娛法游理

vol.29

愷英網絡法務部

二零二四年十一月

目錄

——CONTENTS——

01

02

本月資訊

實務研究

立法動向

行業動態

網絡游戲規則不正當競爭行為判定的理論基礎與認定模式

04

08

13

新《公司法》下，股東代表訴訟的行權路徑

19

生成式人工智能侵害著作權的平臺責任探討

26

部門動態

12

03

企業合規

公司董監高合規履職指南

簡評《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》的修訂

與“AI數字人”直播有關的服務合同糾紛案

43

56

31

工程總承包項目合同簽約階段的風險管理——工程質量條款

34

04

上市公司治理

立法動向/LEGISLATION

近日，中央網信辦等四部門聯合發布《關于開展“清朗·網絡平臺算法典型問題治理”專項行動的通知》，自即日起至2025年2月14日開展“清朗·網絡平臺算法典型問題治理”專項行動。

此次專項行動專門圍繞當前社會中的“算法”亂象開展工作，涉及內容、網絡炒作、勞動就業、權益保障、算法責任等方面。深入整治“信息繭房”、誘導沉迷問題；提升榜單透明度打擊操縱榜單行為；防范盲目追求利益侵害新就業形態勞動者權益；嚴禁利用算法實施大數據“殺熟”；增強算法向上向善服務保護網民合法權益。落實算法安全主體責任。

此次專項行動設立五大目標，算法導向正確；算法公平公正；算法公開透明；算法自主可控；算法責任落實。在算法責任落實過程中，要建立健全算法安全管理制度和技術措施。定期審核、評估、驗證算法機制機理、模型、數據和應用結果等，常態化開展算法安全自評估。算法“應備盡備”，備案信息發生變更的及時辦理變更或者注銷手續。

近日，國家知識產權局、國家市場監督管理總局聯合印發《商標侵權案件違法經營額計算辦法》，對多年來商標侵權案件違法經營額計算的有益經驗與做法進行了系統梳理和提煉總結，共十九條，對違法經營額的定義、違法經營額計算的一般標準、復雜侵權情形中違法經營額的計算標準、無法查證實際違法經營額的處理、不計入違法經營額的特殊情形、反向移送中違法經營額的計算方法等進行了細化規定，為商標執法部門計算違法經營額提供具體規范操作指引。例如，其中明確了：在廣告宣傳中侵犯他人注冊商標專用權、無法查實侵權商品的，按照沒有違法經營額處理；免費贈送的商品侵犯他人注冊商標專用權的，應當按照贈品的實際購入價格或者制造成本計算違法經營額。下一步，國家知識產權局、國家市場監督管理總局將做宣傳解讀，推進《辦法》的實施，進一步統一規范執法標準。

2024年11月15日，國家網信辦發布《移動互聯網未成年人模式建設指南》（以下簡稱《指南》），明確了移動智能終端、應用程序以及應用程序分發平臺的未成年人模式建設的具體要求。《指南》細化了不同主體的建設任務，提出未成年人模式建設的總體方案，包括使用時段、時長、內容和功能等方面，適用于未成年人模式的研發、建設、運營和管理。

立法動向/LEGISLATION

近日，國家標準《電子競技場館運營服務規范》（GB/T 44456-2024）發布，并將于2024年12月1日實施。

《電子競技場館運營服務規范》由中國互聯網上網服務行業協會、艾德蒙科技（武漢）有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司、廣州網易計算機系統有限公司、完美世界（北京）軟件科技發展有限公司等電子競技產業鏈相關機構和企業共同參與起草。該規范首次提出電競場館的甲、乙分類與A、B分級指標體系，兼顧臨時性與永久性場館的運營需求，為電競場館的專業化、規范化發展提供了科學依據和指導。該規范還明確了場館運營的核心要求與服務標準，涵蓋場館規模、設施配備、網絡連接等基本條件，強調空間布局、空氣質量、照明、噪音控制等內部環境設置，提出對員工專業技能、服務態度、培訓資質的管理要求，并細化賽事組織、技術支持、客戶服務等具體內容，同時注重安全管理，包括網絡、人身及設備的保障措施。此外，還提出服務質量的評價與持續改進方法，以全面提升電競場館的運營水平和賽事承辦能力。

立法動向/LEGISLATION

2024年11月4日，廣東通管局發布《關于電信和互聯網相關行政審批有關問題的公告》（以下簡稱”《公告》“），明確為持續推進“放管服”改革，如下情形無需取得《增值電信業務經營許可證》：

《公告》同時提醒企業通過對應網絡接入服務提供者提交互聯網站、APP的ICP備案申請材料，通過小程序平臺、快應用平臺分別提交小程序、快應用的ICP備案申請材料，并將加強事中事后監管。同日，廣東通管局發布公告，依法對三家提交虛假社保參保材料申請增值電信業務經營許可的企業做出行政處罰，包括給予警告并一年之內不得再次申請該行政許可。

除《公告》外，多地通管局也曾就無需取得《增值電信業務經營許可證》的相關情形作出說明，部分地區監管意見可見下表，詳細意見可參見該地區通管局發布的具體文件。

立法動向/LEGISLATION

近日，工信部發布《工業和信息化領域數據安全事件應急預案（試行）》（以下簡稱“《應急預案》”），自2024年11月1日起實施。《應急預案》明確將數據安全事件分為特別重大、重大、較大和一般四個級別，其中，涉及 100 萬人（含）以上 1000 萬人以下個人信息或者 10 萬人（含）以上 100 萬人以下敏感個人信息的較嚴重個人信息安全事件屬于較大級別。根據《應急預案》，數據處理者認為可能發生較大及以上級別數據安全事件的，應當立即向地方行業監管部門報告；重大及以上數據安全事件應急工作結束后，數據處理者應在應急工作結束后5個工作日內形成總結報告，報地方行業監管部門。

為貫徹黨的二十大和二十屆二中、三中全會精神，認真落實黨中央、國務院關于全面加強知識產權保護工作的決策部署，按照《深入實施〈關于強化知識產權保護的意見〉推進計劃》有關要求，進一步提升知識產權保護法治化水平，加強商標行政保護專業指導，近日，國家知識產權局、國家市場監督管理總局聯合印發《商標侵權案件違法經營額計算辦法》（以下簡稱《辦法》）。

《辦法》對多年來商標侵權案件違法經營額計算的有益經驗與做法進行了系統梳理和提煉總結，共十九條，對違法經營額的定義、違法經營額計算的一般標準、復雜侵權情形中違法經營額的計算標準、無法查證實際違法經營額的處理、不計入違法經營額的特殊情形、反向移送中違法經營額的計算方法等進行了細化規定，解決了一系列爭議和突出問題，為商標執法部門計算違法經營額提供具體規范操作指引，為市場主體營造透明度高、可預見性強的知識產權保護環境。

2024年11月1日，商務部、中國證券監督管理委員會、國務院國有資產監督管理委員會、國家稅務總局、國家市場監督管理總局、國家外匯管理局等六大政府部門聯合發布了《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》（以下簡稱《新戰投辦法》），該政策將于2024年12月2日起生效。此次《新戰投辦法》的出臺，旨在優化外資進入中國市場的流程，增強資本市場對外資的吸引力，并進一步規范外資投資行為。

《新戰投辦法》不僅對外資的引入提供了更多保障，還對國內上市公司在吸引外資方面提供了新的機會。這些新規有助于提高中國資本市場的透明度、規范性和國際競爭力，從而吸引更多外國投資者參與中國市場。進一步推動中國資本市場與全球市場的接軌。本文將詳細探討《新戰投辦法》的關鍵修改內容，分析這些變化對外資戰略投資的實際影響，評估其對中國資本市場長遠發展的促進作用。

行業動態/INDUSTRY TRENDS

近日，數款二次元游戲產品相繼宣布對游戲內的角色時裝、立繪等內容進行調整。二游《交錯戰線》，在29日下午發布了公告稱：因不可抗力，10月30日商城將永久下架四款角色時裝，再無購買途徑。而在此次宣布改動的產品中，《塵白禁區》在玩家論壇的討論度最高。官方公告顯示，將對9款角色與時裝的立繪和模型、5款角色的立繪表現進行修改，并暫停2款時裝專屬互動情景的使用，所有調整與后續處理辦法將對國服與國際服同時生效。與此同時，剛過完兩周年不久的《無期迷途》，也宣布了對部分角色時裝立繪進行調整并下架。另一方面，盡管不是同一時間，但同為二游的《星之翼》和《艾塔紀元》也在近期相繼宣布了部分時裝的下架與調整計劃。

2024年11月6日，浙江世紀華通集團股份有限公司（簡稱“世紀華通”）發布了《行政處罰決定書公告》和《股票交易將被實施其他風險警示公告》。公司因2018至2022年度報告存在虛假記載等多項財務處理違規行為，被中國證監會處罰，股票交易也將被實施“其他風險警示”。從11月8日起，公司股票簡稱將變更為“ST華通”，日漲跌幅限制調整至5%。

11月8日上午，網易集團內部發布郵件通報，針對“網易游戲高管貪腐風波”事件做出正式回應。

郵件稱公司嚴肅查處了兩起舞弊貪腐違法案件，并通報如下：

一、Battle事業部與KK事業部原負責人向某、互娛渠道發行中心負責人金某、互娛市場中心員工許某、互娛渠道發行中心員工趙某、互娛市場中心已離職員工吳某、Battle事業部已離職員工陸某、互娛市場中心已離職員工林某等人，在職期間涉嫌舞弊貪腐違法，已被公安機關刑事立案，并依法采取刑事強制措施。向某、金某、許某、趙某已被公司解除勞動合同，永不錄用。

二、Battle事業部員工潘某、沈某等人，在職期間涉嫌舞弊貪腐違法，已被公安機關刑事立案，并依法采取刑事強制措施。潘某、沈某已被公司解除勞動合同，永不錄用。

三、與案件相關的多名外部涉案人員已同步被公安機關依法采取刑事強制措施。

四、與本次舞弊貪腐違法相關的27家公司，已被網易公司列入永不合作主體清單。

行業動態/INDUSTRY TRENDS

因“涉嫌開設賭場”，湖南省常德市桃源縣警方對一談科技進行了跨省執法，警方拘留了公司數名員工，凍結了超過4.2億元資金。目前該案尚在偵查中。

2024年1月，桃源縣公安局在一份對一談科技員工的信訪回復中介紹了此次案情：2023年9月，桃源縣公安局在辦理一起案件時，發現犯罪嫌疑人將相關資金1400余萬元，通過微信、支付寶等方式充值到一談科技公司后，進入“比心”“魚耳”App中“萌萌樂園”“絲綢之路”和“逐光生肖燈”等模塊參與抽獎賭博，參賭金額達到800余萬元。公安機關通過初查，發現“比心”App大肆招募公會合作，利用主播引流，吸引眾多玩家下載注冊，邀約賭徒參與賭博，公司和公會以固定比例抽水、返利，金額巨大，符合開設賭場犯罪的構成要件，涉嫌開設賭場罪，“我局經逐級呈報獲批后，于2023年12月22日對‘魚耳、比心App平臺開設賭場’案立案偵查”。“目前，我公安機關已依法對相關涉案人員、財物采取刑事法律措施，正進一步依法收集相關涉案證據……桃源縣公安局將從快、依法辦結全案。”

一談科技隸屬于玩出夢想集團，玩出夢想集團旗下擁有3家獨立子公司：一談科技、網魚網咖及YVR。一談科技主要圍繞電競指導和文娛線上社區業務，運營的線上業務包含國內領先的電競指導平臺比心App和魚耳語音App等。一談科技稱，此次案件對公司和平臺的運行是一個沉重的打擊，目前公司已陷入經營困難、面臨即將崩盤的危險境地。截至目前，因一談及非關聯公司凍結資金4.2億元，造成整個集團資金缺口達3億元。

行業動態/INDUSTRY TRENDS

近日，上海市知識產權保護中心臨港新片區分中心正式揭牌成立，五家共建基地和服務機構集中入駐。活動中，浦東法院發布《服務保障中國（上海）自由貿易試驗區臨港新片區建設五周年知識產權司法保護狀況》白皮書及典型案例。其中包括《不當使用他人游戲元素構成不正當競爭——涉<戀與制作人>游戲不正當競爭糾紛案》。

被告某科技公司經營的“叨叨記賬”軟件中預置了《戀與制作人》全部游戲角色作為“聯系人”，提供類似的沉浸和陪伴體驗。同時該軟件設置并利用發送角色相關照片、升級VIP等功能，誘導用戶付費或觀看廣告以實現盈利。

原告《戀與制作人》運營方疊紙認為，該軟件行為侵犯了其享有的著作權、商標權并構成不正當競爭，訴請判令被告立即停止侵權并賠償經濟損失及合理開支202萬元。

浦東法院經審理認為：第一，關于著作權侵權。在被訴侵權軟件中若選擇原告游戲角色作為AI形象，軟件會主動推送或應用戶指令推送大量原告游戲中的對應人物圖片。被訴侵權軟件對侵權圖片存儲、編輯，和交互式提供的行為，侵害原告享有的信息網絡傳播權。

第二，關于商標侵權。被訴侵權軟件的部分AI形象角色名稱使用原告權利商標，但不構成商標性使用，故不構成商標侵權。

第三，關于不正當競爭。原告對其游戲《戀與制作人》的角色形象、角色設定、角色臺詞、游戲場景等元素享有定經濟利益。被訴侵權軟件通過內設“李澤言”“白起”等原告游戲中的角色形象與用戶聊天互動并以此引流，系對原告游戲元素的全面模仿和抄襲。被告行為有違誠實信用原則，亦損害原告的合法權益，破壞市場競爭秩序，構成不正當競爭。原告主張的角色名稱“白起”系中國戰國名將姓名，不應由任何商業主體獨享該名稱的權益，故不適用反不正當競爭法予以保護。

最終，法院判決被告停止涉案侵害著作權及不正當競爭的行為，并綜合考量原告軟件的知名度、被告軟件的經營模式及獲利情況判決被告賠償經濟損失及合理開支11.85萬元。一審判決后，原告提出上訴，二審法院維持原判，判決現已生效。

行業動態/INDUSTRY TRENDS

近日，中國通信工業協會電子競技分會指導開發的游戲職業技能認定考試平臺正式上線。該平臺針對游戲行業從業者提供職業技能認定，目前開設了電子競技陪練師、游戲陪玩師、游戲語音主播、游戲語音主持、游戲音樂師、游戲指導師等六個職業技能考試項目。通過理論考試和實操考核后，考生可獲得相應技能認定證書。平臺的上線旨在規范游戲產業發展，提升行業社會認同度與公信力，明確職業發展方向，為游戲產業培養專業化、職業化人才。同時，該平臺也標志著游戲陪玩、陪練等服務行業向更規范的方向發展。

11月20日，國家新聞出版署下發了2024年內第11次國產網絡游戲版號。本批次共有112款游戲獲得游戲版號，其中包含移動端104款（包含移動端休閑益智類46款）、移動+客戶端7款、移動+網頁1款。同日，國家新聞出版署同步發布2024年第六批進口游戲版號名單。本批次共有7款游戲獲得游戲版號，包含移動端5款、客戶端1款、移動+客戶端1款。

此次獲批版號的游戲包括網易《實況足球在線》（進口）、益世界《武將特萌隊》、多益網絡《夢想世界：長風問劍錄》、靈犀互娛《花花與幕間劇》、四三九九《飄渺仙途》、谷得游戲《冒險學園》《貪吃蛇星球》、趣炫網絡《師傅別慌》《西行紀 無雙》、中青寶《我是小魚兒》（進口）《火星失落日》《烈焰飛雪：征戰》、冰川網絡《潮玩冒險團》《夢想都市》、禪游科技《指尖漢堡》、星嘉科技《砰砰獵人》等。

部門動態/LEGAL DEPARTMENT TRENDS

11月11日至15日，知識產權管理體系認證機構“鷹企認證服務（上海）有限公司”派駐審核員對愷英網絡知識產權管理體系貫徹執行國家標準《企業知識產權管理規范》（以下簡稱“貫標”）情況進行現場認證審核。經過現場核查，公司順利通過審核。

本次認證審核工作涉及多個業務部門及職能部門。現場審核范圍聚焦公司經營的知識產權管理，審核內容涵蓋文件管理、組織管理、資源管理、知識產權的獲取、運用和保護等內容。現場審核過程中，專家組成員對照國家標準具體條款，從組織架構、制度文件、流程舉措等方面，通過調研提問、查閱資料、審核文件等方式對公司知識產權管理體系運行情況與國家標準的符合度和有效性進行全面檢驗。通過現場審核，專家組對公司知識產權管理工作給予高度的認可與肯定，并對后續知識產權管理工作提出詳細中肯的意見建議。

本次“貫標”工作由法務部牽頭，現場核查涉及上海、杭州兩地，公司相關部門積極參與了現場認證審核工作。

實務研究/Practical Research

網絡游戲規則不正當競爭行為

判定的理論基礎與認定模式

來源：微信公眾號“知產力”

概括而言，在網絡游戲相關問題上，判斷相關的借鑒和模仿是否構成不正當競爭，需要有更多的政策視角，更多的產業視角，需要更多地深入到游戲開發本身的邏輯之中去做出判斷，才能夠得出合理的、妥當的結論。

作者 | 薛軍 北京大學法學院教授、北京大學電子商務法研究中心主任

最近幾年，伴隨著網絡游戲市場用戶數量迅速增加，商業模式不斷迭代，這一領域的市場競爭日趨激烈，導致侵權行為與不正當競爭行為高發，與網絡游戲競爭相關的訴訟案件也不斷涌現。產業的發展，帶來了法學研究和司法實務的新課題。學界圍繞“網絡游戲規則”，也可以簡稱為“玩法”，是否構成某種意義上的“作品”，從而可以受到著作權法的保護，以及網絡游戲開發運營中，對他人在先開發的網絡游戲中玩法的借鑒和模仿，其合理限度是什么，在什么情況下構成不正當競爭等問題展開了深入研究，形成了針鋒相對的不同觀點。理論研究對于司法實踐上形成妥當的裁判思路，具有很大幫助。但也要承認，在既有研究中存在不少模糊和不周延之處，有些不無偏頗的觀點，可能會對網絡游戲產業的長遠發展產生不利影響，對正常的市場競爭行為形成壓制或干擾。為此筆者不揣簡陋，撰文對網絡游戲領域相關不正當競爭行為認定的理論基礎和認定模式進行初步的研討。

首先需要說明的是，本文聚焦與網絡游戲相關的不正當競爭行為的判定，因此關于網絡游戲規則（玩法）是否可以受到著作權法的保護，不是本文討論的重點。但由于權利的界定與不正當競爭行為的認定，存在密切的聯系和互渉的關系：前者的認定在很多情況下是后一個問題的起點和邏輯前提，因此也簡要討論一下相關問題，只是表明自己的基本觀點，主要目的是為后文的闡述，提供一個基礎。

實務研究/Practical Research

學界圍繞網絡游戲規則是否構成“符合作品特征的其他智力成果”，從而可以受到著作權法保護的學理討論，其實是在不同理論預設之下展開的分析。很多看似截然對立的觀點，如果從整體的、系統的角度來看，在實務效果層面上的差異并不如想象中的那么大。即使認為網絡游戲規則可以構成“其他作品”的學者，也大都認為需要對其進行嚴格限定。例如相關的受保護的規則，必須是具體的游戲規則，而非基礎性的游戲規則。另外也必須從這種作品類型中排除出一些特定情形，例如存在思想/表達混同、屬于共有領域、外部條件決定了相同或相似難以避免的情況等等諸如此類。但即使持支持立場的學者已經盡可能地限定自己立論的范圍，筆者仍然認為，至少在目前的階段，將網絡游戲規則視為其他作品，從而可以受到著作權的保護，并不是一種妥當的解決問題的思路。主要理由如下：

第一，司法裁判與法學理論對于前沿問題，宜采取不同態度。對于立法論性質的研究，也就是“相關制度應當如何設計”，屬于理論前沿探討的領域，在這一領域，學者當然可以天馬行空，自由發揮。但裁判具體案件的法官，則應盡可能抑制自己的“創新”沖動。裁判者不成為沖在最前面的那批人，這其實是司法者明智與審慎的表現。在理論研究還沒有發展到相當成熟的程度，在各界還沒有形成牢固共識的情況下，司法裁判者不宜突破既有立法和通常的裁判思路。這樣做并非保守，而是裁判者尊重法治原則的切實體現。

具體到網絡游戲規則是否可以視為某種類型的作品這一問題，現行《著作權法》第3條第（九）項的規定，不應該被視為一個完全開放性的授權性質的規定。從法律屬性看，著作權是一種絕對權，是具有對世效力的權利形態。在這個領域，對作品類型的任何擴大化解釋，不僅會導關聯主體的賦權格局以及法益狀態（具體表現為行為自由與法律責任之間的此消彼長的關系）的重大變化，也會導致與之相關的產業乃至市場格局受到深刻而重大影響。也正是因為這一原因，“類型法定”是絕對權領域的賦權模式中，不言自明的基礎原則。在沒有法律明確規定的情況下，原則上不應該由司法裁判者通過判例來創設新的絕對權類型，或者對絕對權的內涵進行顯性的擴張解釋。這是這一問題上，司法者需要恪守的基本前提。

第二，在目前的制度框架以及通常的裁判思路之下，通過判定相關主體的行為是否構成不正當競爭行為，從而承擔競爭法意義上的法律責任，可以有效解決與網絡游戲規則相關的權益保障問題，在這一問題上并沒有出現顯著的，不合制度目的，從而需要去填補的法律漏洞，這一既有的思路也并未對相關產業的發展形成不利的影響。有學者認為，通過賦予特定類型的網絡游戲規則以“作品”的法律地位，可以更好地協調與之相關的競爭性利益。這一觀點從出發點而言，值得肯定，但協調競爭性的利益，是否一定需要通過將網絡游戲規則予以“作品”化的定性，以及借道著作權制度來予以實現，值得商榷。主要原因在于，網絡

至少在目前的階段，將網絡游戲規則視為其他作品，從而可以受到著作權的保護，并不是一種妥當的解決問題的思路

1

實務研究/Practical Research

游戲規則都適合被定性為作品，只有那些具體化到相當程度，已經與特定的表達密切密切結合在一起而難以與“表達”相區分的游戲規則，才能夠被界定為“作品”，從而受到著作權架構的保護。但何為“具體的”游戲規則，其實并沒有一個可資參考的通常標準，因此這種賦權模式存在導致其客體范圍上同樣存在高度的不確定性。但這并不是最主要的問題。因為任何權利的邊界和權利客體的界定上，都不可避免地存在一定程度的不確定性。在涉及網絡游戲規則的問題上，采取作品化的保護模式，最大的問題在于：這種思路很可能導致利益劃界趨于固化，不利于鼓勵有益競爭。對于網絡游戲行業的后來者而言，其游戲規則在何種程度上由于與在先開發者的游戲中的玩法有所相似，從而會構成侵權，存在高度的不確定，這會導致一種類似于“寒蟬效應”一樣的實際后果：因為不能相對準確地預判自己行為的合法性/違法性，為了避免可能的法律責任，后來者在網絡游戲的開發上只能選擇避讓相關題材。但考慮到網絡游戲產業自身的特點，特別是，對于特定文化傳統中，眾所周知的文化題材（比如三國、西游、封神榜之類）不斷推陳出新的，接力式的游戲開發，更加符合文化累積傳承的特點，是網絡游戲開發與文化資源的一種更加合理的匹配模式，也是使得相關游戲在民眾中更加喜聞樂見，更加吸引人的原因。更進一步來說，在先的游戲開發者，借助于游戲規則的“作品化”保護，會達到一種在事實上“壟斷”對于特定歷史文化資源的網絡游戲開發的權益。這不是一種公平合理的，我們所希望看到的，合乎市場資源配置最優的權益分配模式。

第三，將網絡游戲規則歸入到“作品”中進行絕對權模式的保護，會使得在相關領域的競爭性權益的配置和協調上，失去本來可能具有的彈性空間，損害網絡游戲產業本來應該具有的鼓勵性的，寬松的、競爭性的產業發展氛圍。具體來說，采取絕對權的賦權模式，會導致即使對某一個或某一組數量很少的網絡游戲規則（注意是游戲規則！即使是非常具體的規則，仍然是一種規則，強調這一點非常重要）的模仿，也構成侵權，從而具有不正當性。雖然這樣的模仿在一個大型的網絡游戲的背景中，其實對在先的游戲開發者的權益根本沒有任何意義上的負面影響，但仍然構成了侵權，模仿者可以被訴，需要承擔相當嚴厲的法律責任。但恰恰在這一問題上，不少研究者已經明確指出：在網絡游戲中，個別的、少量的游戲規則的商業價值的認可以及與之對應的法律保護，其實難以脫離相關游戲規則的結構性，關聯性的大背景而被單獨拿出來予以評價和定性。一幅照片、一首詩歌、一個設計的圖形、一個畫面，這些類型的作品的邊界及其所表征的值得保護的權益范圍相對清晰，可以被單獨評價和定性，因此對其進行絕對權的賦權以及法律保護，是可能的，也是合理的。但對于網絡游戲規則而言，由于其強互涉性和強關聯性，單個規則（玩法）的價值和意義，在很大程度上內嵌在更宏觀的游戲規則所組成的體系背景之中，將其單獨抽離出來進行法益的評價，不僅脫離產業實際，反而容易導致法律政策判斷上的自相矛盾：對于某個被認為構成了侵權的行為，似乎無法明確界定其侵害的法益的具體存在樣態。在這種情況下，認定其構成侵權的正當性，就是值得懷疑的，進而言之，這種賦權模式的合理性就值得反思。

實務研究/Practical Research

第四，基于上面的論述，應當認為，對于網絡游戲領域與游戲規則相關的競爭性權益予以協調、平衡和保護的司法路徑，毫無疑問應該是通過不正當競爭法的評價機制來予以實現。這種評價機制具有足夠的彈性，能夠“從大處著手”，結合網絡游戲產業的實際特征以及內在規律，做出妥當的個案判斷。這種“結合個案實際情況做出具體判斷”的路徑，被一些學者批評為缺乏可預測性，會不恰當地增加司法者的論證負擔甚至是壓力。其實這一批評值得商榷。在互聯網產業興起之后，在界權模式上，的確存在著某種“向著反法一般條款逃逸”的現象，這一問題也的確值得引起關注。但至少在涉及網絡游戲規則的問題上，通過不正當競爭行為的行為規制，來進行關聯權益的界定是仍然是合適的。

在這個領域，在涉及不同程度和廣度的游戲規則的相互模仿與借鑒的問題上，是否具有不正當性，當然要進行個案的衡量與判斷，不可能存在一勞永逸、整齊劃一的標準。因此以“不可預測”來批評這一思路不具有說服力。另外，關于司法者的論證負擔問題，其實恰恰說明了在這一問題上，司法者需要更加關注產業視角、政策視角、效率視角等。這種具有濃厚的政策分析特征的論證和分析，不能被看做是司法裁判者不應該去承擔的“不可承受之重”，反而應該看做是產業的發展對司法裁判者提出的挑戰和課題。裁判者需要做的是審慎地參考各種學理觀點，做出妥當判斷，而學者的責任恰恰是為裁判者提供合理的思路，幫助裁判者做出合理的定性。而這也是下文要討論的主要內容。

網絡游戲規則領域，后來的開發運營者，對在先的游戲開發者的游戲規則的模仿與借鑒，是否構成不正當競爭？

關于網絡游戲規則領域，后來的開發運營者，對在先的游戲開發者的游戲規則的模仿與借鑒，是否構成不正當競爭，需要注意以下幾個方面的問題，結合以下因素予以妥當的判斷。

第一，裁判者必須要真正地完成裁判思路的轉換，從（隱含的）絕對權賦權模式的思路，轉換到相關行為是否在實質上具有“不正當競爭”屬性的判斷上來。之所以首先強調這一點，主要是因為不少法官，雖然也認同應該從不正當競爭的視角來進行競爭性權益的考量，但在得出相應的結論時，仍然被一種隱含的絕對權賦權模式的思路所支配：一旦看到某款游戲的一些游戲規則與在先推出的游戲中的一些游戲規則相似，就不由自主地按照“抄襲—侵權——構成了不正當競爭”的三步走的推理模型，得出后來的借鑒者構成了不正當競爭的結論。殊不知，這種推理模式蘊含著巨大問題，它事實上是以一種并無實證法基礎的虛幻的“權利”，作為判斷不正當競爭的基礎，并且采取了“后果不法”的推理模式，而不是積極地從立法政策的視角去判斷相關行為的“行為不法（正當）性”。這種思路毫無疑問需要被摒棄，因為它直接地違反了反不正當競爭法的一般條款適用的基本前提和權衡性的適用模式。

為明確起見，需重申如下前提預設：即使在后的游戲開發者的游戲中的某些規則被證明與

實務研究/Practical Research

在先開發的游戲存在一定程度的相似性，這一事實的存在不得被當然地視作后者存在不正當競爭行為的直接證據。后者的行為，是否構成不正當競爭，仍然需要看其達到的程度，以及對在先游戲開發者合法權益的影響程度。

第二，在網絡游戲規則領域，在后開發者所開發的網絡游戲，與在先開發者的游戲的某些玩法規則存在相似性，這一事實，不能簡單地推定為是后者對前者的模仿甚至是剽竊，而是需要結合特定游戲題材的游戲規則（玩法）的發展脈絡去具體地予以分析。事實上完全不排除存在這樣的情況，即在先游戲開發者所開發的游戲玩法，其實也是淵源有自，也是來自于更早期的類似題材的游戲開發者。如果出現了這種情況，那么應該認為相關游戲規則具有一定程度的公域屬性。本身就“站立在前人肩膀之上”的在先的游戲開發者，沒有“壟斷”相關玩法規則的權益的任何正當性，也因此，在后的游戲開發者對相關游戲玩法規則的使用，不能被視為對前者的模仿和剽竊。在這種情況下，將后者的行為定性為不正當競爭的評價就失去了基礎。注意到這一點，裁判者就需要去評估和認真對待被訴構成不正當競爭行為的在后游戲開發者，提出的“公域”抗辯是否成立。因為這種抗辯的確有其正當性，值得予以認真對待。

第三，考慮到網絡游戲規則本身的特殊性，特別是其內嵌于整體的游戲架構之中，其權益是否因為他人的模仿而被侵害，以及應該得到保護的程度，需要采取整體的視角來進行判斷。換言之，后來的游戲開發者的行為是否構成了所謂“換皮”，也即整體上模仿了在先的游戲開發者的游戲規則，以至于使得游戲玩家認為后者基本上可以替代前者，這一判斷是否成立，要采取整體判斷，宏觀判斷的視角，而不能僅僅依據局部的、少量的游戲規則存在相似性就認為構成所謂“換皮”，從而構成不正當競爭。嚴格來說，是否屬于換皮，與是否構成不正當競爭，其實是兩個不同的概念。“換皮”屬于明顯的，一眼可知的抄襲，因此必然構成不正當競爭。但并非所有的不正當競爭行為，都要達到通常所謂“換皮”的程度，才構成。在這一問題上，需要分析的仍然是：后來的游戲開發者，對于在先的開發者游戲規則的借鑒和模仿，是否超越了合理限度，構成了明顯的搭便車，以不勞而獲、損人利己的方式，侵奪了在先開發者的合理的，應受保護的競爭性利益。只有在這樣的情況下，才可以判定其行為有違誠實的經營者應該遵循的商業道德，從而構成不正當競爭行為。

當然即使采取上述表述，仍然是不確定的，仍然沒有基本的可操作性。因此就需要進一步來評價如下因素。后來的游戲開發者，對于在先開發者的網絡游戲規則的借鑒和模仿，是否產生了“實質性替代”的市場效果。這是判斷后來者的行為是否侵害在先開發者競爭性權益的一個重要標準。關于這里的替代效應，最好不采取單一的“裁判者認知、感知”的視角，也即法官（在當事人聘請的專業律師的舉證論證之下形成的）的認知視角，而是需要參考游戲市場上的通常活躍玩家（活躍的網絡游戲消費者）的認知視角。因為只有從這一視角出發，關于是否具有“替代效應”的判斷才是有意義的。游戲行業之外的外部人（outsider）視角，容易產生偏差，也容易導致誤判。至于說如何獲取游戲市場活躍玩家對相關問題的認知，可以采取市場調查，隨機訪談等方法來獲取有價值的參考資料。

實務研究/Practical Research

第四，要證明在網絡游戲規則問題上，后來者對于在先者的模仿和借鑒行為，是否產生了實質性的替代效應，從而侵害了在先開發者的合法權益，還可以從相關市場份額數據的變化、活躍玩家的遷移效應等角度加以分析和驗證。因為在網絡游戲市場上其實也可能存在著一種交互強化的效應，也即類似題材的網絡游戲的不斷涌現，反而會激發玩家對于類似題材的其他款游戲的興趣。在這樣的情況下，后來的模仿者不僅沒有形成對在先開發者的替代效應，反而相當于為在先開發者的游戲進行了引流，增加了各自的商業機會。這里所提到的后來者對在先者的增益效應，看上去似乎有悖邏輯，但其實真實存在，并且相當普遍。例如某一個地方有一家服裝店，如果有競爭者在旁邊開設另外一家與之競爭的服裝店。從表面來看，二者之間的利益似乎是此消彼長的關系。但其實隨著類似的服裝店鋪的增加，反而會在消費者認知中產生類似于這里是“服裝一條街”之類的認知模式，從而吸引更多的，原本根本不會來此地購買服裝的消費者，因此每個開店的店主都從這種聚集行為（同時也是競爭行為）中獲益。這一現象解釋了為什么在商業上有大量的餐飲一條街、服裝一條街、電腦配件一條街的現象。其實在網絡游戲領域也是如此。如果有多個網絡游戲開發者，前赴后繼地針對特定題材進行游戲開發，在繼承、借鑒的基礎上形成游戲群落，其實對于產業上的所有的人都是有利的。反而是當某個游戲被開發之后，相關題材沒有后續的開發者，被冷落了，游戲群體中缺乏了話題性以及對照性、比較性，反而不利于吸引更多的游戲用戶去進入進而產生消費。這一產業的視角無論如何，都需要被認真予以對待，并且成為判斷相關的行為是否構成不正當競爭行為的重要參考。

基于上文分析，從產業的角度看，對于網絡游戲規則領域，因后來者對在先者的某些游戲規則的模仿和借鑒，除非具有明顯的、可以被驗證的實質性的替代效果，出現了“走自己的路，讓別人無路可走”的損害性的后果，才可以認定相關行為構成不正當競爭行為。之所以強調在這一問題的司法判斷上，裁判者應該保持最大程度的謙抑性，不是因為別的，只是因為這樣的裁判思路，更加契合游戲產業發展的規律。只有謙抑性的裁判思路才能夠實現效益的最大化以及多方共贏的效果。

如果在涉及網絡游戲規則是否構成不正當競爭的問題上，裁判者過于活躍，門檻過低，同樣會形成前文已經分析過的寒蟬效應。因為后來者無法預判自己的某些合理的模仿和借鑒行為是否會被認為為不正當競爭行為，考慮到游戲行業的前期投入巨大，那么很可能就會放棄針對特定題材進行后續開發。這其實并不利于游戲消費者，也不利于游戲產業的長遠發展。

概括而言，在網絡游戲相關問題上，判斷相關的借鑒和模仿是否構成不正當競爭，需要有更多的政策視角，更多的產業視角，需要更多地深入到游戲開發本身的邏輯之中去做出判斷，才能夠得出合理的、妥當的結論。任何使得游戲行業的發展固化，特定歷史文化題材的網絡游戲開發被“鎖定”，產生所謂“大樹之下不長草”效應的裁判結論，都會被證明是司法對產業的傷害。一個明智的裁判者應該避免這種結果的發生。

（完）

實務研究/Practical Research

新《公司法》下，股東代表訴訟的行權路徑

來源：微信公眾號“新則”

董監高或者他人侵害公司合法權益，造成公司損失時，公司有權提起“損害公司利益責任糾紛”之訴，但若公司不提起或怠于提起訴訟，將損害公司利益進而損害股東利益時，如何救濟？股東代表訴訟應運而生。股東代表訴訟不是新鮮事物，其1843年起源于英國，并早已被我國2005年《公司法》吸收，本次《公司法（2023）》修訂則進一步明確了股東雙重代表訴訟制度，但在缺乏明確司法解釋和實務參考案例的情況下，如何適用仍存在不少疑惑。本文將圍繞股東代表訴訟制度的管轄、前置程序的豁免及雙重代表訴訟制度之“全資子公司”的界定展開，以期為實務提供參考。

- 1 -

法條梳理

現行法律體系之下，股東代表訴訟的相關法條主要為《公司法（2023）》第188條“董事、監事、高級管理人員執行職務違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。”及第189條“董事、高級管理人員有前條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監事會向人民法院提起訴訟；監事有前條規定的情形的，前述股東可以書面請求董事會向人民法院提起訴訟。監事會或者董事會收到前款規定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為公司利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，本條第一款規定的股東可以依照前兩款的規定向人民法院提起訴訟。公司全資子公司的董事、監事、高級管理人員有前條規定情形，或者他人侵犯公司全資子公司合法權益造成損失的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以依照前三款規定書面請求全資子公司的監事會、董事會向人民法院提起訴訟或者以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。”

相較于《公司法（2018）》，主要變化為：（1）結合新引入的單層制治理結構，將“不設

實務研究/Practical Research

《民事案件案由規定》中未對股東代表訴訟規定特別的案由，由此實踐中是以股東代表訴訟糾紛為案由還是以所訴的實體糾紛性質確定案由尚無定論。不少案件直接以“損害公司利益責任糾紛”定案，如（2021）最高法民終1052號、（2021）最高法民終656號、（2019）最高法民終594號等。

另一派觀點認為，應當以被告與公司之間的法律關系的性質確定案由。《廣東省深圳市中級人民法院關于審理股東代表訴訟案件的裁判指引》即持此觀點，理由為“所謂股東代表訴訟，是指由股東以自己的名義為公司的利益向侵害人提起的訴訟，股東是否具有訴權只是訴訟的前提，訴訟的核心內容是被告與公司之間的實體糾紛。”如（2019）最高法民再35號、（2022）最高法知民終2559號等。

管轄最大的爭議在于兩方面，其一，若應法院管轄，是否只適用公司類糾紛的特殊地域管轄？其二，若涉訴的公司與第三人訂立的基礎合同約定仲裁管轄，法院管轄與仲裁管轄的沖突如何選擇？

一派觀點認為股東代表訴訟不在“侵權責任糾紛”之列，結合調取和審查證據的便利性、必要性，應由公司住所地法院管轄。如（2021）粵0106民初42593號認為“本案為損害公司利益責任糾紛，已列入‘與公司有關的糾紛’的案由，不在‘侵權責任糾紛’之列，故有關損害公司利益責任糾紛的地域管轄，不適用民事訴訟法及其司法解釋關于侵權責任糾紛的規定，應由公司住所地人民法院管轄。此外，因本案審理可能涉及收集、調取與公司利益有關證據、審查股東代表訴訟的必要性、合法性等，本案亦由公司住所地人民法院管轄為宜，便于當事人訴訟和人民法院依法審理。”

另一派觀點認為股東代表訴訟本質上仍屬于侵權糾紛，可以由侵權行為地和被告住所地管

- 2 -

案由與管轄

監事會的有限責任公司的監事”、“不設董事會的有限責任公司的執行董事”的表述刪去，而僅保留“監事會”、“董事會”；（2）新增雙重代表訴訟制度，即母公司股東在履行前置程序后，可以對全資子公司代為發起代表訴訟。

此外還有《公司法解釋二》第23條、《公司法解釋四》第23-26條、《公司法解釋五》第1-2條、《九民紀要》第24-25條。

實務研究/Practical Research

轄，如（2023）遼01民終1400號認為“本案系公司關聯交易損害責任糾紛，屬侵權糾紛。本案第三人新勵成（沈陽）公司住所地為遼寧省沈陽市，原審法院作為侵權行為地人民法院對本案擁有管轄權。”

還有一派觀點認為，應區分股東代表訴訟的被告類型，被告為公司董監高的，由公司住所地法院管轄；被告為他人的，依據訴訟所涉公司與他人之間糾紛的性質按照《民事訴訟法》確定管轄。《廣東省深圳市中級人民法院關于審理股東代表訴訟案件的裁判指引》第1條規定“股東依據公司法第一百五十一條第一、二款的規定提起股東代表訴訟的，由公司住所地人民法院管轄。股東依據公司法第一百五十一條第三款的規定提起股東代表訴訟的，應根據訴訟所涉及的公司與他人之間糾紛的性質按照民事訴訟法地域管轄的有關規定確定管轄法院。”如（2023）豫14民轄終175號認為“股東代表提起針對他人的訴訟受公司和他人之間合同管轄權條款的約束。”

股東代表訴訟中，常常不可避免地涉及公司與他人的書面合同，若該合同中約定仲裁管轄，則法院管轄和仲裁管轄勢必存在沖突，則股東提起訴訟是否受該仲裁條款約束，法院能否徑行受理，存在爭議。

一派觀點認為，應受仲裁條款約束，法院無管轄權，理由是股東代表訴訟的訴權源自公司訴權，在公司與他人明確約定仲裁的情況下，若允許股東以代表訴訟形式排除仲裁，則對他人顯失公平，且可能使公司利用代表訴訟制度謀取程序上的不當利益。《廣東省深圳市中級人民法院關于審理股東代表訴訟案件的裁判指引》第3條就規定“公司與他人有書面仲裁協議，股東就仲裁協議約定的仲裁事項對他人提起股東代表訴訟的，人民法院應不予受理。”（2019）鄂民轄終150號認為“鑒于股東代表訴訟實際上是股東代位公司提起訴訟和主張權利，其訴權緣于公司的訴權，而不是基于股東本人對相關他人所享有的權利，在公司與他人之間訂立的合同中已明確約定將爭議提交仲裁裁決的情形下，如果他人違反合同約定并由此侵害了公司的利益，允許公司股東通過股東代表訴訟排除仲裁協議的適用，則明顯造成事實上的不公平，并可能使公司利用股東代表訴訟制度謀取程序上的不正當利益。”（2023）粵0605民初8102號之一、（2020）蘇民轄終100號持同樣觀點。

另一派觀點認為，根據合同的相對性，仲裁條款僅約束公司及他人雙方，股東與他人并無合同關系、仲裁協議，因此應由法院管轄。（2023）遼01民終1400號認為“因本案上訴人勵成公司并非上述三份合同當事人，且本案并非因直接履行該三份合同而引起的合同糾紛，不能以該合同約定的仲裁條款確定本案的管轄。”（2019）陜01民特6號認為“涉案《采礦權轉讓合同》系陜西安康市康硒飲業有限公司與硒谷公司簽訂，該合同約定有仲裁協議，該協議僅對合同雙方有約束力，陳某某作為陜西安康市康硒飲業有限公司的股東與硒谷公司之間并無合同關系，亦不存在仲裁協議，本案系股東代表訴訟，《中華人民共和國公司法》第一百五十一條第三款明確規定，股東代表訴訟，應由人民法院管轄。”

實務研究/Practical Research

通常情況下，股東提起代表訴訟需滿足前置程序，即先交叉向董事會或者監事會書面請求以公司名義提起訴訟，若公司明示或默示拒絕，或者出現前置程序豁免的情形，則股東可以直接以自己的名義起訴。法定的前置程序豁免情形為“情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害”及《九民紀要》第25條規定的公司治理失靈的情形。另外，還存在一種事實豁免的情形，存在于既不存在監事會也不存在監事的小規模有限責任公司。

《公司法（2023修訂）》第83條規定“規模較小或者股東人數較少的有限責任公司，可以不設監事會，設一名監事，行使本法規定的監事會的職權；經全體股東一致同意，也可以不設監事。”，該類公司既無監事會也無監事，目前法律亦未明文規定該類公司必須設立審計委員會，則在董事侵害公司利益的情況下，前置程序之書面請求監事/監事會/審計委員會提起訴訟不存在可行性，自然也非必要步驟，前置程序事實上被豁免。

另一種情形為提起訴訟的原告股東同時為公司執行董事或監事，雖然此時應以股東名義還是公司名義提起訴訟存在爭議（見(2022)粵01民終10842號、(2021) 魯03民終1584號），但若選擇股東代表訴訟的，存在觀點認為無需行使前置程序，其依據在于該股東既然選擇以股東身份起訴，說明其放棄了作為監事職責的權利，在此基礎上可以認為屬于監事怠于行使訴權。（見裴旭炫、樊相晨：《新<公司法>下，股東代表訴訟前置程序應如何履行》）

公司法始終是在斡旋，股東代表訴訟制度要解決的核心問題之一也是如何實現維護公司效率及利潤與保護股東權利之間的平衡（見陳朝陽：《股東代表訴訟制度研究——兼論我國<公司法>的立法完善》，載《現代法學》2000年第22卷第5期）。無論是公司自行訴訟還是股東代表訴訟，出發點和落腳點應當是一致的，即最大限度地維護公司利益，穿透到最終當然是股東利益，因此從權利義務一致性的角度看，賦予股東在緊急情況下徑行起訴的權利合理且正當，當然又不能超過必要限度，否則將損害公司正常經營、造成濫訴、破壞公司的凝聚力和團結性。

具體而言，實踐中總結出的情況緊急情形包括：（1）公司遭受的損失數額較大且損失后果難以挽回；（2）董事、監事、高管人員等侵害人否認實施侵害行為，侵害行為仍在持續發生；（3）侵害人正在進行隱匿、轉移或者毀損公司財產的行為；（4）侵害行為的訴訟時效即將屆滿；（5）有關財產即將被強制執行；（6）公司面臨解散或處于清算狀態（見江蘇省南通市通州區人民法院鄧建華：《股東代表訴訟前置程序的法律適用》；重慶市江津

- 3 -

前置程序的豁免

實務研究/Practical Research

區人民法院朱銳、楊曉：《對公司與第三人簽訂的合同提起股東代表訴訟的要求》）。

（2019）蘇06民終2486號認為“本案中，上海博悅并未提供證據證實存在該情形，且上海博悅訴請的是收入歸入權，即對已發生事實的權利主張，亦非屬于情況緊急通過本案訴訟能夠及時制止，避免損害結果發生的情形。” （2019）最高法民再35號認為“根據本案查明的事實，袁某某于2016年12月23日向丁某某出具《授權委托書》；丁某某于2016年12月27日取得物資儲備公司公章；2017年1月18日，丁某某持物資儲備公司的公章，與物資集團公司簽訂了《債權轉讓合同》；2017年4月8日，物資集團公司根據該合同提起仲裁，向鑫悅煤炭公司主張其根據《債權轉讓合同》受讓的債權。本院認為，上述情形應屬上述《中華人民共和國公司法》條文規定的‘情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害’之情形，金伍岳公司作為物資儲備公司的股東，有權為了物資儲備公司的利益以自己的名義提起本案訴訟。”

此種情形的實質是，公司內部的管理已陷入混亂，不存在公司董事會或者監事會自行救濟的可能性，只能由股東外部干預，可能情形為：（1）公司執行董事、監事均為侵害公司利益的被告；（2）公司董事會或監事會不可能同意原告股東的書面請求：侵害公司利益的董事和/或監事彼此有利害關系；侵害公司利益的股東或第三人與公司的董事和/或監事存在利害關系；公司相關機關不存在或公司治理陷入僵局而需追究清算組責任（江蘇省南通市通州區人民法院鄧建華：《股東代表訴訟前置程序的法律適用》。）

（2019）云0112民初5493號認為“第三人昆明春城印刷有限公司的財產、經營管理由被告控制，三原告以自己的名義提起本案股東代位訴訟符合情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的情形。” （2020）魯0112民初5098號認為“原告濟南文茂公司作為濟南鮑山公司的股東，在其認為公司利益受到損害，公司法定代表人又無故撤回起訴的情況下，提起訴訟，屬于公司法規定的情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的情形。”（2021）最高法民終1052號認為“楊某某作為股東已向楊某某和大陸橋公司均認可的監事喬某某提交了要求公司起訴的書面請求，監事喬某某明確表示無法起訴，且楊某某主張的侵權人之一即為大股東大陸橋公司，兩股東明顯存在沖突，天博公司事實上不可能達成由公司起訴的決議，故股東楊某某以自己名義代表公司提起本案訴訟，不違反公司法第一百五十一條規定的股東代表訴訟的前置程序。”

- 4 -

雙重代表訴訟制度之“全資子公司”的界定

本次《公司法》修訂的最大亮點是新增股東雙重代表訴訟制度，即在全資的情況下，母公司股東可以跳過母公司董事會和監事會，在子公司層面落實前置程序的情況下，直接就全資子公司提起股東代表訴訟。鑒于目前司法解釋尚未出臺，且典型案例缺失，關于“全資子

實務研究/Practical Research

- 5 -

實務建議

公司”是否僅限于全資直接持股爭議頗多。

一派認為，應嚴格限定為全資直接持股，理由為由于新《公司法》第189條第4款已經明確要求系“全資子公司”，故對此的判斷應當堅持形式主義立場，且因前置程序履行上我國規定已經相對寬松，故全資子公司的認定應當相應有所收縮，以減少寬泛的股東代表訴權對子公司日常經營造成的潛在影響。（見徐向東、查春蕾：《試讀雙重股東代表訴訟制度（下）》）

一派認為，應穿透計算持股比例認定控股股東，全資包括直接全資和間接全資，主要出發點是避免母公司采用間接持股方式架空股東代表訴訟制度。因為實踐中母公司直接持有子公司全部股權的情形較少，若以此為限將直接擠壓股東雙重代表訴訟的適用空間，折損制度價值。此外，如果以形式規則作為單一認定路徑，意味著母公司可采用間接全資持股的方式以排除股東雙重代表訴訟。但間接全資持股下的子公司同樣受到母公司的嚴格控制，須聽從其指令行事，業已喪失訴訟能力。可見，股東雙重代表訴訟也可以成為該類公司權益救濟的有效途徑（見劉斌、梁櫻子《新<公司法>股東雙重代表訴訟規則的展開》）。

股東作為權力機關，和管理機關之間實質上形成委托關系，但該委托關系并不代表股東可以高枕無憂，股東仍應當密切關注公司的經營和治理情況，在管理失靈或者存在他人侵害公司權益的情況下（按照《公司法解釋四（征求意見稿）第31條的規定，“他人”是指除公司或者全資子公司的董事、監事、高級管理人員以外的其他人。由此，股東代表訴訟的被告可以為除公司外的任何主體），及時固定證據，履行前置程序，發起訴訟，具體建議如下：

1. 積極參與公司的股東會，參與公司經營管理事宜，了解公司實際運營情況，必要時行使知情權，委托專業人員審查公司資產、財務賬冊，以固定董監高可能的瀆職行為及他人可能的違約或侵權行為。

2. 在起訴前，不論是否存在情況緊急的情況，都履行前置程序，即向董事會或者監事會交叉發出請求公司起訴的書面通知，并窮盡送達，如向公司登記住所地和實際經營地、董事或者監事個人經常居住地和戶籍地等均發出函件、保留快遞底單以證明前置程序的落實。

3. 關注案件的管轄，如果基礎法律關系并非公司與第三人之間，那么建議向公司住所地法院起訴，因為不論從公司糾紛特殊管轄的角度還是侵權糾紛侵權行為地的角度，公司住所地法院都具有管轄權；如果基礎法律關系是公司與第三人之間，那么需關注該基礎法律關系本身的法定管轄，如果約定仲裁，建議先提請仲裁。

實務研究/Practical Research

- 6 -

結語

股東代表訴訟歷史悠久，是股東與管理層之間的橋梁，是監督公司治理的有力武器。本次《公司法》修訂引入了股東雙重代表訴訟制度，是對該制度的進一步完善。由于尚無明確的法律規定或司法解釋，該類案件的案由、管轄、前置程序的適用與豁免、雙重代表訴訟中“全資子公司”的界定等都存在爭議。無論如何，作為股東應當學會合理使用這把寶劍，積極參與公司的決策、及時行使知情權了解經營和財務狀況，在必要時先履行前置程序，再勇敢地提起股東代表訴訟；同時，應當關注該類訴訟的管轄問題，在基礎法律關系并非公司與第三人之間時，選擇公司住所地法院訴訟，在基礎法律關系是公司與第三人之間時，根據基礎法律關系的法定管轄確定受理法院，如果約定仲裁，建議也先嘗試提起仲裁。

（完）

實務研究/Practical Research

編者按：2024年9月29日下午，江蘇省律師協會知識產權專業委員會在南京舉辦了江蘇省律師知識產權優秀論文、優秀案例頒獎及研討活動，活動現場宣布了2024年度 “優秀論文獎”的獲獎名單。國浩蘇州律師項曉媛撰寫的《生成式人工智能侵害著作權的平臺責任探討》獲得優秀論文優秀獎。本文深入剖析了生成式人工智能在創作領域的著作權侵權問題，探討了平臺責任與法律規制，結合“人工智能奧特曼案”案例，為AI技術與法律的交匯點提供深刻洞見。

生成式人工智能侵害著作權的平臺責任探討

來源：微信公眾號“國浩律師事務所”

摘要：用戶使用生成式人工智能時輸出的內容如與第三方在先作品構成復制或實質性相似，則有可能面臨著作權侵權的風險。從現有《信息網絡傳播條例》或民法典的規定來看，生成式人工智能服務提供商更接近于內容服務提供商而非技術服務提供商。適用嚴格的無過錯責任或避風港原則作為生成式人工智能平臺侵害著作權的歸責原則都不具周延性。生成式人工智能平臺輸出與他人在先作品相同或實質性相似的內容時，應由平臺證明不存在接觸，不構成抄襲和借鑒。對于生成式人工智能平臺是否存在過錯，《生成式人工智能服務管理暫行辦法》規定的管理義務亦具有借鑒意義。

隨著生成式人工智能技術的發展，各類人工智能應用深入各行各業，為人類社會帶來顛覆式的變革，已成為不可逆轉的趨勢。據統計，截至2024年3月，美國已發送了21起涉生成式人工智能的著作權侵權訴訟案件，幾乎全部與大模型在學習和訓練時使用作品相關。2024年2月，廣州互聯網法院審理的“人工智能奧特曼案”被譽為“全球生成式人工智能平臺侵權第一案”，是生成式人工智能平臺侵害他人著作權的首例生效判決。生成式人工智能服務平臺造成侵害他人在先著作權的過程并不難理解，主要體現在兩個階段：第一，人工智能的學習和訓練階段。人工智能平臺開發者需要先將大量的樣本“投喂”給系統，再通過算法讓系統從中總結規律。訓練素材來源是否合法合規，是人工智能開發者需要解決的首要問題。第二，人工智能平臺輸出階段。即用戶使用過程中，人工智能輸出的內容構成對在先第三方作品的復制或演繹，此時應如何認定平臺服務提供者的侵權責任，是本文主要討論的問題。

實務研究/Practical Research

從司法實踐來看，訓練階段的侵權是極其難以取證的，尤其在我國民訴法中“誰主張、誰舉證”的證據規則下。但是，如果人工智能輸出了與他人作品構成實質性相似甚至幾乎完全一致的內容，則很容易產生經營者在輸入階段就使用了他人作品的推斷。從“人工智能奧特曼”案中不難看出，至少在當今生成式人工智能技術發展的背景之下，法院在審理此類案件中仍堅持這樣的看法。然而，“人工智能奧特曼”案引起了廣泛的爭議，主要聚焦在人工智能生成物侵害他人著作權時，應依據何種歸責原則和判斷標準認定平臺提供者的侵權責任。人工智能平臺提供者究竟是扮演著內容服務提供者的角色，還是只應承擔技術提供者的責任，仍然是學界爭論不休的前沿問題。這些問題不但影響著此類案件的司法走向，甚至左右了人工智能這一新興技術的發展和市場。

在著作權領域，對平臺提供者采用何種歸責原則，早在諸多信息網絡傳播權糾紛案件中就引起了廣泛的爭議。《信息網絡傳播條例》清晰地列舉了各類網絡服務提供商，包括提供網絡接入、傳輸中介的網絡服務提供者，提供信息自動緩存的網絡服務提供者，提供網絡存儲服務的網絡服務提供者，提供網絡信息定位（即搜索鏈接服務）的網絡服務提供者。與本文所討論的生成式人工智能服務提供者較為接近的是第四種。民法典延續了這一做法，第一千一百九十四條規定，“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。法律另有規定的，依照其規定”。最高院在《民法典理解與適用》系列關于第一千一百九十四條的釋義中指出，“網絡服務提供者”應包括網絡技術服務提供者和網絡內容服務提供者。前者不直接向用戶提供信息，只提供通道或平臺，本身并不對傳輸或存儲的信息進行主動編輯、組織或者修改，全部內容都是由網絡用戶提供；而后者自身直接向網絡用戶提供內容或產品服務，其提供的內容和產品是該網絡服務提供者自己主動編輯、組織、修改或提供的。

無論是《信息網絡傳播條例》還是民法典，對網絡服務提供商侵權責任的規定幾乎都是借鑒了美國和歐盟的做法。從美國法院對網絡服務提供商認定的歷史來看，逐漸在將技術服務商從內容提供商中剝離。在playboy案中，法院認為，網絡服務提供商無論主觀上是否有過錯，都因其自身的監管義務而應當對平臺中的侵權行為承擔責任。到兩年后的Netcom案中，法院已經逐漸意識到互聯網服務提供商難以對其平臺中的各類信息進行一一追蹤和識別，逐一審查更是無能為力，于是開始將網絡服務提供商的主觀過錯納入考慮的范圍，認為只有在其明知或應知存在侵權行為時，才能認定侵權成立。美國《千禧年數字版權法》頒布后,對網絡服務提供商的侵權責任作出了明確規定，“避風港”原則正式確立，即網絡技術服務提供者不承擔普遍版權審查義務，故而不能僅因傳播侵權內容便要求其承擔侵權責任。區分內容服務提供商和技術服務提供商的意義在于，如內容侵害他人著作權，內容服

生成式人工智能的角色定位

實務研究/Practical Research

務提供商構成直接侵權，而技術服務提供商適用過錯責任判定是否構成間接侵權。如果技術服務提供商盡到了相應的注意義務，往往不承擔侵權責任。因此，在討論著作權侵權責任時，應當判定生成式人工智能平臺提供商的角色定位，方可確定應對其采取何種方式的歸責原則為宜。

人工智能服務提供者與我國現有的網絡服務提供者類型暫未全面契合，屬于新型的網絡服務提供者類型，其承擔人工智能侵權責任標準和范圍目前需要進一步明確界定。區分內容服務提供商和技術服務提供商的根本邏輯在于二者對其內容的控制力不同。技術服務提供商不參與內容的產生和傳播，對用戶的上傳行為難以一一控制。生成式人工智能根據使用者的需要生成內容，并不是普通的信息檢索服務，因此不屬于搜索鏈接服務之列。相較之下，生成式人工智能服務提供者在形式上更加符合內容服務提供者的定義。認為生成式人工智能不屬于內容服務提供者的主要理由是服務商對內容缺乏合理的“控制力”，網絡內容服務提供者與生成式人工智能服務提供者對內容的控制力存在顯著差異。傳統的網絡內容提供者的“上傳”行為和生成式人工智能的“輸出”行為存在差異，服務商對二者的控制力明顯不同。考慮到大模型的復雜性，生成式人工智能服務提供商可能完全難以控制平臺會生成哪些內容，故在“控制力”上，不滿足內容服務提供商的標準。事實上，就目前已有的人工智能平臺技術來看，輸出內容的同質化幾乎都是輸入階段的使用行為導致。即便按照著作權的侵權判定原則，在從未“接觸”他人作品的情況下，即便創作出實質性相似的作品，也是產生相互獨立的著作權而已。

生成式人工智能的輸出過程雖然由用戶參與，但必然和輸入階段不可切分。如果輸出的內容和他人作品相同或實質性相似，則幾乎可以推斷在人工智能的訓練和學習階段，就“接觸”過這樣的作品。即“用戶發出指令后，AIGC系由服務提供者控制的服務器生成并根據服務提供者預設的條件決定是否、以及何時將生成物交付給用戶”。從生成式人工智能的運行邏輯和商業模式來看，其更傾向于被認定為內容服務提供商，而不能必然受到避風港原則的保護。

雖然生成式人工智能平臺提供商并不能完全決定輸出的內容，但一定程度上，仍然可以通過選擇合適的訓練素材、增加過濾機制等手段影響和改變向用戶交付的生成結果，因此并非對平臺輸出內容完全沒有決定能力。竊以為，雖然AI工具的生成內容具有難以消除的不可控性，但并不能因此否認AI工具對生成物的影響和貢獻，更不代表服務提供者沒有能力或權利改變和決定向用戶交付的內容。

生成式人工智能服務平臺的過錯判定標準分析

實務研究/Practical Research

有學者認為，生成式人工智能服務提供者兼具內容生產者與平臺管理者的雙重角色，對數據、模型、模擬訓練、生成內容等負有審核的安全保障義務，若違反該義務造成他人人格權、著作權的損害，需承擔侵權責任[注8]。還有學者建議，通過立法對人工智能的 “研發、設計、運行、測試、監測和維護”進行具體的管制，若違反這些管制性規定，則推定人工智能服務平臺對損害的發生有過錯[注9]。由于生成式人工智能服務平臺被很多學者界定為“新型網絡技術服務提供者”，因此主張引入“避風港”條款與“通知——刪除規則”的亦不在少數。

在我國現行法體系下，產品責任實行的是嚴格責任，即無過錯責任的歸責原則，產品責任之構成不必考察過錯因素，無論其是否存在過錯，只要產品存在缺陷，即可構成侵權責任[注10]。適用嚴格的無過錯責任，應基于社會公共利益和安全考慮，而生成式人工智能的著作權問題并不涉及“高風險”領域。歐盟《人工智能法案》主要界定了兩類高風險的人工智能系統，包括生物特征識別、關鍵基礎設施、教育效果評估、雇傭與業績評測、必要公私服務的獲取以及執法決策[注11]。由此可見，高風險的人工智能主要指向社會公共利益和公共安全方面，涉及著作權的生成式人工智能顯然不在此范圍之內。可見，如生成式人工智能的著作權問題適用無過錯歸責原則顯然過于嚴格。

在傳統的網絡侵權理論中，網絡服務提供者包括提供信息存儲、搜索、鏈接等信息平臺或服務的主體。而生成式人工智能并非簡單的提供信息平臺，其特征是向公眾提供基于對某一或多個領域深度學習后的信息服務。從技術特征和商業模式來看，生成式人工智能服務提供者與傳統避風港規則下的網絡服務提供者有本質區別。適用避風港原則的傳統技術提供商，涉嫌侵權的內容基本上是由第三方用戶上傳，而生成式人工智能輸出的內容很有可能就是平臺經營者在前期輸入的內容，即侵權人正是服務商本身。因此，直接套用避風港原則對生成式人工智能而言無法周延，有違避風港規則的基本原理，也有違侵權賠償的公平原則。

《生成式人工智能服務管理暫行辦法》（以下簡稱“《辦法》”）第四條、第七條、第十五條、第十二條等規定了與平臺相關的義務，具體包括：其一，網絡服務提供者的通知-刪除義務，平臺應設立健全投訴機制。其二，平臺應該尊重知識產權等一般條款。其三，根據生成式人工智能平臺與著作權強關聯的性質，《辦法》還規定了對圖片、視頻等生成內容進行標識等特別條款，以提示平臺對于其生成物進行標識等義務。

生成式人工智能服務平臺的版權注意義務內容

實務研究/Practical Research

在“人工智能奧特曼案”中，法院依據該《辦法》確定了生成式人工智能服務提供者的若干注意義務，并由此判定其是否應當承擔侵權責任。最終認定被告未經許可，在提供人工智能生成圖片服務過程中生成案涉圖片的行為復制、改編了案涉奧特曼作品，侵犯了原告對案涉作品的復制權、改編權。被告通過可編程接口的方式接入第三方服務系統，屬于人工智能服務提供者。被告作為生成式人工智能服務提供者，未盡到合理的注意義務，主觀上存在過錯，應對侵權行為承擔相應的賠償責任。在收到起訴通知后，仍未采取技術性措施來停止生成與案涉奧特曼作品實質性相似的圖片，應承擔停止侵權的責任。對于被告主張AI繪畫服務由第三方服務商提供，其不承擔責任的抗辯，法院未予采納。“人工智能奧特曼案”是我國人工智能平臺著作權侵權相關的具有代表性和創新性的司法判決，引發了國內對于人工智能平臺的著作權侵權風險的廣泛關注。

筆者認為，雖然該《辦法》是國家網信辦等七部門制定的部門規章，體現了行政部門對生成式人工智能的監管與治理，具有明顯的公法屬性，違反該辦法規定之內容并不當然承擔民事責任，但對于民事侵權過程中平臺是否盡到注意義務的判定確有一定依據。

根據我國《著作權法》及相關法律法規的規定，如平臺使用的“投喂”素材是他人在先作品，未經許可生成與原作品相同或實質性相似的內容，則可能侵犯原作者的復制權、發行權、改編權等權利，構成著作權侵權。回歸著作權侵權判定規則，無論是人的創作還是人工智能的生成，最終生成物與他人在先作品構成復制或實質性相似的關系，創作人或人工智能的經營主體都應證明其創作的合理性，即通過創作過程證明從未“接觸”過在先權利人的作品，從未進行過抄襲或借鑒。如無法證明，則必然產生著作權侵權的法律責任。輸出的內容侵權，有可能產生輸入階段使用他人在先作品的結論。即便生成式人工智能的輸出侵權并非在“投喂”過程導致，例如因算法設置等爬取了他人在互聯網上公開的作品，也一樣產生侵權的后果。雖然，將與他人在先作品構成復制或實質性相似的內容提供給用戶使用的過程涉嫌著作權侵權，但仍然可以依據著作權法第59條的精神，在平臺自身不具有過錯或過錯程度較低的情況下，免除或降低賠償責任。

奧特曼案中，經過對比，法院認為涉案的生成圖片基本與原告享有權利的圖片構成實質性近似。考慮到奧特曼作品極高的知名度，法院認為被告應該有接觸原告作品可能。涉案被告在提供人工智能生成圖片服務過程中生成案涉圖片的行為復制、改編了案涉奧特曼作品，侵犯了原告對案涉作品的復制權、改編權，構成著作權侵權。

從“人工智能奧特曼”案來看，人工智能平臺仍應注意履行相應的合理注意義務，防范著作權侵權風險。例如：在人工智能學習和訓練時，規范投喂數據的合法來源和合規管理，不侵害第三方的知識產權。設置高效的投訴渠道，確保及時履行“通知-刪除”及潛在提示義務。通過人工智能生成的作品應明確標識為人工智能生成，盡到標識義務等。

生成式人工智能輸出侵權的救濟

（完）

實務研究/Practical Research

AI數字人主播、虛擬代言人……你的身邊有“數字同事”了么？

近年來，越來越多的AI數字人開始出現在各類電子屏幕上，它們晝夜無休，觸及直播帶貨、知識講解、新聞播報和品牌代言等各行各業。

但如果受到市場變化及技術限制等因素影響，導致AI數字人無法正常使用，責任應該由哪一方來承擔呢？

近日，上海市金山區人民法院（以下簡稱金山區人民法院）審理了一起與AI數字人直播有關的服務合同糾紛。

與“AI數字人”直播有關的服務合同糾紛案

來源：微信公眾號“網絡法實務圈”

2023年5月，馮某與上海某文化傳媒有限公司簽署《AI智能系統聯營商合作協議》及《同城直播、數字高科》協議，雙方約定：合作產品為公司自主研發的可用于商家、企業售賣產品的軟件系統和互聯網技術服務平臺“AI智能系統”，主要合作模式為由文化傳媒公司搭建平臺，通過使用AI數字人在某視頻平臺進行直播的方式，幫助馮某出賣商品，合同約定的合作期限為2023年5月25日至2024年5月24日，協議總金額為65000元。雙方還在合同上約定了獎勵機制，包括開戶獎（聯營商成功邀請商家入駐某視頻平臺并完成綁定）、交易獎、排名獎、達標獎等。

合同簽訂后，文化傳媒公司向馮某提供相關物料并指導其使用。但在后續操作中發現，公司所搭建的平臺多次出現頁面加載速度慢的問題，除此之外，馮某在某視頻平臺進行AI數字人直播時還出現被禁播的情況，這些操作問題和突發情況導致馮某始終無法順利使用AI數字人進行直播。

因此，馮某將文化傳媒公司訴至法院，訴請解除雙方簽訂的合同，并且要求文化傳媒公司退還馮某支付的65000元。

對此，文化傳媒公司辯稱，AI數字人直播被禁播是某視頻平臺規范問題，并非公司違約所致；協議簽訂后，公司積極履約，已經履行了提供技術服務的合同義務，付出大量人力、物力、財力，不同意馮某訴訟請求。

實務研究/Practical Research

金山區人民法院經審理認為，本案的爭議焦點在兩個方面，首先，原被告簽署的《AI智能系統聯營商合作協議》及《同城直播、數字高科》協議是否可以解除？

結合原被告雙方簽署的上述合同、被告向原告提供的宣傳材料以及原被告當庭確認，幫助原告使用AI數字人在某視頻平臺進行直播賣貨屬于被告所負合同義務，但被告一直無法履行上述義務。

被告雖然辯稱可以通過使用短視頻或者轉移到其他視頻平臺等替代履行方案，但上述替代方案實際上已經從根本上改變了合同的內容，并且原告不同意被告的替代履行方案，因此，實際上原被告簽署的合同已經處于實際不可履行狀態。

雖然至法庭辯論終結前合同的期限尚未屆滿，但根據平臺規范等實際情況，合同根本目的已確定無法實現，因此原告有理由相信被告存在預期違約，故法院對于原告訴請解除合同予以準許，合同解除時間為起訴狀副本送達之日。

其次，合同解除后，法律后果如何分擔？

考慮到文化傳媒公司在合同存續期間為履行合同義務已經有一定的支出，法院在查明被告實際履行情況后，判定由被告返還原告45500元。

一審判決后，文化傳媒公司提起上訴，二審法院以分期付款方式調解結案，本案現已生效。

AI數字人直播已在電商、娛樂等行業領域得到應用，向我們展現出它巨大的市場潛力。但AI數字人作為新興事物，在發展過程中也面臨著技術成熟度、觀眾接受度等諸多挑戰。

事實上，由于市場變化及技術限制等原因，并不是所有商家都能按照設想實現AI數字人直播帶貨的目的。然而，在前期籌備過程中合作雙方都已經投入了大量的人力、物力、財力，因此在項目受阻時相關糾紛便接踵而至。

在商業交易中，合同作為確立雙方權利義務關系的重要法律文件，其核心在于確保合同目的的實現。但由于市場環境的變化、不可抗力、一方或者雙方的違約行為等多種原因，有時會導致合同目的無法實現。當合同目的無法實現時，當事人可以依據《中華人民共和國民法典》等法律規定或者合同約定，請求解除合同。

實務研究/Practical Research

合同解除后，合同尚未履行的部分，應當終止履行；對于已經履行的部分，根據履行情況和合同性質，當事人可以請求恢復原狀或者采取其他補救措施，并有權請求賠償損失。合同因違約解除的，即因為違約方的行為導致合同目的無法實現，解除權人可以請求違約方承擔違約責任，但是當事人另有約定的除外。

AI數字人直播帶貨無需受到時間和空間方面的限制，且能降低人力和運營成本，在給商家提供巨大商業價值的同時，也能給消費者帶來新鮮的消費體驗。不過，由于各類直播平臺的相關規范并不統一，且市面上互聯網技術公司所研發的數字人AI系統功能的參差不齊，致使商家在投入使用AI數字人直播上可能遇到阻礙。

因此，商家在進軍AI數字人直播市場之前，建議加強前期市場調查力度，避免因平臺規范等原因導致直播被禁，致使合同目的無法實現，影響切身利益。此外，商家在與相關研發公司簽訂服務合同時，將產品或服務內容、費用、雙方的權利義務、責任承擔等條款予以明確，以免發生不必要的糾紛。

（完）

實務研究/Practical Research

工程質量的優劣，不僅影響工程的適用性，還關系到社會公眾的生命財產安全。為確保建筑工程質量，《建筑法》《質量管理條例》及相關的工程建設質量標準規范均提出了關于建筑工程質量監管的一系列強制性要求，明確了工程項目質量的各方主體責任，建筑工程質量的驗收方法、質量標準和驗收程序。而具體到工程總承包模式中，尤其是以功能產出和達成既定性能指標為發包目的的工程總承包項目，其在土建驗收合格基礎上，通常存在性能驗收要求，這與傳統施工總承包存在較大差異。其中對工程質量的認定，由于加入了發包人要求的性能、產能、技術特定要求等指標（以下統稱性能），使實踐中對工程質量合格的認定更加復雜。

工程總承包項目合同簽約階段的風險管理

——工程質量條款

來源：微信公眾號“建緯律師”

按照法律法規及相關規范性文件對工程質量的規定，工程質量應理解為其不僅要符合法律、行政法規和國家強制性規范中提出的工程竣工驗收要求，還需要滿足雙方當事人合同中約定的具體質量要求的雙重含義。

《建筑法》第3條規定：“建筑活動應當確保建筑工程質量和安全，符合國家的建筑工程安全標準。”第52條規定：“建筑工程勘察、設計、施工的質量必須符合國家有關建筑工程安全標準的要求……”第61條規定：“交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規定的建筑工程質量標準”，相關規定均提出工程質量必須符合國家規定的建筑工程安全標準。結合《標準化法》及《標準化法實施條例》，工程建設的質量、安全標準屬于強制性標準，因此工程質量符合國家有關工程建設質量安全強制性標準，是法律對于工程質量的基本要求。

實務研究/Practical Research

即除法律法規和強制性標準規范提對工程質量的基本要求之外，建設單位可以根據工程開發建設的目的、投資收益、品牌建設等其他方面提出高于國家強制性標準的特定質量要求，例如，約定獲得“魯班獎”“白玉蘭杯”等。

一方面，從法律法規監管角度，在對工程的勘察、設計、施工、建設等的主體實施工程質量監督管理時，會將工程承包合同約定作為一項監管依據，要求工程質量符合合同要求。如《質量管理條例》第14條規定了建設單位采購材料、設備或建筑構配件的，需要符合設計文件和合同的要求，《建筑法》第32條、《質量管理條例》第36條規定了工程監理單位在實施監理工作時，應當按照法律、法規以及有關的技術標準、設計文件和建設工程承包合同，代表建設單位對施工質量實施監理，并對施工質量承擔監理責任，同時監理人發現工程設計或施工不符合合同約定的，有權要求施工企業改正。《建筑法》第56條規定了勘察、設計單位的勘察、設計文件在符合國家規定的同時，還應當符合合同的約定。

另一方面，司法實踐對當事人約定建設工程質量標準高于國家規定的強制性安全標準的情況持肯定態度，《山東省高級人民法院2011年民事審判工作會議紀要》（魯高法〔2011〕297號）規定：“對于當事人約定的建設工程質量標準高于國家規定的強制性安全標準的，如約定獲得‘魯班獎’等，應當認定該約定有效”，同類司法觀點在北京市高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發〔2012〕245號）等文件中也有所體現。

建設工程質量安全直接影響人民群眾的生命財產安全，關系到國家和社會的公共利益、公共安全，因此法律僅允許合同當事人約定高于國家強制性標準的工程質量要求，不得約定低于國家強制性標準的質量要求。《建筑法》第54條規定：“建設單位不得以任何理由，要求建筑設計單位或者建筑施工企業在工程設計或者施工作業中，違反法律、行政法規和建筑工程質量、安全標準，降低工程質量。建筑設計單位和建筑施工企業對建設單位違反前款規定提出的降低工程質量的要求，應當予以拒絕。”《質量管理條例》第10條規定：“……建設單位不得明示或者暗示設計單位或者施工單位違反工程建設強制性標準，降低建設工程質量。”

基于上述有關工程質量含義的梳理，可以將工程質量的客觀情況劃分為如圖3-1所示三類：

實務研究/Practical Research

工程總承包模式下質量合格與否的認定標準，直接關系到在建設工程中土建部分通過國家驗收標準、驗收合格但性能不符合約定時，業主能否以質量缺陷抗辯支付工程款、拒絕返還質量保證金返還甚至拒絕接收工程等。實踐中有觀點認為，工程質量驗收的結果應區分“質量驗收合格”和“質量驗收符合約定”這兩個概念，“質量驗收合格”僅指工程質量驗收符合國家強制性標準，也即圖3-1中的B情形，“質量驗收符合約定”指同時符合合同約定和國家強制性標準。但結合工程質量所包含的雙重含義來理解，工程質量驗收合格應理解為同時符合國家驗收強制性標準和合同約定雙重含義（圖3-1中的A情形）更加符合現行法律質量監管的要求和有利于民事主體投資目的的實現，主要基于以下幾點：

1、工程質量驗收合格對應著發包人按約支付價款的義務，按照《民法典》第799條規定：“……驗收合格的，發包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。”工程驗收合格的，發包人隨即產生按照合同約定支付價款并接受工程的義務，而雙方當事人在合同中約定的工程價款通常并非僅僅指向一個符合國家強制性標準的建筑物，更注重實現發包人提出的特定的質量要求，因此把本條款所提到的“驗收合格”應理解為包含符合合同約定的質量要求，更能夠與發包人支付價款的義務對等。

2、在建設工程施工合同無效，且建設工程經驗收不合格的情況下，承包人請求支付價款的，2004年最高人民法院《關于審理2004建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（已失效）（以下簡稱《2004建設工程司法解釋》）第3條規定為“不予支持”，而現行有效《民法典》第793條第2款第3項規定為“承包人無權請求參照合同關于工程價款的約定折價補償”，從法律條款的歷史沿革來看，《民法典》第793條第2款第3項規定源于《2004建設工程司法解釋》第3條。也即《民法典》僅不支持承包人參照合同約定折價補償的請求，并沒有完全禁止承包人取得價款。結合工程質量驗收合格的含義，可以理解為當工程

圖3-1 工程質量分布圖

實務研究/Practical Research

質量驗收結果屬于B類時，即工程質量符合國家強制性質量要求，具備相應的使用價值，但不符合合同中的發包人要求，承包人雖然無權“參照合同約定”取得價款，但不妨礙其就工程建設的客觀情況和能夠給發包人帶來的收益獲得應得價款。

3、《建筑法》第61條第1款規定“交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規定的建筑工程質量標準……”，對于該條款提到的“質量標準”，《建筑法釋義》進一步解釋為：“‘建筑工程質量標準’包括依照法律、行政法規的有關規定制定的保證建筑工程質量和安全的強制性國家標準和行業標準，建筑工程承包合同約定的對該項建筑工程特殊的質量要求，以及為體現法律、行政法規規定的質量標準和建筑工程承包合同約定的質量要求而在工程設計文件中提出的有關工程質量的具體指標和技術要求。”

4.最高人民法院民一庭同樣認為，“建設工程質量不符合約定”包含兩種情形，其一，不符合國家對建筑工程質量強制性規范標準；其二，不符合雙方當事人的約定標準。

工程質量驗收合格方可投入使用，且建設單位負有竣工驗收及接收工程、按約支付價款的義務。但如果工程質量驗收不合格，發包人是否有權拒付工程款、拒絕接收工程等，在實踐中存在較大的爭議。由于工程質量驗收不合格可能存在前述B和C兩類情形，在不同情形下，應根據其具體影響而定：

1、工程質量未能達到工程總承包合同約定的質量要求，但符合國家驗收的強制性標準（B情形）。在該情形下，發包人有權要求承包商通過修復、返工等方式達到合同約定的質量要求，如工程能夠順利達到A標準的，則發包人按照合同約定支付價款并接收工程；實踐中爭議較大的問題在于，如果工程經修復后仍處于B情形，此時發包人是否有權拒絕接收工程、拒付工程款？對此，可以嘗試結合發包人的合同目的進行解釋：

（1）工程質量雖然未能達到工程總承包合同約定的質量要求，但工程仍具備主要使用功能的作用，不會導致發包人合同目的完全不能實現，發包人一方可繼續履行合同，包括組織竣工驗收及接收工程、支付工程款等，但有權要求承包人承擔質量違約責任。“質量驗收符合約定”中的“約定”屬于合同當事人的契約自由，在不低于國家強制性標準的情況下，可以通過補充協議等方式重新達成一致，并將不影響符合國家強制性標準要求的工程投產使用，避免社會資源的浪費。例如，發包人投資建設某污水處理廠，在發包時提出了明確的污水處理量、污水處理后排放質量的要求，該要求高于國家強制性標準，但承包商建成后的污水處理廠，僅能夠達到國家強制性標準，未符合合同約定，此時考慮到該項目并非完全沒有利用的價值，發承包雙方可以通過協商降低原合同中約定的質量要求，以達到工程質量驗收合格的目的，同時通過減少價款或要求承包人承擔違約責任的方式處理承包商違

實務研究/Practical Research

2、工程質量未能達到工程總承包合同約定的質量要求，同時也不符合國家驗收強制性標準（C情形）。在該情形下，發包人有權要求承包商進行修理、返工或改建，如工程質量可以修復至符合國家強制性標準及以上的，參照前述B和A兩種情形處理，如工程質量經修復或改建仍不能符合國家強制性要求，考慮到該等建筑物的存在和使用都可能對社會公眾生命健康和財產安全造成損害，且完全無法實現發包人合同目的，此時發包人有權解除合同，并依據《民法典》第566條要求承包商承擔恢復原狀、賠償損失的違約責任。此外，如果承包商存在偷工減料、使用不合格材料設備或者不按圖紙、技術標準施工等違法行為的，還需要承擔相應的行政處罰責任。

約事宜。

具體到工程總承包合同中的工程質量標準條款，通常存在工程質量標準約定不明確的問題，主要體現在以下方面：

1、對質量標準的約定缺乏明確的標準規范依據。例如，合同雙方將工程質量約定為“優良”，但實際上我國法律法規及各標準規范中早已不再使用該質量標準，導致無法對工程質量進行是否“優良”的認定，從而引發在工程質量驗收結果為“合格”時，發包人一方能否扣減價款等爭議。在某施工合同糾紛案件中，合同約定工程達到優良標準，并在合同附表中約定工程質量優良等級的按照2%計取按質論價費，在實際進行工程驗收時，按照《建筑施工質量驗收統一標準》（GB 50300-2001）的要求，驗收結果為“合格”，發包人認為，工程并未被評定為優良等級因此主張扣減2%的價款，法院審理認為，質量標準與計價存在比例關系，在確定質量標準后，應當按照合同約定的標準計價，因此采納了發包人一方的觀點主張。但司法實踐中也有相反的觀點，認為工程款只能依據工程合格的標準來鑒定，不存在以優良標準來鑒定的問題，尤其是在合同中對于“合格”與“優良”之間的計價方式、計取差額沒有明確約定的情況下，較難以“優良”標準來確定工程價款。

2、合同條款中約定一項或多項創優標準，如獲得“魯班獎”“安全文明示范工地”等，將項目爭優創獎作為工程質量標準，但有關獎罰標準未做明確約定。如前文所述，約定高于“合格”標準的質量要求本身是合理的，但是如果雙方在招投標及合同談判簽署階段對該質量獎項的獲取條件、資金成本等并無了解，或在合同中對此并沒有做出清晰明確的約定，則在最終創優質量標準達成或未達成時，都可能引發相應的工程價款爭議。

實務研究/Practical Research

2016年佛山市中級人民法院審理了一起由于項目未能成功申報魯班獎而引發爭議的案件。涉案工程為順德演藝中心，項目發包人為佛山市順德區新城區開發中心（2006年更名為佛山市順德區城區建設開發中心，以下簡稱順德開發中心），中建四局于2003年中標該項目，雙方簽訂有《佛山市順德區新城區開發中心文化廣場演藝中心土建、給排水及鋼結構等工程承包合同》，承包合同專用條款第52條規定，工程發包方扣留工程結算款5%作為創魯班獎保證金，若工程獲得魯班獎則退回該保證金并另行獎勵工程結算價的2%給中建四局，若工程未獲得魯班獎的原因與中建四局的工程質量和工作責任無關，則退回保證金給中建四局，否則該保證金歸發包人所有。但是涉案工程未進行魯班獎的申報，發包人也未將創魯班獎保證金歸還中建四局，針對涉案工程未獲得魯班獎引發的保證金爭議，中建四局要求發包人支付保證金。

一審法院（順德區人民法院）認為中建四局對于涉案工程未能申報魯班獎不存在過錯。在工程施工伊始，中建四局就編制有《演藝中心創魯班獎計劃》等文件以履行合同約定的創優責任。但是涉案工程于2004年被確定為2005年亞洲藝術節的主場館，發包人要求加快施工進度，涉案工程出現了多工種、多專業同時施工的局面，發包人另行指定聯盛公司為土建項目以外各專業的總協調人。中建四局已經按照相關要求，編制了工作計劃、工程總結和進行了相關施工，其承建的工程順利通過竣工驗收合格，并將相關資料全部移交給了發包方，應當視為對涉案工程申報魯班獎工作已經盡到了工作責任。故涉案工程未能申報或未能獲得魯班獎并不是中建四局的責任。

發包人不服一審法院的判決，該案件上訴至佛山市中級人民法院。二審法院經審理，并結合中國建筑業協會對于魯班獎的評獎條件的相關意見認為：申報魯班獎的主體應是承擔了工程主體結構施工的總承包建筑企業。涉案工程各專業由發包人單獨招標，有支解工程、違法分包之嫌，故案涉工程不能申報魯班獎。同時發包人也未能舉證證明涉案工程未能獲得魯班獎系中建四局的工程質量或其工作責任原因，因此判決發包人依約向中建四局支付383.7萬元。

該案是一起十分典型的因涉案工程未達成創優質量標準而引發的糾紛，涉案工程的發包人雖然在合同中約定了創魯班獎及相應的獎懲標準，但是忽視了實踐中申報魯班獎本身所應當具備的客觀條件，將工程進行零散的分包，從而導致因發包人一方未能達到相應質量標準，并繼續承擔向承包人支付剩余價款的義務。

3、工程質量約定低于國家強制性標準的，存在約定無效的風險。如前所述，雙方當事人約定的工程質量標準不能低于國家強制性標準，如果出現這種約定將可能導致該約定無效。2011年《全國民事審判工作會議紀要》明確要求：“對建設工程施工合同中有關違反工程建設強制性標準，任意壓縮合理工期、降低工程質量標準的約定內容，應認定為無效”。北京市高級人民法院、山東省高級人民法院等地方高院發布的指導意見也持相同態度。如北京市高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第27條規

實務研究/Practical Research

定：“建設工程施工合同中約定的建設工程質量標準低于國家規定的工程質量強制性安全標準的，該約定無效”；山東省高級人民法院《關于印發全省民事審判工作會議紀要的通知》第8條規定：“當事人在建設工程施工合同中約定的建設工程質量標準低于國家頒布的建設工程質量強制性標準的，該約定無效。”

應當注意的是，實踐中工程強制性標準不僅包含質量標準，《實施工程建設強制性標準監督規定》第3條規定，工程建設強制性標準是指直接涉及工程質量、安全、衛生及環境保護等方面的工程建設標準強制性條文，并非所有違反強制性標準的約定都會產生效力瑕疵。《標準化法》第10條、第11條、第12條的規定，強制性國家標準由國務院批準發布或者授權批準發布。工程建設國家強制性標準本身不具備法律或行政法規的法定特征，故而其并不屬于法律、行政法規的強制性規定。因而，根據工程類合同一般不宜僅因違反強制性國家標準的規定而被認定為無效，除非法律、行政法規將符合該強制性國家標準規定為效力強制性條件，或者被違反的強制性國家標準屬于關涉人身健康、生命財產安全、國家安全、生態環境安全等社會公共利益或者國家安全利益的技術標準。

4、發包人要求中提出的高于國家強制性質量標準要求（如工程功能要求、性能指標等）未達到時的處理方案未約定或約定不明。如前文所述，工程總承包模式下發包人要求中的性能指標不達標，因其造成的后果程度不同，存在發包人有權解除合同并拒絕接收工程，或者接收工程后減少價款等不同可能。由于國內針對性能指標要求與工程質量的關系沒有具體的規定，我們更多地通過研討司法案例的裁判觀點對此進行分析論證：

在安徽省滁州市中級人民法院(2016)皖11民終1150號中，垃圾滲濾液處理站EPC合同約定的日處理能力為300噸，工程經過竣工驗收后不久，性能迅速降低，最終日處理量穩定在50-70噸／日，遠遠低于設計量。在發包人的性能要求尚未達到合同該約定的一半水平的情況下，最終合同解除。

本案中，法院最終的處理方式與傳統施工承包模式中處理一般質量瑕疵的方式相似。基于違約，發包人扣除總包履約保證金，并由總包賠償業主的各項損失。但由于法院未認定其存在質量問題，在合同解除后，業主仍應當繼續支付余下工程款，不能扣除工程質量保修金。

同樣的案例還有浙江省東陽市人民法院(2017)浙0783民初13230號案件，由于總包方關鍵指標估算失誤，導致最終工程處理不滿足發包人要求，需要增加額外的工程運行輔助支出以維持工程正常運行。工程于2013年竣工驗收，法院判決發包人應于2015年返還質量保修金，且由于工程已經實際接收使用，因此業主應當支付剩余工程款。

實務研究/Practical Research

類似的案例并不少見。傳統施工合同質量驗收通過后，除能證明地基工程或主體工程出現了竣工驗收未能發現的質量問題外，通常認為通過竣工驗收已實際使用的工程不存在重大的質量缺陷，即通常竣工驗收通過被認為與“質量基本合格”相關聯。同樣的理念應用到工程總承包項目的性能指標中，由于竣工驗收標準中包含了性能指標的竣工試驗，因此對于經過竣工驗收及已實際移交發包人使用的項目而言，一般認為不存在性能指標方面的重大缺陷，對于其后可能通過竣工后試驗而表現出的性能不達標，除非合同雙方有特別約定，法院通常以一般質量瑕疵的標準，按照違約處理。

但是在承包人違約責任的承擔方式上，可能通過發包人拒絕支付剩余一部分工程款來體現，例如，河南省平頂山市中級人民法院(2020)豫04民終2915號案件中，污水處理EPC工程建成后的達標出水量僅40噸／日左右，未達到合同約定的60噸／日，工程已通過環保驗收但未通過竣工驗收，最終法院認為，該工程質量不符合合同約定，按照合同約定剩余工程款不予支付（143/838萬），并由承包方賠償發包人的其他損失。

本案中，拒付工程款的本質與發包人要求承包人減價的本質是一致的，此時工程主體具有安全性、可用性，雖未達到合同約定的標準，但對發包人仍具有利用和移交價值，因此以一般質量違約處理更為合適。這體現在最終的判決上，即發包人可拒付剩余工程款以實現工程“減價”。值得注意的是，本案中未付工程款的比例與性能損失的比例相差不大，若在二者差距懸殊的情況下發包人主張拒付未付工程款，則可能由于工程款數額明顯超過了實際性能損失而不被支持。

江西省高級人民法院(2015)贛民一終字第165號案件中，EPC發電項目沒有完成內部竣工驗收程序，且由于承包人的設計存在致命性工藝缺陷，項目完工后的發電總量為設計發電量的4.52%，遠遠達不到合同約定的標準，也無法通過整改達標。最終法院認定其構成質量不符合約定的根本性違約，判決合同解除并賠償業主全部損失，其中包括業主已付的工程款項。

本案中，法院對性能完全無法滿足發包人要求的情形做出了類似于傳統施工承包模式下對重大質量缺陷的處理。雖然該建筑工程土建部分合格，但對于EPC合同的最終目的——發電而言，預期利益與合同目的完全無法實現。在該工程對發包人的價值微乎其微的情況下，認定該工程屬于不符合合同約定的重大質量缺陷，賦予發包人拒絕接收工程并要求承包方賠償損失的權利是符合公平原則的。由此可見，發包人要求中的性能不達標在某些特殊情況下，也具有類似于在傳統施工承包模式下地基工程與主體工程不合格的嚴重情況。

實務研究/Practical Research

在工程總承包合同的簽訂過程中，建議可從以下幾個方面入手明確關于工程質量的約定：

1、在合同約定的用語方面，對于工程質量標準的表述應當盡量避免“優良”“場地整潔”等難以關聯到具體認定標準的形容類詞條，對于確有相關工程標準的，通過列明標準依據的方式明確合同要求。例如，某些集團公司存在體系化的內部質量驗收要求，并將其作為集團內工程質量驗收的要求之一，此時應注意在合同約定中明確列明企業內部的標準要求并將相應標準作為合同附件。

對承包人而言，工程創優意味著項目前期需要投入更多的成本，對這部分成本總承包人應當考慮向發包人爭取納入合同價格。若并未納入合同價格的，也可爭取在合同條款中設置獎勵性條件。如存在多項創優事項，則建議分別約定全部實現與部分實現情況下的費用計取。

而對于發包人而言，應關注到該類費用的計取是否合理、合規，我國部分地方還規定工程創優目標和優質工程增加費的計取標準，如寧波市建設工程招標投標管理辦公室出臺規定，對寧波市符合優質工程評選范圍條件的建設工程，建設單位應在招標文件中明確工程創優目標和優質工程增加費計取標準，并在工程發承包合同中進行約定。編制招標控制價和投標報價時不得計算優質工程增加費，待獎項評定后單獨計算，并按含稅費用考慮。建設工程優質工程獎項是指工程質量綜合性獎項，根據等級劃分為國家級、省級和市級（設區市）。優質工程增加費將根據不同獎項等級實行費率和限額雙重控制。

3、發包人要求中的質量標準除了明確符合國家相應質量驗收標準外，還應當明確規定性能指標的最低標準（或稱可接收要求）及對應的發包人權利，并將付款條件與該性能試驗（竣工試驗或竣工后試驗）的結果相關聯。在(2020)晉08民終1157號案例中，即使工程已經經過竣工驗收合格并交付，但由于合同明確約定合同付款條件為性能驗收通過，因此發包人仍能就交付土建工程后發現的性能損害拒絕支付相應工程款項。

4、重視性能不達標的違約救濟途徑。工程總承包模式下除質量保證金、履約保證金制度外，合同雙方還可以就性能損害違約金進行約定，作為工程性能不達標的救濟途徑之一，應確保該條約定足以覆蓋不同程度的性能損害，且約定的數額能夠足額彌補預計造成的損失，并建議參照本書違約金的相關章節明確此類違約金的計算方式、計算依據等。

（完）

企業合規/CORPORATE COMPLIANCE

公司董監高合規履職指南

來源：微信公眾號“法務部觀察”

《中華人民共和國公司法（2023修訂）》（以下稱“新《公司法》”）已于2024年7月1日起施行。本次修訂強化了公司董事、監事、高級管理人員（以下合稱“董監高”）的責任，對公司董監高履職提出了更高的要求。我們以合規履職為視角，梳理出以下董監高履職提示，以供參考。

新《公司法》在不同章節構建了系統化的董監高責任體系，除了第八章對于“董監高的資格和義務”的專章規定外，董監高的具體責任還體現在資本充實義務、審慎表決義務和清理清算義務三個部分。換而言之，新《公司法》項下的董監高責任體系由：（1）資本充實義務；（2）審慎表決義務；（3）清理清算義務和（4）忠實勤勉義務四部分內容共同組成。

董事須對照公司章程的規定，主動對各股東是否“按期足額”繳納出資進行核查；一旦發現有違反情形，即應向董事會書面報告，及時督促董事會履行核查催繳義務。（第五十一條）

核查手段主要是對照公司章程規定的出資方式和期限，對于貨幣出資形式的，需向公司財務了解獲取相應支付憑證，對于非貨幣財產出資形式的，則需了解獲取相應的評估報告以及產權轉移手續。

董事履行該項義務時，主要是與公司財務部門進行溝通咨詢，必要時可要求財務部門就此給予相關書面說明。如果公司有股東出資的驗資證明（一般公司非強制驗資），核驗該驗資證明即可。

第一部分：資本充實義務（五項）

企業合規/CORPORATE COMPLIANCE

斯曼特微顯示科技（深圳）有限公司、胡秋生損害公司利益責任糾紛再審民事判決書【(2018)最高法民再366號】

基本案情：

斯曼特公司成立后，其股東開曼斯曼特公司未完全履行出資義務，逾期欠繳出資近500萬美元。斯曼特公司以胡某生等六名董事未盡忠實勤勉義務為由，主張由該六名董事就斯曼特公司損失的近500萬美元承擔連帶賠償責任。

股東全面履行出資是公司正常經營的基礎，董事監督股東履行出資是保障公司正常經營的需要。胡某生等六名董事作為深圳斯曼特公司的董事，同時又是股東開曼斯曼特公司的董事，對股東開曼斯曼特公司的資產情況、公司運營狀況均應了解，具備監督股東開曼斯曼特公司履行出資義務的便利條件。胡某生等六名董事未能提交證據證明其在股東出資期限屆滿即2006年3月16日之后向股東履行催繳出資的義務，以消極不作為的方式構成了對董事勤勉義務的違反。因此，本案中開曼斯曼特公司欠繳出資的行為與胡某生等六名董事消極不作為共同造成損害的發生、持續，即胡某生等六名董事未履行向股東催繳出資義務的行為與深圳斯曼特公司所受損失之間存在法律上的因果關系。因此胡某生等六名董事應對斯曼特公司所受近500萬美元的損失承擔連帶賠償責任。

典型案例

公司成立后，股東不得抽逃出資。股東抽逃出資給公司造成損失的，負有責任的董事、監事、高級管理人員應當與該股東承擔連帶賠償責任。（第五十三條）

這是一項董監高均應遵守的法定消極義務。董監高一旦參與股東抽逃出資的行為，將與之承擔連帶賠償責任，這是一項相對嚴重的賠償責任，需引起高度重視。因此，在股東與公司之間發生的資金往來過程中，董監高應予以高度關注，避免參與到股東抽逃出資的行為之中。

企業合規/CORPORATE COMPLIANCE

股東全面履行出資是公司正常經營的基礎，董事監督股東履行出資是保障公司正常經營的需要。胡某生等六名董事作為深圳斯曼特公司的董事，同時又是股東開曼斯曼特公司的董事，對股東開曼斯曼特公司的資產情況、公司運營狀況均應了解，具備監督股東開曼斯曼特公司履行出資義務的便利條件。胡某生等六名董事未能提交證據證明其在股東出資期限屆滿即2006年3月16日之后向股東履行催繳出資的義務，以消極不作為的方式構成了對董事勤勉義務的違反。因此，本案中開曼斯曼特公司欠繳出資的行為與胡某生等六名董事消極不作為共同造成損害的發生、持續，即胡某生等六名董事未履行向股東催繳出資義務的行為與深圳斯曼特公司所受損失之間存在法律上的因果關系。因此胡某生等六名董事應對斯曼特公司所受近500萬美元的損失承擔連帶賠償責任。

上海貝沙米拉服飾有限公司等與余曉航等追收抽逃出資糾紛二審民事判決書【（2022）滬03民終107號】

基本案情：

貝沙米拉公司股東方震海、余曉航、龐文江將480萬元增資款轉至案外人賬戶，方震海對此也確認是借款驗資，構成抽逃出資。

典型案例

公司原則上不得為他人取得本公司或母公司的股份提供財務資助（實施員工持股計劃的除外），如有違反，負有責任的董監高應當承擔賠償責任。（第一百六十三條）

另外，董事可能會參與董事會會議，就公司為他人取得本公司或者其母公司的股份提供財務資助事宜進行表決，此時應注意：（1）必須是為公司利益；（2）有公司章程或者股東會的授權要求董事會就此作出決議；（3）財務資助的累計總額不得超過已發行股本總額的百分之十；（4）董事會作出決議應當經全體董事的三分之二以上通過。如有違反，負有責任的董監高應當承擔賠償責任。

企業合規/CORPORATE COMPLIANCE

董監高一旦參與公司利潤分配相關事宜，首先應獲取有關本次利潤分配的相關財務資料，如財務報表、審計報告等，并應就利潤分配事項咨詢財務人員或是審計人員，對公司向股東分配利潤是否合法進行判別，通常情況下，公司在彌補虧損和提取公積金后所余稅后利潤方可進行分配。公司違反規定向股東分配利潤給公司造成損失，股東及負有責任的董監高應當承擔賠償責任。（第二百一十一條）

新《公司法》對于公司減資仍然有著較為嚴格的流程性規定，主要體現在新《公司法》第二百二十四條和二百二十五條。公司減資應由股東會作出決議，但如果董監高不當參與股東的違法減資行為給公司造成損失，也需要承擔相應的賠償責任。（第二百二十六條）

本院認為，原告對第三人耀煒公司享有債權，且其債權經法院兩次執行均未能受償，故原告就耀煒公司未依照法定程序減資要求三名被告承擔相應責任。本案爭議焦點在于：1.第三人耀煒公司的減資程序是否存在瑕疵。...本案中，原告與耀煒公司就房屋租賃合同糾紛進行訴訟，耀煒公司完全能夠將減資事項直接通知原告。現第三人耀煒公司未通知原告，其減資程序存在瑕疵。2.如減資程序存在瑕疵，三被告各自應承擔的責任。...就本案而言，被告王加祥、何干應在其減資475萬元范圍內對耀煒公司不能清償原告的債務承擔補充賠償責任。根據《最高人民法院關于適用＜中華人民共和

上海牛奶（集團）有限公司與何干等股東損害公司債權人利益責任糾紛一審民事判決書【(2022)滬0112民初7453號】

基本案情：

原告上海牛奶公司對第三人耀煒公司享有債權，且其債權經法院兩次執行均未能受償，耀煒公司通過《股東會決議》，決議將公司注冊資本由1,000萬元減至50萬元。

典型案例

企業合規/CORPORATE COMPLIANCE

國公司法＞若干問題的規定(三)》公司債權人請求抽逃出資的股東在抽逃出資本息范圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任、協助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持。耀煒公司的減資過程中，被告朱燕平作為法定代表人、股東，在耀煒公司為辦理減資手續向公司登記機關提交的《有關債務清償及擔保情況說明》簽字確認，協助辦理了工商變更登記手續，與王加祥、何干共同侵犯了作為債權人的原告權利，應對被告王加祥、何干的補充賠償責任承擔連帶責任。

第二部分：審慎表決義務

新《公司法》明確規定，董事應當對董事會的決議承擔責任。如果董事會的決議違反法律、行政法規或者公司章程、股東會決議，給公司造成嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。但是，經證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任。（第一百二十五條）

陶雷與中國證券監督管理委員會四川監管局、中國證券監督管理委員會一審行政判決書【(2017)京0102行初275號】

基本案情：

成都前鋒電子股份有限公司（以下簡稱前鋒股份）由于未依法披露發生的重大訴訟事實、未依法披露發生的重大擔保事件，被被告四川證監局作出行政處罰。陶雷作為時任董事，在前鋒股份存在重大遺漏的相關年度報告上簽字并保證上市公司信息披露真實、準確、完整。沒有提供證據顯示其勤勉盡責，對前鋒股份相關違法事項實施必要的、有效的監督，四川證監局因而認定其為前鋒股份涉案違法行為的其他直接責任人員。陶雷不服提起訴訟。

典型案例

董事參加董事會會議，并在會議中行使表決權，是董事履職的主要手段，也是董事開展工作的常規方式。對于參加會議并行使表決權，提示董事注意以下：

1、熟悉工作職責和相關規則是開展工作的重要前提

作為董事，應當了解掌握《公司法》及相關法律法規的基本知識。同時，要熟悉掌握公司章程、議事規則、股東會決議以及忠實勤勉義務的相關內容。特別是公司章程和相關議事規則，是董事履職必須熟悉掌握的核心文件。

2、掌握必須的信息是有效行使表決權的必要條件

董事通過參加董事會會議并對決議事項進行表決的方式依法履職，董事有權獲得與表決事項相關的必要信息。董事參加董事會會議時，應核對是否依照公司章程等相關規定提前收到了會議通知，會議通知是否載明了會議召開的時點、地點、議題等必要事項，董事與會議議題是否存在關聯關系需要進行報告并回避表決。對于與議題相關的必要信息，董事有權向公司有關部門或人員進行詢問了解，以便獲取表決所需的必要信息。

? ?3、勤勉、審慎參與表決是董事履職的重要準則

董事參加董事會會議并對相關決議事項發表意見，事先需要進行必要的盡職調查，收集獲

企業合規/CORPORATE COMPLIANCE

《公司法》第一百四十七條第一款規定，董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。該法第一百一十二條第三款規定，董事應當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律、行政法規或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。但經證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任。本案原告陶雷作為上市公司前鋒股份的獨立董事，對公司負有勤勉義務以及對其簽字的董事會決議承擔法律責任。勤勉盡責是上市公司對董事的基本要求。雖然《公司法》未明確規定董事對公司“勤勉義務”的主要內容，但在中國證監會頒發的《上市公司章程指引》（2006年修訂）第九十八條對董事應負有的勤勉義務的內容有具體規定，其中包括“（三）及時了解公司業務經營管理狀況；(四)應當對公司定期報告簽署書面確認意見。保證公司所披露的信息真實、準確、完整”。主動了解公司經營管理情況，掌握基本的法律及財務知識以便對公司重大的法律及財務風險進行必要的監督應當是董事履行勤勉義務的題中之義。本案前鋒股份公司存在未依法披露發生的重大訴訟及重大擔保事件的違法行為，原告作為獨立董事在未披露重大訴訟及擔保事件的年度報告上簽字，應當承擔相應的法律責任。