分并非捏造甚至是真實的，但經過行為人故意編排、組合之后帶有欺騙性和誤導性，易使接受者產生錯誤理解。《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第八條將該類宣傳行為概括為對商品作片面的宣傳或者對比，將科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用于商品宣傳，以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳。筆者認為，對于該類行為，應重點判斷是否存在人為痕跡，即是否存在對相關信息的斷章取義或刻意編排，意圖向公眾呈現歪曲的客觀信息和影射客觀信息之外的內容，或者誘導公眾產生錯誤聯想，進一步產生行為人所期待的錯誤理解，最終使公眾做出錯誤行為。

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最后，在虛假宣傳行為的認定中，虛假宣傳行為只是表象和形式，有無欺騙和誤導才是關鍵、才是行為可被歸責的核心。比如在某虛假宣傳糾紛案中，被告以原告上海地區創始合伙人的名義宣傳，雙方最為爭議的“合伙人”一詞，在商事法律和漢語解釋中至少存在兩種近似但又不同的含義。原告認為，被告并非原告股東或投資人，無權使用“合伙人”一詞；而被告認為相關事實已證明在原告設立后，被告在上海地區通過自身學識協助原告共同發展相關客戶，符合“合伙人”一詞的含義。因此，僅從行為形式上無法判斷被告是否實施了欺騙、誤導公眾的虛假宣傳，必須把握行為實質再行判斷。

把握虛假宣傳行為的實質

就虛假宣傳行為的實質而言，虛假或引人誤解的宣傳行為僅是外在表現；有無出現欺騙、誤導消費者，進一步影響其交易選擇，最終損害公平競爭和市場秩序的后果，才是其根本內核。

首先，需要對“消費者”的范圍進行初步界定，而這一范圍應由個案所涉的相關市場決定。按照一般常理，越是普遍性、大眾化的商品、服務，其消費者的定義范圍越廣泛，比如食品、家具、餐飲、理發等 ；而越是特殊化的商品或服務，比如工業機械、農用化肥等，其消費者的范圍就越需要根據行業特性進行限縮，以區別于一般意義上的普通消費者。

其次，任何進入市場正常流通的商品、服務皆有相應的消費者群體，消費者范圍的大小僅是一個框定前提，關鍵還在于判斷該范圍所涉及的消費者具有的認知及判斷能力，進而言之，即消費者是否會因行為人實施的虛假或引人誤解的宣傳行為產生錯誤判斷；而對于消費者的認知力及判斷力，也需要結合具體案件情況進行判斷，即案件涉及的商品和服務不同，消費者的判斷力也不同。如購置房產的交易數額巨大，可以想象一個理性消費者一定會多方了解、比對，審慎思考后才做出決定，該種情況下，消費者本身不易被誤導或受欺騙。反之，如果是價格較低、日常普遍的商品，消費者通常不會施加過多關注、詳細比對商品細節，從而易被欺騙和誤導。

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最后，在虛假宣傳行為的認定中，虛假宣傳行為只是表象和形式，有無欺騙和誤導才是關鍵、才是行為可被歸責的核心。比如在某虛假宣傳糾紛案中，被告以原告上海地區創始合伙人的名義宣傳，雙方最為爭議的“合伙人”一詞，在商事法律和漢語解釋中至少存在兩種近似但又不同的含義。原告認為，被告并非原告股東或投資人，無權使用“合伙人”一詞；而被告認為相關事實已證明在原告設立后，被告在上海地區通過自身學識協助原告共同發展相關客戶，符合“合伙人”一詞的含義。因此，僅從行為形式上無法判斷被告是否實施了欺騙、誤導公眾的虛假宣傳，必須把握行為實質再行判斷。

再次，消費者自身的個性化需求及原告自身的知名度也將對能否產生欺騙、誤導效果施加重要影響。正如上文提及的案例所示，涉案糾紛的平臺是類似于招聘網站的“講師網”，該網站的特點在于網站中來自不同領域的講師將其自身學識、主講課程對外展示，相關公眾根據自身需求選擇講師為其服務。相關公眾在作出決定前，首要關注的是講師主講的課程內容，這是影響其決定的關鍵因素；如果課程內容本身不符合消費者的個性化需求，消費者必然不會選擇。此外，講師的個人履歷也是影響選擇的重要因素。消費者不僅會關注講師的學歷背景，也可能關注講師的其他社會履歷。該案中，被告黃某確實以“原告上海地區創始合伙人”的內容進行了宣傳，而該行為是否足以吸引消費者眼球，進而增加選擇黃某課程的人數或次數，即被告有無因涉案行為不正當地增加競爭優勢，關鍵不在于其有無將“原告上海地區創始合伙人”突出放大或添加醒目提示，而取決于原告的自身情況，即原告自身在類似服務行業是否具有知名度。該案中，在原告沒有任何證據證明其知名度的情況下，消費者在意被告黃某是否是原告上海地區的創始合伙人的可能性就會大為降低，甚至一些消費者會對該信息忽略不計。反之，被告若以一些知名培訓服務機構的上海地區創始合伙人的身份進行宣傳，產生的后果可能大為不同。

訟爭雙方應具有競爭法律關系而非限于競爭關系

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眾所周知，伴隨著時代發展與科技進步，產業結構亦在不斷升級、調整。市場主體的競爭關系亦從傳統的同業競爭開始向跨界競爭轉變，因此，以傳統的競爭關系尤其是同業競爭關系為基礎來界定不正當競爭行為的做法，正逐步退出歷史舞臺。[2]歷經發展，現代《反不正當競爭法》以行為為中心，不再將具有競爭關系的主體限于同行競業者之間。進言之，當具有一定市場經營目的的主體，實施了違反商業道德、違背競爭秩序的行為，該行為不當地削弱、掠奪了其他主體的競爭優勢和商業機會，即可認定該主體實施了不正當競爭行為，不必再考慮雙方之間是否構成同業競爭者，即兩者之間是否存在競爭關系并非必要條件。

雖然反不正當競爭法關注的是行為，原、被告之間是否存在競爭關系并非是成立不正當競爭行為的構成要件，但在具體涉及因不正當競爭引發的民事訴訟中，原、被告之間必須具有由不正當競爭行為所產生的競爭法律關系。法律關系是指由特定法律事實所引發的權利義務關系。競爭法律關系的本質是原、被告之間在競爭利益上的損害與被損害關系。[3]就虛假宣傳不正當競爭行為引發的訴訟而言，被告實施的虛假宣傳行為顯然作為特定的法律事實，是引發原、被告之間產生特定權利義務關系的重要前提。換言之，如果被告實施的虛假宣傳行為不足以引起原、被告之間產生特定的競爭法律關系，或者說原告的證據不足以證明被告的虛假宣傳行為造成原告競爭利益的損害，即無法滿足虛假宣傳不正當競爭之訴的前提。

仍以上述案件為例。該案中，原告是為企業提供形象設計、品牌包裝及文化宣傳的公司，被告是以其掌握的學識為不特定客戶提供包括企業管理、品牌營銷、互聯網零售等課程教學、指導服務的自由職業者。從傳統的競爭關系而言，兩者并非同業競爭者。然而，時代發展使得社會分工越來越趨向模糊與不確定，也使得同業競爭越來越多地轉為跨界競爭。因此，現代反不正當競爭法強調應以行為為界定中心，而不是拘泥于主體究竟是自然人、法人亦或其他主體，也不限于主體之間的經營范圍、從事行業是否重合。例如，視頻網站與手機制造商在吸引網絡流量方面可能構成競爭法律關系；互聯網金融企業與房地產企業在吸收社會資本方面也可能構成競爭法律關系。因此，筆者認為，在本案及類案中，并不能因為原告與被告之間不具有競爭關系而直接否定原告的主張，而需要具體評價被告實施的

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行為是否在雙方之間產生了競爭法律關系，即競爭利益的損害與被損害這一條件能否滿足。而競爭法律關系的成立，須滿足被告實施了虛假宣傳行為，該行為產生欺騙、誤導公眾的后果，原告因該行為產生了直接的損害的一系列條件。當上述條件依次成立，可推定原、被告之間存在因虛假宣傳行為產生了競爭法律關系，法律關系成立則權利義務確定。

應允許適度的商業言論自由和藝術夸張的宣傳形式

信息的傳遞與獲取對于市場經營活動中的經營者與消費者來說至關重要，只有客觀而正確的信息，才能成為主體在交易活動前的判斷依據，虛假或引人誤解的信息則會導致相關主體作出錯誤決定，進而做出錯誤行動、導致損害。因此，只有確保信息的客觀、保障信息傳遞的正確，才有助于經營者、消費者作出理性判斷，降低交易成本，讓市場資源得到最有效的配置，實現自愿公平的市場交易原則。另一方面，如果過分苛求信息的真實性和精準度，對所有夸張表達或模糊信息的制造者予以嚴厲打擊，又可能大大抬升執法成本，并產生寒蟬效應，導致信息不對稱問題更加惡化，乃至使得市場上沒有任何信息可言。

實務中，如果行為人僅是對己方商品或服務的質量進行一種理性化的描述，例如用一種憧憬式的描述向公眾展示對商品或服務的美好想象，則其雖然是虛構內容，但本身作為對己方商品、服務的美化、裝飾，并不會對公眾產生欺騙或誤導的后果，應屬于商業言論的范疇。同時，只要是商業宣傳，必然具有一定的藝術加工和修飾，很難想象經營者如果使用平淡乏味的宣傳博人眼球、吸引消費者的關注。因此，一些帶有藝術成分的夸張手法（比如某化妝品宣傳的“今年二十，明年十八”），同樣不會使消費者真的相信該商品具有其本不擁有的功能。客觀地說，歷經多年的市場化進程，在信息傳播高度發達的今天，不應過分低估消費者的認知水平與判斷能力。大部分消費者都擁有挑剔的眼光與豐富的經驗，很容易就能區分商品宣傳中帶有美化和藝術夸張的部分。同時，為了保持市場的活躍度，也應允許存在這種狀況。

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此外，在上述提及的案例中，法院查明被告是原告的合作伙伴而非原告的投資人或股東，用“合伙人”一詞可能會引發理解上的歧義，但也無必要以法律人般的嚴謹角度，苛責被告必須使用諸如“合作伙伴”“項目協作者”而不是“合伙人”的字樣宣傳。只要被告不具有不正當競爭的目的，宣傳內容也未超出基礎事實范圍，即使其部分用詞存在不當，也不能就此認定其行為屬于反不正當競爭法規定的虛假宣傳。

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沙盒建造類游戲整體

畫面的著作權歸屬

雖然網絡游戲運行后的整體畫面由文字、美術、音樂、圖像等元素組成，但該整體畫面與其構成元素具有不同的作品屬性、分屬不同的作品類型，已經逐漸成為理論與實務上的共識：前者越來越多地被直接認定為視聽作品或者類推適用視聽作品規則；后者則分別構成文字作品、美術作品、音樂作品、攝影作品、視聽作品等，二者相互獨立、界限清晰。正是基于游戲整體畫面具有不同于其構成元素的獨立作品屬性，在判斷游戲整體畫面的著作權歸屬時也就不能將游戲軟件的權利人或者其構成元素的權利人當然地視為游戲整體畫面的著作權人，由此使得在處理網絡游戲畫面抄襲類侵權糾紛時，準確認定游戲整體畫面的著作權人就成為一個重要的前置性問題。

摘錄自微信公眾號“知識力”

沙盒建造類游戲為玩家預留了較大的表達空間，此類游戲整體畫面的著作權應歸屬于玩家嗎？

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? ?問題的提出

一

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當前對于游戲整體畫面權利歸屬的爭論，主要集中于其著作權應由游戲開發者享有還是由游戲玩家享有，核心問題是玩家能否對游戲整體畫面享有著作權。引發此爭議主要基于以下原因：第一，從游戲整體畫面生成過程的外觀來看，如美國游戲設計專家Jeremy Gibson所言，“游戲離開玩家則不存在，只有通過玩家行動，游戲才能從一系列內嵌要素轉變成一種體驗”。進而言之，在玩家介入游戲之前，連續的動態整體畫面是不存在的（只有孤立、分散的游戲預設素材存儲于計算機程序之中），是玩家的一系列操作使游戲整體畫面在計算機終端屏幕上顯示出來并為觀眾所感知。第二，即使是在預設元素完全相同的同一款游戲中，不同玩家的操作對于游戲整體畫面的呈現效果差異巨大，因此玩家獨具個性的操作成為提升游戲整體畫面綜合視聽效果的重要原因。正是由于玩家在游戲整體畫面的呈現中扮演了重要角色，引發了理論與實務中關于游戲玩家能否就游戲整體畫面享有權利的爭論，由此形成了支持與反對兩種截然不同的觀點。

主張游戲整體畫面的著作權應當歸屬于游戲開發者的理據主要有以下幾種：

（1）游戲畫面系游戲軟件自身運行的結果，故而是游戲開發者而不是游戲玩家創設了游戲畫面，著作權自應歸屬于游戲開發者；（2）雖然游戲整體畫面是在游戲玩家的操作下逐步呈現的，但這些畫面都在開發者的游戲程序預設范圍之內，玩家操作游戲不過是將預先設計好的內容予以客觀呈現，故游戲整體畫面的著作權屬于游戲開發者；（3）游戲玩家的操作是一種追求效率的技巧性、實用性、功能性行為，玩游戲是為了娛樂或者競技而并非創作，由于主觀上缺乏創作目的，游戲整體畫面的著作權應歸屬于游戲開發者。

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下玩家對游戲整體畫面可以享有表演者權；（4）玩家的操作行為不能構成演繹性創作或者表演時，玩家的操作行為系一種傳播游戲作品的行為，玩家應享有錄像制作者權。

玩家能否對某一特定游戲整體畫面享有著作權應取決于兩個因素：一是該游戲是否為玩家的操作留下了個性表達空間。只有那些為玩家預留了較大個性發揮空間的游戲，玩家才有可能創作出具有獨創性的作品；相反，如果玩家在操作某類游戲時只有一種或極少選擇，由此所形成的游戲整體畫面將會因著作權法上的有限表達或者混合表達原理而被作為思想不適用著作權保護。二是玩家操作游戲的行為是否屬于著作權法意義上的“創作”。某類游戲中玩家具有個性表達空間只是為玩家享有游戲整體畫面的權利提供了一種可能，最終能否實際享有則取決于玩家的具體操作行為是否屬于著作權意義上的創作（即是否產生了能夠承載作者思想、感情的獨創性表達）。以此為標準，可以將玩家與游戲的關系分為三種：（1）游戲有個性表達空間、玩家有具體創作行為，此種類型主要以沙盒建造類游戲為代表。（2）游戲有個性表達空間、玩家無具體創作行為，此種類型主要以競技類游戲為代表。（3）游戲無個性表達空間、玩家無具體創作行為，此種類型主要以棋牌類和劇情類游戲為代表。第一種情形下，玩家有可能對游戲整體畫面享有著作權，而第二種和第三種情形下玩家均難以享有著作權。

實踐中網絡游戲有成千上萬種，其類型也是五花八門、林林總總，不同的游戲類型為玩家所預留的個性表達空間差異很大，因此不宜“一刀切”式地對玩家的操作行為進行“非此即彼”或“全有全無”的定性，而應根據游戲的具體特點進行類型化分析。因此，那種不區分游戲類型，一概認為“玩家不同操作會產生不同畫面，但這是操作不同而產生的不同選擇，未超出游戲設置的畫面，不是脫離于游戲之外的創作”的觀點，顯然是忽視了不同游戲類型下玩家所扮演的不同角色和發揮的不同作用。

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?“玩游戲不像寫小說或者作畫，更像用遙控器更換電視頻道。玩家不能控制連續圖像在屏幕上的顯示方式，也不能改變預先設計好的圖像在屏幕上的展示順序，他所能做的僅僅是在游戲開發者預設的范圍內有限地選擇圖像的順序。因為游戲開發人員早已為他寫好了句子，畫好了畫，他僅僅只需從儲存設備中選取一個句子或一幅畫。”這是上世紀80年代初發生在美國的Midway Mfg. v. Artic Int'l. Inc.一案中，法官對于游戲玩家地位和作用的描述，極其形象地反映了在早期的游戲中玩家幾乎無個性表達空間，由此也決定了玩家對于游戲整體畫面的影響也極其有限。

但隨著技術發展和游戲產業的不斷升級,今天越來越多的游戲為玩家提供了高度的個性表達空間。此種類型主要以沙盒建造類游戲為代表，其特點是：一方面，此類游戲沒有傳統的武器裝備、等級、屬性，沒有過關、打野提升等級，也沒有具體的游戲情節，游戲開發者在游戲程序中只提供基礎的素材，例如基礎的游戲方塊元素和模塊組件，幾乎所有的游戲道具、場景、玩法、游戲規則均由玩家自由組合和創設，游戲的目的和最終結果是玩家通過游戲中提供的基礎方塊元素等工具構建建筑、藝術造型、游戲地圖等。可見，在此類游戲中，游戲為玩家提供了一個可以充分表達創作個性的開放平臺。另一方面，玩家玩游戲的目的不是為了競技比賽或者純粹性的娛樂，更多地是出于美學、思想或者情感表達的考慮。在此類游戲中，游戲開發者為玩家提供了極高的創作自由和個性表達空間，玩家可以根據自己對游戲的理解將其思想、感情或者美學觀念借助游戲操作進行表達，由此所形成的游戲畫面也必然具有較高的獨創性，此時的游戲操作行為可以構成著作權法意義上的“創作”。 這其實也是“用戶生成內容”的一種形式。

以“我的世界”游戲為例，該款游戲為玩家提供了高度的自由表達空間，具體表現為兩種類型：第一種是玩家可以利用游戲中既有的預設素材進行自主篩選，搭配，搭建出一個世界，盡管每個游戲玩家依據的游戲資源是相同的，但不同玩家最后搭建出來的“世界”則完全不同，此時玩家的游戲操作行為應屬于著作權法上的創作。第二種是玩家可以自己創作游戲素材，

? ? 沙盒建造類游戲中玩家可以對游戲整體畫面享有著作權

二

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有觀點認為，基于沙盒建造類游戲為玩家預留了較大的表達空間以及玩家的操作行為具有創作性這一事實，此類游戲整體畫面的著作權應完全歸屬于玩家，從而得出“玩家對游戲畫面的直播屬于對自己創作作品的使用，不受游戲開發商的控制”的結論。[14]筆者以為，對此不應一概而論，應根據玩家在操作游戲時據以創作的素材來源分為以下兩種情形：

第一種情形，即玩家利用游戲內的既有素材進行操作所形成的整體畫面而言，此系玩家在游戲開發者提供的既有作品素材基礎之上進行的再創作，應屬于演繹作品。游戲玩家僅對于演繹行為的結果享有著作權，同時玩家行使權利時不得侵犯游戲開發者針對既有游戲素材所享有的著作權，而第三人使用游戲整體畫面則要取得游戲玩家和游戲開發者的雙重許可。這一認識也得到美國法院生效判決的支持，在Micro Star v. Formgen,Inc.案中，游戲開發者鼓勵作為用戶的玩家為游戲“Duke Nukem 3D”創作新的過關級別，對于玩家利用游戲開發者既有素材所創作的新內容，法院認定此類創作結果為演繹作品。

第二種情形，即玩家利用“完全自創素材”所形成的游戲整體畫面而言，此系由玩家利用第三方軟件自行創作的作品，并未利用游戲開發者的預設素材，因此不屬于演繹作品，應當由玩家單獨享有游戲整體畫面的著作權。

上述兩種情形下游戲玩家對游戲整體畫面所享有的權利在游戲產業的行業實踐中也得到認可，仍以“我的世界”游戲為例，根據游戲開發者在“用戶協議”中對操作游戲所形成的知識產權歸屬的約定，針對上述第一種類型即“用戶根據包括但不限于‘我的世界’游戲、網易提供的游戲素材等網易授權的任何內容所制作的素材／內容”，其知識產權及所有權均歸網易公

? ?問題的提出

三

例如利用第三方軟件進行制圖，創造出新的人物皮膚、材質包，經過加工后將其導入游戲，使原本略顯粗糙的游戲畫面呈現出真實性光影的質感，此時玩家游戲操作行為的創作特征顯然更為明顯。國內的《迷你世界》《奶塊》等游戲也屬于此種類型。

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司與用戶共有；針對上述第二種類型即“用戶利用第三方軟件獨立制作的游戲素材”，用戶享有一切知識產權。

需要補充的是，針對上述第一類情形，如果游戲開發者在“用戶協議”中約定與用戶共享游戲畫面的權利，則游戲用戶與游戲開發者可以成為游戲畫面的合作作者；但如果未有此種約定，游戲玩家不能與游戲開發者成為合作作者，二者應為原作者與演繹作者的關系。

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游戲馬甲包法律風險何在

摘錄自微信公眾號“諾誠游戲法 ”

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網絡游戲采用馬甲包運營并不符合《網絡出版管理條例》、《關于移動游戲出版服務管理的通知》等相關規定的要求，存在被應用平臺下架、行政監管甚至刑事追責的法律風險。特別近期無版號監管力度在增強，無內購游戲被罰案例也頻發，游戲公司相關負責人也會涉及罰款處分。因此，游戲公司仍應嚴格采取合規措施運營，關注監管動態，減少企業自身風險。

"

馬甲包，顧名思義就是APP主包的分身包，多次上架核心功能不變的產品，該產品稱為馬甲包。

具體點說，是指和APP主包擁有相同內容和功能，所不同的是，它的APP名稱、副標題、應用截圖、開發者賬號等可能有所不同的APP包體。

常見領域為：游戲類、理財類和網購類等APP中出現。

PART 1

什么是馬甲包

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游戲廠商會使用馬甲包進行操作，可能存在多種不同目的，比較常見的有四種用途：

即馬甲包買量推廣用途。游戲廠商可能將一款網絡游戲，通過改變游戲名稱、宣傳圖、開發者賬號等內容，重新制作另一個版本馬甲包，多版本上線應用市場，以獲得更高的下載量，取得更大的收益。

1.可以搶占應用市場有限位置，形成矩陣來占位置吸引用戶；

2.可以導流，因為不同關鍵詞、圖標icon、宣傳圖對于不同圈層的玩家吸引作用是有區別的，有些玩家偏好視覺美術、有些玩家偏好故事情節，游戲廠商通過變更游戲名稱和推廣素材可以最大限度的吸引更多用戶。

馬甲包常用作為產品A/B測試、新功能測試、優化推廣和活動策略的用途，降低主APP的風險。

“切支付”是指游戲廠商在產品中暗自嵌入第三方支付系統，繞過蘋果支付系統以避開對蘋果分成。為防止被蘋果發現，游戲廠商會采用多個馬甲包，以分散和降低“切支付”的風險。

“套取版號”可能是部分游戲廠商為了儲備版號，采用同一游戲包申辦不同名稱的新版號，以取得全新的游戲版號。

PART 2

為什么使用馬甲包

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需要說明一下，本文筆者所述的“馬甲包”不包含“換皮游戲”和“套用版號”情形。外部很多綜合新聞平臺會把“換皮游戲”也稱“馬甲包”，但實務上還是會有所區別。

• “馬甲包”一般不對游戲內容進行實質性改動或僅僅進行功能微調，主要是進行游戲名稱、宣傳圖、開發者賬號方面等和主包有所區別。

• “換皮游戲”一般會改動游戲內容（更換美術、故事情節等內容），保留游戲核心玩法、數值和框架等；

• “套用版號”一般是兩款游戲名稱一樣，但內容不一樣，是部分游戲廠商為了滿足上網運營游戲的版號資質進行的違規操作。

蘋果從2017年開始就一直采取加強打擊馬甲包的平臺管理策略，所以游戲廠商對于馬甲包存在被蘋果下架的風險是十分熟悉的。但很多游戲廠商并不清楚馬甲包存在何種法律風險，對此問題，需要結合具體情況去分析，主要區分四種情況：

在此前提下，采用馬甲包買量相當于增加更多無版號版本游戲上線運營，沒有改變無版號違規的本質，只是由于下載量增大、違法金額變高，可能使得情節更為嚴重。關于無版號的法律風險，筆者在上一篇《前述無版號運營的法律風險》已進行介紹，本文不再贅述。

PART 3

馬甲包有什么法律風險?

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此種情況，由于提供給用戶實際的游戲包體和取得版號的包體一致，所以按目前監管規定情況下，被認定為“無版號”進行監管的風險相對較低，但仍存在虛假宣傳、商標侵權、不正當競爭等法律風險；

主要是游戲正常功能更新迭代或測試情況下出現，也就是“存在上線版本與過審版本不一致”的問題，對于此類情形下的法律風險，需要結合改變內容是否合法、是否存在“明顯改變或實質性變更”去判斷。

從《關于移動游戲出版服務管理的通知》第七條規定，游戲名稱發生變更，應當辦理變更手續，新聞出版署每年也會公示變更情況。

附：《2020年游戲審批變更信息》公示部分截圖

此種情況的法律風險存在一些爭議，筆者的觀點是：目前監管還是傾向于“單一版號單一版本”的監管態度，如果未按規定履行變更手續，可能會按非法出版物查處，存在被行政處罰，甚至觸發刑事責任風險。

目前實務中已看到被撤銷版號，并處暫停版號申請的處罰。但也要說明的是，由于游戲內容已經過前置審批，故本身不存在內容違法的前提下，如沒有嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序，筆者的觀點是不宜直接認定為“非法經營罪”。

Practical Research

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據GameLook在2020年3月的報道，在《北京游戲監管會議詳情：將嚴查無版號游戲運營推廣》一文中，提出工作要求：“嚴格執行，過審游戲名稱、過審文號、ISBN號一致的要求，對已批準的游戲產品除內容保持一致外，游戲名稱、批準文號、ISBN號需登載在醒目位置，對未登載的、名稱不一致的、冒用其他產品批準文號、ISBN號的堅決下架。”

據游戲茶館在2020年10月的報道《三款游戲被撤銷版號申報，“大逃殺毒圈”玩法或被禁用》，由嘉翔軟件運營的移動游戲《亂斗吧神射手》，與已批游戲《狙擊的榮耀》高度相似，存在套取版號的問題，主管部門撤銷了《亂斗吧神射手》的版號申請，并對其運營公司做出暫停版號申請6個月的處理。

由沖浪游網絡運營的移動游戲《九魔劫》與已批游戲《武林爭霸》高度相似，存在套取版號的問題，主管部門因此做出撤銷其申報，并對沖浪游網絡做出暫停版號申請9個月的處理。

最后一款是由頂聯科技研運的移動游戲《英靈學徒》，該游戲與已停運游戲《罪惡之城》內容相似，也存在套取版號的問題，主管部門已撤銷該游戲的申報，并對頂聯科技進行了暫停版號申請6個月的處罰。

綜上，網絡游戲采用馬甲包運營不符合《網絡出版管理條例》、《關于移動游戲出版服務管理的通知》等相關規定的要求，存在被應用平臺下架、行政監管甚至刑事追責的法律風險。特別近期無版號監管力度在增強，希望游戲企業能關注自身合規，關注監管動態，減少企業自身風險。后續怡說合規還會持續分享游戲相關合規知識，敬請關注。

PART 4

行政監管的相關媒體報道?

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摘錄自微信公眾號“肖颯lawyer”

NFT監管的具體政策遲遲沒有落地，但這并不意味著各大企業便能為所欲為，即便在現有的法律框架之下，如何合法合規開展NFT相關業務仍然是一個值得討論和研究的議題。

企業需要具備何種資質才能開展NFT相關業務？當前我們認為，以下幾項行政許可及資質，是在與在中國大陸境內開展NFT相關業務關聯性最強的，如“區塊鏈信息服務備案”等更為必不可少的資質，務必提起重視，具體詳情見下文。

Corporate Compliance

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一、區塊鏈信息服務備案與安全評估報告

根據《區塊鏈信息服務管理規定》第二條的規定，區塊鏈信息服務是指基于區塊鏈技術或者系統，通過互聯網站、應用程序等形式，向社會公眾提供信息服務，而區塊鏈信息服務提供者，是指向社會公眾提供區塊鏈信息服務的主體或者節點，以及為區塊鏈信息服務的主體提供技術支持的機構或者組織。

企業所開展的NFT業務主要為鑄造、銷售NFT，其本身屬于建立在區塊鏈技術上的運營平臺，同時平臺也通過互聯網站或應用程序等形式向公眾提供了NFT這一數字化作品，因此該業務涉及區塊鏈信息服務的相關內容，相關企業因而屬于區塊鏈信息服務提供者。

因此根據《區塊鏈信息服務管理規定》第九條、第十一條以及《國家互聯網信息辦公室關于<區塊鏈信息服務管理規定>涉安全評估條款說明的公告》第1條的規定，企業應當在提供服務之日起十個工作日內通過國家互聯網信息辦公室區塊鏈信息服務備案管理系統填報服務提供者的名稱、服務類別、服務形式、應用領域、服務器地址等信息，履行備案手續。同時企業應當委托具有相關資質的測評機構開展安全風險評估，或自行對區塊鏈信息服務開展安全風險自評估，并通過“全國互聯網安全管理服務平臺”提交安全自評估報告。

應當注意的是，根據《區塊鏈信息服務管理規定》第十一條第一款的規定，備案手續應當在提供服務之日起十個工作日內進行。同時根據第三款的規定，變更服務項目、平臺網址等事項的，還應當在變更之日起五個工作日內辦理變更手續。

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二、《網絡文化經營許可證》

根據《互聯網文化管理暫行規定》第二條的規定，互聯網文化產品是指通過互聯網生產、傳播和流通的文化產品，主要包括：（一）專門為互聯網而生產的網絡音樂娛樂、網絡游戲、網絡演出劇（節）目、網絡表演、網絡藝術品、網絡動漫等互聯網文化產品；（二）將音樂娛樂、游戲、演出劇（節）目、表演、藝術品、動漫等文化產品以一定的技術手段制作、復制到互聯網上傳播的互聯網文化產品。

企業所提供的NFT一般而言，部分屬于專門為互聯網而生產的網絡藝術品，部分屬于將相關文化產品以一定的技術手段制作、復制到互聯網上進行傳播，因此制作該NFT并進行發行、銷售，供用戶瀏覽、欣賞、使用或下載的行為屬于《互聯網文化管理暫行規定》第三條規定的互聯網文化活動，同時，由于企業往往系以營業為目的，通過收費等方式提供互聯網文化產品或服務，因此該行為應當屬于經營性互聯網文化活動。

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故根據《互聯網文化管理暫行規定》第八條的規定，相關企業從事經營性互聯網文化活動，應當向所在地省、自治區、直轄市人民政府文化行政部門提出申請，由省、自治區、直轄市人民政府文化行政部門審核批準，批準的，核發《網絡文化經營許可證》，并向社會公告。

應當注意的是，《網絡文化經營許可證》有效期為3年。有效期屆滿，需繼續從事經營的，應當于有效期屆滿30日前申請續辦。

三、《增值電信業務經營許可證》

根據《互聯網信息服務管理辦法》第二、三條的規定，互聯網信息服務，是指通過互聯網向上網用戶提供信息的服務活動，而經營性互聯網信息服務，是指通過互聯網向上網用戶有償提供信息或者網頁制作等服務活動。

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鑒于企業經營NFT平臺同樣需要為用戶提供相關信息，因此相關業務當然屬于互聯網信息服務的范疇，同時由于該過程涉及對用戶進行收費，因此應當屬于經營性互聯網信息服務，因此，根據《互聯網信息服務管理辦法》第四條、第七條的規定，企業需要取得相關許可，否則不得從事互聯網信息服務，具體而言，企業應當向省、自治區、直轄市電信管理機構或者國務院信息產業主管部門申請辦理互聯網信息服務增值電信業務經營許可證。

而對于經營NFT業務的企業而言，對于《增值電信業務經營許可證》，應當注意的是其下的ICP許可證及EDI許可證。事實上，ICP許可證以及EDI許可證都不是獨立的資質，而是《增值電信業務經營許可證》下的兩個業務范圍，前者指的是“信息服務業務”（也就是《互聯網信息服務管理辦法》也要求的業務范圍），后者指的是“在線數據處理與交易處理業務”。此二者均屬于互聯網增值服務，因此都歸屬于《中華人民共和國電信條例》中的增值電信業務范疇，但兩者對應的業務場景大有不同。

ICP的應用場景，如提供有償音樂、圖片下載、有償信息咨詢、在線會員收費等，基本所有互聯網公司都需要辦理該類型的《增值電信業務經營許可證》。而EDI的應用場景，則如京東、淘寶等電商平臺，該類平臺提供在線交易處理業務，因而需要EDI許可證。因此，所有運營NFT平臺的企業均需申請ICP許可證，但只有開通交易市場、許可用戶間互相交易的企業需要同時申請EDI許可證。

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四、《拍賣經營批準證書》

考慮到部分經營NFT平臺的企業可能需要開展拍賣NFT的業務，且拍賣目前而言被認為是合規性相對較強的NFT交易的方式，因此部分企業可以考慮申請取得從事拍賣業務的許可，根據《中華人民共和國拍賣法》第十二條的規定，滿足以下條件即可申請該許可：“（一）有一百萬元人民幣以上的注冊資本；（二）有自己的名稱、組織機構、住所和章程；（三）有與從事拍賣業務相適應的拍賣師和其他工作人員；（四）有符合本法和其他有關法律規定的拍賣業務規則；（五）符合國務院有關拍賣業發展的規定；（六）法律、行政法規規定的其他條件。”

同時根據《拍賣管理辦法》第十二條，企業及分公司申請取得從事拍賣業務的許可，應當先經企業或分公司所在地市級商務主管部門審查后，報省級商務主管部門核準并頒發拍賣經營批準證書。

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五、藝術品經營活動備案

根據《藝術品經營管理辦法》第二條的規定，藝術品，是指繪畫作品、書法篆刻作品、雕塑雕刻作品、藝術攝影作品、裝置藝術作品、工藝美術作品等及上述作品的有限復制品，前述藝術品不包括文物。而所謂的藝術品經營活動，包括利用信息網絡進行的銷售行為。

因此關鍵在于NFT能否被認定為藝術品。根據該辦法第二條的規定，可以認為具有藝術性質的作權法意義上的作品及有限復制品均屬于“藝術品”。因此若所銷售的NFT或所經營的NFT業務涉及此等藝術品的，根據《藝術品經營管理辦法》第五條的規定，企業應當在領取營業執照之日起15日內，到其住所地縣級以上人民政府文化行政部門備案。

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六、出版物經營許可證

根據《出版管理條例》第二條的規定，出版活動，包括出版物的出版、印刷或者復制、進口、發行，而出版物是指報紙、期刊、圖書、音像制品、電子出版物等。因此，若企業所銷售的NFT可以被認定為報紙、期刊、圖書、音像制品、電子出版物等，則其相關活動應受《出版管理條例》規制。

在該情況下，根據《出版管理條例》第三十五條、第三十六條的規定，通過互聯網等信息網絡從事出版物發行業務的企業，應當經省、自治區、直轄市人民政府出版行政主管部門審核許可，取得《出版物經營許可證》。

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根據《網絡出版服務管理規定》第二條的規定，網絡出版服務是指通過信息網絡向公眾提供網絡出版物。而網絡出版物，系指通過信息網絡向公眾提供的，具有編輯、制作、加工等出版特征的數字化作品，范圍主要包括：（一）文學、藝術、科學等領域內具有知識性、思想性的文字、圖片、地圖、游戲、動漫、音視頻讀物等原創數字化作品；（二）與已出版的圖書、報紙、期刊、音像制品、電子出版物等內容相一致的數字化作品；（三）將上述作品通過選擇、編排、匯集等方式形成的網絡文獻數據庫等數字化作品；（四）國家新聞出版廣電總局認定的其他類型的數字化作品。

若NFT屬于文學、藝術、科學等領域內具有知識性、思想性圖片、地圖、音視頻等原創數字化作品，或屬于與已出版的出版物內容相一致的數字化作品，則該類NFT能被認定為屬于網絡出版物。由此，根據《網絡出版服務管理規定》第七條、第12條的規定，企業從事網絡出版服務，必須依法經過出版行政主管部門批準，取得《網絡出版服務許可證》，具體而言應當向所在地省、自治區、直轄市出版行政主管部門提出申請，經審核同意后，報國家新聞出版廣電總局審批。

七、《網絡出版服務許可證》

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盡管本文將相關資質進行了較為詳細的說明，但是實踐中開展NFT相關業務是否需要某資質仍然由當地主管部門決定，因此建議各大企業在開展NFT業務前咨詢有關部門，核實是否需要特定資質，以使自身業務活動合法合規。

另外，我們理解也明白企業在實際獲取行政許可和各項資質時可能會遭遇的困境，這也是為什么部分NFT平臺僅獲取必要資質，對于其他可能需要的資質持觀望態度的重要原因。對于該問題，筆者團隊認為，為長遠計，各項行政許可和資質應當盡量齊備，才能在這個已經不再需要拓荒但卻泥沙俱下的特殊時期掌握足夠的主動權，抵御各類可能的風險。

寫在最后

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1968年，東北遼陽的盲人工廠來了一位叫錢天白的清華畢業生。誰也想不到，這位與殘疾工人們打成一片的年輕人，19年后發出了中國的第一封電子郵件，從而拉開了中國互聯網時代的大幕。之后的二十世紀90年代，隨著網易、搜狐和新浪三大門戶網站的崛起和VIE架構的誕生，中國的Web 1.0在丁磊、張朝陽和王志東于2000年相繼敲鐘納斯達克后達到了頂峰。三年后，一場叫“非典”的疫情，把“網購”推到了大眾的視野前。那一年，淘寶網和支付寶相繼上線，C2C模式讓互聯網從以內容為中心，開始向以“人”為中心進行轉變。Web 2.0時代的中國網民不再只能被動接受互聯網信息，還可以帶貨，發微博，拍抖音，開公眾號。

2022年，新冠疫情進入了第三年，互聯網也與我們的生活綁定得更加緊密。在居家隔離的沉悶日子里，一則愚人節當天的新聞引起了人們的關注：周杰倫持有的價值超過300萬元的頂流NFT“無聊猿”被盜。什么是“NFT”？下一代互聯網Web 3.0已悄然而至了嗎？

摘錄自微信公眾號“方達律師事務所”

NFT為Non-fungible Token的縮寫，一般翻譯為非同質化通證、非同質權益憑證或非同質代幣，在國內場景下更常用的中文名為“數字藏品”。發行NFT的過程一般被稱為“鑄造”。NFT系基于區塊鏈技術發展出的一種應用，具有不可篡改、可溯源留痕、公開透明的特點，其可以使已發行的

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NFT擁有唯一的標記，被一串獨一無二的元數據所指代，產生了“唯一性”和“稀缺性”的效果，在解決確權難題、實現去中心化交易方面發揮著越來越重要的作用。

NFT的概念早在上世紀90年代就被提出，但直到2017年6月才誕生了第一個NFT項目CrytoPunks。2021年，NFT “Everydays: The First 5000 Days”被拍賣出6,934萬美元的天價，此事件將NFT帶入公眾視野并獲得廣泛關注，也意味著NFT在全球范圍內真正進入了快速發展時期。統計數據顯示，2021年全世界范圍內的NFT交易金額達到140億美元。國內的數字藏品市場在2021年也逐漸火熱，支付寶在“鯨探”發布了付款碼NFT皮膚，網易授權發行游戲NFT盲盒，騰訊也通過“幻核”APP出售數字藏品。2022年3月，著名NFT公司Yuga Labs更是以40億美元的估值完成了4.5億美元的融資，預示著NFT市場在今年的發展進一步加速。

從技術邏輯上看，可以說“萬物皆可NFT”。數字資產可以被鑄造為NFT，實物資產理論上也可以被鑄造為NFT。但是，從目前主流應用場景尤其是國內的應用場景來看，NFT主要應用于數字藏品領域，其他的應用領域包括游戲、應用皮膚、會員卡等。因此，本文在分析NFT在中國法下的意涵時，將主要分析數字資產NFT的問題。

NFT為一種虛擬財產，現階段主要參照物權的規定進行保護。在中國法下，NFT的擁有人對NFT擁有什么樣的權利，是物權、債權還是知識產權？顯然不是債權，也不是知識產權（后文詳述）。無論NFT對應的底層資產是數字資產還是實物資產，NFT本身屬于一種數字商品，為一種虛擬

NFT在中國法下究竟是什么，以及用什么規則進行保護？

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