—2024—
娛法游理
年度特輯 ?? 游戲法律實務
龍
年
大
吉
愷英網絡法務部
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淺議網絡游戲侵權的裁判標準
01
2
游戲玩法和策略是否屬于
《著作權法》保護對象？?
3
網絡游戲運營商的實名審查義務，和游戲賬號的價值認定
4
游戲運營公司封禁游戲玩家賬號
行為性質的認定
C
目錄
ontents
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5
最高法網絡消費典型案例—未成年人游戲充值退款
6
使用他人美術或視頻素材進行
游戲買量涉侵權的司法認定
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44
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7
冒用他人游戲版號上線游戲的司法案例和裁判要旨
8
行業慣例還是違法犯罪？
游戲版號出借行為法律責任分析
9
從ChatGPT看AIGC的法律風險及合規應對
10
AI游戲開發不能“游戲”
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《網絡游戲管理辦法（征求意見稿）》合規實務解讀
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有破有立，穩定中的重大革新
——《公司法》新規全覽
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90
83
78
72
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來源：公眾號“天同訴訟圈”
根據中國音數協游戲工委(GPC)與中國游戲產業研究院發布的《2023年1-6月中國游戲產業報告》，游戲產業在2023年1-6月期間取得了顯著的增長，中國游戲市場實際銷售收入達到了驚人的1442.63億元，較上一期環比增長了22.16%。同時，國內自主研發游戲也表現出色，實際銷售收入達到了1217.84億元，環比增長率更是高達24.53%。這一數據背后，還有著中國游戲用戶規模的穩步增長，已經達到了6.68億，與去年同期相比，同比增長了0.35%，達到歷史新高點。這一飛速增長的游戲市場，無疑引發了更多與游戲相關的法律問題，其中包括網絡游戲侵權案件。
網絡游戲侵權問題在中國游戲產業中屢見不鮮。前有《奇跡神話》抄襲《奇跡MU》，法院判決被告賠償原告400萬元，后有《迷你世界》抄襲《我的世界》玩法規則，法院判決被告賠償原告5000萬元。然而，在網絡游戲侵權領域，一些問題的認定在司法層面并沒有達成一致。這包括了網絡游戲的保護模式，以及游戲規則是否能夠被納入整體保護模式進行保護等等。本文將結合相關司法案例，對網絡游戲中的侵權問題以及相關的裁判標準進行深入分析，試為這一蓬勃發展的行業提供更清晰的法律指引。
01 網絡游戲保護模式
對于網絡游戲的保護模式，司法實踐中有三種保護模式，一種是將網絡游戲采用整體保護的模式，第二種是對網絡游戲各要素單獨保護模式，第三種是對網絡游戲源代碼的保護模式，本文對這三種模式進行分析。
（一）整體保護模式
網絡游戲的本質是計算機軟件程序 (包括服務器端程序和客戶端程序)和游戲信息數據 (圖片、音樂、文字等) 的集合，該本質決定了網絡游戲一個復合作品呈現兩種表現形態，一種為靜態的計算機代碼和信息數據形式的集合，一種是動態的在智能終端中由玩家操控運行游戲軟件程序呈現的視聽輸出，且皆可以有形形式復制。
01
淺議網絡游戲侵權的裁判標準
而網絡游戲最終顯示在屏幕中的整體畫面，是以其計算機程序為驅動，將其文字、音樂、圖片、音頻、視頻等多種可版權元素，以體現和服務游戲玩法和游戲規則為目的形成的有機、連續、動態組合的呈現，其整體運行畫面才是網絡游戲作品完整的呈現方式，也是玩家所認知和感知的整體作品形態。
由此可見，網絡游戲可以連續運行畫面形式進行表現，而連續運行畫面可作為網絡游戲的整體表達，以類電作品（視聽作品）整體保護或以新作品類型（符合作品特征的其他智力成果）整體保護。
1.類電作品（視聽作品）整體保護
類電作品（視聽作品）整體保護是將網絡游戲的整體畫面作為類電影作品（現為視聽作品）進行保護。2021年6月開始實施的新《著作權法》取消了電影作品和類電影作品，取而代之的是視聽作品，而新增的視聽作品含義等于修法前的電影作品和類電作品總和。
所謂“游戲畫面”，是指游戲程序自動或者應游戲用戶操作指令，臨時調取游戲中預設的文字、圖片、視頻、音頻等素材片段，并借助技術設備實時呈現出的影像畫面(常伴有聲音)，而游戲整體畫面是指游戲運行后形成的全部游戲畫面的整體。
從“奇跡MU”游戲侵權案的判決起，法院在認定游戲整體畫面構成類電作品的判決逐漸增多。但是，由于游戲有多種類型，比如RPG游戲，沙盒類游戲，FPS游戲，卡牌類游戲等。由于不同類型的游戲有不同玩法規則，所呈現的畫面都會不同，即使是同一種類型的游戲，也可以由于創新元素的加入趨于不同。因而，并不是所有游戲的整體畫面都能構成類電作品，對于游戲整體畫面能否構成類電作品，需要個案認定。因此，在認定游戲整體畫面是否構成類電影作品時，熟悉法院對此的認定考慮因素就至關重要。
在廣州維動網絡科技有限公司、廣州碩星信息科技股份有限公司與上海壯游信息科技有限公司侵害著作權糾紛、不正當競爭糾紛一案中，法院認為原告的《奇跡MU》游戲整體畫面構成類電影作品，且無需對文字作品和美術作品的各類游戲素材作為游戲畫面的組成部分做單獨保護的必要，具體分析如下：
02
03
類電作品（視聽作品）整體保護模式不延伸至非畫面部分
有的法院認為類電作品 (視聽作品) 整體保護模式只保護以畫面表達為限，不能延伸至非畫面內容。比如，在廣州網易計算機系統有限公司、深圳市迷你玩科技有限公司、上海網之易吾世界網絡科技有限公司侵害著作權糾紛、不正當競爭糾紛一案中，法院認為，視聽作品通過特定順序的畫面街接和串聯來表達某個孤立靜止畫面難以表達的內容，其獨創性源于作者將各式作品或非作品的內容要素轉化為連續動態畫面的創作過程，而非來自于內容要素本身。畫面可能構成對內容的演繹，但兩者之間的獨創性沒有必然關系。例如，不同的導演就同一故事所拍攝制作的電影畫面可能完全不同，這是因為不同創作者在視聽畫面的拍攝制作過程投入了非機械性、個性化的智力勞動。因此，對視聽作品的著作權保護要限于畫面表達，而不能延伸至非畫面內容，否則將偏離視聽作品獨創性表達之所在。換言之，判斷視聽作品是否構成實質性相似，必須基于視聽畫面表達上的異同，且要排除非畫面內容的干擾。
2.新作品類型（符合作品特征的其他智力成果）整體保護
在杭州網易雷火科技有限公司與廣州簡悅信息科技有限公司著作權侵權及不正當競爭糾紛一案中，法院認為，電子游戲的獨創性體現在游戲規則、游戲素材和游戲程序的具體設計、選擇和編排中，并通過游戲畫面予以呈現。
作為獨創性體現在游戲規則、游戲素材和游戲程序的具體設計、選擇和編排中的電子游戲，系文學藝術領域能以一定形式表現的智力成果，有其獨特的創作方法、表達形式和傳播手段，與視聽作品有本質區別，亦和其他法定作品類型存在本質不同，應當被認定為“符合作品特征的其他智力成果”。
由此可見，該案法院認為，電子游戲的游戲規則、游戲素材和游戲程序可通過游戲畫面予以呈現，并且該游戲作品可作為新作品（符合作品特征的其他智力成果）予以整體保護。
（二）網絡游戲各要素單獨保護模式
在網絡游戲侵權中，原告可將游戲中的各類元素單獨作為作品進行主張侵權。對于游戲中的各類元素，根據各自特征，可主張美術作品，文字作品，音樂作品等，法院依據不同作品的類型分別進行認定。
例如，在暴雪娛樂有限公司、上海網之易網絡科技發展有限公司與上海游易網絡科技有限公司著作權權屬、侵權糾紛一案[7]中，原告主張保護爐石標識、游戲界面、卡牌牌面設計、卡牌和套牌的組合、視頻和動畫特效五類作品，具體如下：
04
（三）網絡游戲源代碼的保護模式
在網絡游戲侵權案中，網絡游戲源代碼可作為計算機軟件作品進行保護，無論原告是主張整體保護模式還是元素單獨保護模式，若網絡游戲侵權還構成源代碼抄襲，則可主張計算機軟件作品侵權。
根據《計算機保護條例》第3條第(1)項規定：“計算機程序，是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉化成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品”。
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一個源程序只能轉化成唯一形式的目標程序，但一個目標程序卻有可能來自多種語言以及同種語言多種寫法的源程序。也就是說，目標程序相同或近似并不等同于其源程序必然相同或近似。因此，在游戲侵犯計算機軟件程序案件中，一般就被告游戲軟件的源程序與原告游戲軟件的源程序是否相同或近似進行比對。
然而，若被告拒不提供被訴侵權游戲的源代碼，則法院無法進行源代碼比對。但是，當原告盡力舉證后，若被告仍不提供其源代碼進行比對，則被告將承擔舉證不能的后果。
例如，在智樂軟件（北京）有限公司與重慶夢囈科技有限公司侵害著作權糾紛一案[9]中，法院認為，原告的HOC游戲，與被告的三界魂游戲在程序文件方面，存在文件夾及其下級文件夾(文件)的文件命名格式相同，且原、被告游戲的登陸及運行界面，除頁面背景圖案及人物名稱不同外，界面的主體框架和功能相似，“建立隊伍”、“選擇英雄”、“對陣列表”、展開小地圖模式、返回游戲主頁等等，所顯示界面框架、欄目、提示內容以及“選項”的“操作”子界面、“聊天界面”等頁面結構、名稱、圖標等相似。而且被告三界魂游戲軟件的配置文件中，也出現了與原告公司相關的“gameloft”等內容。
在原告舉證大量相似情形外，原告向法院提出申請，就被告的三界魂游戲軟件與原告的“HOC”游戲軟件的源程序、代碼及文檔的內容等進行鑒定,并向法院提交了“HOC”游戲相關文檔光盤和程序光盤、HOCSVN工作日志數據光盤等材料以供鑒定使用。而被告應當對其獨立創作完成三界魂游戲負有舉證責任，但被告并未舉示相應證據予以證明。從舉證責任角度講，被告應當承擔舉證不能的后果。因此，法院認為，被告侵犯了原告“HOC”游戲軟件著作權。
02 游戲規則在網絡游戲中的保護
《著作權法》并不保護抽象的思想、構思、系統，僅保護以文字、美術、音樂等各種有形的方式對思想的具體表達。
對于游戲設計本身是否構成作品應當以抽象概括的方式區分層次加以分析，一般同類游戲的基本玩法屬于基礎規則，屬于思想范疇，不能落入著作權法的保護范圍，當事人主張游戲設計構成作品的，應當證明其所主張的游戲設計屬于具體規則，且屬于獨創性表達，具體規則系在基礎規則的基礎上指引玩家行為的一系列機制及機制的組合，使得整個游戲的玩法與其他游戲相比具有個性或特質。
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（一）游戲規則具體到何種程度屬于表達
游戲規則若過于抽象只能屬于思想，那么游戲規則具體到何種程度才能構成表達，讓我們來看看。
在暴雪娛樂有限公司、上海網之易網絡科技發展有限公司與四三九九網絡股份有限公司、廣州四三九九信息科技有限公司侵害著作權糾紛、不正當競爭糾紛一案[12]中，原告的《守望先鋒》網絡游戲規則的呈現大致可概括為五個層次：
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法院認為，所謂“換皮游戲”，其本質就是在全面改變第五層的游戲全部外部美術造型的基礎上，保留對于第三層和第四層內容的抄襲，從而最大限度的簡化最耗費經濟成本和時間成本的核心游戲資源制作及功能調試階段，直接實現游戲的邏輯自洽。
上述第三層和第四層設計架構是否屬于著作權法保護的“表達”范疇，應當結合該類游戲的特點和玩家體驗綜合判斷。
當玩家開始進入FPS游戲時，英雄人物的外觀造型，地圖上建筑的種類選擇，建筑物的造型設計，色彩的運用等有美學效果的外部呈現均被淡化和抽離，地圖的行進路線、射擊點和隱藏點的位置選擇、所選人物的技能在當局戰斗中的優勢和缺陷、自己和隊友的人物選擇搭配、對方人物的選擇搭配以及血包的擺放等游戲設計要素被凸顯。
而這些游戲設計要素，大部分存在于第三層的設計中，并且在第四層的資源串聯里與游戲的規則融合。游戲規則通過以游戲設計要素為內核的游戲資源制作得以外在呈現，這種外在呈現即表達。因此，游戲地圖的行進路線、地圖進出口的設計、人物的類型、技能和武器組合等整體構成了對FPS游戲規則的具體表達。
又如，在杭州網易雷火科技有限公司與廣州簡悅信息科技有限公司著作權侵權及不正當競爭糾紛一案中，法院認為，電子游戲規則可以分為基礎游戲規則和具體游戲規則。基礎游戲規則確定了游戲的基本玩法，決定了整個電子游戲的設計方向和具體游戲規則的設計思路，可以作為劃分游戲類型的依據。如權利作品《率土》作為模擬戰略類SLG 游戲，具有該類游戲的一般目標和基礎游戲規則，即為實現在特定時空下，通過玩家的一系列決策與戰斗達成主線歷史使命這一游戲目標，需要進行土地、資源、武將及屬性、賽季任務等規則的基礎設計等。這些基礎游戲規則屬于思想范疇，不受著作權法的保護。
而具體游戲規則是圍繞基礎游戲規則展開的詳盡細致的設計，具有廣闊的創作表達空間。這既表現在單個的游戲規則的設計方面，也體現在游戲規則之間的相互聯系和作用所形成的各種游戲機制層面，在具有獨創性時，應當成為著作權法意義上的表達。
再如，在廣州網易計算機系統有限公司、深圳市述你玩科技有限公司、上海網之易吾世界網絡科技有限公司侵害著作權糾紛、不正當競爭糾紛一案中，法院認為，從網易公司列舉的《我的世界》游戲中的基本核心元素可以看出，游戲中元素的名稱叫法、合成物品的名稱叫法及合成物品的數值、生物元素的攻擊規則、游戲數值的比例等均是游戲的核心玩法的具體表達，不屬于“思想范疇”。
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（二）游戲規則形成表達后能否依據整體畫面保護模式獲得保護
游戲規則具體可以表現為游戲資源/元素的平面圖標、立體造型、游戲資源/元素的功能用途、獲得方式、合成規則、數值屬性等等，其可以單獨作為作品進行保護，比如文字作品、美術作品、計算機軟件作品等等，也可依據整體畫面保護模式予以整體保護，比如類電作品（視聽作品）、新類型作品。
1.整體畫面保護模式只能保護作為畫面表達的游戲規則
在廣州網易計算機系統有限公司、深圳市迷你玩科技有限公司、上海網之易吾世界網絡科技有限公司侵害著作權糾紛、不正當競爭糾紛一案中，法院認為，對于游戲玩法規則范疇內已經形成獨創性表達的那一部分內容，如其構成作品，也可能與游戲畫面作為視聽作品的獨創性表達有所不同，兩者屬于不同性質的客體，不可混為一談。
以涉案游戲為例，游戲玩法規則的具體設計既有視聽表達(如游戲資源/元素的平面圖標、立體造型、動畫特效等)，也存在非視聽表達內容(如游戲資源/元素的功能用途、獲得方式、合成規則、數值屬性等)。若簡單、籠統地將畫面表達與非畫面內容合二為一，實則將性質不同的獨創性表達在同一作品的范疇內予以等同替換，超出了游戲畫面著作權的保護范圍。
綜上，整體畫面保護模式保護的是連續畫面，若有游戲玩法規則屬于非畫面內容，則不屬于整體畫面保護模式的保護范圍。
2.游戲規則適用類電作品（視聽作品）的整體畫面保護模式
在蘇州仙峰網絡科技股份有限公司與上海愷英網絡科技有限公司、浙江盛和網絡科技有限公司侵害著作權糾紛、不正當競爭糾紛一案中，法院認為，游戲設計師通過游戲連續動態圖像中的游戲界面，將單個游戲系統的具體玩法規則或通過界面內直白的文字形式或通過連續游戲操作界面對外敘述表達，使玩家在操作游戲過程中清晰感知并據此開展互操作，具有表達性。
如前所述，在ARPG類電子游戲中，角色的選擇、成長、戰斗等玩法設置本身具有敘事性，依托游戲界面呈現的詳盡的游戲玩法規則，類似于詳細的電影劇情情節，游戲開發過程中通過繪制、設計游戲界面落實游戲規則的表達，與電影創作過程中依據文字劇本繪制分鏡頭劇本攝制、傳達劇情具有一定相似性，可以說，以游戲界面設計體現的詳細游戲規則，構成了對游戲玩法規則的特定呈現方式，是一種被充分描述的結構，構成作品的表達。
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法院認為，游戲特定玩法規則和情節是構成游戲的核心，其通過游戲界面或連續動態畫面呈現的具體表達也是玩家所感知的游戲主要內容，將該部分內容作為核心組成部分并對游戲整體適用類電作品法律規則予以保護，有利于實現對網絡游戲著作權的充分保護和實質保護。
3.游戲規則適用新作品類型的整體畫面保護模式
在杭州網易雷火科技有限公司與廣州簡悅信息科技有限公司侵害著作權糾紛、不正當競爭糾紛一案中，法院認為作為獨創性體現在游戲規則、游戲素材和游戲程序的具體設計、選擇和編排中的電子游戲，系文學藝術領域能以一定形式表現的智力成果，有其獨特的創作方法、表達形式和傳播手段，與視聽作品有本質區別，亦和其他法定作品類型存在本質不同，應當被認定為“符合作品特征的其他智力成果”。
（三）游戲規則受《反不正當競爭法》保護
在游戲規則不能被《著作權法》進行保護時，原告可尋求《反不正當競爭法》的保護。對游戲規則不正當競爭糾紛的審理和裁判并非擴展著作權保護范圍，而是基于另外的法律價值和目標來綜合考慮被訴行為的正當性與否。
在廣州網易計算機系統有限公司、深圳市迷你玩科技有限公司、上海網之易吾世界網絡科技有限公司侵害著作權糾紛、不正當競爭糾紛一案中，法院首先認定《迷你世界》整體抄襲了《我的世界》游戲玩法規則。其次，法院從以下五個方面進行分析認定被告是否違反《反不正當競爭法》：
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綜上，法院認定被告抄襲原告游戲規則的行為有悖于誠信原則和商業道德，擾亂游戲市場競爭秩序，損害網易公司合法權益，構成反不正當競爭法第二條規定的不正當競爭行為。
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03 網絡游戲整體保護模式的侵權裁判標準
網絡游戲整體保護模式的侵權裁判標準系“接觸+實質性相似”。在司法實踐中，“接觸”標準已演化成了接觸可能性標準，接觸可以是一種推定。
例如，在上海紫舜信息技術有限公司、上海紫舜信息技術有限公司北京分公司與暢游云端（北京）科技有限公司侵害著作權糾紛、不正當競爭糾紛一案中，法院認為，權利作品《夢幻模擬戰》于2017年即開始開發并申請獲得了網絡游戲出版運營許可，于2018年8月2日正式上線，被訴侵權作品《風色幻想》于2020年4月23日首次公測，《風色幻想》開發、發布的時間在后，被告暢游云端公司在開發《風色幻想》過程中有接觸到《夢幻模擬戰》的可能。
關于實質性相似標準，首先需要判斷比對的權利作品內容是否構成獨創性表達，再判斷侵權作品與權利作品是否構成實質性相似。對于判斷是否構成獨創性表達時，可排除公有領域、有限表達、必要場景、思想等不受著作權保護的內容。對于判斷是否構成實質性相似時，可依據構成實質性相似的內容是否達到一定的量或者一定程度的重要性。
在網絡游戲整體保護模式中在判斷侵權中的實質性相似時，法院對于侵權比對規則觀點不一，分析如下。
（一）元素比對+整體感知
“元素比對+整體感知”標準為法院對游戲畫面基本構成元素進行比對，比如角色技能、武器、裝備的屬性、武將形象等等，再判斷對于游戲玩家而言，其所感知到的游戲整體情節是否具有極高的相似度。
例如，在蘇州仙峰網絡科技股份有限公司與上海愷英網絡科技有限公司、浙江盛和網絡科技有限公司侵害著作權糾紛、不正當競爭糾紛一案中，法院認為，認定在后游戲是否實質利用了在先游戲的獨創性表達，應先判斷兩者單個子系統的特定呈現方式是否構成相同或實質性相似，再看整體游戲架構中對于單個子系統的選擇、安排、組合是否實質性相似，具體為：
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在杭州網易雷火科技有限公司與廣州簡悅信息科技有限公司著作權侵權及不正當競爭糾紛一案中【2021)粵 0192 民初 7434 號】，法院認為，對于原告網易雷火公司主張的79項規則及其游戲機制，被訴侵權游戲《三戰》均結構性使用了其獨創性表達。其在使用案涉79 項具體游戲規則獨創性表達的基礎上，沒有根本改變案涉79 項游戲規則的內在連接邏輯，在相應的游戲機制上，會給玩家帶來相似的游戲體驗。
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又如，在蘇州蝸牛數字科技股份有限公司與北京愛奇藝科技有限公司、成都天象互動科技有限公司侵害著作權糾紛一案中，法院認為，涉案兩款ARPG類手機游戲均具備結構龐大、復雜的玩法系統，認定在后游戲是否實質利用了在先游戲玩法規則的整體表達，應就玩法規則體系進行整體比對，先判斷單個玩法系統的特定呈現方式上是否構成相同或實質近似，再看整體游戲架構中對于單個玩法系統的整體選擇、安排、組合是否實質相似。整體判斷時不僅應當考慮構成實質性相似的單個玩法系統的數量，還應考慮不同玩法系統對于游戲玩賞體驗影響程度以及是否屬于游戲設計重點、游戲盈利點等因素以綜合判斷。
而在上海菲狐網絡科技有限公司與深圳俠之谷科技有限公司、廣州柏際網絡科技有限公司、霍爾果斯俠之谷信息科技有限公司著作權權屬糾紛、侵害著作權糾紛一案中，法院認為，如果各種游戲規則與游戲情節相互結合，推動游戲的故事情節不斷發展，表現出了特定的人物關系、任務主線、場景轉換順序和游戲效果等，情節足夠豐富細致，有完整的個性化表達，那么這種足夠具體的人物設置、任務主線、情節結構和游戲效果等有機結合形成的整體，符合著作權法上的表達時，就應該予以保護。
這時所保護的就不是游戲規則本身，而是一系列游戲規則經過整合、編排后與游戲資源庫的元素相結合所表現出來的內容。如果被訴侵權作品中包含這些相同或相似的內容，且達到一定數量、比例，足以使普通觀察者感知到來源于特定作品時，可以認定兩部作品構成實質性相似。
再如，在上海紫舜信息技術有限公司、上海紫舜信息技術有限公司北京分公司與上海班圖網絡科技有限公司侵害著作權糾紛、不正當競爭糾紛一案中，法院認為，作品侵權與否的判斷，作品受眾的感知具有重要的參考意義。對于游戲玩家而言，進入《趙云傳》與進入《夢幻模擬戰》相比，雖面對的游戲界面與人物形象不同，但游戲玩家通過兩游戲做著相同的每日任務，通過金幣、裝備、經驗等副本獲取名稱不同但功能相同的游戲道具，使用道具對名稱不同但同樣劃分陣營、部分擁有完全相同文字描述天賦和技能的人物進行升級，對名稱不同但分類相同、功能相同的裝備進行升級、附魔/洗練等操作，通過名稱基本相同的不同類別的商店進行消費，凡此種種，游戲玩家在面對兩游戲連續畫面時獲得的游戲體驗將是極其相似甚至完全相同的。
（二）元素比對
“元素比對”標準，即法院對游戲畫面基本構成元素進行比對，比如角色技能、武器、裝備的屬性、武將形象等等，并不考量整體感知。
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在廣州維動網絡科技有限公司、廣州碩星信息科技股份有限公司與上海壯游信息科技有限公司侵害著作權糾紛、不正當競爭糾紛一案中，法院認為，網絡游戲的連續活動畫面變化的是場景視角、角色動作等等，游戲地圖、等級設置、角色技能、武器裝備、怪物、NPC等元素是角色扮演類網絡游戲基本固定的構成元素，這些元素的相似程度能夠決定網絡游戲整體畫面的相似程度。經比對，兩款游戲前400級三大角色劍士、魔法師、弓箭手的所有技能均與權利游戲中的部分技能相同或基本相同，而等級設置、角色名稱及技能、地圖場景、武器裝備、怪物及NPC等方面均基本相同，足以認定兩款游戲整體畫面實質性相似。
又如，在株式會社傳奇ip、娛美德有限公司與三七互娛(上海)科技有限公司、北京奇客創想科技股份有限公司侵害著作權糾紛、不正當競爭糾紛一案中，法院認為，判斷作品是否構成實質性相似一般采用綜合判斷的方法，應比較作者在作品表達中的取舍、選擇、安排、設計等是否相似。在網絡游戲相似性對比中，通常通過人物角色、武器、道具、服裝、技能、地圖、怪物、建筑物等游戲具體內容逐一比對判斷兩款游戲整體是否構成實質性相似。值得強調的是，在角色扮演類游戲中上述內容并不是割裂的，不同的人物角色職業對應著不同的武器、道具、服裝和技能等人物要素，而不同的地圖對應著不同的怪物、NPC和建筑物等場景要素，人物要素和場景要素整體上統一構成了角色扮演類游戲作品的核心表達內容。
再如，在娛美德娛樂有限公司、亞拓士軟件有限公司、株式會社傳奇ip與上海愷英網絡科技有限公司、浙江盛和網絡科技有限公司、上海欣爍網絡科技有限公司、浙江歡游網絡科技有限公司侵害著作權糾紛、不正當競爭糾紛一案中，判斷作品是否構成實質性相似一般采用綜合判斷的方法，應比較作者在作品表達中的取舍、選擇、安排、設計等是否相似。在網絡游戲相似性對比中，通常通過人物角色、武器、道具、服裝、技能、地圖、怪物、建筑物等游戲具體內容逐一比對判斷兩款游戲整體是否構成實質性相似。在角色扮演類游戲中，上述內容并不是割裂的，不同的人物角色職業對應著不同的武器、道具、服裝和技能等人物要素，而不同的地圖對應著不同的怪物、NPC和建筑物等場景要素，人物要索和場景要素整體上統一構成了角色扮演類游戲作品的核心表達內容。
（三）以游戲整體視聽表達來判斷
以游戲整體視聽表達來判斷標準，即若游戲元素相似，亦不能直接推定游戲整體視聽畫面構成實質性相似，要以游戲整體視聽表達來判斷。
例如，在廣州網易計算機系統有限公司、深圳市迷你玩科技有限公司、上海網之易
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吾世界網絡科技有限公司侵害著作權糾紛、不正當競爭糾紛一案中，法院認為，游戲開發者按照相同的玩法規則來設計游戲資源或元素時，可以形成不同的表達。兩款游戲中存在多處游戲元素及其組合的設計相同、相似但畫面表達卻有較大差異的情形。
判斷視聽畫面構成實質性相似，應著眼于游戲視聽表達來判斷游戲整體畫面是否實質性相似。
除此以外，兩款游戲中大量游戲資源/元素在平面圖標、建模造型、動畫效果上有較大差異，僅有個別相近，但兩者基本參照現實中相應物品、動植物等的形象和動作所設計，各有獨創性視聽表達。兩款游戲中工具箱/工作臺、熔煉爐/熔爐、融合附魔箱/附魔臺、修理臺/鐵砧等有單獨操作界面，雖然展示的合成、燒煉、附魔或修理過程存在相似之處，但在美術形象及動畫效果上有較大差異。綜合來看，兩款游戲整體畫面不構成實質性相似。
04 結語
綜上所述，從上述案例可知，在網絡游戲的保護模式中，主要有整體保護模式和各類元素單獨保護模式，然而，現在大多數法院傾向于采納整體保護模式保護網絡游戲。
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在網絡游戲規則抄襲的侵權認定中，對于游戲規則是否能構成表達進行保護需要個案認定，在暴雪娛樂有限公司的《守望先鋒》被抄襲案[29]中，法院從游戲規則的五個層面來詳細論述游戲規則分別所屬的抽象和具體的表達，給予之后司法判決不少啟發。
在對網絡游戲的整體保護模式進行侵權中的實質性相似的比對時，大部分法院還是采納“元素比對+整體感知”相結合的方式進行實質性相似的認定。
本文拋磚引玉，從司法判例中分析相關網絡游戲的侵權裁判標準，希冀對企業在游戲的維權過程中，以及各位同仁在辦理相關案件中有所幫助。
（全文完）
本文摘錄自《娛法游理》 Vol. 19，該期其他內容可掃描下方二維碼查閱
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2023年5月15日，歷時兩年曠日持久的“率土之濱游戲著作權侵權及不正當糾紛”一案一審塵埃落定，廣州互聯網法院（以下簡稱“一審法院”）判決被告廣州簡悅信息科技有限公司（游戲《三國志·戰略版》開發運營公司，以下簡稱“簡悅公司”）刪除或修改《三國志》游戲中利用的構成《率土之濱》游戲獨創性表達的內容，并判決簡悅公司向原告杭州網易雷火科技有限公司（游戲《率土之濱》著作權人和獨占運營公司，以下簡稱“網易雷火”）賠償經濟損失和合理開支共計人民幣5000萬元。
網易雷火和簡悅公司的數次交鋒舉證，其關鍵點都圍繞“游戲玩法是否屬于知識產權？是否屬于《著作權法》范疇下的版權范圍？”這兩個問題，也構成了廣州互聯網法院在判決說理部分的核心。回望過去的類案裁判，可以發現我國法院對于“游戲玩法是否屬于版權范疇”這一問題經歷了從“否定”到“整體肯定”再到“單獨肯定”的過程。而本案一審法院判賠5000萬元，可以看作是對前述問題給出了直接單獨肯定的回答。
但是，是否所有的游戲玩法都屬于作品范疇并受到《著作權法》保護？答案當然是否定的，本案中涉訴玩法共計121個，一審法院僅對其中79個進行了認定。本文將從判決出發，通過對法院判決進行體系化分析并結合過往司法實踐的變遷，梳理出人民法院對“游戲玩法是否屬于著作權保護范圍”的認定要件，并對未來游戲玩法規則的作品屬性認定進行預測和建議。
游戲玩法和策略是否屬于《著作權法》保護對象？
來源：公眾號“知產力”
前言
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一審法院將雙方之間的爭議焦點歸納為六個，其中最重要的一個是“《率土之濱》游戲是否構成作品以及構成何種類型的作品”，如果該游戲甚至不構成作品更遑論適用《著作權法》和《反不正當競爭法》中對作品的保護條款。
一審法院指出，《率土之濱》游戲屬于著作權法保護的作品，其整體“屬于文學、藝術領域內具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果，其特性、獨創性以及表現形式均符合《著作權法》下作品的構成要件。判決中一審法院花費較大篇幅對《率土之濱》游戲屬于何種類型的作品進行了體系化分析，先抽象出電子游戲的本質特征，再判斷《率土之濱》游戲是否符合抽象出的特征，最后確定《率土之濱》到底是屬于“視聽作品”還是屬于“符合作品特征的其他智力成果。
（一）電子游戲的獨創性體現在游戲規則、游戲素材和游戲程序的整體設計、選擇和編排中，并通過游戲畫面予以呈現
根據《著作權法實施條例》第六條的規定，著作權自作品創作完成之日起產生。但電子游戲并不像電影、電視等類電作品有可以區分的明確的創作完成標志，相反，電子游戲創作完成的標志是整合了游戲規則、游戲素材和游戲程序后的游戲包整體形成。游戲包中包括游戲規則和游戲素材，游戲規則包括游戲框架、系統、數值設定、操作步驟、地圖布局、情節內容、人物角色等，游戲素材包括道具設計、美術設計、音效等。玩家啟動游戲程序運行調動游戲規則和游戲素材，其操作電子游戲的過程實質是操作計算機程序調用游戲包生成畫面的過程，期間不斷生成游戲畫面，有可能是連續的也有可能是非連續的。比如《率土之濱》游戲中，玩家在地圖中進行各種土地操作形成的畫面、戰斗回放時呈現的畫面都屬于連續畫面，而玩家在人物控制界面內對人物進行升級、覺醒、拆解等操作時形成的畫面大多不具有連續性，不過無論是連續畫面還是非連續性畫面，都是需要相互融合、緊密切換。
一、判決體系化分析——人民法院對游戲玩法范疇認定的最新理論依據和論證思路
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雖然游戲畫面無法整體固定，但玩家在操作過程中形成的不同地圖、裝備設計以及游戲進程，其中包含的素材都能夠在游戲包中找到一一對應的內容。對游戲創作者而言，通過編寫程序創造出具體的游戲規則、素材，對游戲玩家而言，則是通過利用游戲規則和素材通過思考構建，操作出不同的游戲畫面。可以說這些游戲畫面的獨創性是游戲創作者和游戲玩家共同作用的結果，游戲包中的規則、素材和程序既能充分體現游戲的獨創性，又能通過對比將其與其他游戲進行區分。
（二）游戲規則是電子游戲畫面形成的不可或缺的重要組成部分，雖不能脫離具體游戲而被公眾感知和欣賞，但其有獨立存在的價值和地位
游戲包中包含的美術、文字和音樂等素材直接反映在游戲畫面中，并且可以脫離游戲畫面單獨構成美術、文字或音樂作品。但是游戲素材在沒有游戲規則對其進行串聯之前，只是一個個孤立的靜態設計，只有通過游戲規則影響玩家的決策和操作，游戲素材才能形成完整銜接的游戲畫面。而游戲規則如果不與游戲整體結合，即便能夠通過文字或圖片的方式呈現，也不能被公眾感知。游戲規則只有在具體游戲中才能被理解和運用，進而產生游戲體驗，二者是不可分割的整體。就如本案原告主張的121項游戲規則，如果不結合《率土之濱》這一游戲，就難以理解其中的實際意義以及可能呈現的效果。
但是，游戲規則不能脫離具體游戲并不意味著其沒有具體獨立的價值和地位。對游戲創作者而言，游戲規則在整體游戲中具有獨立的地位，創作者以一個游戲為基礎設計游戲規則后，也可以將該規則移植到不同素材甚至不同媒介的游戲上，玩家雖然是面對不用的游戲，但如果是內嵌相同或類似的游戲規則，也會產生基本相同或類似的游戲體驗。在這種意義上，游戲規則在游戲中又具有了獨立于素材外的被感知和被欣賞的地位。
（三）電子游戲的主要功能價值決定了相對于游戲素材而言，游戲規則在游戲中更具有根本性
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電子游戲的本質是讓玩家在規則的約束下參與模擬的沖突，最終產生可量化的結果的系統。游戲規則決定了玩家能夠做什么，以及游戲如何對玩家的活動作出反應，比如《率土之濱》游戲中無縫世界大地圖的底層規則是連地出征，出征目的地必須與自己或盟友已占領的土地接壤。
游戲規則不僅具有功能指示性作用，也能夠激發玩家的情感。在游戲過程中玩家勝利時體會到的興奮快樂、失敗時受到的懲罰和挫折體驗，并不是游戲素材帶來，而是基于游戲規則組合的游戲事件帶來。比如《率土之濱》中創造了擬真社會生態，玩家通過占領土地逐漸擴張自己的活動空間，并在游戲過程中逐步擁有不用規模的土地、資源、技術、地理位置和發展規劃等特殊內容。玩家在一次次與同盟的合作戰斗中，形成一個個分工明確、目標清晰的集體。玩家在游戲中體驗到的勝利或失敗與電影作品帶來的體驗并不一樣，這種體驗與游戲規則的設定息息相關。這也就是為什么雖然《率土之濱》和《三國志》游戲素材不同，但玩家的體驗感也高度相似的原因。
（四）電子游戲規則在一定條件下可以構成著作權法意義上的表達
電子游戲規則的實用性技術功能作用并非不能成為表達的條件，并且電子游戲的具體游戲規則具有廣闊的創作空間。例如《率土之濱》作為戰略模擬游戲，其基礎游戲規則和目標為在特定時空下通過玩家的一系列決策與戰斗完成主線任務目標，這些基礎規則屬于思想范疇，不受著作權法保護。而具體游戲規則是圍繞基礎規則展開的詳盡的設計，包括道具、場景、音樂、美術、地圖樣式等，這其中就具有了比較廣闊的表達空間。例如《率土之濱》中“要塞”規則，此規則是為玩家攻占遠距離土地和城池而設計，原告公司將要塞設計為五個等級，每個等級都對應放置一支部隊，玩家在地圖的任一地點都可以進行各種選擇編排以及設計，玩家自行決定要塞等級、規模數量，從而實現在游戲中對部隊的遠距離調動和中轉，充分體現自己利用游戲規則進行的個性化選擇，具有獨創性。
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關于游戲玩法是否屬于《著作權法》范疇下的作品以及是否收到《著作權法》保護，我國司法實踐的觀點經歷了從“否定”到“肯定”的過程。
（一）早期裁判觀點：游戲不具備著作權法的獨創性要求，不屬于著作權法調整的對象
1. 《泡泡堂》v.《QQ堂》案
——《泡泡堂》游戲中道具畫面和玩法規則不屬于作品，原告對該游戲不享有著作權
2006年6月，韓國游戲公司NEXON株式會社一紙訴狀將騰訊科技公司、騰訊計算機公司以及萬眾合力公司告上法庭，NEXON株式會社認為騰訊公司運營的“泡泡堂”游戲在游戲形式、內容、美術編輯等諸多方面抄襲了NEXON株式會社設計運營的泡泡堂游戲，不僅侵犯了NEXON株式會社泡泡堂游戲作為整體作品所享有的著作權，也侵犯了NEXON株式會社對該游戲中獨立存在的文字作品、美術作品和操作方式等多種作品的著作權。NEXON株式會社請求判令騰訊計算機公司立即停止運營“QQ堂”網絡游戲或刪除侵權內容。
審判法院在說理部分指出“畫面中的文字部分，只有關于兩款游戲的介紹（QQ堂稱為“游戲公告”）可以構成作品，但二者并不同，其余出現的文字或為玩家可選擇的小區/頻道，或為玩家信息、道具名稱等，原告對該內容并不享有著作權…“以笑表示獲勝、哭表示失敗”屬于思想的范疇，只要原被告雙方表達方式不同，即不視為著作權方面的侵權…21種游戲道具的畫面其中的文字部分，雖然若干道具名稱具有相似之處，但原告并不能對諸如“太陽帽、天使之環、天使之翼”等這些名稱享有著作權…”，最終判決駁回NEXON株式會社的全部訴訟請求。
本案發生在2006年，距今已有17年，是早期探索游戲知識產權保護的典型案例。若以當下的觀點和視野回溯，筆者認為本案法院認為部分對于“泡泡堂”游戲的美術畫面、游戲形式的認定上有失偏頗，雖然泡泡
二、裁判思路的轉變——從“否定”到“整體肯定”
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堂游戲規則簡單也不似現今網絡游戲一般內嵌大量道具代碼，但其中也確實蘊含了設計運營方的獨有想法和表達。不過本案原告NEXON株式會社的維權思路亦稍顯局限，雖然附帶提及了游戲玩法規則的設計，但主要關注點依然是將游戲分拆成單幅畫面主張權利。
2. 《爐石傳說》v.《臥龍傳說》案
——卡牌和套牌的組合實質是游戲玩法規則，不屬于著作權法調整對象
2014年1月，暴雪娛樂有限公司、網之易公司以游易網絡公司為被告，向上海一中院提起侵害著作權糾紛民事訴訟。暴雪公司和網之易公司系《爐石傳說》游戲的開發和運營主體，兩公司認為游易網絡公司開發運營的《臥龍傳說》游戲大量抄襲復制了《爐石傳說》的標識、界面、牌面、特效、文字作品、美術作品、視聽作品和其他游戲元素方面的設計及體現出游戲規則及算法的各游戲卡牌及套牌整體組合，其行為構成《著作權法》禁止的侵犯著作權行為。暴雪公司和網之易公司要求游易網絡公司停止《臥龍傳說》游戲運營，并賠償相應損失。
審判法院認為“爐石標識”、“游戲界面”、“卡牌牌面設計”、 “視頻和動畫特效”構成著作權法所稱的作品，但“游戲文字說明”不屬于作品，法院指出“原告卡牌的文字說明作為一個整體，可以作為游戲說明書獲得保護，但是需要指出的是，由于這些文字說明都是由游戲的玩法和規則所決定，其表達的可選擇空間極其有限，而且原告的游戲說明就單個卡牌來看，并不能具備著作權法的獨創性，因此其作為一個整體獨創性較低。由于被告抄襲了原告游戲玩法和規則，為了要對游戲進行說明，不可避免地會使用與原告游戲說明較為接近的表達，這種相近源于思想的相同，實質上是對游戲規則和玩法的抄襲。從前面兩方面來考慮，只有被告完全或者幾乎完全抄襲了原告的游戲說明，才應認定為侵害了原告的游戲說明書的著作權。而根據本院查明的事實，被告在對游戲進行說明時，還是在可能的范圍內對個別文字作了替換，考慮到游戲玩法和規則對表達的限制，這種差異已經足以認為兩者不構成復制關系。因此，本院對原告指控被告侵害其游戲說明文字作品著作權的主張不予支持。當然，被告抄襲原告游戲的規則和玩法，其行為具有不正當性，但并非著作權法調整的對象。”
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可以發現，本案原告將游戲玩法規則納入了請求范圍，并提及對游戲玩法規則應予法律保護，但總體的訴訟思路依然是“拆分式”。
（二）隨互聯網游戲產業發展而開始改變的裁判觀點：游戲玩法規則是一種特定的獨創性表達，但并不意味著游戲玩法規則可以依托于畫面著作權獲得保護，亦不能簡單粗暴的脫離游戲整體單獨構成作品
1.《三國殺》v.《三國KILL》案
——卡牌上的對角色名稱的設計、角色的選取具有一定獨創性，此種說明構成屬于文字作品，但該游戲規則沒有獨創性表達，規則本身不屬于作品
本案原告游卡公司出版發行了以三國為背景、以身份為線索、以武將為角色，構建起一個集歷史、文學、美術、游戲等元素于一身的桌面游戲《三國殺》，目前己經推出紙盒版、PC網游版和手游版等多種形式。而本案被告常游公司推出了一款名為《三國KILL》的游戲，該游戲中不僅使用了與《三國殺》人物名稱相同的角色姓名、技能名稱，還大量使用了與《三國殺》獨創的人物形象構成實質性相似的武將頭像和裝備，在說明文字、游戲界面的顏色、文字和圖標及其組合上與《三國殺》大量雷同，構成實質性相似。
浦東新區法院經審理后認為，《三國殺》和《三國KILL》中用以描述出牌規則、勝負條件、模式等的文字內容屬于“對游戲玩法規則的概括性、一般性描述，與當下流行的各種警匪游戲等桌面推理游戲的玩法規則大同小異，此種概括性的玩法規則作為思想的一部分應當從作品中抽象出來，不受著作權保護。”游戲中選取的人物以及背景設置“多來源于《三國演義》等文學作品、《三國志》等史料及關于三國的民間傳說，這些人物及其事跡千百年來已廣為流傳，并非游戲作者獨創，屬于公有領域的素材，是社會共同財富，不能為個別人所壟斷，任何人都可以在這些素材的基礎上進行再創作，故游戲中的人物角色名稱及其事跡本身不屬于著作權法保護的對象。”而將游戲的思想部分抽象出去并把屬于公有領域的部分過濾掉后，剩余的部分中“描述人物歷史背景、根據人物特點提煉設計技能名稱、戰功稱號等方面有非常大的創作空間。涉案游戲的標準版僅選擇25名人物作為武將牌，此后通過拓展包的形式逐步添加武將，這其中便體現了作者對進入游戲的三國
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人物的取舍和選擇，而對武將技能名稱、戰功稱號的概括總結更凸顯了作者個性化的選擇、創作、編排和設計，也體現了作者對不同類型文學作品、史料的篩選和取舍，包含了作者基于史料、民間故事而對某些三國人物的藝術化再加工。游戲中用以描述武將技能內容、戰功獲得條件等的文字內容同樣具有一定的獨創性，該種表達足夠具體，且體現了作者對相應素材的編排和設計，可以受到著作權法保護。”
從判決書中說理內容來看，在判斷游戲規則是否屬于作品時，法院始終關注并圍繞規則的表達方式是否具備獨創性。如果具備獨創性，就可以構成受著作權法保護的文字作品。但本案中受到肯定的僅是角色名稱的設計、角色的選取這一小部分內容，仍然是將游戲規則經過拆分后的獨立分析。
2.《太極熊貓》v.《花千骨》案
——游戲整體畫面構成類電作品，游戲界面布局是構成游戲玩法規則的特定呈現方式，屬于著作權法保護的客體
原告蝸牛公司系《太極熊貓》手機游戲軟件的著作權人，被告天象公司和愛奇藝公司系《花千骨》手機游戲軟件的著作權人。蝸牛公司主張《花千骨》游戲在游戲結構、玩法規則、數值內容、投放節奏和軟件文檔五個方面與《太極熊貓》游戲構成實質性相似，認為天象公司和愛奇藝公司的行為侵犯了其著作權并具有不正當性。
江蘇高院在法院認為部分專門對《太極熊貓》的玩法規則是否構成著作權法保護對象進行了詳細論述，法院提出“區分游戲作品中相應的玩法規則屬于思想還是表達，應當要看這些玩法規則是屬于概括的、一般性的描述，還是具體到了一定程度足以產生感知特定作品來源的特有玩賞體驗，如果具體到了這一程度，足以到達思想與表達的臨界點之下，可作為表達。…游戲設計師通過游戲連續動態圖像中的游戲界面，將單個游戲系統的具體玩法規則或通過界面內直白的文字形式或通過連續游戲操作界面對外敘述表達，使玩家在操作游戲過程中清晰感知并據此開展交互操作，具有表達性。在ARPG類電子游戲中，角色的選擇、成長、戰斗等玩法設置本身具有敘事性，依托游戲界面呈現的詳盡的游戲玩法規則，類似于詳細的電影劇情情節，游戲開發過程中通過繪制、設計游戲界面落實游戲規則的表達，與電影創作過程
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中依據文字劇本繪制分鏡頭劇本攝制、傳達劇情具有一定相似性，可以說，以游戲界面設計體現的詳細游戲規則，構成了對游戲玩法規則的特定呈現方式，是一種被充分描述的結構，構成作品的表達。”除了玩法規則構成表達外，法院還認為其特定呈現方式具有獨創性，因此最終法院最終認定《太極熊貓》游戲整體畫面中游戲玩法規則的特定呈現方式構成著作權法保護的客體。
本案雖然仍然是以游戲整體作為著作權保護對象，但原告在訴請和舉證時分別對游戲結構、玩法規則、數值內容、投放節奏和軟件文檔這五個方面進行分別論述。而人民法院在進行裁判時也對前述五方面進行分別認定，在五部分構成著作權保護客體的同時《太極熊貓》游戲整體也構成類電作品。該案極大豐富了以游戲整體畫面保護玩法規則的內涵，也為以后同類案件的訴訟思路和解決方案提供了一定的指引。
3.《熱血傳奇》v.《王城英雄》案
——在對游戲畫面難以逐幀進行比對的情況下，可以將游戲玩法具體設計作為游戲的基本表達和是否構成實質性相似的判斷方法
原告傳奇株式會社系《熱血傳奇》游戲的開發運營方，享有中國大陸范圍內該游戲的全部知識產權。2019年7月原告在被告三七公司關聯公司運營的37.com網站發現《王城英雄》游戲推廣和運營官網，經過比對《王城英雄》游戲測試版本，該手游在人物角色、裝備、道具、技能、怪物、NPC、地圖、特殊功能設計等方面與《熱血傳奇》地圖游戲整體實質近似，尤其是被告針對該手游在蘋果商店的介紹中自稱“傳承經典”、強調“傳承游戲經典設置”，自認抄襲，因此原告認為被告的上述行為侵害了《熱血傳奇》游戲的改編權和信息網絡傳播權，并構成不正當競爭。
法院認為“對于《熱血傳奇》這類多人在線的網絡游戲而言，在非掛機狀態下，因用戶選擇和調用不同的游戲資源，將再現出不同的豐富多彩的連續活動畫面，包括不同的畫面細節、人物外形、動作姿態、技能釋放效果等,且伴隨著游戲進程的推進，玩家之間的互動不斷，游戲整體畫面在某種意義上講難以窮盡，因此涉案兩款游戲無法像傳統電影作品一樣對畫面進行逐幀比對，必須結合游戲自身的特點找到判斷
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兩款游戲是否構成實質性相似的比對方法。”“游戲重要特征是其互動性，如果沒有玩家的參與，游戲無法像其他電影或類電作品一樣直接呈現。玩家參與游戲的過程就是展現游戲畫面的過程，而玩家如何參與游戲是由游戲玩法的具體設計決定。…對于網絡游戲而言，玩法的具體設計是網絡游戲的核心與靈魂，亦是此游戲區別于彼游戲之所在。玩家進入游戲后，為了獲得勝利，會努力學習不同的角色技能、了解熟悉各類人物屬性，這些具體設計是玩家沉浸于游戲之中的重要因素，盡管玩家的交互行為會帶來游戲畫面的難以窮盡，但是游戲的具體玩法設計是恒定的，不同游戲之間是否會給玩家帶來相似的操作體驗，關鍵在于玩法的具體設計是否相似。因此，在對游戲畫面難以逐幀進行比對的情況下，可以將游戲玩法具體設計作為游戲的基本表達和是否構成實質性相似的判斷方法。”
本案最終法官沒有支持原告的訴訟請求，但本案的意義在于法院將游戲玩法規則視作了游戲的基本表達，通過對比游戲玩法規則來判斷是否構成侵犯著作權。雖非將玩法規則視為獨立存在，但肯定了玩法規則對于游戲整體的重大意義。
4.《我的世界》v.《迷你世界》案
——游戲玩法規則作為一種智力成果，在一定條件下具有在法律上保護的價值，但并非只能在著作權法視野下尋求保護
《我的世界》是一款由瑞典游戲開發商于2009年發行的沙盒類游戲，也是世界上銷量最高的電子游戲之一。2016年5月，網易公司經授權獲得該游戲中國區域獨家運營權，并有權就任何侵害游戲知識產權和不正當競爭行為進行維權。同月，迷你玩公司上線與《我的世界》玩法設計高度雷同的《迷你世界》，運營至今在各渠道累計下載量超過33.6億次和4億注冊用戶，獲利巨大。2019年，網易公司提起本案訴訟，指控《迷你世界》多個核心、基本游戲元素抄襲《我的世界》，兩者游戲整體畫面高度相似，構成著作權侵權及不正當競爭，訴請法院判令迷你玩公司停止侵權、消除影響、賠償5000萬元等。
廣東高院在判決說理部分提出“涉案兩款游戲整體畫面構成類電作品，但其著作權保護范圍不包括玩法規則層面的游戲元素設計。經比對，兩款游戲在視聽表達上有較大差異”，故未支持網易公司關于游戲畫面
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著作權侵權的訴請。但是“《迷你世界》與《我的世界》玩法規則高度相似，游戲元素細節諸多重合，已經超出合理借鑒的界限。迷你玩公司直接攫取了他人智力成果中關鍵、核心的個性化商業價值，以不當獲取他人經營利益為手段來搶奪商業機會，有悖誠信原則和商業道德，構成不正當競爭。”綜合考慮沙盒類游戲特點、侵權內容比例、整改可能性等因素，基于平衡雙方當事人利益和保護玩家群體利益角度出發，未支持網易公司要求《迷你世界》停止運營的訴請。根據第三方平臺顯示《迷你世界》下載量、收入數據等優勢證據，綜合多種方法計算均顯示迷你玩公司侵權獲利遠超網易公司訴請賠償數額。遂最終判令迷你玩公司刪除侵權的230個游戲元素、賠償網易公司5000萬元。
《我的世界》v.《迷你世界》案中，雙方看似在爭議游戲畫面著作權保護，實則圍繞游戲元素相似性展開攻防。二審判決因此特意將游戲視聽畫面與玩法規則范疇的游戲元素區分開來，指出游戲元素及其組合屬于游戲玩法規則層面的設計，不能以游戲元素的相似性直接推定游戲視聽畫面構成實質性相似。雖然從整體化保護游戲的實用主義角度出發，可將游戲整體畫面認定為類電作品，但也理應基于類電作品相應的侵權比對方法進行后續評判，絕不意味著非畫面內容亦可隨之不加區分地獲得著作權保護。要認清游戲玩法規則與視聽畫面之間思想與表達的關系，游戲玩法規則能被視聽畫面具體表達，并不意味著其當然涵蓋于游戲畫面著作權的保護范圍。若簡單、籠統地將畫面表達與非畫面內容合二為一，實則將性質不同的獨創性表達在同一作品的范疇內予以等同替換，超出了視聽作品著作權的保護范圍。
三、未來走向的預測——游戲玩法是否屬于著作權保護范疇仍應綜合研判
游戲玩法規則內嵌于游戲開發人員提前預設的程序內，在玩家與游戲程序不斷交互的過程中通過聲音、文字、圖形等形式進行具象的展現。不同玩家對于游戲玩法規則的理解運用、排列方式都各不相同，這也因此使得游戲的最終結果和排名無法預測，競技游戲的魅力正體現在此種不確定性上。《率土之濱》案創設性的對游戲玩法和策略本
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身定性進行說理，但這并不等于此后所有類似情形的案件都可以以游戲玩法和策略整體作為法益對象主張權利保護，因為并非所有的游戲玩法規則都能夠充分結合畫面、游戲布局、邏輯進行具有獨創性的“思想的表達”。著作權法“只保護表達，不保護思想”的原則仍然存在，如果游戲規則的思想不能通過獨創性方式對外進行充分的展現，就依然無法單獨構成受著作權法保護的作品或智力成果。
當然，原告依然可以根據游戲規則的具體表現形式，主張合適的作品類型，如主張地圖構成圖形作品、主張整體畫面構成視聽作品等。例如廣東省高級人民法院審理的“穿越火線vs全民槍戰”一案中，原告騰訊公司主張己方運營的游戲《穿越火線》網絡游戲中的游戲地圖、小地圖等作品及道具槍械屬于受著作權法保護的美術作品，被告暢游云端公司、英雄互娛公司等開發運營的《全民槍戰》網絡游戲中多個游戲地圖、槍械道具的設計表達抄襲了《穿越火線》游戲中多個美術形象。后續的審理過程中，原告騰訊公司通過大量舉證以說明案涉地圖并非簡單的平面縮略圖，而是“由開發者設計的供玩家進行游戲的整體空間以及空間中設計的路徑、游戲建筑物、障礙物、遮掩體等元素組合所表達形成的全部有形立體場景，包括該空間的整體輪廓，以及空間中設計的可供玩家行走的通道等路徑、阻擋玩家常規通過并起到視野阻礙和火力防御的障礙物、建筑物、遮掩體等構成元素的具體位置、相對位置、形狀大小、空間關系”。雖然精美的美術設計能夠提升玩家的審美體驗，但《穿越火線》作為戰斗競技類游戲，其核心仍然是玩家在經過設計構建的場景地圖上、運用游戲道具進行游戲路徑的自我創設，因此法官在判決說理部分指出“游戲場景地圖的空間布局結構向玩家傳遞了虛擬戰場環境信息，是開發者對于地圖關卡設計構思的具體表達。”并判決確認《全民槍戰》抄襲地圖、槍械道具的行為構成侵犯《穿越火線》游戲著作權。由此可見，著作權法保護的是對游戲玩法規則的表達，關鍵在于如何在其中析出受到著作權保護的獨創性表達并予以準確的判斷。
游戲玩法規則來源于游戲設計人員對于游戲的設想，但區分設想與表達并不容易，其中不僅需要事實認定也需要價值判斷。當然并非是對“思想”和“表達”進行涇渭分明的定義，而是在于判斷訴爭對象是否具備足夠廣闊的表達空間和方式，并能否通過設計、編排等形式進行充分的描述展現，如果答案是肯定的，則判斷其更接近于表達而非思想并
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對其進行著作權保護。有人可能會問，將游戲玩法規則認定為表達并予以保護是否會限制或阻礙后續的游戲創新？筆者認為此種擔心并無必要，畢竟游戲玩法策略只是一種最基本的設置，為廣大玩家提供基礎可能性和游戲基調，后續的進展如何既錯綜復雜又不可預測。后來開發者依然可以有限度的借鑒在先的游戲玩法設計，但必須在細節展示上進行個性化開發，從而打造出完全不同的游戲體驗。另外，游戲玩法規則中蘊含的功能性設置也是表達方式，例如道具、皮膚、整體審美等，道具的用途和功能、具體使用場景都是將抽象的玩法規則進行具體化表達的途徑，不可忽略。
但仍要注意，雖然游戲整體因具備獨創性而構成作品并受著作權法保護，但這并不意味著其中任意要素都能被認為是獨立的作品，如果要素沒有獨創性的編排處理方式，或要素完全來自于公共領域內沒有進行個性化處理，依然會被排除在著作權法保護范圍外。一些簡單基礎的玩法規則（例如石頭剪刀布）、某類游戲通用且必要的玩法規則（例如摜蛋、跳房子、黃金礦工），或者直接從現實生活經驗中總結的常規玩法設計，本身屬于缺乏獨創性或難以與思想剝離的表達，不受著作權法保護。侵權比對時，應遵循整體觀察、綜合判斷的原則，如整體觀感相似，還要對相似部分按照“抽象分離法”進行分析和解構，剔除不受著作權法保護的部分，對剩余部分綜合評判是否構成實質性相似，最終保護游戲玩法規則的獨創性表達。
四、結語
眾多游戲侵權糾紛案件中，法律層面上認定相關對象是否屬于侵權保護主體以及相關行為是否屬于侵權行為并不困難，也并非爭議最大的問題。除了判賠外，原告還多會要求被告停止侵權行為，但如果停止侵權行為的具體方式不適當，很有可能損害了玩家群體的合法利益。如前所述，地圖模式的競技游戲最大的特點在于玩法及結果的復雜性和不可預測性，在游戲過程中玩家會自行創作屬于自己的地圖以及道具搭配，這部分內容有可能構成新的作品并形成著作權，具體是玩家個人獨有還是玩家與游戲開發者共享不能一概而論，但其中必然凝結
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了玩家的合法權益，具有在法律上保護的價值。因此如果法院徑直判決要求大幅修改甚至停止被告游戲的內容或運營，在一定程度上是會導致玩家創造的作品滅失，間接侵犯玩家合法權益。比如廣東省高級人民法院審理《我的世界》與《迷你世界》游戲侵權案時[10]，中國庭審公開網上該案的觀看人次接近千萬，另外部分玩家在互聯網平臺也與對方玩家進行了比較激烈的“交鋒”，除了言語攻擊外甚至出現造謠等不法行為。筆者想可能正是為了平衡各方利益，本案的法官在最終判決時選擇了要求被告徹底刪除230個涉案游戲元素而非直接停服，并且在測算被告獲利時進行了更有利于原告的推定。
最后，筆者想說，有效激勵創新需要較強有力的保護，但過于寬泛的保護又會抑制更遠的創新。作為游戲維權方，不能全部寄希望于司法機關給予的過度保護，而應更加積極準確的確定訴訟主張并進行更加全面細致的舉證。
（全文完）
本文摘錄自《娛法游理》 Vol. 14，該期其他內容可掃描下方二維碼查閱
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網絡游戲運營商的實名審查義務，
和游戲賬號的價值認定
來源：公眾號“上海高院”
為加強對網絡游戲的市場監管，建立良好的行業生態和市場，防止青少年沉迷網絡游戲和過度消費等問題，國家有關部門要求注冊網絡游戲時必須實名認證，但游戲運營商在管理上往往存在疏漏而未盡游戲賬號實名認證審查義務。當前網絡游戲法律規范尚不健全，司法實踐中也存在游戲運營商責任界定難、游戲玩家舉證難、人民法院事實查明難、實際損失確定難等難點。
本期分享的案例即是一起網絡游戲服務合同解除并賠償賬號價值損失的案件，涉及數字經濟案件中常見的網絡游戲運營商承擔的責任、網絡虛擬財產的價值認定等問題，為厘清游戲玩家及游戲運營商的權利義務，認定網絡游戲賬號的合理價值，推動網絡游戲行業健康有序發展具有參考意義。該案獲評2022年度上海法院精品案例。
王某訴上海某網絡科技有限公司、夏某等網絡服務合同糾紛案
為便于管理，游戲運營商往往設立“禁止游戲賬號轉讓”格式條款，本案中人民法院肯定該條款的效力，并認定雙方均違背了合同條款，同時游戲運營商未將實名認證措施貫徹落實，在管理上確存在紕漏，故游戲運營商及游戲玩家應各自承擔相應責任。此外，本案明晰了“充值金額”“交易價值”“市場價值”等不同概念的含義，探索了游戲賬號價值的認定規則。
摘要
裁判要旨
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法官解讀
原告王某以其名下手機號在被告上海某網絡科技有限公司運營的手機網絡游戲中注冊賬號，并于游戲期間累計充值275,085元。原、被告之間的服務協議約定：“本平臺從未授權用戶從任何第三方通過購買、接受贈與或者其他方式獲得本平臺賬號，亦未授權用戶將本平臺賬號轉讓或出借、共享給其他第三方使用。因實施前述行為產生任何法律后果及責任均由用戶自行承擔。”
案外人玩家向原告轉賬6,000元，原告告知該玩家涉案游戲賬號和密碼，并將該賬號交付其使用。一星期后，原告將6,000元退還案外人玩家，但該玩家并未將游戲賬號返還原告。此后不久，被告將涉案游戲賬號登記于第三人夏某名下，原告遂向被告申訴，但未獲通過。
原告認為：被告未告知封禁游戲賬戶的理由，并以虛假事實抵賴，已構成違約，故訴至人民法院要求判令解除原、被告之間的服務合同，并要求被告退還相應的充值費用。
被告辯稱：不認可原告為該游戲賬號注冊用戶，且無法提供涉案賬號自注冊至今的實名認證信息及變更記錄。原告充值的元寶已經消耗完畢，其享受相應服務，原告以6,000元的價格出售涉案游戲賬號，即便被告存在過錯，也應在6,000元范圍內承擔責任。
第三人夏某述稱：涉案游戲賬號系其以三、四千元左右的價格自其他游戲交流群玩家處購買，使用3個月后便不再使用。
01 基本案情
02 裁判結果
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03 裁判思路
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由于時下各類群體對手機網絡游戲的喜愛程度日趨提升，因手機網絡游戲發生糾紛的案件數量也不斷增多。本案即系典型的手機網絡游戲玩家與游戲運營商間因游戲賬號交易而發生的糾紛。
根據當事人提供的證據及陳述情況，本案的主要爭議焦點為：一、“禁止轉讓”格式條款的效力；二、原、被告間網絡服務合同解除的過錯認定和責任承擔；三、網絡游戲賬號的財產價值認定。
一、“禁止轉讓”格式條款的效力
為加強對網絡游戲的市場監管，營造良好的行業生態和市場環境，防止青少年沉迷網絡游戲和過度消費等問題，相關部門要求注冊網絡游戲時必須實名認證。因而根據意思自治原則，對于涉及網絡游戲賬號、裝備糾紛的處理應以游戲玩家與運營商之間簽訂的網絡游戲服務協議來確定雙方的權利義務范圍。服務協議中“禁止游戲賬號轉讓”的約定屬于格式條款，在處理本案時首先應當分析其效力。
網絡游戲運營商不僅是游戲的提供方同時也具備運營、管理和維護的職責，其必須擁有合理范圍內的管理權力，才能夠及時監管玩家的違規行為，以保障游戲環境的公平、公正，保障絕大多數遵規守法的游戲玩家的合法權益。網絡游戲運營商應承擔保障網絡游戲環境安全、保證網絡游戲內容健康、審查用戶實名認證等義務。
該格式條款建立在網絡游戲實名制的基礎之上，實際上是運營商為了清晰界定賬號歸屬的風險防范措施，旨在維護良好的游戲環境與秩序，進而維護游戲玩家和游戲運營商的權利，屬于合理限度內的格式條款，并不違反格式條款的法律規則和消費者權益保護制度，應對約定的效力予以認可。
二、合同解除的過錯認定和責任承擔
因涉案游戲賬號現已登記于第三人名下，原告已失去該游戲賬號的控制權，合同目的已無法實現，故原告可依法行使合同解除權。當事人雙方均違反“禁止轉讓”條款，應當各自承擔相應的責任。當事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發生有過錯的，可以減少相應的損失賠償額。
04 案例評析
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而被告系網絡數據的實際控制者，其基于自身訴訟利益考慮，對于案件涉及的相關數據以客觀情況為由而未提供，使得游戲玩家訴請舉證時失去了依據，也給人民法院查明事實設置了一定的障礙。網絡游戲運營商具有“數據優勢地位”，在承擔平等主體之間的契約義務之外，也需要承擔特殊的法定責任和社會責任。
人民法院通過在審理時對舉證責任進行公平合理分配，認定網絡游戲運營商作為網絡數據的實際控制者濫用自身技術優勢而消極舉證的行為，未盡實名認證監管義務。
最終，人民法院認定雙方均違背了“禁止轉讓”的約定，再則網絡游戲運營商未履行實名認證監管義務，其在管理上存在疏漏，綜合本案合同履行情況、違約情形、過錯情況，認定網絡游戲運營商應承擔主要責任，游戲玩家承擔次要責任。據此進一步明確了游戲玩家及游戲運營商的義務和責任。
三、網絡游戲賬號的財產價值認定規則
網絡游戲虛擬財產系網絡虛擬財產的表現形式之一。《中華人民共和國民法典》第一百二十七條規定“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定”，將網絡虛擬財產納入了法律保護范圍，使虛擬網絡財產是否受法律保護的問題蓋棺定論。但檢索立法現狀，在2019年7月23日文旅部宣布廢止《網絡游戲管理暫行辦法》后，現未有其他法律法規對于網絡游戲財產的保護問題作出詳細規定。
網絡游戲虛擬財產系指在網絡游戲中存在的數字化、非物質化的財產形式。網絡游戲虛擬財產具有對網絡空間的依賴性、價值性、獲取的有限性和非永續性等特征。
自域外法角度考察，對于網絡游戲虛擬財產價值的確定方式，作為游戲產業發達的韓國有專門的網絡游戲財產價值評估系統，即“虛擬環境管理系統”，由運營商和組建的部門人員對該游戲中抽取一定數量的玩家和道具作為樣本，計算玩家獲得這些虛擬財產平均花費的時間，并計算相應的價值。
自我國學界及司法實踐情況進行考察，其中學界觀點并非相同：以游戲玩家與游戲開發商簽訂服務合同時約定的價格進行確定、以玩家投入的時間和金錢成本進行確定及以玩家之間的交易習慣進行確定等不同觀點。
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司法實踐中網絡游戲財產的價值認定標準有所不同：
- 官方價格法：如案件系第三方竊取、破壞、騙取玩家的游戲幣，應以玩家從運營商處購買時的官方價格進行計算。
- 重置成本法：對于游戲運營公司的損失應按照游戲運營公司創造或購置同等的虛擬資產所耗成本進行計算。
- 市場現價法：玩家通過自愿的法律轉移所獲得的虛擬財產，應以購買時的價格進行計算。
- 中立機構鑒定法：由中立機構對涉案網絡游戲財產進行評估。
筆者認為對于網絡游戲財產價值的判斷方式，由于案件存在屬于民事或刑事案件、案件中涉及的當事人系游戲玩家與游戲玩家或游戲玩家與運營商等、涉案網絡游戲是否存在公眾認可的交易平臺及案件是否存在玩家間的自愿交易行為等不同情況，任何判斷標準均無法做到適用所有案件，而應根據案件的具體情況結合公平原則和公眾的一般認知情況選擇合理的判斷方式進行確認。
本案明晰了“充值金額”“交易價值”“市場價值”不同概念的含義，探索了游戲賬號價值的認定規則：
首先，因涉案游戲賬號發生糾紛的時間為原告與案外人玩家交易之后的時間，故應以該交易時間作為評估涉案游戲賬號財產價值的時間點。
其次，本案中原告用訴請的充值錢款購買了游戲幣，且相應的游戲幣已基本使用完畢，原告已享受相應游戲娛樂體驗，即被告已提供網絡服務，故不能以充值金額評定涉案網絡游戲賬號的財產價值。
最后，原告和案外人玩家自愿達成6,000元價格出售涉案游戲賬號的協議，說明作為涉案游戲資深玩家的原告和案外人玩家均認為涉案游戲賬號在交易時的價值為6,000元，且該金額與涉案網絡游戲的知名度、玩家數量亦為相符，故應以“交易習慣”即“市場現價法”判斷標準確認涉案游戲賬號的財產價值為6,000元。
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綜上，游戲玩家違反合同約定擅自出售游戲賬號導致賬號丟失，網絡游戲運營商在管理上存在疏漏而未盡游戲賬號實名登記審查義務，且濫用自身技術優勢而消極舉證的，人民法院認定雙方均構成違約，玩家應承擔30%的責任，游戲運營商應承擔70%的責任；同時，在涉案網絡游戲賬號存在玩家間自愿交易的情況下，應以該交易價格確定涉案網絡游戲賬號的財產價值。
（全文完）
本文摘錄自《娛法游理》 Vol. 16，該期其他內容可掃描下方二維碼查閱
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游戲運營公司封禁游戲玩家
賬號行為性質的認定
PART 1
網絡游戲玩家按照網絡服務提供商設定的程序，在瀏覽完畢各項服務條款后點擊注冊，雙方之間即締結形成網絡服務合同法律關系。《服務條款》、《用戶協議》、《用戶守則》等內容雖作為單方擬制的格式內容，但如不存在法律法規規定的無效情形，游戲玩家應當予以遵守。如果游戲玩家嚴重違反服務協議約定，破壞其他玩家游戲體驗和整體游戲生態，網絡服務提供商作為網絡游戲環境的管理者和維護者，采取封停等合理措施的，其行為不存在過錯，不構成對游戲玩家的侵權。
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裁判要旨
來源：公眾號”諾誠游戲法“
PART 2
原告王某向淄博市博山區人民法院起訴稱：被告是某網絡游戲的運營公司，原告為該游戲的注冊玩家，注冊多個游戲賬號，參與游戲，接受被告公司網絡服務。2021年11月被告以“使用第三方程序被封停”（最早提示為“數據異常”）為由將原告19個游戲賬戶封停，原告自被封停起，多次通過線上、線下客服進行申訴未果。被告的持續封禁行為損害了原告的合法權益，請求：1.判令被告賠償原告游戲賬戶充值46296元，賠償原告被封游戲賬號內虛擬財產價值38652.3元；2.判令被告賠償封號期間原告收入減少損失110000元；3.判令被告在游戲官網及官方論壇發布誤封原告賬號的聲明并道歉。
基本案情
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被告某科技公司辯稱：原告在被告游戲中注冊大量的游戲賬戶，并出售賬號和虛擬財產進行獲利，該行為嚴重違反了雙方簽訂的用戶協議。根據《用戶協議》的規定，原告不能注冊超過6個賬號，即同一IP地址登錄同一游戲的角色或賬號多于6個，原告的行為違反了用戶協議多條規定，嚴重破壞了被告游戲產品的生態，被告對其作出封停賬號的懲罰是符合用戶協議約定的，不存在侵權行為。
淄博市博山區人民法院經審理查明：原告系某網絡游戲的注冊玩家，被告系該網絡游戲的運營公司。原告在注冊登錄游戲賬號前會先閱讀并同意《服務條款》、《用戶協議》、《玩家守則》等協議。《用戶注冊協議書》中載明“用戶在接受網絡服務時實施不正當行為的，網絡公司有權終止對用戶提供服務。該不當行為的具體情形應當在本協議中明確約定或屬于網絡事先明確告知的應被終止服務的禁止性行為，否則網絡不得終止對用戶提供服務”。《用戶協議》中載明：“為維護游戲公平，任何用戶不得以同時登錄多個游戲賬號等非正常方式獲取游戲中的虛擬物品（包括但不限于虛擬貨幣），以下方式視為以非正常方式獲取游戲中的虛擬物品：……任何用戶用同一物理地址登錄同一游戲的角色/賬號多于6個（含6個）……”
原告在被告注冊的游戲賬戶有19個，存在以非正常方式獲取游戲虛擬道具，也存在將所得的虛擬貨幣和道具向其他玩家銷售的行為。2021年11月，被告將原告在網絡游戲中注冊的19個游戲賬號（通行證賬號）封停。
PART 3
淄博市博山區人民法院一審判決：駁回原告王某的訴訟請求。宣判后，王某不服一審判決，向山東省淄博市中級人民法院提出上訴。后王某申請撤回上訴，山東省淄博市中級人民法院二審裁定準許王某撤回上訴，一審判決自二審裁定書送達之日起發生法律效力。
裁判結果
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PART 4
近年來，隨著網絡游戲的迅猛發展，游戲玩家的數量也在迅速增長，由此帶來的游戲玩家與網絡服務提供商即游戲運營公司之間的矛盾沖突頻發，沖突種類也呈多樣化。本案所涉糾紛即由游戲運營公司封禁玩家賬號所引發。對此情形，實踐中游戲玩家多以侵權之訴或違約之訴提起訴訟。
網絡服務協議作為電子合同種類之一，其成立、生效要符合《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）合同編通則部分相關規定，其中《民法典》第四百六十九條、第四百九十一條更是對電子合同的訂立規則進行了完善。本案中，游戲玩家與游戲運營公司即網絡服務提供商之間即是以電子數據交換方式建立合同關系，網絡游戲玩家按照網絡服務提供商設定的程序，在瀏覽完畢各項服務條款后點擊注冊，雙方之間即締結形成網絡服務合同法律關系，任何一方均應受該網絡服務合同的約束。現實中，網絡服務協議通常由游戲運營公司即網絡服務提供商預先擬定，未與游戲玩家進行協商。游戲玩家只有對格式化的服務協議全盤接受，方可獲得注冊資格，因此，游戲玩家在賬號被封時往往以協議條款無效為由，要求游戲運營公司即網絡服務提供商承擔責任。對此則應當從格式條款的合法性及合理性兩方面進行審查。
從合法性方面分析。以本案為例，《用戶注冊協議書》中明確約定：“用戶在接受網絡服務時實施不正當行為的，網絡公司有權終止對用戶提供服務。該不當行為的具體情形應當在本協議中明確約定或屬于巨人網絡事先明確告知的應被終止服務的禁止性行為，否則巨人網絡不得終止對用戶提供服務”，《用戶協議》中載明：“為維護游戲公平，任何用戶不得以同時登錄多個游戲賬號等非正常方式獲取游戲中的虛擬物品（包括但不限于虛擬貨幣），以下方式視為以非正常方式獲取游戲中的虛擬物品：……任何用戶用同一物理地址登錄同一游戲的角色/賬號多于6個（含6個）……”從內容上看，該約定在授權游戲運營公司即網絡服務提供商終止提供服務的同時，也對游戲運營公司即網絡服務提供商隨意修改游戲規則、封禁游戲玩家賬號的行為進行了限制，即不當行為的認定應當“在本協議中明確約定或屬于網絡事先明確告知的應被終止服務的禁止性行為，否則網絡不得終止對用戶提供服務”，因此，該約定條款并無明顯免除己方責任、加重玩家責任或排除玩家主要權利等無效情形，該協議合法有效，可以作為案件審理的依據。
案例解讀
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從合理性方面分析。網絡游戲平臺是一個由全體游戲用戶共同參與的虛擬世界，被告作為網絡服務提供商是這個網絡環境的管理者和維護者，其為了提供公平、綠色、穩定的游戲運營環境和全體游戲玩家的公共利益，有權事先制定規則并實施懲戒措施。本案中原告作為游戲玩家，超額注冊游戲賬戶，以非正常方式獲取游戲虛擬道具，并將所得的虛擬貨幣和道具向其他玩家銷售，該行為已嚴重違反服務協議約定，破壞其他玩家游戲體驗和整體游戲生態，在此情形下被告按照合同約定采取封停等合理措施的行為不存在過錯，不構成對游戲玩家合法權益的侵害。
綜上所述，在游戲玩家接受網絡服務提供商提供的網絡服務協議而該協議合法有效的情況下，網絡服務提供商根據協議約定內容對超額注冊游戲賬戶的游戲玩家采取封停其游戲賬號的行為，系網絡服務提供商根據協議采取的合理措施，其本身不僅符合合同約定，亦符合公共利益需要，依法應當予以維護。此時游戲玩家起訴網絡服務提供商要求認定其封停行為侵害其合法權益并要求賠償損失的，依法不應予以支持。
PART 5
《中華人民共和國民法典》第四百六十九條 當事人訂立合同，可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。
書面形式是合同書、信件、電報、電傳、傳真等可以有形地表現所載內容的形式。
以電子數據交換、電子郵件等方式能夠有形地表現所載內容，并可以隨時調取查用的數據電文，視為書面形式。
《中華人民共和國民法典》第四百九十一條 當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同要求簽訂確認書的，簽訂確認書時合同成立。
當事人一方通過互聯網等信息網絡發布的商品或者服務信息符合要約條件的，對方選擇該商品或者服務并提交訂單成功時合同成立，但是當事人另有約定的除外。
相關法條
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《中華人民共和國民法典》第四百九十七條 有下列情形之一的，該格式條款無效：
（一）具有本法第一編第六章第三節和本法第五百零六條規定的無效情形；
（二）提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權利；
（三）提供格式條款一方排除對方主要權利。
《中華人民共和國民法典》第一千一百六十五條 行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任。
依照法律規定推定行為人有過錯，其不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。
（全文完）
本文摘錄自《娛法游理》 Vol. 15，該期其他內容可掃描下方二維碼查閱
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最高法網絡消費典型案例
—— 未成年人游戲充值退款
摘錄自微信公眾號“諾誠游戲法”
基本案情
原告張某某的女兒張小某，出生于2011年，為小學五年級學生。張小某于2022年4月19日晚上在原告不知情的情況下使用原告的手機通過某直播平臺，在主播誘導下通過原告支付寶賬戶支付給被告某數碼科技有限公司經營的“某點卡專營店”5949.87元，用于購買游戲充值點卡，共計4筆。該4筆交易記錄發生在2022年4月19日21時07分53秒至2022年4月19日21時30分00秒。原告認為，張小某作為限制民事行為能力人使用原告手機在半個小時左右的時間里從被告處購買游戲充值點卡達到5949.87元，并且在當天相近時間段內向其他游戲點卡網絡經營者充值及進行網絡直播打賞等消費10余萬元，顯然已經超出與其年齡、智力相適宜的范圍，被告應當予以返還，遂訴至法院請求被告返還充值款5949.87元。
裁判結果
審理法院認為：限制民事行為能力人實施的純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神狀況相適應的民事法律行為有效；實施的其他民事法律行為經法定代理人同意或者追認后有效。本案中，原告張某某的女兒張小某為限制民事行為能力人，張小某使用其父支付寶賬號分4次向被告經營的點卡專營店共支付5949.87元，該行為明顯已經超出與其年齡、智力相適宜的程度，現原告對張小某的行為不予追認，被告應當將該款項退
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還原告。依據《中華人民共和國民法典》第十九條、第二十三條、第二十七條、第一百四十五條規定，判令被告返還原告充值款5949.87元。
典型意義
當前，隨著互聯網的普及，未成年人上網行為日常化，未成年人網絡打賞、網絡充值行為時有發生。本案裁判結合原告女兒在相近時間內其他充值打賞行為等情況，認定案涉充值行為明顯超出與其年齡、智力相適宜的程度，被告應當返還充值款，依法維護未成年人合法權益，有利于為未成年人健康成長營造良好的網絡空間和法治環境。
案件評析
對于未成年人消費問題，網絡游戲和網絡直播打賞領域均已有監管政策文件指引，防止未成年人沉迷網絡游戲和直播，尤其是限制游戲充值金額和嚴格禁止未成年人充值打賞。但由于實踐中頻繁發生未成年人使用家長賬戶進行游戲充值或直播打賞的情況，退費投訴和訴訟案件高發。
從司法層面，針對未成年人游戲充值和網絡直播等網絡消費行為的法律效力，需要依次從其年齡、認知能力兩個方面判斷。
（一） 年齡判斷
未成年人按照年齡可以劃分為無民事行為能力人（8周歲以下）和限制民事行為能力人（8周歲以上但未滿18周歲）。
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- 未成年人如果未滿8周歲，則其網絡購買行為均屬于無效法律行為。
- 未成年人如果已年滿8周歲，則與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的網絡消費行為有效，其他行為網絡消費行為需要經其法定代理人同意或者追認后才有效，否則屬于無效的法律行為。
（二） 認知能力判斷
對于8周歲以上未成年人，需要判斷其網購行為與認知能力是否相匹配，當前尚無明確的法律法規標準，僅《最高院關于適用<中華人民共和國民法典>總則編若干問題的解釋》第五條做了概括性規定。具體司法實務中，法院往往基于網購標的內容是否適合未成年人使用、付費價格是否與未成年人消費認知相匹配等因素綜合判斷合同效力。
1. 網購標的是否適合未成年人使用
如果網購標的本身即不適宜由未成年人購買使用，則未成年人購買此類標的的行為目前在司法上傾向于被認定為超出其產品認知能力，未成年人無法清楚地知道其購買行為及可能產生的后果，考量標準包括但不限于：
（1）網購標的是否為未成年人不得使用的標的（如15歲未成年人購買需要成年人駕駛證才可以使用的摩托車、未成年人購買成年人用品等）；
（2）網購標的是否包含未成年人不適宜接觸的內容（如含有不良飯圈文化、暴力或色情內容的書籍漫畫）；
（3）網購標的是否包含法律法規禁止的內容（如出售成年人游戲賬號、直播間代充值服務等）。
2. 網購標的價格是否過高
如果網購標的的價格過高，以致與未成年人應有的消費能力無法匹配，則未成年人購買此類標的行為，在司法上傾向于被認為超出了消費認知能力。對于價格過高的判斷需要綜合以下因素考量：
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（1）標的價格本身是否有相對完善的定價體系？網絡游戲賬號、單機游戲兌現碼、未成年人讀本等標的，往往由個別店鋪單獨定價，價格體系較為混亂且難判斷合理性，往往存在定價偏高的情形。
（2）未成年人的個人經濟情況及消費情況，如是否有收入來源？日常可支配的零花錢數額?
（3）未成年人所在地區的基本生活水平、未成年人家庭生活水平。如果標的的交易價格遠高于當地（部分案件具體到當事人所在省市、部分案件具體當事人到所在區縣）人均可支配月收入，則傾向于被認為不屬于一般性消費支出，超出了未成年人可以獨立實施的交易金額。
對于上述網絡消費風險，我們建議消費服務提供方（例如電商平臺）可從事前、事后兩方面進行優化處理：
（一）事前防范：隔絕不宜由未成年購買的內容
1. 特殊交易標的隔離
電商平臺應當就不宜由未成年人購買的標的（如含有不適合未成年人身心健康內容的電子讀物等），在詳情頁明確進行交易風險提示“未成年人不得購買”。其中游戲賬號交易、直播代充服務應與未成年用戶進行絕對隔離，用戶購買此類標的需要進行實名認證。同時建議設置未成年人專用渠道，進行推送優化和交易搜索優化。
2. 未成年主動保護
參照網絡直播、網絡音頻、網絡社交等平臺的青少年模式，建議對于未成年人網購的訪問內容、搜索權限、交易數額等加以限制，同時將未成年人賬號與其監護人賬號相綁定，未成年人訂單須由監護人確認后生效。對于未成年人的交易數額限制，可參照未成年人網絡游戲交易充值管理數額限制進行。
實務中，淘寶已針對未成年人網購推出了搜索保護功能，未成年用戶只需要實名認證賬號，即可開啟保護。針對平臺內不適宜向未成年人展示的商品，實現“不主動推薦、搜索不可見、可見不可買”等分層保護機制。
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（二）事后補查：積極應對未成年相關的消費投訴
建議設置未成年人網絡消費投訴渠道，對于用戶投訴存在未成年人自行付費下單問題，若所購標的內容為事前防范中不宜由未成年購買的內容，或可以核對確認未成年人未滿8周歲的，則銷售方應積極予以退款處理。如果僅是提供交易平臺的網絡公司主體，建議審查交易商家是否就網購標的采取必要的未成年人隔絕措施，或商家是否存在明知是未成年人仍然提供交易的行為，并予以相應懲處、記錄。
（全文完）
本文摘錄自《娛法游理》 Vol. 10，該期其他內容可掃描下方二維碼查閱
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游戲買量一直以來是游戲企業主要的成本投入，為了節省投入成本以及避免未知的成本風險，很多游戲企業會參考同行業或跨行業行之有效的爆點視頻或者熱門素材進行市場宣傳，其中不可避免涉及到使用他們美術作品或者視頻素材。游戲企業使用他人美術或視頻素材進行游戲買量行為涉著作權侵權已經成為近年來熱議的問題。鑒此，筆者特起草本篇短文，通過解構該類行為的具體形態，總結法院就該侵權類型賠償金額的認定裁量因素。
使用他人美術或視頻素材進行游戲買量涉侵權的司法認定
摘錄自微信公眾號“TMT與資本市場”
使用他人美術或視頻素材游戲買量行為的特殊性
使用他人美術或視頻素材游戲買量行為本質是通過廣告投放的形式推廣游戲從而吸引用戶，這類推廣游戲的行為具備特殊性。
首先
游戲企業會將他人美術或視頻素材制作為宣傳頁面、宣傳海報、宣傳視頻等材料進行大范圍、長時間推廣，該行為的曝光度較高。
其次
游戲企業使用他人美術或視頻素材推廣游戲的應用場景是在推廣、宣傳自己運營的游戲中。雖然實踐中也存在較多案例是游戲企業推廣侵犯他人著作權的游戲，連帶著推廣行為也構成侵權，但是本文暫不將該種情形納入考量，以避免各種侵權行為形態相互混淆。
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侵權行為的具體形態、判賠額裁量因素
及認定結果
（一）使用游戲企業的美術或視頻素材推廣的游戲買量行為
游戲企業的人物形象、場景、造型等畫面美工，蘊含了游戲設計者的大量智力成果，在具備獨創性的情況下通常均被認可構成美術作品。如若將靜態的美術作品動態化，甚至搭配上相應的音樂、音效、配音等，通常可被認定為視聽作品。
游戲企業與被侵權方同為游戲企業，了解對方的游戲產品內容、知名度，看過對方的游戲廣告的可能性大；對于同行業中游戲美術或視頻素材的來源事實在主觀上很可能是知悉的；如果游戲類型相同或類似，意味著競爭領域也相同。
1.行為構成侵害著作權
下列案例中，深圳尚米網絡技術有限公司、廣州千騏動漫有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛一案的判賠額相對較“離奇”，1幅美術作品使用于宣傳海報，判賠額為6萬元。該案件二審判決書中未提及判賠額認定依據，一審判決書未公開。原審原告的訴訟請求中包含了著作權侵權和不正當競爭，雖然法院最終僅支持了著作權侵權，但可以合理推斷，被告的“通過百度競價排名方式”“用于游戲廣告海報”且“用于商業活動宣傳海報”等明顯的“買量”特征一定程度上提高了行為的可責性，且原被告雙方均為游戲公司，被告所侵害的素材也是原告游戲產品中的素材。
最后
如果被侵權方同樣為游戲公司，該種行為可能同時構成著作權侵權和不正當競爭。
在廣州網易計算機系統有限公司與廣州市大藍網絡科技有限公司、廣州火箭互動信息科技有限公司侵害作品著作權及不正當競爭糾紛一案中，廣州互聯網法院認為兩被告侵權使用了共計9幅美術作品，均來自于“夢幻西游”端游，構成著作權侵權；同時，兩被告在“夢幻逍遙游”游戲下載宣傳頁面使用案涉權利美術作品作為該游戲特色介紹配圖，給消費者造成了一定的混淆，損害了市場競爭秩序，構成不正當競爭。
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此外，權利作品的獨創性因素在其他案件中也呈現出重要地位。在廣州網易計算機系統有限公司與上海圣識網絡科技有限公司、海南辰斯網絡科技有限公司侵害作品復制權糾紛、侵害作品信息網絡傳播權糾紛一案中，法院認為涉案的八幅美術作品結合線條、構圖、輪廓、色彩搭配的運用，給受眾以較強的觀賞性以及美感，尤其是“骨精靈”等四幅高模美術作品，具有較高的獨創性，最終8幅美術作品含合理費用共判賠達16萬元。2同理，網易（杭州）網絡有限公司與廣州浩動網絡科技有限公司、霍爾果斯毅訊電子科技有限公司著作權權屬、侵權糾紛案種，法院考慮到權利作品的復雜度和豐富度，單幅美術作品判賠高達12萬至20萬不等。
2.行為同時構成侵害著作權和不正當競爭
若侵權人實施的侵權行為方式及類型因素中，投放行為規模較大、手段較為隱蔽、持續時間較長，權利人的維權難度較大，或者其所實施的侵權行為種類較多，很可能被同時認定為著作權侵權和不正當競爭。
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行為同時構成侵害著作權和不正當競爭則面臨更加高昂的賠償金，法院對判賠金額的認定更加注重侵權行為的方式及類型。當然，構成不正當競爭的行為類型也是多樣的，例如將權利人素材作為該游戲特色介紹配圖，足以使消費者誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的混淆行為，適用《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）第6條第4項規制。同時，該行為可能與第6條第1項所述的“裝潢”形成競合關系。3使用與游戲實際內容無關的素材可能構成虛假宣傳，適用《反不正當競爭法》第8條規制。這些行為的規模、影響力和持續時間是考量的重點。
（二）使用非游戲企業的美術或視頻素材推廣的游戲買量行為
司法實踐中，法院一般認定游戲企業使用非游戲企業的美術或視頻素材推廣游戲也屬于侵權行為。例如下列案件中，判賠額較高的上海跳躍網絡科技有限公司、深圳中青寶互動網絡股份有限公司等與上海美術電影制片廠有限公司著作權權屬、侵權糾紛一案，被侵權的美術作品系家喻戶曉的“七個葫蘆娃”形象，行為涉及到改編、宣傳、推廣。由于權利作品的知名度極高，在消費者的一般認知中造成具有混淆性的特定關聯印象的程度更高。行為的復雜性和影響力范圍的廣度提升了本案的判賠金額。
根據前表可知，使用非游戲企業的美術或視頻素材進行推廣也屬于侵權行為。但實操中出現的部分問題在于，有些游戲企業所借鑒的美術或者視頻素材是來源于B站UP主所混剪的動漫或者其他視頻合集。該問題的復雜點在于B站UP主也在未經原權利人同意的基礎上所在的裁剪，原權利人有權追究侵權方的法律責任無可非議，問題點在于B站UP主能否向游戲企業追究相關的法律責任，筆者目前尚未檢索到UP主起訴相關的游戲企業要求其承擔法律責任的案例。
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使用美術或視頻素材推廣的游戲買量行為
風險防范要點
雖說美術或視頻素材借鑒是游戲行業的常態，但由于游戲推廣、宣傳行為加大了所使用的素材的曝光度，故從侵權行為形態及判賠金額的裁量因素可以總結出以下要點，供游戲企業買量宣傳推廣游戲時重點考慮：
首先
要警惕借鑒的素材來源于高知名度作品，也不可存在僥幸心理認為對他人作品稍作修改則可免責，也可能侵害他人的改編權，同時構成虛假宣傳、攀附關聯等不正當競爭。
其次
盡量減少使用具備高獨創性的作品，特別是來自于高知名度作者的高獨創性作品，這意味著權利人作品創作成本高，侵權人需承擔更多的賠償額。
再次
要避免使用來源于同競爭領域的游戲公司的素材，使用行為可能不當引流，造成對對方市場份額的擠占、競爭優勢的減損等，特別從上述案例可看出，在著作權侵權伴隨著潛在不正當競爭的情況下，不正當競爭因素會在法院裁量判賠金額時受到明顯的“青睞”。
從次
避免大范圍、高比例地借鑒同一來源的同一素材，避免在網站首頁、推廣頁面顯著位置、準備較大范圍傳播的海報上、視頻開頭等潛在關注量更高的位置借鑒他人美術或視頻素材，也不可因同時借鑒了同一權利人的不同系列作品即認為借鑒比例較低而毫無風險。
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最后
在接到權利人的侵權警告通知時，建議企業及時針對是否有較大可能性構成侵權、侵權行為形態如何等進行自評估，及時采取斷開載有涉嫌侵權的游戲推廣材料的鏈接、撤銷相關廣告、刪除相關頁面等，防止行為影響力繼續擴大。
另外需要注意的是，前述的某幾個裁量因素將被法院延伸至用以判斷侵權人“主觀惡意”的明顯程度，特別是被侵權素材的知名度、獨創性、競爭領域的相同因素等，是游戲企業規避風險的重點。
（全文完）
本文摘錄自《娛法游理》 Vol.09，該期其他內容可掃描下方二維碼查閱
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冒用他人游戲版號上線游戲的司法案例和裁判要旨
根據《關于移動游戲出版服務管理的通知》第十三條、《網絡出版服務管理規定》第二十七條的規定，游戲需要取得版號才能出版運營。近年來，國家新聞出版署對網絡游戲實施“總量調控”，“先審批后上線”的監管政策。部分游戲開發商和運營商苦于沒有版號無法上線運營游戲，鋌而走險冒用他人版號上線游戲。冒用他人游戲版號的行為如何定性，版號持有人如何維權，是此類糾紛中的難點。連法圈結合我國法律規定、司法實踐，選登冒用游戲版號的司法案例，并提煉法院裁判要旨，供讀者參考。
?摘要
01
審理法院：上海知識產權法院
裁判日期：二〇二二年八月二日
審理信息：
案情概述：
A游戲公司取得了著作權證書及版號，B游戲公司將其開發的游戲上傳至網絡，并冒用A公司的公司名稱、著作權登記號、出版服務單位名稱、國家新聞審批文號、出版物號、游戲名稱。A公司調查取證后起訴，B公司自認自己有侵權行為。一審判決B公司賠償A公司400000元，二審駁回上訴維持原判。
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摘錄自微信公眾號“連法圈”
裁判要點：
一、關于B公司的行為是否構成反不正當競爭法第六條第四項規定的混淆行為
反不正當競爭法第六條第四項規定，經營者不得實施其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的混淆行為。受該條所保護的商業標識應以經權利人實際使用獲得了識別來源作用、與商品或市場主體建立了穩定的對應關系為前提。本案中，A公司雖就其開發的游戲申請并持有著作權登記號、審批文號、網絡游戲出版物號、游戲名稱等信息，因其尚未將上述信息投入商業使用，上述信息不構成反不正當競爭法第六條中的商業標識。B公司在被訴游戲中使用上述信息，欺騙、誤導消費者，一審法院認定被訴行為構成虛假宣傳正確。A公司的該項上訴理由不成立，本院不予采納。
二、一審法院判決的賠償金額是否合理
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》第二十三條規定，對于反不正當競爭法第二條、第八條、第十一條、第十二條規定的不正當競爭行為，權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益難以確定，當事人主張依據反不正當競爭法第十七條第四款確定賠償數額的，人民法院應予支持。本案中，雖能確定B公司運營的被訴游戲在各平臺的收益及分成金額，但B公司運營的被訴游戲與A公司所開發的游戲并非同款游戲，且游戲的收益與運營情況相關，其運營涉案游戲的收益并不等同于A公司的企業名稱、游戲版號等的價值，亦不能以此認定B公司因侵權所獲得的利益。A公司因被侵權所受到的實際損失、B公司因侵權所獲得的利益均難以確定，在此情況下，一審法院綜合考慮B公司侵權主觀惡意、A公司為開發游戲需投入一定成本、被訴游戲運營情況等因素，酌情確定B公司賠償A公司經濟損失及合理費用共計400,000元，考慮因素全面，金額適當，本院予以維持。
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審理法院：廣東省廣州市天河區人民法院
裁判日期：二〇二二年三月十五日
審理信息：
案情概述：
A公司提交的《計算機軟件著作權登記證書》載明，A公司系“XX游戲軟件”的著作權人。B公司、C公司、F公司冒用A公司游戲版號上架《XX》游戲，A公司提起訴訟。法院判決被告B公司、C公司、F公司立即停止案涉冒用原告A公司《XX》游戲版號的不正當競爭行為；被告B公司、C公司、F公司連帶賠償原告A公司經濟損失及合理開支共計650000元。
裁判要點：
爭議焦點一：B公司的案涉行為是否構成反不正當競爭法第六條第（四）項規定的其他混淆行為，是否應同時適用反不正當競爭法第二條予以規制
B公司未經A公司許可，冒用A公司游戲版號上架《XX》游戲，A公司主張該行為屬于反不正當競爭法第六條第(四)項規定的其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的混淆行為，其請求保護的仍屬于商業標識使用行為。本案中，A公司依法取得游戲版號，需在《XX》游戲中公示，但并無證據證明相關公眾可以單獨從該游戲版號識別其來源，故A公司主張缺乏事實依據，本院對此不予采納。
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關于該行為是否違反《反不正當競爭法》第二條規定。對此本院認為，從華為軟件技術有限公司回函可知，游戲在對應平臺上架時需要提供網絡游戲出版物號(ISBN)核發單即版號等，B公司冒用A公司《XX》游戲版號上架游戲，同時提供相關偽造的計算機軟件著作權登記證書等，客觀上使A公司無法在同一渠道上架推廣自身的《XX》游戲，也會對A公司在其他渠道開展《XX》游戲合作以及聯合運營等造成實質性影響，造成A公司游戲用戶的流失和商業機會的喪失。該種冒用他人合法取得的游戲版號搶先上架運營行為，亦將擾亂市場競爭秩序。B公司對此主觀惡意明顯，該行為搶奪A公司的潛在用戶和商業機會，使A公司的合法利益受損，明顯有悖于誠實信用原則，亦違反公認的商業道德，應屬于《反不正當競爭法》第二條規定的不正當競爭行為。
爭議焦點二：各被告是否構成共同侵權，應承擔以及如何承擔民事責任
現有證據顯示，B公司在華為平臺上架的《XX》游戲實為《YY》，二者主要差異僅為游戲版號、著作權信息等，可見B公司系《YY》安裝包作相應修改后上架。F公司系《YY》的開發者，亦確認依據其與D公司簽訂的《授權許可協議》需將《YY》游戲母包交給D公司，由D公司自行出分包給第三方，且F公司會開放部分開發權限如加載頁、登錄頁等素材的替換，可見B公司上架的安裝包實際來自于F公司提供。D公司作為《YY》的總代理，依據《聯合運營合作框架協議》《補充協議一》授權案外人G公司運營《YY》游戲時，亦需轉交相應的安裝包。F公司、D公司分別作為開發者、總代理，依據相關協議可取得游戲分成款或開發費用，可見F公司、C公司亦從B公司的侵權獲利中取得分成。對此冒用版號上架推廣游戲行為，F公司、C公司主觀上亦有過錯，與B公司行為實系分工合作、共同經營，已構成共同侵權。
雖然B公司提供游戲下架截圖證明已于2021年1月23日將案涉游戲從華為應用市場下架，但A公司于2021年4月13日再次公證顯示該游戲仍可顯示對應版號并正常運行，可見案涉不正當競爭行為仍在持續，故本院對A公司訴請B公司等停止不正當競爭予以支持。現有證據尚不足以證明案涉不正當競爭行為對A公司及其游戲的美譽度、社會評價造成了顯著貶損，對于A公司訴請公開聲明予以賠禮道歉、消除影響，本院不予支持。
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雖然B公司提供游戲下架截圖證明已于2021年1月23日將案涉游戲從華為應用市場下架，但A公司于2021年4月13日再次公證顯示該游戲仍可顯示對應版號并正常運行，可見案涉不正當競爭行為仍在持續，故本院對A公司訴請B公司等停止不正當競爭予以支持。現有證據尚不足以證明案涉不正當競爭行為對A公司及其游戲的美譽度、社會評價造成了顯著貶損，對于A公司訴請公開聲明予以賠禮道歉、消除影響，本院不予支持。
關于賠償數額問題。本案應以回函明細作為確定B公司獲利的基礎。B公司提供的《XX》華為投放支出僅為統計表格，故現有證據亦不足以確定B公司所獲得的利潤。鑒于A公司因案涉侵權行為所遭受的實際損失并無充分證據證實，B公司等因侵權所獲得的利益亦未能確定，本院綜合考慮以下因素：1.B公司等冒用A公司游戲版號上架游戲開展經營，構成不正當競爭，侵權持續時間長，至今仍未停止；2.B公司等作為同業競爭者，系明知侵權而實施，主觀惡意明顯；3.B公司等因《XX》游戲上架運營獲利較大，至2021年12月訂單金額總計4161195元、結算金額1934765元，而游戲版號系上架申請的必需手續；4.A公司為本案支出的律師費、公證費確系必要；酌情確定連帶賠償數額為650000元。對于超出數額部分，本院不予支持。
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審理法院：廣州知識產權法院
裁判日期：二〇二〇年十二月二十四日
審理信息：
案情概述：
A公司未經C公司授權或許可，擅自在其開發并運營的《XX游戲》上，使用C公司的游戲《XX游戲》作為游戲名稱，并在游戲中游戲著作權人和出版單位位置均標注C公司的企業名稱，在審批文號位置使用C公司涉案游戲《XX游戲》的審批文號，在計算機軟件著作權登記證書號位置使用涉案游戲的計算機軟件著作權登記證書號。A公司在一審中當庭自認其是
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侵權游戲的開發及運營者，亦確認其制作并使用虛假的著作權登記證書、游戲版號核發單、游戲軟件及游戲版號授權書等文件的事實，B公司是侵權游戲的運營者之一，與A公司共同運營侵權游戲。一審法院判決A公司、B公司于判決發生法律效力之日立即停止不正當競爭行為；A公司、B公司共同賠償C公司經濟損失及合理費用共計200000元；A公司、B公司在九游網首頁以連續十五天登載聲明的方式向C公司賠禮道歉、消除影響。二審法院駁回上訴，維持原判。
裁判要點：
爭議焦點一：A公司的涉案行為是否構成不正當競爭
《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條規定：經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德。本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。根據上述法律第六條的規定，經營者不得實施引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的混淆行為。在本案中，被控侵權游戲并非C公司開發運營，A公司未經C公司授權或許可，擅自在其開發并運營的涉案游戲上，使用C公司的游戲《XX游戲》作為游戲名稱，并在游戲中游戲著作權人和出版單位位置均標注C公司的企業名稱，在審批文號位置使用C公司涉案游戲《XX游戲》的審批文號，在計算機軟件著作權登記證書號位置使用涉案游戲的計算機軟件著作權登記證書號。上述行為違反了反不正當競爭法規定的誠信原則，也足以導致網絡用戶將被控侵權游戲誤認為是C公司開發運營的涉案游戲，違反了反不正當競爭法的相關規定，A公司開發運營涉案游戲的行為構成不正當競爭；A公司認為其行為僅違反行政法規、不構成不正當競爭的上訴理由，于法無據，本院不予采納。
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爭議焦點二：B公司是否應與A公司承擔連帶責任
侵權游戲的開始頁面顯示“九游”字樣及相關圖標，且該游戲的充值收款商戶名稱亦顯示B公司的企業名稱。根據A公司與B公司在一審當庭確認的事實以及B公司對賬單、A公司向B公司出具的授權書及一審當庭陳述證實，A公司在九游網上架侵權游戲時向B公司出具該游戲的運營授權書，B公司收取侵權游戲充值款項后再根據一定比例向A公司支付。涉案授權事實、游戲頁面內容、充值和收付款等事實均符合網絡游戲聯合運營的程序和特征，因此，一審確認B公司是侵權游戲的運營者，與A公司共同運營侵權游戲，符合事實和法律規定。B公司應與A公司連帶承擔侵權責任。
爭議焦點三：一審判決A公司與B公司應承擔的法律責任是否適當
《中華人民共和國反不正當競爭法》第十七條規定：經營者違反本法規定，給他人造成損害的，應當依法承擔民事責任。經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。因不正當競爭行為受到損害的經營者的賠償數額，按照其因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以計算的，按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。賠償數額還應當包括經營者為制止侵權行為所支付的合理開支。經營者違反本法第六條、第九條規定，權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予權利人五百萬元以下的賠償。一審判決賠償數額并無不當。
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審理法院：浙江省寧波市鄞州區人民法院
裁判日期：二〇二〇年八月二十日
審理信息：
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案情概述：
A公司系網絡游戲《XX游戲》的著作權人并取得了出版運營該游戲的備案、批復，有權使用審批文號出版運營該游戲。通過B公司運營的手機應用程序下載的《YY游戲》手機游戲未經A公司授權，在游戲登錄界面使用了A公司網絡游戲《XX游戲》的審批文號，標注了A公司涉案游戲的著作權人和出版單位，利用A公司涉案游戲名稱及持有的出版運營批復文號發行被訴侵權的手機游戲，吸引玩家后關閉服務器并向玩家提供轉入其他游戲的服務，從中牟利。一審法院判決B公司賠償A公司經濟損失40000元。
裁判要點：
A公司系網絡游戲《XX游戲》的著作權人并取得了出版運營該游戲的備案、批復，有權使用審批文號出版運營該游戲。通過B公司運營的應用程序下載的《YY游戲》手機游戲未經A公司授權，在游戲登錄界面使用了A公司網絡游戲《XX游戲》的審批文號，標注了A公司涉案游戲的著作權人和出版單位，利用A公司涉案游戲名稱及持有的出版運營批復文號發行被訴侵權的手機游戲，吸引玩家后關閉服務器并向玩家提供轉入其他游戲的服務，從中牟利，亦將對A公司涉案游戲的授權價值、今后的出版發行產生不利影響，屬于不正當競爭行為。
B公司在其運營的應用程序提供名為《YY游戲》的手機游戲下載服務，在九游網上提供關于該游戲的資訊發布服務，雖然游戲介紹頁面顯示開發者為C公司，但B公司并未提供C公司上傳、發布被訴侵權游戲的后臺界面，不能證明被訴侵權游戲的上傳主體、上傳時間以及著作權登記證書、版號核發單、授權書的提供者及提供時間，且被訴侵權游戲中使用的游戲幣是通過被告平臺賬戶充值，B公司未就此利益分配提供相應證據，故不能認定B公司為單純的網絡服務提供商并盡到游戲上傳前的審核義務，B公司應對被訴侵權游戲的發行、運營行為承擔責任，且B公司申請追加C公司為本案第三人缺乏依據，本院不予采納。
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A公司、B公司均從事游戲運營，屬于同業競爭者，B公司的行為構成不正當競爭，應承擔賠償損失的民事責任。對于賠償數額，由于A公司未能舉證證明其實際損失及B公司獲利，本院綜合考慮以下因素：1.被訴侵權游戲于2019年1月10日發布，2019年5月14日停止運營，玩家評論50條，侵權時間較短、侵權游戲知名度不高；2.至侵權行為發生時，原告游戲尚未發表，且就授權運營事宜已經與案外人達成協議，原告因侵權行為所受的損失較小；3.原告為制止侵權行為支出的合理支出，其中（2019）浙甬永證民字第2577號公證書還記錄了其他網站發布的內容，酌情確定被告向原告賠償經濟損失40000元（含為制止侵權行為支出的合理費用）。
（全文完）
本文摘錄自《娛法游理》 Vol. 11，該期其他內容可掃描下方二維碼查閱
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? ? ? ? 行業慣例還是違法犯罪？
? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ——游戲版號出借行為法律責任分析
來源：公眾號“天同訴訟圈”
2020年，在新冠疫情的肆虐下，全球經濟受到極大沖擊，而游戲行業卻逆勢突圍持續保持著高速增長。根據中國音數協游戲工委（GPC）與中國游戲產業研究院最新發布的《2020年中國游戲產業報告》，2020年，我國游戲用戶規模超過6.6億人，全國游戲市場實際銷售收入2786.87億元，比2019年增加了478.1億元，同比增長20.71%，增速同比提高了12.3%。游戲行業蘊含著巨大商機和廣闊前景，無疑像一塊充滿誘惑力的大蛋糕，惹各路英雄神往。
與此同時，主管部門對游戲的監管亦日趨嚴格，尤其體現在游戲版號的審批上。自2018年3月，原國家新聞出版廣電總局發布《游戲申報審批重要事項通知》，暫停了游戲版號的審批之后，版號發放就總體呈現緊縮趨勢。盡管在2018年年底，國家新聞出版廣電總局重啟游戲版號審批，但每年獲批的游戲大體都停留在1500款左右，與2017年9368款游戲獲批的盛況不可同日而語。App Store等平臺也一改以往睜一只眼閉一只眼的作風，接連發出通知，要求平臺用戶提供游戲版號，游戲上線日益維艱。
稀缺的資源、誘人的利益、快速迭代的行業特性，使得相關企業在難以通過正常渠道獲取版號的情況下，紛紛考慮“另辟蹊徑”，確保自家產品的商業化。由此，版號交易的灰色市場便應運而生。為了在這片廣闊市場中分得一杯羹，不少游戲企業鋌而走險，盜用、借用版號等亂象屢禁不止，繼而引發了一系列法律問題。
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一、 版號制度概覽
按照我國的出版管理制度，出版物在出版前須依法經過審查，獲得出版行政主管部門發放的批準文號后，方可正式出版。該批準文號即為版號。根據國家新聞出版署《出版管理條例》第二十八條的規定，出版物必須按照國家的有關規定載明版號、作者、出版者等信息。可以說，對于出版物而言，版號是一個近乎于“準生證”的存在。沒有版號，出版物就可能夭折腹中而無面世之日。版號獲取作為出版物商業化的關鍵環節，其重要性不言而喻。
但在國家對版號實行總量控制，并實行嚴格的審查要求的大環境下，取得版號并非易事。而能否拿到這張通向市場的入場券不僅受出版物的質量、內容影響，在相當程度上也取決于當時的政策風向和主管部門的審查口徑。如引言所言，游戲版號的審批曾在2018年暫停過一段時間，在此期間，縱使游戲項目有萬般好，也無法獲得上線運行的門票，只有眼巴巴地等待。
二、 游戲版號借用形態
為了確保游戲能夠盡快上線，游戲企業除了通過交易（這類交易多以授權協議、游戲運營協議等名目進行）借用其他公司的游戲版號外，還存在套用本公司舊款游戲版號等情況。但不論是套用本公司版號還是借用其他公司版號，為了實現規避監管的目的，借用版號的游戲企業都需要在維持該版號現有審批信息（游戲名稱、出版單位、主要運營單位等）的前提下運營新游戲，這就會導致實際上線的內容與最初審批的內容大相徑庭。
根據國家新聞出版廣電總局《關于移動游戲出版服務管理的通知》第六條、第七條的規定，已獲批準出版的移動游戲的升級作品及新資料片（指故事情節、任務內容、地圖形態、人物性格、角色特征、互動功能等發生明顯改變，且以附加名稱，即在游戲名稱不變的情況下增加副標題，或者在游戲名稱前增加修飾詞，如《新××》，或者在游戲名稱后用數字表明版本的變化，如《××2》等進行推廣宣傳）視為新作品，應依其所屬類別重新履行相應審批手續；而已經批準出版的移動游戲變更游戲出版服務單位、游戲名稱或主要運營機構，應提交有關變更材料，辦理變更手續。同時，該通知第十五條明確，未按照通知要求履行相關審批手續即上網出版運營的移動游戲，按非法出版物查處。借用版號上線運營的游戲將面臨極大的被認定為非法出版物的風險。
三、司法實踐對借用游戲版號的態度
游戲著作權侵權糾紛是游戲企業常常會遇到的民事案件類型。在這類案件中，雖然版號借用的非法性并非法院的主要考量因素，但客觀上也為案件的審理帶來了一些困難。由于游戲的出版單位、運營單位是游戲版號的登記信息，而在游戲著作權侵權案件中，上述主體
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也常常成為權利人控訴的對象，因此，在確定侵權責任的承擔主體時，權利人通常會以國家新聞出版署網站上公布的游戲審批信息作為依據。由于游戲行業版號借用現象普遍存在，這常常導致登記的主體與實際出版、運營游戲的主體不一致。由此，便催生實踐中對于游戲審批信息效力認定的疑問。據筆者對相關類案的觀察，目前司法實踐中，大部分法院還是傾向于承認主管部門登記信息的公示效力，在被控侵權人沒有提出疑義的情況下，對登記信息的真實性予以認定（如下例1）；但同時也承認以相反證據推翻登記信息的可能性（如下例2、3）。
● 案例1：在廈門雷霆公司等與哲也公司等著作權權屬、侵權及不正當競爭糾紛案中，法院根據國家新聞出版廣電總局和文化市場網查詢結果，認定了涉案游戲的出版單位和運營單位。
● 案例2：在娛美德公司等與奇客創想公司等侵害計算機軟件著作權糾紛案中，三七公司在原國家新聞出版廣電總局的網站上被登記為涉案游戲的出版單位，但未被登記為運營單位，三七公司以此主張其并非涉案游戲的運營單位。對此，北京知識產權法院認為，“三七公司認可其系www.37.com網站（筆者注：即運營涉案游戲的網站）的經營者之一，故三七公司實際從事了涉案游戲的運營行為并從中獲取了利益，不應以該登記情況否認三七公司的實際運營行為”，最終認定三七公司是涉案游戲的運營單位。在該案件中，三七公司并未被登記為游戲運營單位，但法院最后結合其他證據將其認定為實際運營單位，由此可見，登記信息并非法院認定侵權主體的唯一依據，在有其他證據的情況下，登記信息存在被推翻的可能。
● 案例3：在資陽蜀鄉文化公司與華視聚合公司著作權權屬、侵權糾紛案中，資陽蜀鄉文化公司系涉案網站的ICP備案單位，但其主張自己沒有實際運營該網站。對此，北京知識產權法院認為，“ICP備案具有公示效力，公眾僅能通過ICP備案獲取網站經營主體的信息，故作為涉案網站的備案主體，如否認其為實際經營者，應當負有較高的舉證義務。現資陽蜀鄉文化公司未能盡其舉證義務證明其與涉案網站的經營無關，應當承擔舉證不能的不利后果。因此，資陽蜀鄉文化公司應當為涉案網站中發生的涉案侵權行為承擔侵權責任。”雖然該案件并非游戲案件，但法院對登記信息效力的論述具有一定借鑒意義。
但是，也有部分法院認為登記信息的證明力很弱，權利人應提交其他證據證明侵權主體的身份。在筆者近期處理的一起案件中，原告提交了國家新聞出版署網站上公布的審批信息證明被告被登記為侵權游戲的出版單位和運營單位，被告則答辯認為其實際沒有參與侵權游戲的運營不應承擔侵權責任，但未提供任何證據予以證明。對此，法院認為原告無其他證據證明被告實際參與游戲運營，從而認定被告未實際參與游戲運營不應承擔責任。
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另一方面，游戲版號的違規使用給劣質游戲提供了可乘之機，對社會秩序造成了嚴重危害。使用他人版號的行為作為一種非法出版行為，可能引發刑事追責（關于具體法律依據請見下文梳理）。2021年3月，廣東茂名市公安局打掉一個非法經營無版權號網絡游戲的犯罪集團，抓獲犯罪嫌疑人11名，凍結涉案金額近2000萬元。在該案件中，涉案公司在未獲得游戲版號的情況下，通過借用其他游戲正規版號的方式運營有多款手機網絡游戲，并通過各種途徑推廣所經營的游戲，內設各種營銷環節，誘使玩家充值消費。短短3年間，該公司吸引了700萬用戶注冊，每年分紅利潤高達1.8億元。據悉，該案是版號制度嚴格執行后，首起按照非法經營罪處理的經營網絡游戲非法出版物案件。
四、借用版號的違法性和法律責任
1. 借用版號的違法性
《中華人民共和國行政許可法》第九條規定：“依法取得的行政許可，除法律、法規規定依照法定條件和程序可以轉讓的外，不得轉讓。”?該法第八十條規定：“被許可人有涂改、倒賣、出租、出借行政許可證件，或者以其他形式非法轉讓行政許可的行為之一的，行政機關應當依法給予行政處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。因此，行政許可不得轉讓是一項基本法律原則。從性質上來說，版號作為一項行政許可，與特定出版物的具體情況緊密相連，是主管部門在對其內容進行審查后，認為其符合法律規定的要求而頒發的。如果允許將其置于市場中流通、出租或出借，無疑會架空出版審批制度，對出版市場的秩序造成嚴重不良影響。一直以來，監管部門也都對借用版號行為持否定和嚴厲打擊的態度。從1993年10月中共中央宣傳部、原新聞出版署發布的《關于禁止“買賣書號”的通知》到1997年1月原新聞出版署發布的《關于嚴格禁止買賣書號、刊號、版號等問題的若干規定》再到《出版管理條例》，都明令禁止版號交易。
2. 借用版號的法律責任
（1）版號提供方
由于版號必須由有出版資質的出版單位申領，因此，在實踐中，提供版號資源的主體也多為出版單位。出版單位因擅自對他人提供版號而可能承擔的主要責任如下：
① 行政責任
根據《出版管理條例》第六十二條和第六十六條的規定，出版單位出售或者以其他形式轉讓本單位的名稱、書號、刊號、版號或者出租本單位的名稱、刊號的，由出版行政主管部門責令停止違法行為，給予警告，沒收違法經營的出版物、違法所得，違法經營額1萬元以上的，并處違法經營額5倍以上10倍以下的罰款；違法經營額不足1萬元的，可以處5萬元以下的罰款；情節嚴重的，責令限期停業整頓或者由原發證機關吊銷許可證;出版單位明知
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或者應知他人出版含有危害國家統一、主權和領土完整等禁止性內容的出版物而向其出售或者以其他形式轉讓本單位的名稱、書號、刊號、版號或者出租本單位的名稱、刊號的，除可能被追究上述行政責任外，構成犯罪的，則可能依法被追究刑事責任。
② 刑事責任
根據《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十六條的規定，如果出版單位向他人出售、出租或者以其他形式轉讓該單位的名稱、書號、刊號、版號是基于與某人的事前通謀，而該人實施了侵犯著作權等行為構成犯罪的情況下，該出版單位也可能被以共犯論處。
此外，根據《中華人民共和國刑法》第三百六十三條的規定，為他人提供書號出版淫穢書刊或者明知他人用于出版淫穢書刊而提供書號的行為構成“為他人提供書號出版淫穢書刊罪”，依其情節嚴重程度，最高可能被處以無期徒刑，并處罰金或者沒收財產的刑罰。
（2）版號使用方
即便借用版號出版，相關出版物仍然沒有經過依法審批，從性質上來說仍然屬于“非法出版物”的范疇。因此，對于版號使用方而言，其最可能面臨的就是非法出版的相關風險。
① 行政責任
根據《出版管理條例》第六十一條的規定，未經批準，擅自從事出版物的出版、發行業務，可能被主管部門依職權予以取締，沒收出版物、違法所得和從事違法活動的專用工具、設備，違法經營額1萬元以上的，并處違法經營額5倍以上10倍以下的罰款，違法經營額不足1萬元的，則可能并處5萬元以下的罰款。
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② 刑事責任
當非法出版行為的法益侵害性達到一定程度時，還可能觸犯刑法，構成刑事犯罪。《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條規定：“違反國家規定，出版、印刷、復制、發行本解釋第一條至第十條規定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（三）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。”根據該解釋第十三條的規定，單位實施該等行為(i) 經營數額在十五萬元至三十萬元以上；(ii) 違法所得數額在五萬元至十萬元以上；(iii) 經營報紙一萬五千份或者期刊一萬五千本或者圖書五千冊或者音像制品、電子出版物一千五百張（盒）以上的即屬“情節嚴重”，應按照前述規定定罪處罰。
五、結語
互聯網和游戲產業的迅猛發展在給人們的生活帶來巨大改變的同時，也帶來了一系列新類型的疑難問題，這對監管制度、司法實踐都提出了新的要求。隨著監管力度的不斷加強，游戲版號出借的法律風險日趨兇險，除了行政處罰之外，轉化為刑事案件的可能性也不容小覷。游戲企業在與競爭對手拼快拼好時，亦需要提高風險防控意識，提高企業合規水平，實現長期、穩健發展的目標。
（全文完）
本文摘錄自《娛法游理》 Vol. 19，該期其他內容可掃描下方二維碼查閱
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一、AIGC的基本概念及原理
從ChatGPT看AIGC的法律風險及合規應對
來源：公眾號“中倫視界”
? ? ? ?AIGC全稱為Artificial Intelligence Generated Content，即“人工智能生產內容”，是一種基于生成對抗網絡GAN、大型預訓練模型等人工智能技術，通過已有數據尋找規律，并通過適當的泛化能力生成相關內容的AI賦能技術。
? ? ? ? 早前出現的PGC（Professional Generated Content，專業生成內容）和UGC（User Generated Content，用戶生成內容）的內容生產行為背后的主體是人，而AIGC作為一種自動生成內容的新型生產方式，其內容生產行為背后的主體是人工智能。
? ? ? ? 從生成內容來看，AIGC中不僅包含基于線索的部分生成，還包括完全自主生成以及基于底稿的優化生成。也就是說，AIGC所生成的內容中不僅包括常見的圖像、文本、音頻等外顯性內容，同樣也包括策略、劇情、訓練數據等內在邏輯內容。
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2022年11月底，由美國OpenAI實驗室研發的新一代生成式人工智能聊天機器人ChatGPT正式上線，在上線兩個月后用戶量便突破了一億，成為歷史上增長最快的消費應用程序。其不僅能夠根據上下文進行自動回復，而且對撰寫文章、代碼、視頻腳本等工作應對自如。從技術原理來看，依靠深度學習和自然語言處理技術的ChatGPT，實際上屬于人工智能生成內容（“AIGC”）的一種新型的商業化應用方式。ChatGPT熱度的飆升也再次引發了人們對AIGC相關法律風險的關注。本文將從AIGC概念及工作原理、具體應用場景及可能帶來的法律風險進行分析，同時為AIGC領域相關企業提供相應的合規應對建議。
“
”
? ? ? ?其中，文本生成是目前AIGC應用最廣的場景，近期爆火的ChatGPT即為典型的文本生成式的AIGC。文本生成式AIGC主要包括應用型文本、創作型文本及文本輔助和文本交互四種類型，并在新聞、營銷、客服、游戲等行業有廣泛應用。
二、AIGC的應用場景
? ? ? ? 從AIGC的應用行業來看，AIGC為文化傳媒、商業、教育、金融、醫療、工業、影視等多領域都帶來了顛覆性的創新。
? ? ? ? 從AIGC的具體生成內容分類來看，AIGC可劃分為文本、代碼、圖像、音視頻等類別。
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三、AIGC涉及的法律風險
? ? ? ? AIGC的發展為各行各業帶來了新的變革與機遇，但與此同時，也應當關注AIGC可能帶來的法律及倫理風險，以此推動這一技術的合法合規發展。
- 數據安全風險
? ? ? ?作為21世紀的“石油”，數據的戰略重要性逐漸凸顯。為捍衛國家數據安全、保護個人數據權益和規制數據使用行為，我國陸續出臺《中華人民共和國網絡安全法》（《網絡安全法》）、《中華人民共和國數據安全法》（《數據安全法》）《中華人民共和國個人信息保護法》（《個人信息保護法》）等相關法律法規。在AIGC迅速發展的情況下，AIGC所帶來的數據安全風險不容忽視。
? ? ? ? 以ChatGPT為例，根據ChatGPT的運作原理，用戶在輸入端口提出問題后，該問題首先會傳輸到位于美國的OpenAI公司，隨后ChatGPT才會給出相應回答，從而實現輸入到用戶端口對問題的反饋。AIGC的使用者在使用AIGC技術時很有可能會無意中透露有關個人、金融、商業隱私等的敏感信息，從而造成數據的泄露。同時，部分AIGC公司的數據庫中存在著大量未經用戶知情同意的個人照片等隱私數據，容易對用戶的個人隱私安全造成威脅。
? ? ? ? 此外，在ChatGPT類的AIGC工具進行內容生成的過程中，數據的入境與出境作為服務的開端和結尾，都隱藏著法律風險。尤其在數據出境方面，AIGC使用者所提出的問題中極有可能涉及到個人信息、敏感信息甚至有關國家安全、經濟運行、社會穩定、公共健康和安全的重要數據。如前所述，在用戶使用ChatGPT的過程中數據將會被傳輸到其境外母公司，由此可能對境內數據造成數據出境風險。2021年12月國務院印發的《“十四五”數字經濟發展規劃》中明確指出：數據要素是數字經濟深化發展的核心引擎。因此，在當前數據安全保護的語境下，應當更加注重對于數據安全問題的關注。
- 著作權侵權風險
? ? ? ? AIGC的生成需要依托于海量的文本數據，通過對數據集進行監督學習、強化學習從而優化輸出的內容。而AIGC的生成過程及其生成結果均存在著著作權侵權風險。
? ? ? ?一方面，AIGC使用作品的行為存在著風險。AIGC在生成過程中不可避免會涉及到對他人享有著作權的作品的使用。在當前著作權法的語境下，在使用主體對受著作權法保護的作品進行使用時，必須在獲得權利人許可，支付相應的許可使用費用后方屬于合法使用，而在現行著作權法下AIGC對作品的使用并不能援引法定許可或合理使用條款作為其著作權侵權的例外條款。因此，AIGC未經許可使用作品的行為可能會因為侵犯被使用作品的復制、改編、信息網絡傳播權等權利而落入到侵權困境當中。如2023年1月，全球知名圖片提供商華蓋創意（Getty Images）起訴熱
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門人工智能（AI）繪畫工具Stable Diffusion的開發者Stability AI，稱其未經許可從網站上竊取了數百萬張圖片。此外，還有3位藝術家對Stable AI和另一個AI繪畫工具Midjourney，以及藝術家作品集平臺DeviantArt提起訴訟，稱這些組織通過在“未經原作者同意的情況下”從網絡上獲取的50億張圖像來訓練其人工智能，侵犯了“數百萬藝術家”的權利。因此，AIGC在生成內容的過程中使用受著作權保護的作品可能會由于未經許可而使用導致相關的侵權訴訟。目前歐盟、英國、日本等國家和地區已嘗試出臺了關于“文本與數據挖掘例外”“計算機分析例外”等與AI使用作品相關的著作權侵權例外制度，一定程度上為AIGC使用作品的行為提供了探索合理使用依據的實踐。而目前我國最新修訂的《中華人民共和國著作權法》（《著作權法》）中對于合理使用仍采取“封閉式”的立法模式，對于人工智能在進行內容生成時使用受著作權保護的相關作品的問題尚未進行回應，類似問題仍有待進一步的立法規范。
? ? ? ? 另一方面，若AIGC通過分析學習后生成的內容與原始作品過于相似，以至于可能會誤導公眾或混淆原始作品的來源，那么可能會因為與他人作品存在“實質性相似”而被認定為侵權，從而導致著作權侵權相關的訴訟。而使用含有侵權內容的AIGC內容的使用者也有可能需要承擔侵權責任。
- 深度偽造風險
? ? ? ? AIGC還存在著被用于制作虛假的文本、音頻、視頻等深度偽造的內容的風險。深度偽造（Deepfakes）技術是近年來發展的一種基于深度學習的人物圖像合成技術。其主要被運用于AI換臉、語音模擬、人臉合成、視頻生成等場景。深度偽造技術被某些群體的惡意運用，將可能導致該技術被用于生成虛假信息、使用模型來模擬某個人的語言或行為模式、進行政治干預、煽動暴力和犯罪等破壞公共利益的行為。如2022年3月，一則烏克蘭總統澤連斯基宣布投降的深度偽造視頻在社交媒體平臺廣泛傳播，雖然該視頻較為粗糙，但仍造成了人們對媒體的不信任及對社會正常秩序的損害。
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商業秘密泄露風險
- 商業秘密泄露風險
? ? ? ?在使用AIGC的過程中，為了獲取較明確的AIGC結果，用戶在使用過程中可能需要提供詳細的背景信息。因此，作為公司員工的用戶很有可能會在未察覺的情況下違反了公司保密制度，將公司的營業信息、技術信息或商業秘密（如平臺底層代碼、近期營銷計劃、公司薪酬體系）等信息泄露，從而導致商業秘密泄露風險。以ChatGPT為例，其使用條款明確規定除非用戶要求OpenAI不對其輸入和輸出內容進行使用，否則OpenAI擁有對任何用戶輸入和輸出內容的廣泛使用權，以達成改善ChatGPT的目的。為了防止出現泄露商業秘密的風險，微軟和亞馬遜均對其員工進行了禁止對ChatGPT分享任何機密信息的提醒。因此，AIGC用戶，尤其是負有保密
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義務的用戶在使用ChatGPT和類似的人工智能工具時，應當注意采取措施，以免出現泄密行為。
- 違法信息傳播風險
- 違法信息傳播風險
? ? ? ?AIGC的廣泛使用可能存在著加劇算法歧視與偏見的風險。以ChatGPT為例，根據OpenAI在其官網上的說明，盡管其努力使得ChatGPT拒絕用戶不合理的請求，但ChatGPT生成的內容仍有可能存在著包含種族歧視或性別歧視、暴力、血腥、色情等對法律和公序良俗造成挑戰的內容。因此，若對因算法歧視產生的可能違背法律法規或公序良俗的AIGC進行傳播，則可能存在著違法信息的傳播風險。
四、AIGC相關企業的合規應對
? ? ? ?隨著AIGC的發展，越來越多的科技企業將會加入這一賽道。國內AIGC領域企業在面對AIGC可能帶來的法律風險時，應當做好相應的合規應對，從而更好地助力企業發展及產業進步。
- 遵循數據安全及個人信息保護相關法律法規
? ? ? ?AIGC相關企業應在遵守《網絡安全法》《數據安全法》及《個人信息保護法》等法律法規中關于數據及個人信息保護的相關規定基礎上，注意遵循2023年1月10日正式施行的《互聯網信息服務深度合成管理規定》（《深度合成管理規定》）中對深度合成服務提供者和技術支持者的相關規定。對于訓練數據包含個人信息的，應當遵守個人信息保護的有關規定。深度合成服務提供者和技術支持者提供人臉、人聲等生物識別信息編輯功能的，應當提示深度合成服務使用者依法告知被編輯的個人，并取得其單獨同意。
? ? ? ? 此外，AIGC相關企業在跨境傳輸數據時，應當按照《數據出境安全評估辦法》《關于實施個人信息保護認證的公告》《網絡安全標準實踐指南——個人信息跨境處理活動安全認證規范V2.0》和《個人信息出境標準合同辦法》等相關法律法規中關于數據出境的規定，通過主動了解相關法律法規和政策，開展數據出境風險自評估，為數據出境獲得必要的授權或許可，并建立完善的數據出境保障措施和數據接收方管理措施，定期評估和審計數據出境的情況，從而遵守各國家和地區關于數據出境的相關規定，維護我國數據安全。
- 加強企業版權管理
- 加強企業版權管理
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? ? ? ? 對于AIGC使用受著作權保護的作品的問題，根據我國現行《著作權法》的規定，使用他人作品時應當取得著作權人的授權。因此，AIGC相關企業在進行AIGC生成的過程中，應當注意用以抓取的數據庫中是否存在受著作權保護的作品，若存在相關作品，則應當取得相關著作權人的授權，以避免陷入著作權侵權糾紛。
? ? ? ? 而對于AIGC的著作權歸屬問題，目前學界和實務界對此問題仍然存在著爭議。在此情況下，AIGC的服務提供或技術支持相關企業可嘗試在制定用戶協議時明確AIGC的著作權歸屬，從而避免相關糾紛。
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加強內容審查及內容過濾
- 加強內容審查及內容過濾
? ? ? ? AIGC相關企業應當遵守《互聯網信息服務算法推薦管理規定》以及《深度合成管理規定》等相關法律法規對AIGC的相關規定。按照《深度合成管理規定》要求，AIGC相關企業等深度合成服務提供者和技術支持者應當加強技術管理，定期審核、評估、驗證生成合成類算法機制機理。此外，深度合成服務提供者對使用其服務生成或者編輯的信息內容，應當采取技術措施添加不影響用戶使用的標識，并依照法律、行政法規和國家有關規定保存日志信息。在發現不良或違法信息時及時向有關部門進行報告，并將日志信息進行封存。
? ? ? ? 此外，AIGC企業還可以通過限制用戶輸入及通過自建庫或第三方服務等方式，加強對其生成內容審查及內容過濾，以確保AIGC不會違反法律法規或公序良俗，從而推動AIGC企業合法合規發展。
（全文完）
本文摘錄自《娛法游理》 Vol. 12，該期其他內容可掃描下方二維碼查閱
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AI游戲開發不能“游戲”
來源：公眾號“中倫視界”
正如西部證券報告所說，AI技術對網絡游戲的賦能是全方位的，AI技術為網絡游戲制作提供了高效的生產工具。
（一）豐富的素材與內容
首先，AI技術能夠為游戲素材生成和使用降本增效。在內容為王的時代，游戲的背景故事、場景創建、角色形象是吸引玩家的重中之重。AI文本生成可用于游戲內容生成，提高游戲創作效率和游戲內容的豐富度，包括游戲劇情、NPC對話臺詞以及游戲界面語言等。開發人員可以利用AI工具，如GPT（Generative Pre-trained Transformer，生成式預訓練）等大型語言模型直接生成初稿再進行調整。已經較為成熟的AI繪畫也早已應用于網絡游戲開發，游戲場景、游戲角色形象等都可以借助AI繪畫工具縮短制作周期。據西部證券的報告，傳統的游戲角色開發周期一般以月為單位，而AI開發游戲角色的周期則以秒為單位。并且，AI技術的進步也已經為個性化素材生成提供了支持。例如，網易研發的風格化頭部模型生成技術，只需要提供少量的符合游戲風格的頭部模型，就可以批量化地生成同風格的頭部網格模型（又稱“頭部mesh”）。AI也可以用于游戲開發中極為耗時耗力的3D模型和地圖資源生成，節約開發人員代碼編寫和調試的時間。
根據中國信息通信研究院于今年4月發布的《全球云游戲產業深度觀察及趨勢研判研究報告（2023年）》，全球云游戲市場保持蓬勃發展態勢，中國云游戲市場收入快速增長，中國云游戲市場快速發展的主要驅動力來自于技術升級帶動云游戲體驗進一步增長。而根據西部證券發布的《AI賦能，游戲全產業鏈迎來升級——游戲Al行業深度報告》顯示，從游戲資源制作到游戲運營和游戲生態建設，AI（Artificial Intelligence，人工智能）能夠在游戲的各個環節賦能，助力游戲行業實現收入和利潤空間的新提升。
AI技術賦能網絡游戲，可以視為網絡游戲技術升級的中堅力量。然而，AI技術賦能網絡游戲涉及了多方面的法律問題。
一、AI技術如何賦能網絡游戲
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（二）順暢的游戲運行
其次，在游戲運行方面，AI技術可以為游戲順暢運行提供高效支持。例如，語音驅動嘴型動畫技術可以根據語音以生成相對應的表情及口型；又如動捕去噪技術可以針對不同的動捕效果進行后期優化；再如自動插幀技術，原來美術手K一個1秒30幀的動畫（手K動畫，即手動通過關鍵幀技術實現動畫效果），需要很長的時間。現在通過這個技術，我們只需要美術手K動畫的第一幀和最后一幀，中間的其他幀可以用算法直接插幀，達到提升效率的目的。此外，AI bot（人工智能機器人）還可用于游戲關卡的自動生成和測試，代替人類進行大規模的關卡評估和測試。
（三）個性化的游戲體驗
第三，在玩家體驗方面，AI技術也功不可沒。視頻動捕技術、貼圖變換技術等可以為玩家提供豐富的個性化體驗。基于AI技術的智能NPC（“Non-player character”，中文譯為“非玩家角色”）可以為玩家提供個性化交互內容。例如，GPT模型可以實現更智能的對話和豐富的表情行為，為玩家提供“千人千面”的游戲體驗。智能人機陪玩讓團隊游戲玩家不需要等待其他玩家上線組隊。AI托管可以代替掉線玩家維持游戲公平對戰。
二、AI賦能游戲中的法律風險
此前某互聯網法院宣判了一起游戲著作權案。法院認為，被告運營的涉案游戲部分內容侵犯了原告的改編權，判令被告刪除或修改相關侵權內容以及相應游戲機制，并賠償原告損失5000萬。該案案情較為復雜，且一審判決也尚未生效，案件的爭議焦點也非AI技術的使用，本文無意展開分析評論。但該案也給予了游戲行業些許警示，在游戲開發運營過程中，可能會涉及著作權侵權、肖像權侵權、反不正當競爭、互聯網信息服務內容等多項法律問題，稍有不慎，相關開發運營主體可能就會卷入曠日持久的訴訟，并面臨巨額賠償的風險。
（一）素材處理和使用的侵權
游戲角色形象、游戲場景設置、游戲劇情、NPC對話臺詞、背景音樂音效等等都是網絡游戲的組成元素。如前文所述，上述游戲組成元素都可以借助AI技術搭建。而AI技術賦能游戲內容的基本原理是，輸入大量素材作為訓練數據，再根據一定的算法，輸出相應的游戲內容元素，供開發人員審核和調整。
AI游戲開發的訓練素材往往涉及了海量的文字內容、繪畫、音樂等素材，這些作為訓練數據的素材本身可能是他人享有著作權的作品，又或可能涉及他人的肖像權等。例如，開發人員在游戲劇情故事的文稿中未經授權直接使用他人的文字作品或改編了他人的文字作品，這就可能侵犯了他人的著作權；如果游戲角色形象未經授權使用了特定自然人的肖像，則可能會侵犯他人的肖像權。
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（二）游戲抄襲
AI可以快速批量地輸出工作成果，但可能會使得工作成果具有雷同，且可能進而不被認為具有人工工作成果所包含的“獨創性”。AI技術在游戲開發中已經形成了廣泛的應用。如果游戲整體架構、游戲內容（包括但不限于劇本、形象、場景、音樂等）、游戲機制和規則中存在一項或多項與其他網絡游戲相同或類似的情形，或有可能被認定為“抄襲”。
如果構成“抄襲”，就會涉嫌侵犯他人的著作權，例如改編權、信息網絡傳播權等，也有可能會構成不正當競爭。在(2020)最高法知民終1456號案件中，原告掌游天下公司系游戲“PopStar！消滅星星官方正版”的發行和運營方，被告嘉豐永道公司是“消滅星星3最新版”的游戲運營方。經法院查明，掌游天下公司在嘉豐永道公司申請注冊的“消滅星星”商標申請日之前，已經使用“PopStar！消滅星星”游戲名稱。嘉豐永道公司將“消滅星星”作為自己游戲的主題名稱，且其所運營的被訴侵權游戲在游戲界面、整體框架、組成元素、游戲規則、美術效果等方面均與掌游天下公司在先開發運營的游戲軟件高度相似，容易造成用戶混淆，攀附掌游天下公司已有市場知名度的意圖明顯；且嘉豐永道公司在宣傳其被訴侵權游戲的過程中，在宣傳用語中直接使用被抄襲游戲的特有詞匯“PopStar”。法院認為：“嘉豐永道公司的上述行為客觀上容易誤導用戶造成混淆，主觀上具有明顯的攀附掌游天下公司涉案軟件知名度的故意，已構成不正當競爭行為。”為此，法院判決嘉豐永道公司停止不正當競爭行為，并向原告賠償損失500萬元。
當涉及AI游戲開發，情況可能更為復雜，例如兩個游戲都使用AI開發，而游戲內容雷同，如何判定是否構成抄襲？又如何判定抄襲和被抄襲的主體？
（三）內容違法違規
《網絡信息內容生態治理規定》第六條規定：“網絡信息內容生產者不得制作、復制、發布含有下列內容的違法信息：（一）反對憲法所確定的基本原則的；（二）危害國家安全，泄露國家秘密，顛覆國家政權，破壞國家統一的；（三）損害國家榮譽和利益的；（四）歪曲、丑化、褻瀆、否定英雄烈士事跡和精神，以侮辱、誹謗或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽的；（五）宣揚恐怖主義、極端主義或者煽動實施恐怖活動、極端主義活動的；（六）煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結的；（七）破壞國家宗教政策，宣揚邪教和封建迷信的；（八）散布謠言，擾亂經濟秩序和社會秩序的；（九）散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的；（十）侮辱或者誹謗他人，侵害他人名譽、隱私和其他合法權益的；（十一）法律、行政法規禁止的其他內容。”《互聯網信息服務管理辦法》也有類似規定。根據該等規定，網絡游戲內容嚴禁包含前述違法違規信息。AI本身并不具有辨別是非對錯的能力，如果AI被“投喂”的訓練數據包含違規違法信息，而算法又未能對其妥善加以限制，AI生成的游戲內容或許會包含前述違規違法信息，從而導致相關游戲不能取得版號上架運營或者下架停運的后果。
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三、合規及維權策略
AI技術為賦能游戲開發，為游戲開發降本增效。但在合規和維權層面，AI游戲開發也需要同步跟進。
（一）取得必要授權
訓練數據的采集應當遵循合規路徑。例如從公開渠道爬取數據，應當遵循Robots協議；如果是自行采集或通過采購間接獲取的訓練數據，應當取得必要的授權。授權應當明確授權的期限、范圍和限制，包括能否直接用于輸出的游戲內容等。
（二）技術審核與人工審核雙管齊下
在使用AI生成的游戲內容時，也需要進行一定的審查，包括游戲內容是否包含違法違規信息，是否存在侵犯他人的著作權、肖像權或其他權利等情形。
AI游戲開發中，前期的輸出主要基于大數據和機器的計算，后期調整審核和調整基于人工的工作，而僅靠人工識別機器輸出內容是否存在侵權情形非常困難。
因此，在侵權審核方面也需要AI技術的強大計算能力，在海量的AI生成內容中快速識別和發現涉嫌侵權的信息，將侵權防患于未然。當然，這就需要技術團隊在算法和訓練數據標注方面多下功夫，難免會增加一定的研發成本。
（三）反不正當競爭
游戲角色形象、背景故事、NPC臺詞等游戲內容，如果屬于《著作權法》下的作品，其著作權受法律保護。但是，網絡游戲中的游戲機制，包括游戲規則和玩法、游戲整體邏輯、游戲系統、游戲運營方式等，較難納入著作權保護的范疇。在此情況下，或可通過反不正當競爭的途徑尋求救濟。
《反不正當競爭法》第六條規定：“經營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識；（二）擅自使用他人有一定影響的企業名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）；（三）擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網站名稱、網頁等；（四）其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的混淆行為。”游戲機制可以形成特定網絡游戲獨特的競爭優勢，模仿、抄襲游戲機制，可能導致游戲競爭優勢喪失、用戶黏性降低甚至用戶流失，從
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而導致游戲運營商的商業利益受到嚴重損害，屬于不正當競爭行為。對于模仿、抄襲他人游戲機制的行為，有關主體或可通過向法院起訴等方式，要求模仿者、抄襲者停止不正當競爭行為，并請求損害賠償，以實現救濟。
結語
AI技術為網絡游戲開發賦能，對網絡游戲開發的降本增效方面大有助益。但AI游戲開發必須遵循合規路徑，絕對不能如“游戲”一般對待，唯有確保AI游戲開發的合規才能保障游戲開發者的合法權益。
（全文完）
本文摘錄自《娛法游理》 Vol. 13，該期其他內容可掃描下方二維碼查閱
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作者：愷英網絡法務部
在2018年之前，網絡游戲的出版及運營一直由國家新聞出版署與文化部（現文化與旅游部）分別進行管理。隨著2018年國務院機構改革對行政部門職責的調整，網絡游戲運營的監管職能由文化部劃轉到了國家新聞出版署。而由原文化部頒布的《網絡游戲管理暫行辦法》、《文化部關于規范網絡游戲運營加強事中事后監管工作的通知》等相關法律法規也在2019年隨之廢止，自此網絡游戲監管暫時陷入“監管空白”。雖然國家新聞出版署先后出臺了一些涉及網絡游戲運營的規范性文件，但并未出臺專門針對網絡游戲運營的部門規章。
2023年12月22日，國家新聞出版署在其官網發布《網絡游戲管理辦法（草案征求意見稿）》（“征求意見稿”），此次征求意見稿共八章六十四條，在綜合現有各分散性規定的基礎上對網絡游戲出版及運營單位許可準入標準、版號監管、消費限額、游戲幣監管、未成年人保護等內容新增了相應規定。征求意見稿發布后，市場反應劇烈，特別是對資本市場產生了重大影響。12月23日，版署在回應社會關切中強調征求意見稿立足于“保障”和“促進”兩個關鍵詞，在明確希望行業發展繁榮健康的初衷之外，還進一步表達了積極聽取各方意見的態度，特別是對對各方關切的征求意見稿第十七條、第十八條，版署將認真研究，繼續吸收、采納意見，以進一步修改、完善。
我們認為，相比較資本市場，征求意見稿對游戲行業的整體影響偏中性，相關監管單位更側重于對網絡游戲的監管標準和未來方案的進一步明朗，而非“一刀切”地否定行業價值。當前《網絡游戲管理辦法》雖仍在征求各方意見，但從法律實務的角度對仍可對征求意見稿的要點信息預先進行解讀，幫助業務部門提前做好相關合規準備，以避免《網絡游戲管理辦法》正式實施后的措手不及。
具體而言，公司需著重關注征求意見稿中對網絡游戲經營企業的資質證照方面的要求以及對網絡游戲運營中的相關合規要求。
網絡游戲管理辦法（征求意見稿）合規實務解讀
資質證照
一
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1.明確了網絡游戲運營所需的資質證書
除明確網絡游戲出版主體需要取得《網絡出版服務許可證》外，征求意見稿第八條明確規定從事網絡游戲運營、網絡游戲幣發放和交易服務等網絡游戲經營活動的單位同樣應當取得含有網絡游戲經營業務范圍的《網絡出版服務許可證》。針對網絡游戲出版及運營業務所對應的兩類《網絡出版服務許可證》，征求意見稿進一步明確了其所適用的不同的準入標準、審核部門及審核流程，具體可見下表。
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征求意見稿區別了含有網絡游戲出版服務業務范圍和含有網絡游戲經營業務范圍的《網絡出版服務許可證》的條件，對于網絡游戲運營主體來說，取得《網絡出版服務許可證》的門檻可能相對于此前有所降低。相比于目前文網文停發導致新設公司無法辦理ICP證，進而無法正常開展業務的困境，征求意見稿中明確了《網絡出版服務許可證》的辦理條件以及路徑，一定程度上有助于公司業務布局的規劃。
2.取得游戲版號后一年內需組織游戲出版運營對研發及運營能力提出更高要求
此外，本次征求意見稿第十二條第二款擬規定：“網絡游戲出版和運營單位取得網絡游戲批準文件后，應按批準文件要求，自批準文件簽發之日起一年內組織游戲出版運營，超期不能出版運營的，應及時向屬地省級出版主管部門書面說明理由。”實踐中游戲版號審核周期較長，發放時間具有不確定性，存在部分游戲廠商提前申請、長期測試、囤積游戲版號但遲遲未上線運營，甚至出租或轉讓版號獲利的情況。本次征求意見稿的新變化對取得版號后游戲上線運營時間加以細化，主要目的在于打擊限制囤積游戲版號行為，相應地，征求意見稿第十四條也明文禁止了轉借、出租、套用和買賣版號。
我們認為本條規定仍需進一步細化，對于何種理由將能夠合理解釋超期無法出版運營，仍需要更加明確的指引。從業務實踐來說，不少游戲存在著根據多輪測試的結果反復調整和優化游戲，以便提升游戲品質、提高玩家用戶體驗的需求，前述測試和游戲調整優化的周期可能較長，這些網絡游戲是否能夠通過向屬地省級出版主管部門書面說明理由來延長正式發行時間、具體審查標準為何，目前尚不明確。將來若本條規定正式落地實施，將對游戲公司的研發能力提出更高的要求。業務部門在選擇外包研發公司需著重考察其研發能力以滿足短時間內完成測試、調優需求。我們在合同評審中，也將就相關期限作為重點條款予以關注。
運營規范
二
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在規范運營活動方面，本次征求意見稿的新變化主要在于新增了禁止誘導性獎勵、針對成年用戶的充值限額及加強對未成年人保護的要求，其余規定主要是對以往規范性文件的整合、重述和細化。
1.禁止誘導性獎勵、充值限額條款
征求意見稿提出了“不得設置每日登錄、首次充值、連續充值等誘導性獎勵”、“不得提供或縱容虛擬道具高價交易行為”、“須設置用戶充值限額，對非理性消費行為進行彈窗提示”、“網絡游戲直播不得高額打賞”等四項限制游戲時長和消費的規定。這些措施延續了限制游戲時長和高額消費的監管思路，但此前監管對象僅涉及未成年用戶，本次征求意見稿首次將該類措施適用于占全體玩家絕大多數的成年用戶，勢必對游戲行業的現有產品設計、商業模式和運營策略產生更大范圍影響，這也是行業最為熱議的條款。
目前征求意見稿第18條第3款僅要求游戲設置用戶充值限額，但并未明確限額方式、額度和對象，從該條文整體理解來看，充值限額更有可能是從充值頻次或單次消費金額入手，對高額消費設置“冷靜期”，而非對單個用戶的充值總額“一刀切”，因此該規定對游戲充值收入的打擊未必有想象中的巨大，在正式法規及配套文件出臺前不必過度解讀。特別是版署在23日回應社會關切時也著重提到該條款，因此可以對該條款最終落地以及實際執行的情況可以在一定程度上謹慎樂觀。
2.禁止“強制對戰”
結合新舊規定對比可知，禁止強制對戰也并非新規，其是在舊的規定基礎上刪除了“未經網絡用戶同意”的前提條件。對于該處刪除我們更傾向于認為是“強制”與“未經網絡用戶同意”語義重復，進行了針對性刪減。因此，“經游戲用戶同意的對戰”不屬于強制對戰的范疇。對于MOBA、FPS等以“對戰”為核心的游戲而言，玩家的每一局游戲都是一場對戰。而用戶進入游戲后選擇進行對局的動作本身即是對對戰的同意，基于該種理解，前述以PVP為核心玩法的游戲現行規則在強制對戰方面是合規的。對于SLG、MMORPG類游戲而言，在后續用戶協議設計中可以考慮增加要求用戶同意在游戲內設置強制對戰區域的相關條款（約定進入特定區域的行為視為同意強制對戰），在游戲內設置對戰
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或脫離安全區的相關提示等以完成“用戶同意”的合規要件設計。我們認為，從行業健康有序發展角度考慮，禁止強制對戰規定的目的顯然不是對相關游戲類型或游戲玩法的全盤否定，經用戶許可下的對戰合法合規才是規定的應有之義。
3.用戶交易記錄的保存時限
征求意見稿第二十三條第四項、第二十四條第五項規定：保存網絡游戲用戶的購買記錄、用戶間的交易記錄和賬務記錄等信息，不得少于單次交易發生之日起的2年。這一規定將此前《網絡游戲管理暫行辦法》《網絡游戲虛擬貨幣監管和執法要點指引》等規定的180天延長至了2年。在業務操作中應當充分注意該改動，及時修改相關信息的存儲期限。同時也可以認為在充值糾紛相關案件中，用戶可以在更長期間范圍內追索相關充值款項。
4.游戲幣交易要求
征求意見稿第二十四條第（二）項規定，應以實名制數字人民幣錢包從事網絡游戲幣交易，不得向用戶提供匿名數字人民幣錢包交易服務。目前我們了解到，商戶接入數字人民幣的主要合作方有兩類。一方是指定運營機構，他們會主動聯系具有特色應用場景的商戶進行洽談合作；另一方是2.5層機構（即數研所指定受理服務機構）協助商戶接入。相關業務部門應提前與上述機構溝通，提早完成數字人民幣接入的工作。
5.未成年人保護的進一步加強
征求意見稿第四章專列一章強調了對未成年人的保護，相比于之前的未成年人網絡游戲防沉迷的監管措施，對違反未成年人保護的后果和處罰標準作出了明確的規定。已經失效的《網絡游戲管理暫行辦法》曾規定，網絡游戲虛擬貨幣交易服務企業違規向未成年人提供交易服務的，由縣級以上文化行政部門或者文化市場綜合執法機構責令改正，并處30,000元以下罰款。而征求意見稿第五十八條在處罰主體上擴展到直接負責的主管人員和其他責任人員，對違法企業的處罰金額也大大提高，在處罰事由上也擴充到“違反未成年人保護有關規定”這一更大的范圍上。對于未成年人消費、游玩時間等限制，目前仍以《國家新聞出版署關于防止未成年人沉迷網絡游戲的通知》《國家新聞出版署關于進一步嚴格管理切實防止未成年人沉迷網絡游戲的通知》中的規定為準，具體可見附表中的相關條文。
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綜上，征求意見稿中的多數規定還是對舊意見的明確，表明了后續的監管方向。對于征求意見稿中存在的與行業發展爭議較大的規定，監管部門的回應意見也釋放了些許積極信號。總而言之，我們仍應積極面對，對標具體條文，完成合規提升。
（全文完）
本文摘錄自《娛法游理》 Vol. 19，該期其他內容可掃描下方二維碼查閱
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引? ?言
摘錄自微信公眾號“ 匯仲律師事務所? ”
在2024年新年即將到來之際，先后經過多輪審議修改的《中華人民共和國公司法》（2023修訂）（下稱“《公司法》（2023修訂）”）于2023年12月29日正式發布，并將于2024年7月1日起實施。本次《公司法》的修訂在有限責任公司注冊資本制度、股東出資責任、股東權利、董事及高級管理人員責任以及股份有限公司相關制度等層面作出重大調整。衷心希望通過這次《公司法》的修訂，我國的公司治理能夠更加完善，債權人保護能夠更加有效，公司實控人、股東以及公司高管的權責更加清晰明確，激勵各商事主體更加良性有序發展。
（一）公司法修法歷程
我國現行公司法于1993年頒布，1999年、2004年修改個別條款，2005年進行全面修訂，2013年和2018年圍繞公司資本制度相關問題作了兩次重要修改。
有破有立，穩定中的重大革新 |?
? ? ? ? ? ? ? ? ?《公司法》新規全覽
一、公司法修法歷程與價值導向
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2019年，法制工作委員會啟動第六輪公司法修訂工作，全國人大常委會分別于2021年12月、2022年12月、2023年8月和2023年12月進行四次審議，過程中形成多份修訂草案。最終審議通過的新《公司法》共15章266條，在現行公司法13章218條的基礎上，實質新增和修改110余條。新《公司法》是在現行公司法基本框架和制度基礎上的全面系統修改，新設公司登記和國家出資公司組織機構的特別規定兩章，完善公司設立和退出制度，進一步優化公司組織機構設置，并順應市場經濟發展更新公司資本制度，同時，為強化公司債權人和中小股東的利益保護，新《公司法》還特別強化了對控股股東、實際控制人及董監高人員的規制。
（二）公司法修訂價值導向
1.“既積極又慎重”，既保持公司法體系穩定，也回應商業實踐真實需求
新《公司法》是在現行公司法基本框架和制度基礎上的全面系統修改，對于現行公司法中已經過實踐檢視的、行之有效的規則予以承繼，對于現行公司法尚未涉及的、實踐中能夠達成共識的、有利于構建現代企業制度或促進資本市場健康發展的經驗予以吸收，而對于爭議較大、突破現行公司法既定框架的問題，為確保立法的穩定性、漸進性，新《公司法》為公司自治與司法自由裁量權預留充足空間。例如，學界熱議的關于公司分配制度應當從資本維持模式轉向償債能力測試模式的問題，新《公司法》就未予回應。
2. 完善現代企業制度建設，尊重和鼓勵公司理性自治
現行公司法國家管制色彩較濃，私法自治屬性淡薄，難以迎合復雜多變的商業實踐與日漸激烈的國際競爭，新《公司法》將完善現代企業制度、弘揚企業家精神列入立法目的，凸顯其作為私法的自治屬性。以公司治理結構為例，過去我國對公司組織結構采法定主義，公司機構的設置與權力分配均由法律規定，但此類機械僵化的制度脫離了市場主體真實需求，徒增公司經營管理成本。新《公司法》對公司組織機構進行大刀闊斧的調整，在機構設置上，新《公司法》立足于現行公司治理機制中監事會機構虛置的現實，不再強制要求公司設置監事會，可以董事會中的審計委員會替代監事會的職能；對于規模較小的有限責任公司，在全體股東一致同意的情況下也可以不再設置監督機構。在職權分配上，新《公司法》在股東會和董事會的職權規定上仍延續以往列舉式的立法模式，列舉股東會和董事會享有的職權，但新增股東會授權董事會的規定，股東會和董事會的職權范圍較以往發生改變。
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3. 健全資本市場基礎性制度、促進資本市場健康發展
資本制度革新是新《公司法》的重要內容。資本制度的重心在于資本發行與公司分配環節。就資本發行環節，現行公司法在貫徹法定資本制的基礎上全面實行注冊資本認繳制，而就公司分配環節，以抽逃出資作為兜底規范，與利潤分配、公司減資、股權回購共同構成分配規則群。前述規則難以全面保護公司債權人等相關主體的利益，司法實踐中存在大量公司債權人訴請無法得到落實的裁判案例。對此，就資本發行端，新《公司法》將股份有限公司改為注冊資本實繳制，要求發起人在公司成立前按照其認購的股份足額繳納股款，并配套授權資本制，允許董事會在特定情況下發行股份，這將促使股份有限公司注冊資本更貼合其實際資產狀況。此外，新《公司法》還專門增加了關于公司債券的規則。同時，就公司分配環節，新《公司法》在舊法的基礎上，新增簡易減資、股東壓迫情形下的收購、催繳失權、加速到期等制度。
4. 強化控股股東、實際控制人與董監高人員的責任
董事作為公司經營決策的中樞，新《公司法》中與其相關的修訂條文不下于二十條，主要圍繞董事的職權、義務與責任展開，在“誰是董事”“董事有何權力與義務”“董事違反義務后如何擔責、對誰擔責”等命題上均作出一定回應。新《公司法》在擴充董事權利的同時，也科以沉重的義務與責任，如何避免過高的義務判斷標準和嚴苛的賠償責任對董事積極性、創造性的壓制，將是新《公司法》出臺后的熱點與難點問題。針對我國多數公司由控股股東或實際控制人操縱的現實局面，新《公司法》規定控股股東、實際控制人指示董監高人員從事損害公司利益或股東利益的行為，與該董監高承擔連帶責任；同時規定，實質承擔經營管理職能的實際控制人和控股股東亦承擔《公司法》規定的董事勤勉義務和忠實義務。
5. 激活公司爭訟解決機制，提升公司法的可訴性
私法在弱化前端國家管制的同時，應當加強后端權利救濟的途徑，這要求新《公司法》全面激活公司爭訟解決機制，為公司債權人、股東預留充足的司法救濟途徑，應當看到，新《公司法》為此做出了努力。例如，新增雙重股東代表訴訟并賦予股東穿越母公司去查閱子公司相關資料的權利，吸收司法實踐成熟經驗增加公司決議不成立之訴、完善決議撤銷之訴除斥期間起算規則和期限規則，為法定代表人滌除訴訟提供制度基礎，明確股權受讓人在公司拒絕辦理變更登記時可以提起訴訟等。
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（一）完善公司設立與退出制度
二、新《公司法》主要修訂內容
1. 新設公司登記一章，系統規定了公司登記法律制度
第一，明確公司登記事項（第32條）。現行公司法全文使用了4次“登記事項”的表述，但并沒有就登記事項的具體范圍作出規定，存在立法漏洞，新《公司法》在總結公司登記實踐的基礎上，明確登記事項分別為名稱、住所、注冊資本、經營范圍、法定代表人的姓名、有限公司的股東和股份有限公司的發起人姓名或名稱，并且要求公司登記機關將公司登記事項通過統一的企業信息公示系統向社會公示。
第二，較為全面規定公司登記的法律效力（第34條）。現行公司法對公司登記效力的規定不夠系統，僅涉及股權登記公示效力。《民法典》第65條規定了法人登記的公示效力，該條規定“法人的實際情況與登記的事項不一致的，不得對抗善意相對人”。新《公司法》吸收了《民法典》第65條的規定，明確新《公司法》第32條列示的6項登記事項未經登記或者未經變更登記，不得對抗善意相對人。
第三，充分利用信息化建設成果，鼓勵電子信息化方式。包括明確電子營業執照的法律效力（第33條），確定需要通過統一的企業信息公示系統的公示信息（第32條公司登記事項、第40條法定公示事項、第220條公司合并信息、第222條公司分立信息、第224條實質減資信息、第225條形式減資信息、第229條公司解散事由、第235條公司清算信息、第240條簡易注銷信息、第241條強制注銷信息等），認可公司機關可以采用電子通信的方式召開會議進行表決（第24條）等。
2. 完善公司清算制度，新增公司簡易注銷和強制注銷制度
第一，明確董事為清算義務人（第232條）。現行公司法并未明確規定清算義務人，《民法典》第70條雖將董事設置為清算義務人，但其作為民商合一體系下的一般法，并未在司法實踐中真正發揮裁判指引功能。此次新《公司法》明確規定“董事應當在解散事由出現之日起十五日內組成清算組進行清算”，同時，董事亦是默認情況下的清算組成員。清算義務人未及時履行清算義務，給公司或者債權人造成損失的，應當承擔賠償責任。
第二，針對自愿解散創設“挽回規則”（第230條）。所謂挽回規則，即如果公司章程規定的營業期限屆滿、公司章程規定的解散事由出現或者股東會決議
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解散公司，只要還沒有向股東分配剩余財產，就可以通過股東會決議或修改公司章程使公司繼續存續。公司股東會對前述事項的決議，須經三分之二多數決通過。
第三，增設了簡易注銷制度和強制注銷制度（第240條、第241條）。為降低企業退出成本，新《公司法》增設簡易注銷制度，簡易注銷的前提條件為，公司當前沒有任何債權債務關系，且全體股東就此作出保證。公司啟動簡易注銷的，無須啟動清算程序，在企業信息公示系統公告二十日以上，期間不存在異議即可注銷登記。為防止股東將剩余風險轉嫁給債權人，在股東承諾不實時，股東就注銷前存在的公司債務承擔嚴格的連帶責任。另外，新《公司法》還規定了強制注銷制度，現行公司法項下，公司登記機關只能根據公司的申請依法注銷公司登記，為解決長期以來備受困擾的僵尸企業等痛點問題，新法確立強制注銷制度，在公司被吊銷營業執照、責令關閉或被撤銷、滿三年未清算完畢情形下，公司登記機關可依職權注銷公司登記。
（二）完善公司資本制度
1. 有限責任公司股東出資的重大變化
第一，明確將債權、股權列入出資資產范圍（第48條、第98條）。現行公司法第27條規定股東可以用貨幣、實物、知識產權、土地使用權等作價出資，司法實踐中就股東能否以債權出資存在一定爭議，主流觀點認可債權出資方式。新《公司法》明確債權可以作價出資，豐富了股東出資的形式，給此前實踐中存在的債權出資方式提供了法律依據。但也應注意到，一是，債權出資存在一定的風險，比如債權價值下降、債權出資不實等。二是，債權出資形式未予細化，股東以債權出資包括增量債轉股和存量債轉股，其中存量債轉股是股東以債權抵銷了出資義務，新《公司法》是否準許存量債轉股仍有探討空間。另外，股份有限公司的出資形式適用前述有限責任公司規定。
第二，有限責任公司認繳出資期限最長為五年（第47條）。總體而言，我國公司出資制度經歷了從嚴到寬的過程，從嚴格實繳制到完全認繳制，再回到限期認繳制。1993年《公司法》采取了嚴苛的法定資本制，不僅要求出資一次性繳足、設定較高注冊資本最低限額，還要求非貨幣出資比例不超過20%等。2005年《公司法》放寬了對出資的限制，允許注冊資本兩年內繳足，并降低了注冊資本最低限額。2013年《公司法》進一步采取了注冊資本認繳制，取消了對出資期限和最低注冊資本的限制。注冊資本認繳制實施以來，
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有相當數量的企業并未按照實際需要設定出資數額與繳付期限，而是盡可能拉長出資周期，認繳制逐漸淪為股東逃避出資責任的通道。鑒于此，新《公司法》在第47條新增有限責任公司的股東認繳出資應在五年內繳足的規定。
第三，有限責任公司不能清償到期債務時股東出資義務普遍加速到期（第54條）。根據現行公司法，注冊資本認繳制下，股東依法享有期限利益，僅在公司具備破產原因、解散事由或者出現《九民紀要》規定的兩種特定情形時（一是法院窮盡執行措施無財產可供執行，公司已具備破產原因但不申請破產的，二是債務產生后股東延長出資期限的），股東的認繳出資期限加速到期。新《公司法》首次對有限責任公司非破產情形下股東出資義務加速到期制度作出規定,明確在公司不能清償到期債務時，股東出資義務即須加速到期，公司或已到期債權人有權要求股東提前繳納出資且該提前繳納的出資適用入庫規則，該規定幾乎取消了加速到期的適用門檻，大大強化了公司債權人利益保護力度，可以預見，新《公司法》出臺后，涉及股東出資的公司訴訟中，出資義務加速到期即將常態化。
第四，新增催繳失權制度，即股東未按期足額繳納出資的，在符合條件時公司可以令該股東喪失其未繳納出資的股權（第51條、第52條、第107條）。現行公司法對公司能否除名個別股東未作明確規定，實務中部分法院認為在公司章程已約定除名事由，股東已存在合理預期的情況下，公司可依據章程除名股東，《公司法解釋三》第17條首次明確了法定的除名事由，也即股東未履行出資義務或者抽逃全部出資，經公司催告后仍未繳納或返還的，公司可以解除該股東資格。但該規定僅限于股東“不履行出資義務或抽逃全部出資”的極端情形，不適用于“未全面履行出資義務或者抽逃部分出資”的常見情形。鑒此，新《公司法》新增催繳失權規則，其中最核心的調整內容包括：一是明確催繳義務主體為董事會，二是將“未全部出資→除名”的法律規制效果調整為“未部分出資→部分失權”，有意擴大規制面，對于只部分出資的股東進行“除權但不除名”，三是明確公司減資不能的情況下，其他股東負有充實資本的兜底義務。另外，股份有限公司亦適用上述規定。
第五，明確有限責任公司未出資股權轉讓后的出資責任，新增未屆期股權轉讓后出資義務由受讓人承擔、轉讓人承擔補充責任的規則（第88條）。在資本認繳制下，未實繳出資股權包括兩種情況：一種是認繳期內未實繳出資的股權，稱未屆出資期限的股權；一種是出資期限屆滿但未實繳出資的股權，又稱瑕疵股權。現行公司法并未規定未實繳出資股權轉讓后的出資責任問題，《公司法解釋三》第18條僅明確瑕疵股權轉讓情形，即由原股東承擔出資責任，受讓人承擔連帶責任。新《公司法》回應實踐需要，總體上對于未
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屆出資期限的股權轉讓和已屆出資期限的瑕疵股權轉讓后的出資責任承擔采取的相反的態度：對于前者，出資義務的主體由轉讓股東變為受讓股東，原則上由受讓股東在出資期限屆至時承擔出資責任，轉讓股東只需要承擔補充責任；而對于后者，轉讓股東仍需要承擔出資責任，并且受讓股東在知道或者應當知道的情形下需要承擔連帶責任。
2. 股份有限公司股東出資的重大變化
第一，新增授權資本制，董事會可以在股東會授權范圍內決定發行相應股份（第152條、第153條）。資本形成制度分為法定資本制和授權資本制。法定資本制可簡單理解為就公司章程中規定公司資本總額，需一次性發行并全部認足。而授權資本制下，公司章程中規定公司資本總額可分期發行，剩余資本授權董事會在必要時，一次或分次發行或募集。現行公司法實行單一的法定資本制，這并不利于市場經濟主體的融資經營需求。鑒于此，新《公司法》在股份公司中正式引入授權資本制，公司章程或股東會可以授權董事會在三年內決定發行不超過已發行股份百分之五十的股份。董事會對前述內容的決議應當經全體董事的三分之二以上通過，此外，以非現金支付方式支付股款的，應當經股東會決議。
第二，將股份有限公司由注冊資本認繳制改為實繳制（第98條）。現行公司法下，無論是有限責任公司還是股份有限公司，均實行注冊資本認繳制度。新《公司法》為配套授權資本制度，對股份有限公司的出資作了重大調整，明確要求發起人應當在公司成立前按照其認購的股份全額繳納股款，換言之，股份有限公司實行完全注冊資本實繳制。
第三，允許股份有限公司根據章程擇一采用面額股或者無面額股（第142條）。無面額股是指股票票面僅記載其所代表的股份數量，而不記載每股票面金額的股份。現行公司法實行單一的面額股制度，要求股份有限公司將資本劃分為股份，每一股的金額相等，面額股制度是法定資本制的配套措施，雖然發揮著維護股東平等、保護債權人利益的功能，但也存在著限制公司籌資等問題。新《公司法》為配套授權資本制的落實，引入了無面額股制度，公司可以根據章程規定擇一采用面額股或無面額股，公司采用無面額股的，應當將發行股份所得股款的二分之一以上計入注冊資本。另外，為解決新舊法的銜接問題，新《公司法》還規定公司可以選擇將已發行的面額股全部轉換為無面額股或進行相反操作。
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3. 原則禁止財務資助
新增股份有限公司不得為他人取得本公司或者其母公司的股份提供贈與、借款、擔保以及其他財務資助（第163條）。公司財務資助是指以贈與、借款、擔保和其他導致公司凈資產減少的方式為他人取得公司或其母公司的股份提供幫助的行為。禁止財務資助制度源自英國，不當的資助行為不僅可能導致虛增資本，也為股東掏空公司提供了機會。現行公司法并未規定財務資助規則，關于財務資助的規定散見于規章和交易所規則之中，主要包括兩方面，一是禁止上市公司在特定交易中提供財務資助，例如收購、定向發行、股權激勵、關聯交易等，二是允許上市公司在正常經營過程中提供財務資助，但須履行決議及披露程序。新《公司法》第163條“原則禁止+例外允許”財務資助，即原則上公司不得為他人取得本公司或者其母公司的股份提供贈與、借款、擔保以及其他財務資助，例外情形有二，一是員工持股計劃，二是為公司利益且經過決議，該類財務資助的累計總額不得超過已發行股本總額的百分之十。就違法后果而言，對違法提供財務資助負有責任的董事須承擔賠償責任。
4. 完善利潤分配制度
第一，允許公司使用法定公積和任意公積彌補虧損后，再使用資本公積彌補虧損（第214條）。1993年《公司法》曾準許資本公積用于補虧，但因商業實踐中存在“變相”使用資本公積金進行分配損害債權人利益的案例，從2005年至今，公司法均禁止以資本公積金彌補公司虧損。但考慮到資本公積彌補公司虧損這一處理只是公司在“所有者權益”項下的相關科目之間的內部調整，并不會直接造成公司責任財產減少，新《公司法》取消資本公積補虧禁令，允許公司使用法定公積和任意公積彌補虧損后，再使用資本公積彌補虧損。
第二，將公司利潤分配完成時間的最低限制從一年縮短為半年（第212條）。現行公司法并未規定分配利潤決議作出后的分配期限，《公司法解釋五》將分配期限明確為在分配決議作出之日起的一年內。新《公司法》從保障股東實現利潤分配請求權的角度出發，將最低時間限制縮短為半年。
5. 公司減資制度革新
第一，新增形式減資制度（第224條、第225條）。以公司凈資產是否因減資而產生實質變動，可將公司減資細分為形式減資與實質減資。形式減資是指在公司使用公積金彌補虧損后仍有虧損的，公司通過減少注冊資本的方式彌補虧損的行為。形式減資只降低公司注冊資本，股東并未實際從公司取回出
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資，不導致公司資產減少，不減損公司償債能力。鑒此，新《公司法》新增了形式減資的具體程序，僅僅要求公司在報紙或者企業信息公示系統公告形式減資，不要求公司逐一通知債權人并按債權人要求清償債務或提供擔保。
第二，明確不同比減資由法律規定、章程約定或經全體股東一致同意（第224條）。公司減少注冊資本意味著股東相應減少出資額或股份額，原則上，全體股東按照相同比例減少相應出資額或股份額（以下簡稱“同比減資”），但在某些特定情況項下，只有部分股東參與減資，公司對部分股東進行定向減資（以下簡稱“不同比減資”），司法實踐中對不同比減資的股東會決議表決通過比例存在爭議，新公司法直面爭議，要求原則上公司應當同比例減資，不同比例減資應當由法律規定、股份有限公司章程規定或經有限責任公司全體股東一致同意，這為商業實踐中常用的對賭協議預留了一定空間。
第三，規定違法減資的法律后果，即減資股東應當承擔退還資金等恢復原狀責任，股東及負有責任的董監高承擔賠償責任（第226條）。公司法下的減資規則是“極簡版”，1993年《公司法》在明確減資程序規則的基礎上，并未進一步確定違反減資程序的法律效力與法律責任，該規則一直沿用至2018年《公司法》，2018年《公司法》第177條要求公司減資必須先編制資產負債表，作出減資決議，通知或公告債權人，按照債權人要求清償債務或提供擔保，但若公司故意不通知債權人、公司拒絕清償或提供擔保等，相關行為對應的法律后果并不明晰。新《公司法》提出公司違法減資的，由減資股東恢復原狀，股東及負有責任的董監高承擔賠償責任。
（三）優化公司治理機制
1. 公司組織機構設置調整
第一，有限責任公司組織機構設置的主要變化。一是引入單層制董事會，允許公司設置審計委員會代替監事會（第69條），規模較小的有限責任公司經全體股東一致同意，也可以不設監事（第83條）。二是明確股東會決議表決要求，一般事項須經代表過半數表決權的股東通過（第66條）。三是明確董事解任程序，股東會可以決議解任董事，決議作出之日生效（第71條）。四是取消一人有限公司財務會計報告強制審計、一個自然人只能設立一個一人有限責任公司等規定。
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第二，股份有限公司組織機構設置的主要變化。一是同樣引入單層制董事會，允許公司設置審計委員會代替監事會（第121條），審計委員會由三名以上董事組成，過半數不得在公司擔任除董事以外的其他職務（第121條），規模較小的股份有限公司可以不設監事會只設1名監事（第133條）。二是調整董事機構設置，允許規模較小的股份公司不設董事會，只設1名董事（第128條）。三是允許一人作為發起人設立股份有限公司（第92條）。
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第三，通過增設“授予職權”的董事會職權類型，允許股東會將部分決策權轉移至董事會（第59條、第67條）。現行公司法對董事會職權規定為列舉式，以公司章程另行規定兜底。為推動公司治理由股東會中心主義向董事會中心主義過渡，新《公司法》明確，董事會職權由法定職權、章定職權與股東會授予的授權職權三類構成，特別提出股東會可對其職權范圍內的部分事項（如發行公司債券）授權董事會作出決議。
2. 充實法定代表人制度
第一，擴大了法定代表人的選任范圍（第10條）。現行公司法規定法定代表人由董事長、執行董事或者經理擔任。這一規定難以適應商業實踐情況，新《公司法》擴大了法定代表人的選任范圍，調整為所有代表公司執行事務的董事或經理。
第二，明確了法定代表人的變更規則（第10條、第35條）。現行公司法要求法定代表人變更的應當辦理變更登記，司法實踐中就法定代表人的變更時間究竟是公司決議作出時還是完成工商登記時存在爭議，此類爭議在公司控制權爭奪訴訟中尤為突出。新《公司法》明確公司變更法定代表人的，由變更后法定代表人簽署變更申請書，滌除登記的主體為“變更后的法定代表人”，這意味著工商登記并非法定代表人變更的生效要件。同時新《公司法》新增法定代表人辭任起30日內需要確定新的法定代表人的規則，避免滌除登記義務主體的空缺。
3. 完善國家出資公司組織機構規則
增設“國家出資公司組織機構的特別規定”專章，進一步完善國家出資公司相關規則。一是適用范圍擴大（第168條），由現行公司法下的國有獨資公司擴大至國有獨資公司和國有資本控股公司，包括國家出資的有限責任公司、股份有限公司。二是明確國家出資公司中黨的領導（第170條），黨組織研究討論公司重大經營管理事項，支持公司的組織機構依法行使職權。三是國有獨資公司不設股東會（第172條）、不設監事會，在董事會中設置由董事組成的審計委員會（第176條），董事會成員中，應當過半數為外部董事（第173條），明確國有獨資公司的董事、高級管理人員原則上不得兼職（第175條）。四是要求國家出資公司建立健全內部監督管理和風險控制制度（第177條）。
4. 公司決議制度
第一，完善決議撤銷之訴中撤銷權行使期限及其起算規則（第26條）。新《公司法》在2018年《公司法》第22條第2款和《公司法解釋四》第4條基礎上，進行了兩方面調整：其一，填補法律漏洞，明確規定未被通知參加會議情形下撤銷權除斥期間自股東知道或應當知道決議作出之日起算；其二，明確規定撤銷權可行使的最長期限為決議作出之日起一年。
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（四）完善股權與股東權利規則
1. 強化股東知情權保障
第一，允許公司股東查閱公司會計賬簿、會計憑證（第57條、第110條）。現行公司法允許有限責任公司股東查閱、復制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議和財務會計報告等文件，股份有限公司股東查閱公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議、財務會計報告。司法實踐中，就股東能否查閱會計憑證存在較大爭議。為進一步保障股東特別是小股東利益，新《公司法》統一規定，公司股東可以查閱公司會計賬簿和會計憑證。
第二，新增股東穿越查詢子公司相關材料的權利（第57條、第110條）。為配合雙重股東代表訴訟制度的落實，新《公司法》在有限責任公司和股份有限公司中都增加了股東穿越行使查閱權的規則，即股東可以要求查閱、復制全資子公司的公司章程、股東名冊、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議和財務會計報告等文件材料，也可以查閱全資子公司的會計賬簿和會計憑證等文件材料。
第三，允許股東委托律所、會所等專業機構查閱公司相關材料（第57條、第110條）。
2. 新增股東雙重代表訴訟
允許股東對全資子公司的董監高人員提起代表訴訟（第189條）。股東代表訴訟是指在公司董監高人員侵害公司利益而公司怠于起訴時，公司股東在符合條件時可以以自己的名義提起訴訟的制度。理論上，股東代表訴訟可分為單層代表訴訟、雙重代表訴訟與多重代表訴訟，單層代表訴訟是指公司股東起訴本公司董監高人員，雙重代表訴訟是指公司股東起訴公司全資子公司董監高人員，多重代表訴訟類推前述邏輯。現行公司法只規定了單層代表訴訟，《公司法解釋四》過程稿中曾一度出現股東雙重代表訴訟，但當時引起過于激烈的反對，最終未能保留。考慮到商業實踐中公司規模不斷擴大，新《公司法》重拾舊規，增加了股東雙重代表訴訟，在全資子公司董監高人員侵害公司利益時，允許股東對全資子公司的董監高人員提起代表訴訟。
3. 新增橫向法人人格否認制度
增加了橫向法人人格否認制度，在符合條件時否認受同一股東控制的公司的獨立人格（第23條）。法人人格否認包括縱向與橫向，縱向又細分為順向
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（直接債務人與其股東承擔連帶責任）與逆向（直接債務人與其所控制公司承擔連帶責任），所謂橫向人格否認，是指股東或者實際控制人利用其控制的兩個以上公司，濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益時，各公司應當對任一公司的債務承擔連帶責任。現行公司法只規定了縱向法人人格否認，并未規定橫向法人人格否認。司法實踐中，礙于沒有明確法律規定，法院只能通過運用類推適用、基本原則、指導案例等技術作出裁判，橫向否認在人員、業務、財務等方面交叉或混同的姐妹公司的獨立人格。新《公司法》新增橫向人格否認規則，股東利用其控制的兩個以上公司濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，各公司應當對任一公司的債務承擔連帶責任。
4. 完善異議股東回購請求權
第一，在有限責任公司中，將控股股東濫用權利損害公司或股東利益作為新的回購情形（第89條）。異議股東回購請求權指對公司重大變更事項持異議的股東要求公司回購其股權的權利。2005年《公司法》首次引入此項制度，其確立的規則模式一直延續至2018年《公司法》，現行公司法規定有限責任公司股東在三種情形下享有回購請求權，即具有盈余分配能力的公司長期不分配利潤、合并分立和轉讓主要財產、公司本應依據章程規定解散清算但股東會通過資本多數決使之存續。針對我國公司股權結構較為集中和控股股東占據優勢支配地位的現狀，新《公司法》在有限責任公司異議股東回購請求權中引入了“反控股股東壓迫條款”，只要“控股股東濫用股東權利嚴重損害公司或者其他股東利益”，其他股東即可要求公司回購其股權。
第二，將2018年《公司法》中適用于有限責任公司的股東回購請求權引入股份有限公司（第161條）。就股份有限公司，現行公司法第143條只規定股東因對股東大會作出的公司合并、分立決議持異議，可以要求公司收購其股份。新《公司法》在股份公司部分作了兩項實質修訂，一是股份公司股東的評估權不再局限于合并和分立，亦包括曾經僅在有限公司中適用的三項情形，即具有盈余分配能力的公司長期不分配利潤、轉讓主要財產、公司本應依據章程規定解散清算但股東會通過決議使之存續；二是創設“公開市場例外規則”，如果股份公司屬于公開發行股份的公司，則該等公司的股東不享有評估權。
5. 完善股份有限公司類別股制度
第一，在股份公司中引入類別股，允許股份有限公司發行特定種類的股份（第144條、第145條）。現行公司法并未在股份有限公司中明確規定類別股
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制度，僅在第131條規定“國務院可以對公司發行本法規定以外的其他種類的股份,另行作出規定”。2013年11月，國務院頒布了《國務院關于開展優先股試點的指導意見》，首次引入中國版本的優先股制度，允許上市公司和非上市公眾公司發行利潤分配優先股和剩余財產分配優先股。為弘揚企業家精神、促進市場經濟穩健運行，新《公司法》正式在股份公司層面引入了類別股制度，主要內容包括：一是股份有限公司可以按照章程規定發行四類類別股，包括優先或者劣后分配利潤或者剩余財產的股份（優先股/劣后股）、每一股的表決權數多于或者少于普通股的股份（特別表決權股）、轉讓須經公司同意等轉讓受限的股份（轉讓受限股）、國務院規定的其他類別股。從條文表述上來看，新《公司法》顯然堅守“種類股法定原則”，即只允許股份公司發行《公司法》明確規定的股份類別，而不允許公司根據其自身需求量身定制法條之外的其他股份類別。二是禁止上市公司在公開發行后發行特別表決權股和轉讓受限股。
第二，確立了類別股股東權益保護制度（第144條、第146條）。一是明確特別表決權股份在監事或者審計委員會成員的選舉和更換上與普通股同股同權。二是針對修改公司章程、增加或者減少注冊資本、公司合并、分立、解散、變更公司形式等重大變更事項，賦予了類別股股東特殊表決權，要求相關事務除了須獲得普通股股東會決議通過，還必須獲得類別股股東會決議批準。
6. 有意明確有限責任公司股權變動模式
有意將股權變動時點確定為記載于股東名冊之時（第86條）。有限責任公司的股權何時發生變動，是我國理論界與實務界亟待回應而又未能達成共識的重大問題。現行公司法并未明確有限責任公司股權變動模式，理論和實踐中，股權變動時點究竟是股權轉讓合同生效之時，還是公司將股權受讓人載入股東名冊之時，或是公司完成工商登記之時，見解不一。為了回應股權變動模式這一理論難題與實踐熱點，新《公司法》在“有限責任公司的股權轉讓”一章專門新增規定，其第86條明確股權受讓人自記載于股東名冊時起向公司主張行使股東權利，有意將股權變動時點確定為記載于股東名冊之時。在公司未置備股東名冊的情況下，以出資證明書、公司章程等作為股東資格的證明材料。公司應當將股權轉讓等信息通過統一的企業信息公示系統公示，該公示信息具有對抗效力。股權受讓人在公司拒絕配合辦理相關手續時可以依法向法院提起訴訟。
7. 持有上市公司股份相關規定
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第一，禁止違反法律、行政法規的規定代持上市公司股份（第140條）。上市公司股份代持合同效力如何認定？對此，現行公司法未予明確，司法態度徘徊反復。隨著金融監管日趨強化，上市公司股份代持合同效力的司法審查愈發嚴格，以2018年最高法院審理的(2017)最高法民申2454號一案為界，上市公司股份代持合同效力由此前的“原則有效”轉變為如今的“原則無效、例外有效”，合同無效的裁判觀點呈現不斷強化的趨勢。本次新《公司法》雖然提出禁止違反法律、行政法規的規定代持上市公司股份，但該規定并未直接否定上市公司股份代持合同的效力，而僅是否定違反法律、行政法規的上市公司股份代持合同的效力。換言之，該規定不能作為否定股份代持合同效力的規范基礎，而只是轉致條款，此類合同效力具體應結合其他法律或行政法規加以判斷。
第二，禁止上市公司與其控股子公司之間交叉持股（第141條）。交叉持股是指兩個或兩個以上的公司之間相互持有對方的股權，從而形成彼此互為股東的情形，通常表現為母子公司之間交叉持股。現行公司法并未對交叉持股作出規定。為確保上市公司與其控股子公司之間的獨立性，新《公司法》禁止上市公司與其控股子公司之間交叉持股，上市公司控股子公司不得取得該上市公司的股份，這意味著上市公司的控股子公司不得直接或間接地購買或持有上市公司的股份。在特殊情形下，如果上市公司控股子公司因公司合并、質權行使等原因持有上市公司股份的，新《公司法》要求上市公司控股子公司不得行使所持股份對應的表決權，并應當及時處分該上市公司股份。
（五）強化對控股股東、實際控制人和董監高的規制
1. 引入事實董事和影子董事制度
第一，新增事實董事制度（第180條）。針對我國大多數公司存在控股股東或實際控制人占據優勢支配地位的現狀，新《公司法》第180條新增事實董事規則，在公司控股股東、實際控制人不擔任公司董事但實際執行公司事務，例如參與董事會決議、以董事名義對外訂立協議，應當如公司董事一般承擔忠實勤勉義務。
第二，新增影子董事、影子高管制度（第192條）。除事實董事外，針對商業實踐中控股股東或實際控制人躲在董事、高管背后操縱公司事務，新《公司法》第192條新增影子董事、影子高管規則，實際控制人、控股股東“指示董事、高級管理人員從事損害公司或者股東利益的行為的”，應當與該董事、高管承擔連帶責任。
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2. 充實董監高人員的忠實義務和勤勉義務
首次明確了忠實義務和勤勉義務的內涵（第180條）。2018年《公司法》并未界定董事忠實義務與勤勉義務的具體內涵。新《公司法》明確忠實義務是一種消極義務，核心在于避免個人利益和公司利益之間發生沖突；勤勉義務是一種積極義務，核心在于要求董事在履職過程中盡到合理注意。此外，對于忠實義務項下可能涉及的利益沖突場景，如自我交易、公司機會、同業競爭等，本次修訂均進一步作出了細致規定。
3. 加強對關聯交易的規范
第一，擴大關聯方的范圍（第182條）。關聯交易是指公司與關聯方之間的交易，關聯交易中，如何界定關聯關系或關聯方向來是理論與實務難點問題。現行公司法規定“關聯關系，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業之間的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系”。新《公司法》對關聯方進行擴張。一是將關聯方的范圍擴張至董監高人員的近親屬，董監高人員或者其近親屬直接或者間接控制的企業，二是以“與董監高人員有其他關聯關系”作為關聯方的兜底判斷標準。
第二，增加關聯交易報告義務（第182條）和回避表決規則（第185條）。關聯交易是一種中性客觀行為，好的關聯交易可提升公司經營效益，壞的關聯交易則損害公司利益，法律需要識別對公司有益的關聯交易，而限制對公司有害的關聯交易。為確保董事會或股東會及時充分了解關聯交易情況，新《公司法》要求董監高人員應當就關聯交易事項向董事會或股東會報告，并按照公司章程規定經董事會或股東會決議，董事會對關聯交易進行審議的，關聯董事不得參與表決。
4. 強化董監高人員維護公司資本充實的責任
第一，董事向欠繳出資的股東催繳出資義務與相應責任（第51條）。新《公司法》新增董事催繳制度，董事會應當在公司成立后對股東出資情況進行核查，并對催繳欠繳出資，如果董事會沒有履行前述義務的，負有責任的董事應當承擔賠償責任。
第二，抽逃出資時的董監高責任（第53條）。新《公司法》明確，股東在公司成立之后抽逃出資的，負有責任的董監高人員應當與該股東承擔連帶賠償責任。
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第三，違法財務資助時的董監高責任（第163條）。新《公司法》規定，如果公司違反規定，為他人取得本公司股份提供財務資助，給公司造成損失的，負有責任的董監高人員應當承擔賠償責任。
第四，違法分配利潤時的董監高責任（第211條）。新《公司法》明確了違法利潤分配的法律后果，即股東應當將違反規定分配的利潤退還公司，除此之外公司還有損失的，股東及負有責任的董監高人員應當承擔賠償責任。
第五，違法減資時的董監高責任（第226條）。與違法分配利潤相同，新《公司法》同步規定了違法減資的法律后果，即股東應當退還其收到的資金，減免股東出資的應當恢復原狀，給公司造成損失的，股東及負有責任的董監高人員應當承擔賠償責任。
5. 增加董事對第三人責任
新增董事因故意或重大過失損害他人的，應當承擔賠償責任（第191條）。根據不同追償主體，董事責任可分為三類：（1）董事對公司責任；（2）董事對股東責任；（3）董事對第三人責任。現行公司法僅僅規定前兩類，而未規定董事對第三人責任。新《公司法》新增董事對第三人責任，形成了董事責任的完整體系，董事、高管在執行職務過程中，因故意或重大過失造成他人損害的，應當與公司一起承擔賠償責任。
6. 新增董事責任保險條款
增加公司可以為董事投保責任保險的規則（第193條）。新《公司法》在全面擴張董事職權的同時，也大大強化董事義務和責任，為避免嚴苛的賠償責任對董事積極性、創造性的打壓，新法新增了董事責任保險規則，公司可以在董事任職期間為董事因執行公司職務承擔的賠償責任投保責任保險，為董事投保責任保險或者續保后，董事會應當向股東會報告責任保險的投保金額、承保范圍及保險費率等內容。
（六）新增公司債券相關規定
1. 規定債券持有人會議制度
要求公司應當為債券持有人設立債券持有人會議（第204條）。根據新《公司法》第204條，公司要為同期債券持有人設立債券持有人會議，債券持有人會議決議應當經出席債券持有人會議且有表決權的持有人所持表決權過半數通過，除另有規定外，債券持有人會議決議對同期全體債券持有人發生效力。
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2. 規定債券受托管理人制度
要求發行人應當為債券持有人聘請債券受托管理人（第205條、第206條）。根據新《公司法》第205條、第206條，發行人應當為債券持有人聘請債券受托管理人，債券受托管理人應當勤勉盡責，公正履行受托管理職責，為債券持有人辦理受領清償、債權保全、與債券相關的訴訟以及參與債務人破產程序等事項。
3. 完善公司債券的其他規定
一是刪去國務院授權的部門對公開發行債券注冊的規定，呼應國家發改委的企業債券審核職責劃入中國證監會的改革（第195條）。二是明確公司債券可以公開發行，也可以非公開發行（第194條）。三是根據實踐情況，將債券存根簿改為債券持有人名冊（第198條）。
總覽新《公司法》修訂內容，雖稱不上破而后立，但在維持2005年《公司法》基本框架的基礎上，其修訂幅度也堪稱巨大。2005年《公司法》所搭建的框架，經過了將近20年的時間檢驗，有得有失，經濟飛速發展期之后的經濟新常態也呼喚一部更為契合現實需求、修訂或填補既有缺漏、確保今后相當長一段時間穩定運行的組織規范和行為規范，新法經過數年醞釀終于出臺，其影響必將深遠，但其運行效果如何，尚待檢驗。
（全文完）
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