娛法游理
愷英網絡法務部
二〇二三年七月
Vol. 14
Practical Research
實務研究——AIGC專題
目錄
Contents
I
LEGISLATION
立法動向
1
INDUSTRY TRENDS
行業動向
4
40
KOL社交媒體推廣的披露義務
網絡游戲代練、帶打行為是否構成不正當競爭？
37
Monthly Information
本月資訊
《生成式人工智能服務管理暫行辦法》要點及影響
9
商業化使用AI圖片生成平臺的業務模式與版權風險
16
游戲玩法和策略是否屬于《著作權法》保護對象？
23
II
corporate Governance
上市公司治理
corporate Compliance
企業合規
實務梳理：企業勞務外包的法律風險及合規要點
48
從組織到方案，破解子公司合規管理實操難點！
55
上市公司控股子公司風險管理研究
63
立法動向/LEGISLATION
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2023年7月13日，國家網信辦聯合國家發展改革委、教育部、科技部、工業和信息化部、公安部、廣電總局公布《生成式人工智能服務管理暫行辦法》（以下稱《辦法》），自2023年8月15日起施行。國家互聯網信息辦公室有關負責人表示，出臺《辦法》，旨在促進生成式人工智能健康發展和規范應用，維護國家安全和社會公共利益，保護公民、法人和其他組織的合法權益。
近年來，生成式人工智能技術快速發展，為經濟社會發展帶來新機遇的同時，也產生了傳播虛假信息、侵害個人信息權益、數據安全和偏見歧視等問題，如何統籌生成式人工智能發展和安全引起各方關注。出臺《辦法》，既是促進生成式人工智能健康發展的重要要求，也是防范生成式人工智能服務風險的現實需要。
就《辦法》的具體解讀，可詳見本期內刊《<生成式人工智能服務管理暫行辦法>要點及影響》一文。
01
《生成式人工智能服務管理暫行辦法》于2023年7月13日正式發布
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2023年7月17日，工業和信息化部、國家金融監督管理總局聯合發布《關于促進網絡安全保險規范健康發展的意見》（下稱“《意見》”），在2022年11月8日發布的征求意見稿版本基礎上進行了優化和調整。
網絡安全保險是為網絡安全風險提供保險保障的新興險種，日益成為轉移、防范網絡安全風險的重要工具。《意見》作為我國網絡安全保險領域的首份政策文件，立足我國網絡安全保險發展現狀和亟待解決的問題，以促進網絡安全保險規范健康發展為目標，圍繞完善政策標準、創新產品服務、強化技術支持、促進需求釋放、培育產業生態等提出5方面10條意見。
隨著企業數字化轉型的加速，網絡安全風險已經成為企業日常經營過程中面臨的主要風險之一。面對網絡安全事件頻發與網絡安全人才缺乏的難題，網絡安全保險不失為一種有效解決手段，指向網絡風險事件造成的損失，為企業提供一定的賠償和服務。
02
工業和信息化部、國家金融監督管理總局聯合發布《關于促進網絡安全保險規范健康發展的意見》
01
立法動向/LEGISLATION
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2023年7月7日，國家互聯網信息辦公室發布關于《網絡暴力信息治理規定（征求意見稿）》（以下簡稱“《規定》”）公開征求意見的通知，意見反饋截止日期為2023年8月6日。
根據《規定》，“網絡暴力信息”是指通過網絡對個人集中發布的，侮辱謾罵、造謠誹謗、侵犯隱私，以及嚴重影響身心健康的道德綁架、貶低歧視、惡意揣測等違法和不良信息。該定義相對寬泛，如何判斷信息屬于“侮辱謾罵、造謠誹謗、侵犯隱私，以及嚴重影響身心健康的道德綁架、貶低歧視、惡意揣測等”存在一定模糊性，進而可能對網絡信息服務提供者準確識別網絡暴力信息，區分其與輿論監督、善意批評的界限提出了較高要求。
03
國家網信辦公布《網絡暴力信息治理規定征求意見稿》
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2023年7月3日，國家網信辦、工信部、公安部、國家認證認可監督管理委員會等四部門聯合發布更新版《網絡關鍵設備和網絡安全專用產品目錄》（以下簡稱“《目錄》”），對網絡安全專用產品目錄進行了全面更新，自印發之日起施行。《關于發布〈網絡關鍵設備和網絡安全專用產品目錄（第一批）〉的公告》（2017年第1號）中的網絡關鍵設備和網絡安全專用產品目錄同步廢止。
企業采購網絡關鍵設備和網絡安全專用產品時，應注意查詢其是否被列入國家網信部門會同工業和信息化部、公安部、國家認監委統一公布的合格清單；如生產者提供《計算機信息系統安全專用產品銷售許可證》的，應注意審查該許可證的有效期限。
04
《網絡關鍵設備和網絡安全專用產品目錄》調整，網絡安全專用產品目錄全面更新
02
立法動向/LEGISLATION
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當地時間2023年6月27日，歐洲委員會發布基于《個人數據自動化處理中的個人保護公約》的《個人數據跨境傳輸示范合同條款》（Model Contractual Clauses for the Transfer of Personal Data）模塊一，適用于數據控制者（Controller）之間的數據跨境傳輸場景（以下簡稱“MCCs（C-C）”）。
與《通用數據保護條例》（General Data Protection Regulation）下適用于數據控制者之間的數據跨境傳輸活動的標準合同條款相比，MCCs（C-C）主要有如下特點：
?主要適用于非歐盟成員國的公約締約國向非締約國傳輸個人數據的情形；
?非強制性適用，締約國可自主決定是否批準其作為數據跨境傳輸的標準合同；
?必須適用數據傳輸方所在國的法律，除非該國法律不承認第三方受益權（此時，應適用承認第三方受益權的法律）；
?合同爭議解決方式包含仲裁管轄（國際商會（ICC）仲裁規則）。
目前，尚無公約締約國批準MCCs（C-C）。后續，歐洲委員會還將發布MCCs的其他模塊。
05
歐洲委員會發布個人數據跨境傳輸示范合同條款C-C模塊
03
行業動態/INDUSTRY TRENDS
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7月7日晚間，證監會官網發出公告，針對螞蟻集團及旗下機構過往年度在公司治理、金融消費者保護、參與銀行保險機構業務活動、從事支付結算業務、履行反洗錢義務和開展基金銷售業務等方面存在的違法違規行為，金融管理部門依據《中國人民銀行法》、《反洗錢法》、《銀行業監督管理法》、《保險法》、《證券投資基金法》、《消費者權益保護法》等，對螞蟻集團及旗下機構處以罰款（含沒收違法所得）71.23億元。
公告還表示，要求螞蟻集團關停違規開展的“相互寶”業務，并依法補償消費者利益。
01
螞蟻集團被罰款71.23億元
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據“網信中國”微信公眾號消息，為進一步強化未成年人網絡保護，營造健康安全網絡環境，中央網信辦自即日起開展為期兩個月的“清朗·2023年暑期未成年人網絡環境整治”專項行動。
中央網信要求，通過開展專項行動，集中整治網上涉未成年人突出問題，全面壓縮有害信息隱形變異的生存空間，堅決遏制侵害未成年人權益的違法行為，進一步提升學習類APP、兒童智能設備等專屬產品服務信息內容安全標準，有效解決網絡沉迷問題，營造有利于未成年人健康安全成長的網絡環境。
02
中央網信辦開展“清朗·2023年暑期未成年人網絡環境整治”專項行動
04
行業動態/INDUSTRY TRENDS
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近日，上海市通信管理局發布了《關于開展2023年上海市電信和互聯網行業網絡和數據安全檢查的通知》（以下簡稱“《通知》”），上海市成為2023年度繼廣東省之后第二個在全域范圍內開展電信和互聯網行業的網絡數據安全檢查的地區。
檢查將重點以法律法規、部門規章以及專項通知為依據開展，新增《工業和信息化領域數據安全管理辦法（試行）》作為法律依據。具體包括：
本年度檢查主要內容具體包括六個方面，檢查內容的顆粒度較2022年度的檢查內容更加細致，具體如下：
03
上海通管局開展2023年上海市電信和互聯網行業網絡和數據安全檢查
05
行業動態/INDUSTRY TRENDS
06
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近期，浙江省通信管理局組織第三方檢測機構對群眾關注的實用工具、網上購物類、學習教育等類型App進行檢查，并書面要求違規App開發運營者限期整改。本次通報主要涉及“違規收集個人信息”“強制用戶使用定向推送功能”“App強制頻繁索取權限”“App頻繁自啟動和關聯啟動”等問題。
截至7月21日,尚有17款App未按要求完成整改，現予以通報。上述App開發運營者應于7月31日前完成整改落實工作，整改落實不到位的，浙江省通信管理局將視情采取下架、關停、行政處罰等措施。
04
浙江省通信管理局通報侵害用戶權益行為17款App（2023年第5批）
行業動態/INDUSTRY TRENDS
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廣州市公安局新聞辦公室2023年7月18日通報：今年上半年，廣州警方全力推進“凈網2023”專項行動和夏季治安打擊整治行動，取得了顯著成效。記者在會上獲悉，某科技公司信息系統虛假撤銷等級保護測評備案被處罰。該案是全國首起對虛假撤銷等級保護測評備案作出處罰的行政案件。
3月份，網警支隊在檢查中發現，廣州某科技有限公司運營的“智慧辦公管理軟件”未依法開展等級保護測評工作。經查，該系統于2020年7月定級為三級等級保護系統并取得備案證明，卻在依然正常投入使用的情況下撤銷等級保護測評備案，在2021年度、2022年度均未依法開展三級系統的等級保護測評，未履行網絡安全等級保護測評的法定職責。
05
廣州警方對虛假撤銷等級保護測評備案作出處罰
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歐盟委員會于2023年7月4日提出一項新法規，通過簡化數據保護相關機構（DPAs）之間的合作以及協調各機構在跨境案件中的部分行政程序，增強在跨境案件中執行《通用數據保護條例》（GDPR）的有效性和效率。歐盟委員會還發布了有關擬定法規的問答網站頁面，該法規不會影響GDPR的任何實質性要素。
更具體地說，擬定法規旨在為數據保護相關機構在適用GDPR處理影響多個成員國的個人的案件時制定具體的程序規則，從而促進合作并提高執法效率。對此，問答網站頁面澄清，擬定法規并不尋求改變GDPR下的“一站式”體系。具體來說，問答網站頁面詳細介紹了擬定法規將在數據保護相關機構之間的合作中引入額外步驟，以促進早期達成共識并減少后期過程中需要使用GDPR下的爭議解決機制來應對的分歧。
另外，擬定法規明確了個人在提出投訴時需要提交的內容，并要求其應適當參與該過程。舉例來將，擬定法規將協調跨境案件中投訴人必須提供的要素。相應地，擬定法規旨在定義當數據保護機構調查潛在違反GDPR的行為時企業的正當程序權利。
06
歐盟委員會提出新的程序性法規以加強在跨境案件中執行GDPR
07
行業動態/INDUSTRY TRENDS
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7月10日，中央網信辦正式對外發布《關于加強“自媒體”管理的通知》，表示要壓實網站平臺信息內容管理主體責任，健全常態化管理制度機制，推動形成良好網絡輿論生態。《通知》中發布了13條具體的工作要求，督促各地網信部門要切實履行屬地管理責任，強化業務指導和日常監管，切實加強“自媒體”管理。
07
中央網信辦發布新規 加強“自媒體”管理
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美國聯邦貿易委員會（FTC）或就消費者保護問題對聊天機器人ChatGPT開發商OpenAI展開調查。
當地時間7月13日，據美國CNN報道，美國聯邦貿易委員會正在調查OpenAI是否違反消費者保護法，并要求OpenAI提供有關其處理個人數據、向用戶提供不準確信息的可能性以及“對消費者造成損害（包括聲譽損害）的風險”的大量記錄。
英國《金融時報》稱，這是美國監管機構首次正式發起對人工智能聊天機器人帶來的風險的審查。
一份文件顯示，美國聯邦貿易委員會本周向OpenAI發出了一份長達20頁的要求，包括“如何獲取用于訓練大型語言模型的數據”，到描述ChatGPT的“生成有關真實個人的虛假陳述的能力” 等，以及要求OpenAI提供其收到的任何公眾投訴、其涉及的訴訟清單還包括該公司于2023年3月披露的數據泄露細節的證詞，該證詞曾暴露了用戶的聊天記錄和支付數據。
08
FTC針對OpenAI數據泄露及ChatGPT的不準確性開展調查
08
實務研究
Practical Research
《生成式人工智能服務管理暫行辦法》要點及影響
來源：公眾號“君合法律評論”
2023年7月13日，國家互聯網信息辦公室（以下簡稱“網信辦”）等七部門聯合發布《生成式人工智能服務管理暫行辦法》（以下簡稱“《辦法》”）。
《辦法》在2023年4月11日發布的《生成式人工智能服務管理辦法》（征求意見稿）（以下簡稱“《征求意見稿》”）的基礎上進行了修改，是我國關于生成式人工智能的重要立法，與《互聯網信息服務算法推薦管理規定》（以下簡稱“《算法規定》”）《互聯網信息服務深度合成管理規定》（以下簡稱“《深度合成規定》”）構成人工智能和算法領域的重要監管規定。
本文擬結合《辦法》對《征求意見稿》的修改，系統性解讀《辦法》所提出的監管生成式人工智能的重要要求。
一
確立監管框架和原則
1
確立包容鼓勵、審慎監管的規制原則
中共中央政治局2023年4月28日的會議強調“要重視通用人工智能發展，營造創新生態，重視防范風險”。上述監管思路也體現在《辦法》對生成式人工智能的監管之中。《辦法》在第一章總則部分中明確提出，國家對于生成式人工智能技術的發展持開放包容的態度，堅持生成式人工智能技術發展和技術安全的并重，在
09
引導和促進生成式人工智能技術的突破創新的同時，依然需要采取分類分級監管的專門治理體系。《辦法》第16條要求國家有關主管部門針對生成式人工智能技術特點及其在有關行業和領域的服務應用，完善與創新發展相適應的科學監管方式，制定相應的分類分級監管規則或者指引。
同時，《辦法》新增了一系列鼓勵措施，例如鼓勵支持行業組織、企業、教育和科研機構等不同主體在生成式人工智能技術的應用、發展的多個方面共同協作；鼓勵生成式人工智能算法、框架、芯片及配套軟件平臺等基礎技術的自主創新，平等互利開展國際交流與合作，參與生成式人工智能相關國際規則制定；推動生成式人工智能基礎設施和公共訓練數據資源平臺建設。針對生成式人工智能發展的重要基礎，提出促進算力資源協同共享，提升算力資源利用效能；推動公共數據分類分級有序開放，擴展高質量的公共訓練數據資源；鼓勵采用安全可信的芯片、軟件、工具、算力和數據資源。（《辦法》第5條、第6條）
《辦法》確立的分類分級的監管原則在一定程度上借鑒了歐盟人工智能法案（AI Act）之中根據風險原則分類分級管理的原則。對于不同風險等級的人工智能技術，未來很可能在后續的指引和《人工智能法》之中提出對應的監管要求。企業需要按照自身產品的風險級別，進行相應的合規投入和安排。
實務研究
Practical Research
2
初步形成法律監管的思路和框架
在監管體系上，目前我國人工智能與算法相關專門規定仍為分散的立法，主要包含《辦法》、《算法規定》及《深度合成規定》。《辦法》沿用了現有的監管方式，專門適用于利用生成式人工智能技術向中華人民共和國境內公眾提供生成文本、圖片、音頻、視頻等內容的服務，而暫未涵蓋其他的人工智能形式。
同時，《國務院2023年度立法工作計劃》已將《人工智能法草案》列為預備提請全國人大常委會審議的法律草案2。待《人工智能法》出臺后，上述規定可能將進一步修改或被上位法取代。隨著《辦法》的實施及執法，其也將為《人工智能法》的起草儲備相應的立法和實踐落地經驗。
另外，在生成式人工智能的利用過程之中涉及個人信息、重要數據、數據安全等方面的問題時，需相應遵守現有《個人信息保護法》、《數據安全法》等法律法規之中的相關要求。
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實務研究
Practical Research
3
逐漸形成針對人工智能的監管體制
《辦法》由國家網信辦聯合國家發展改革委、教育部、科技部、工業和信息化部、公安部、廣電總局聯合發布，且第四章也規定：網信、發展改革、教育、科技、工業和信息化、公安、廣播電視、新聞出版等部門，依據各自職責依法加強對生成式人工智能服務的管理。（《辦法》第16條）
可以預見，對于生成式人工智能在應用過程之中，由于涉及的具體領域、服務形式、涉及群體及風險事項等方面的差異，可能涉及上述一個或多個具有相應監管職責的政府機構的管理要求。
11
二
明確適用范圍
從適用主體上看，根據《辦法》第2條的規定，《辦法》適用于利用生成式人工智能技術向中華人民共和國境內公眾提供生成文本、圖片、音頻、視頻等內容的服務。
較之于《征求意見稿》，辦法新規定了一項例外，即“行業組織、企業、教育和科研機構、公共文化機構、有關專業機構等研發、應用生成式人工智能技術，未向境內公眾提供生成式人工智能服務的，不適用本辦法的規定。”（《辦法》第2條）
同時，《辦法》指出國家對利用生成式人工智能服務從事新聞出版、影視制作、文藝創作等活動另有規定的，從其規定。因此，未來上述特定行業從業者仍然需要關注行業內關于生成式人工智能服務的特殊規定。（《辦法》第2條）
《辦法》對生成式人工智能適用范圍的規定較之于《征求意見稿》更加明確：
首先，解決了之前沒有特別說明的人工智能技術內部應用問題，明確了如果沒有對外提供服務，則不適用《辦法》；其次適用范圍刪除了“研發”場景，也明確了處于內部研發環節的人工智能技術，如果沒有提供具體的對外服務，則不適用《辦法》。
實務研究
Practical Research
1
算法安全評估和備案義務
對于境外實體因向中國境內公眾提供生成式人工智能服務，《辦法》未做單獨規定，但在《辦法》第20條明確了國家網信部門對來源于境外向境內提供生成式人工智能服務的違法行為，有權通知有關機構采取技術措施和其他必要措施予以處置。
另外需要注意的是，與之前的《征求意見稿》僅包括“提供”生成式人工智能服務，此次《辦法》第4條增加了“使用”生成式人工智能服務應遵守的特定義務，包括不得傳播違法信息；尊重知識產權、商業道德，保守商業秘密，不得利用算法、數據、平臺等優勢，實施壟斷和不正當競爭行為；尊重他人合法權益，不得侵害他人權益等。
12
三
規范具體監管要求
較之于《征求意見稿》對于生成式人工智能服務普遍性的均要求履行算法安全評估和備案義務，《辦法》將算法安全評估和備案義務主體明確限定在“提供具有輿論屬性或者社會動員能力的生成式人工智能服務”的范圍內，與《算法規定》及《深度合成規定》保持了一致。（《辦法》第17條）
《辦法》規定了一系列對于提供者的規范義務：
2
訓練數據
首先，《辦法》第7條要求生成式人工智能研發利用者對預訓練、優化訓練數據來源的合法性負責，但對于生成式人工智能研發利用者對用于訓練算法的數據來源的審核義務究竟應達到何種程度未作出明確規定，對此《辦法》中規定：“采取有效措施提高訓練數據質量，增強訓練數據的真實性、準確性、客觀性、多樣性”，而沒有直接采用之前“能夠保證數據的真實性、準確性、客觀性和多樣性”。
其次，《辦法》第8條基于延續了之前《征求意見稿》中的內容，對產品研制中采用人工標注提出要求，包括（1）制定清晰、具體、可操作的標注規則；（2）對標注人員進行必要培訓；（3）確保抽樣核驗標注內容的正確性。
實務研究
Practical Research
3
內容管理
13
針對生成式人工智能可能帶來的虛假信息問題，《辦法》仍進行了一系列的規制要求，提出不得生成違反法律法規和社會公德、倫理道德的虛假有害信息，并采取有效措施提高生成內容的準確性和可靠性。（《辦法》第4條）
《辦法》第14條規定了提供者發現違法內容時的義務，包括及時采取停止生成、停止傳輸、消除等處置措施，采取模型優化訓練等措施進行整改，并向有關主管部門報告。同時，提供者發現使用者利用生成式人工智能服務從事違法活動的，應當依法依約采取警示、限制功能、暫停或者終止向其提供服務等處置措施，保存有關記錄，并向有關主管部門報告。
《辦法》未像《征求意見稿》明確要求服務提供者對用戶實行實名驗證，但《網絡安全法》規定的要求用戶提供真實身份信息的一般性義務是否適用可能仍需根據具體情況討論，不排除服務提供者在特定的情形下仍然需要落實用戶身份實名驗證的可能性。
4
防止歧視
《辦法》將該義務規定保留在第4條，要求在算法設計、訓練數據選擇、模型生成和優化、提供服務等過程中，采取有效措施防止產生民族、信仰、國別、地域、性別、年齡、職業、健康等歧視。
5
生成內容標識和審核
《辦法》保留了要求提供者應當根據《深度合成規定》對生成的圖片、視頻等內容進行標識的義務。（《辦法》第12條）
《辦法》刪除了《征求意見稿》中服務提供者在3個月內通過模型優化訓練等方式防止再次生成不當內容的要求，僅要求服務提供者及時優化模型并向主管部門報告。上述規定在一定程度上考慮了生成人工智能技術研發改進速度的不確定性。（《辦法》第14條）
實務研究
Practical Research
6
用戶個人信息（包括輸入信息）保護
14
《辦法》第11條要求服務提供者對使用者的輸入信息和使用記錄應當依法履行保護義務，不得收集非必要個人信息，不得非法留存能夠識別使用者身份的輸入信息和使用記錄，不得非法向他人提供使用者的輸入信息和使用記錄。而對于使用者個人信息權利的響應機制，在《征求意見稿》原有的“更正、刪除、屏蔽”基礎上，新增了查閱、復制、補充，從而與《個人信息保護法》實現了有效的銜接。
7
用戶權益保護
《辦法》第13條要求服務提供者提供安全、穩定、持續的服務，保障用戶正常使用的義務。《辦法》第10條規定了防沉迷義務，其基本延續了之前《征求意見稿》的規定，要求服務提供者明確并公開其服務的適用人群、場合、用途，指導使用者科學理性認識和依法使用生成式人工智能技術，采取有效措施防范未成年人用戶過度依賴或者沉迷生成式人工智能服務。《辦法》第15條也規定了建立公眾投訴舉報機制的義務。
《辦法》第9條區分了產品及服務提供者作為“網絡信息內容生產者”和“個人信息處理者”應當承擔網絡信息安全義務。
關于具體的處罰事由及措施，《辦法》第21條延續了《征求意見稿》的思路，規定了轉致條款，指出處罰措施按照《網絡安全法》、《數據安全法》、《個人信息保護法》、《科技進步法》（新增）的要求處理。另一方面，當法律、行政法規存在空白時，由有關主管部門依據職責給予警告、通報批評，責令限期改正；拒不改正或者情節嚴重的，責令暫停提供相關服務，而刪除了“并處一萬元以上十萬元以下罰款”、以及“終止其利用生成式人工智能提供服務”的處罰措施。對于構成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰，構成犯罪的，依法追究刑事責任。
四
規定法律責任
實務研究
Practical Research
15
統觀《辦法》的各項規定，較之于《征求意見稿》，更加體現了“發展和安全并重、促進創新和依法治理相結合”的原則，既包括了對生成式人工智能在應用過程中可能產生的道德倫理、安全隱私、知識產權、歧視及不當言論等問題的監管，同時也注意到為新技術的發展留下包容開放的空間。除了提出各項鼓勵性措施外，具體到對服務提供者的各項要求，也特別調整、修改了此前在《征求意見稿》發布后市場討論較多的訓練數據的準確性承諾義務、避免使用歧視性內容的義務，刪除了對用戶身份驗證義務和限期3個月防止生成不當內容的義務，體現了對實務之中落地難點的考慮。
對于生成式人工智能這一類迅速發展的技術，在將來所可能帶來的挑戰和問題上，也預留了相應的空間，通過后續分類分級的監管體系，能夠在《辦法》的原則指導下，根據不同應用場景和技術水平的特點和差異，制定相應的管理標準和監管措施，以確保生成式人工智能的安全和可持續發展。
鑒于目前《人工智能法草案》已被列為預備提請全國人大常委會審議的法律草案，我們可以預見在不遠的未來針對人工智能的研究、服務和使用將會有更加全面的監管治理體系形成，而隨著技術自身不斷的發展，對于風險的識別判斷、監管重點，結合《辦法》的落地適用，也會更加清晰化。對于積極研發、使用生成式人工智能的企業而言，需要逐漸形成在該領域的合規意識、在數據保護、透明度和可解釋性、內容合規、安全風險、用戶權益保護等各方面，參照《辦法》制定合規制度和流程并能夠在這個新的領域創立良好實踐。
（全文完）
五
評價和展望
商業化使用AI圖片生成平臺的業務模式與版權風險
摘要
隨著AI技術的發展，全球不斷涌現出AI圖片生成平臺（“AI平臺”/“平臺”，AI平臺經營者后稱“平臺方”/“平臺”），相關版權侵權風險則在商業化利用（如出售、發行等）AI自動生成內容（AI Generated Content，“AIGC”）等情形下浮現。對于AI平臺來說，除因自身不當利用AIGC要承擔責任外，還可能要對用戶不當生成、不當利用AIGC的行為共同擔責，具體的風險會因平臺的業務模式不同而有所區別。本文旨在分析AI圖片生成平臺的不同商業化業務模式并進行利弊比較，為平臺合理選擇業務模式、有效規避版權侵權風險提供參考。
來源：公眾號“知產力”
實務研究
Practical Research
16
商業化使用AI圖片生成平臺的兩種常見業務模式
目前市場中商業化使用AI圖片生成平臺的業務模式可概括為以下兩種類型：
模式一以Midjourney為代表，該平臺向用戶收取的費用本質上可視為“AI平臺使用服務費”，區分免費用戶與付費用戶、個人用戶與商業用戶。與此相對應，在AIGC權益歸屬上，約定付費用戶獲得其使用AI平臺生成內容的所有權利、利益及所有權。此時，平臺實質上扮演的是單純的工具角色。一般而言，在平臺協議約定的范圍內，用戶可自行商業化使用AIGC；平臺方則通過平臺協議中的授權條款獲得對AIGC的使用權：Midjourney在平臺協議中約定此種許可是“perpetual, worldwide, non-exclusive, sublicensable, no-charge, royalty-free, irrevocable copyright license（永久性、世界范圍內的、非獨占的、可轉許可的、無需付費的、不可撤銷的）”，只要用戶使用平臺服務，就代表其同意許可平臺使用其AIGC內容進行訓練及其他用途的使用，包括復制、發行、公開展示、信息網絡傳播、制作衍生品等。通過該種約定，平臺獲得了對AIGC的部分使用權，并且還可以通過用戶的另行授權，獲得對AIGC進行進一步商業化利用的權利。
一
實務研究
Practical Research
17
各場景下不同業務模式可能面臨的侵權責任
今年6月，日本文化廳與內閣AI戰略部門發布了《關于人工智能與著作權關系》的文件，討論了AI在學習階段和內容生成及開發利用階段的版權風險問題，明確表示“在發布AI生成的圖像或銷售插畫集時，與一般版權侵權適用相同的判定標準，如果認為AIGC與現存的版權作品相似或具有依賴性，則著作權人可就發表、銷售AI生成物主張著作權侵權，申請損害賠償或禁令”。可見，無論是模式一還是模式二，兩種商業模式下對AIGC的開發利用均存在一定的版權風險。該風險可能存在于生成階段：譬如由于AI模型的不成熟、AI素材庫中存在未經授權的他人版權作品，可能導致生成內容與他人在先作品高度近似，從而構成侵權；又例如由于用戶自行輸入素材侵權、用戶通過語言訓練刻意引導AI生成與他人在先作品相似性高的內容或其衍生內容，同樣會引發侵權風險。此外，就平臺而言，該風險也存在于平臺對AIGC進行使用的階段：對于用戶使用AI模型生成的海量內容，平臺可能在不知曉AIGC存在侵權的情形下對侵權內容進行付費展覽、出版、銷售等商業化使用。
模式二以Storyboard That等平臺為代表，該類平臺向用戶收取的費用本質上可視為 “AIGC許可使用費”。在權屬上，該類平臺通常約定平臺保有AIGC所有權利、利益及所有權；用戶則通過不同價格的付費獲得對AIGC不同程度的使用權，付費類型通常分為商業化許可與非商業化許可、獨家許可與非獨家許可等。例如，Storyboard在網站的Copyright and Usage FAQ中明確規定只有購買賬戶至少1年以上的用戶才可以對AIGC進行商業化使用。
二
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由于產出內容結合了“用戶輸入內容”及“AI素材庫”，因此一旦構成侵權，平臺與用戶之間的責任分配可能因不同主體對AI生成結果的貢獻度、平臺不同業務模式的差異而有所區別。AI生成結果的貢獻度主要與AI模型的生成功能相聯系，譬如是“文生圖”、“圖生圖”，還是“圖像反推文-文生圖”。我們在本文中主要探討不同業務模式下的平臺責任差異，對AI模型不同生成功能的影響暫不做贅述。
據此，在前述三種發生率較高的AIGC版權侵權糾紛場景下，不同業務模式下用戶及平臺可能面臨以下不同責任承擔情況：
1. 用戶使用AI平臺自有素材庫生成并使用AIGC導致版權侵權糾紛
2. 用戶自行輸入素材并通過AI平臺生成和使用AIGC導致版權糾紛
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3. 平臺方自行商業化使用侵權AIGC（非平臺原因）導致版權侵權糾紛
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商業化使用AI圖片生成平臺業務模式的利弊比較
綜上可見，兩種運營模式在商業化運營靈活度、侵權風險規避等方面特點不同、各有利弊。
1. 模式一
此種業務模式下AI平臺類似工具軟件，平臺作為工具提供方收取使用費，具有一定中立性。整體來看，此模式下承擔AIGC侵權責任的風險相對模式二較低，對AIGC內容的審查注意義務相對模式二也較低。具體來說：
(1) 平臺不擁有AIGC的所有權，但可通過平臺協議獲取基于用戶許可的對AIGC使用的權利，在許可范圍上平臺也可以通過協議條款自主設定，同樣可實現對AIGC的商業化利用；
(2) 由于平臺僅在平臺協議約定范圍內獲得使用權，若未來AIGC產生較大增值，買賣AIGC及對外授權的費用原則上應當由用戶享有；
(3) AI平臺在此種模式下具有中立的工具性質，AIGC所有權人系用戶，因此平臺對知識產權侵權行為所需承擔的審查義務、注意義務相對較低；
(4) 由于用戶可通過付費獲取AIGC的所有權，對于企業客戶可能更具吸引力；
(5) 由于用戶支付的費用在性質上是軟件使用費，而非版權許可使用費，因此，即使將來在立法或司法實踐中確認AIGC不具有可版權性，平臺仍可基于AI平臺軟件，繼續收取費用。
2. 模式二
此類模式下，平臺對AIGC的掌控力更強，其作為AIGC的權益所有者，在商業化利用上的空間更大，并且可以直接從與第三方之間的AIGC買賣、授權中持續獲利。但弊端在于，從權責統一的角度來看，平臺不僅對AIGC內容具有更高的審查義務，且在第三方主張AIGC侵權的情況下，平臺方較難主張免責。具體來說：
(1) 平臺能夠擁有AIGC的所有權與使用權，可自由使用AIGC，同時也可控制用戶對AIGC的使用方式；
(2) 但相應的，由于權利在平臺方，因此平臺需要承擔較高的審查義務、注意義務。在AIGC侵權情況下，作為權利人的平臺也應當承擔侵權責任；
(3) 由于用戶支付的費用在性質上屬于許可使用費。根據現有法律框架，AIGC作為AI模型（而非人類）創作的內容，可能無法獲得版權法保護。倘若將來在立法或司法實踐中確認AIGC不具有可版權性，則即使任何第三方（包括使用AI平臺用戶及其他任何第三方）不付費擅自使用該等AIGC，平臺方可能較難主張其侵犯版權，索要版權侵權賠償；
(4) 用戶方即使付費也無法獲得AIGC的所有權，對于部分用戶可能吸引力較低。
三
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風險防控建議
對于模式一、模式二存在的弊端，平臺方可以考慮通過采取一定措施預先進行風險防控。譬如建立AI平臺素材庫的審核機制，定期進行侵權檢測；區分平臺自有素材庫和第三方素材庫，例如對兩者添加不同的標簽、分庫存儲、建立防火墻等；對商用和個人使用AIGC采取分級收費、分層管理，對希望獲取商業化使用許可的用戶另行簽署商業化許可協議；設置合理的知識產權侵權投訴規則，在AI平臺設置公開暢通且便捷的反饋渠道等。
四
結語
綜上所述，當前商業化使用AI圖片生成平臺的兩種主要模式各有利弊，對于平臺方來說，可以結合AI模型成熟度、數據庫原創性、發展階段等要素綜合選擇業務模式。無論選擇何種模式，平臺方在部署商業化使用生成式AI時都應當充分關注潛在知識產權風險，提前采取防控措施，合理規避侵權風險。
五
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值得注意的是，2023年4月，我國網信辦發布了《生成式人工智能服務管理辦法》（征求意見稿），在第五條中規定：“利用生成式人工智能產品提供聊天和文本、圖像、聲音生成等服務的組織和個人（以下稱‘提供者’），包括通過提供可編程接口等方式支持他人自行生成文本、圖像、聲音等，承擔該產品生成內容生產者的責任”。根據該征求意見稿，無論是模式一還是模式二，我國均有可能按照較高標準對平臺進行規范，AI圖片生成平臺在將來可能面臨更高的審查義務。
但是，僅通過提供可編程接口等方式支持他人自行生成文本、圖像、聲音的主體，也同樣被認定為提供者，須與利用生成式人工智能產品提供聊天和文本、圖像、聲音生成等服務的組織和個人承擔同性質的責任，這對單純提供工具類技術服務的平臺來說法律責任明顯較高，且該征求意見稿也尚未明確“產品生成內容生產者”應承擔的具體責任內容，該條款在正式發布版本中是否會有所調整，以及對不同情形下的提供者責任是否有所區分，我們將會持續關注。
（全文完）
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2023年5月15日，歷時兩年曠日持久的“率土之濱游戲著作權侵權及不正當糾紛”一案一審塵埃落定，廣州互聯網法院（以下簡稱“一審法院”）判決被告廣州簡悅信息科技有限公司（游戲《三國志·戰略版》開發運營公司，以下簡稱“簡悅公司”）刪除或修改《三國志》游戲中利用的構成《率土之濱》游戲獨創性表達的內容，并判決簡悅公司向原告杭州網易雷火科技有限公司（游戲《率土之濱》著作權人和獨占運營公司，以下簡稱“網易雷火”）賠償經濟損失和合理開支共計人民幣5000萬元。
網易雷火和簡悅公司的數次交鋒舉證，其關鍵點都圍繞“游戲玩法是否屬于知識產權？是否屬于《著作權法》范疇下的版權范圍？”這兩個問題，也構成了廣州互聯網法院在判決說理部分的核心。回望過去的類案裁判，可以發現我國法院對于“游戲玩法是否屬于版權范疇”這一問題經歷了從“否定”到“整體肯定”再到“單獨肯定”的過程。而本案一審法院判賠5000萬元，可以看作是對前述問題給出了直接單獨肯定的回答。
但是，是否所有的游戲玩法都屬于作品范疇并受到《著作權法》保護？答案當然是否定的，本案中涉訴玩法共計121個，一審法院僅對其中79個進行了認定。本文將從判決出發，通過對法院判決進行體系化分析并結合過往司法實踐的變遷，梳理出人民法院對“游戲玩法是否屬于著作權保護范圍”的認定要件，并對未來游戲玩法規則的作品屬性認定進行預測和建議。
游戲玩法和策略是否屬于《著作權法》保護對象？
來源：公眾號“知產力”
前言
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一審法院將雙方之間的爭議焦點歸納為六個，其中最重要的一個是“《率土之濱》游戲是否構成作品以及構成何種類型的作品”，如果該游戲甚至不構成作品更遑論適用《著作權法》和《反不正當競爭法》中對作品的保護條款。
一審法院指出，《率土之濱》游戲屬于著作權法保護的作品，其整體“屬于文學、藝術領域內具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果，其特性、獨創性以及表現形式均符合《著作權法》下作品的構成要件。判決中一審法院花費較大篇幅對《率土之濱》游戲屬于何種類型的作品進行了體系化分析，先抽象出電子游戲的本質特征，再判斷《率土之濱》游戲是否符合抽象出的特征，最后確定《率土之濱》到底是屬于“視聽作品”還是屬于“符合作品特征的其他智力成果。
（一）電子游戲的獨創性體現在游戲規則、游戲素材和游戲程序的整體設計、選擇和編排中，并通過游戲畫面予以呈現
根據《著作權法實施條例》第六條的規定，著作權自作品創作完成之日起產生。但電子游戲并不像電影、電視等類電作品有可以區分的明確的創作完成標志，相反，電子游戲創作完成的標志是整合了游戲規則、游戲素材和游戲程序后的游戲包整體形成。游戲包中包括游戲規則和游戲素材，游戲規則包括游戲框架、系統、數值設定、操作步驟、地圖布局、情節內容、人物角色等，游戲素材包括道具設計、美術設計、音效等。玩家啟動游戲程序運行調動游戲規則和游戲素材，其操作電子游戲的過程實質是操作計算機程序調用游戲包生成畫面的過程，期間不斷生成游戲畫面，有可能是連續的也有可能是非連續的。比如《率土之濱》游戲中，玩家在地圖中進行各種土地操作形成的畫面、戰斗回放時呈現的畫面都屬于連續畫面，而玩家在人物控制界面內對人物進行升級、覺醒、拆解等操作時形成的畫面大多不具有連續性，不過無論是連續畫面還是非連續性畫面，都是需要相互融合、緊密切換。
一、判決體系化分析——人民法院對游戲玩法范疇認定的最新理論依據和論證思路
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雖然游戲畫面無法整體固定，但玩家在操作過程中形成的不同地圖、裝備設計以及游戲進程，其中包含的素材都能夠在游戲包中找到一一對應的內容。對游戲創作者而言，通過編寫程序創造出具體的游戲規則、素材，對游戲玩家而言，則是通過利用游戲規則和素材通過思考構建，操作出不同的游戲畫面。可以說這些游戲畫面的獨創性是游戲創作者和游戲玩家共同作用的結果，游戲包中的規則、素材和程序既能充分體現游戲的獨創性，又能通過對比將其與其他游戲進行區分。
（二）游戲規則是電子游戲畫面形成的不可或缺的重要組成部分，雖不能脫離具體游戲而被公眾感知和欣賞，但其有獨立存在的價值和地位
游戲包中包含的美術、文字和音樂等素材直接反映在游戲畫面中，并且可以脫離游戲畫面單獨構成美術、文字或音樂作品。但是游戲素材在沒有游戲規則對其進行串聯之前，只是一個個孤立的靜態設計，只有通過游戲規則影響玩家的決策和操作，游戲素材才能形成完整銜接的游戲畫面。而游戲規則如果不與游戲整體結合，即便能夠通過文字或圖片的方式呈現，也不能被公眾感知。游戲規則只有在具體游戲中才能被理解和運用，進而產生游戲體驗，二者是不可分割的整體。就如本案原告主張的121項游戲規則，如果不結合《率土之濱》這一游戲，就難以理解其中的實際意義以及可能呈現的效果。
但是，游戲規則不能脫離具體游戲并不意味著其沒有具體獨立的價值和地位。對游戲創作者而言，游戲規則在整體游戲中具有獨立的地位，創作者以一個游戲為基礎設計游戲規則后，也可以將該規則移植到不同素材甚至不同媒介的游戲上，玩家雖然是面對不用的游戲，但如果是內嵌相同或類似的游戲規則，也會產生基本相同或類似的游戲體驗。在這種意義上，游戲規則在游戲中又具有了獨立于素材外的被感知和被欣賞的地位。
（三）電子游戲的主要功能價值決定了相對于游戲素材而言，游戲規則在游戲中更具有根本性
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電子游戲的本質是讓玩家在規則的約束下參與模擬的沖突，最終產生可量化的結果的系統。游戲規則決定了玩家能夠做什么，以及游戲如何對玩家的活動作出反應，比如《率土之濱》游戲中無縫世界大地圖的底層規則是連地出征，出征目的地必須與自己或盟友已占領的土地接壤。
游戲規則不僅具有功能指示性作用，也能夠激發玩家的情感。在游戲過程中玩家勝利時體會到的興奮快樂、失敗時受到的懲罰和挫折體驗，并不是游戲素材帶來，而是基于游戲規則組合的游戲事件帶來。比如《率土之濱》中創造了擬真社會生態，玩家通過占領土地逐漸擴張自己的活動空間，并在游戲過程中逐步擁有不用規模的土地、資源、技術、地理位置和發展規劃等特殊內容。玩家在一次次與同盟的合作戰斗中，形成一個個分工明確、目標清晰的集體。玩家在游戲中體驗到的勝利或失敗與電影作品帶來的體驗并不一樣，這種體驗與游戲規則的設定息息相關。這也就是為什么雖然《率土之濱》和《三國志》游戲素材不同，但玩家的體驗感也高度相似的原因。
（四）電子游戲規則在一定條件下可以構成著作權法意義上的表達
電子游戲規則的實用性技術功能作用并非不能成為表達的條件，并且電子游戲的具體游戲規則具有廣闊的創作空間。例如《率土之濱》作為戰略模擬游戲，其基礎游戲規則和目標為在特定時空下通過玩家的一系列決策與戰斗完成主線任務目標，這些基礎規則屬于思想范疇，不受著作權法保護。而具體游戲規則是圍繞基礎規則展開的詳盡的設計，包括道具、場景、音樂、美術、地圖樣式等，這其中就具有了比較廣闊的表達空間。例如《率土之濱》中“要塞”規則，此規則是為玩家攻占遠距離土地和城池而設計，原告公司將要塞設計為五個等級，每個等級都對應放置一支部隊，玩家在地圖的任一地點都可以進行各種選擇編排以及設計，玩家自行決定要塞等級、規模數量，從而實現在游戲中對部隊的遠距離調動和中轉，充分體現自己利用游戲規則進行的個性化選擇，具有獨創性。
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關于游戲玩法是否屬于《著作權法》范疇下的作品以及是否收到《著作權法》保護，我國司法實踐的觀點經歷了從“否定”到“肯定”的過程。
（一）早期裁判觀點：游戲不具備著作權法的獨創性要求，不屬于著作權法調整的對象
1. 《泡泡堂》v.《QQ堂》案
——《泡泡堂》游戲中道具畫面和玩法規則不屬于作品，原告對該游戲不享有著作權
2006年6月，韓國游戲公司NEXON株式會社一紙訴狀將騰訊科技公司、騰訊計算機公司以及萬眾合力公司告上法庭，NEXON株式會社認為騰訊公司運營的“泡泡堂”游戲在游戲形式、內容、美術編輯等諸多方面抄襲了NEXON株式會社設計運營的泡泡堂游戲，不僅侵犯了NEXON株式會社泡泡堂游戲作為整體作品所享有的著作權，也侵犯了NEXON株式會社對該游戲中獨立存在的文字作品、美術作品和操作方式等多種作品的著作權。NEXON株式會社請求判令騰訊計算機公司立即停止運營“QQ堂”網絡游戲或刪除侵權內容。
審判法院在說理部分指出“畫面中的文字部分，只有關于兩款游戲的介紹（QQ堂稱為“游戲公告”）可以構成作品，但二者并不同，其余出現的文字或為玩家可選擇的小區/頻道，或為玩家信息、道具名稱等，原告對該內容并不享有著作權…“以笑表示獲勝、哭表示失敗”屬于思想的范疇，只要原被告雙方表達方式不同，即不視為著作權方面的侵權…21種游戲道具的畫面其中的文字部分，雖然若干道具名稱具有相似之處，但原告并不能對諸如“太陽帽、天使之環、天使之翼”等這些名稱享有著作權…”，最終判決駁回NEXON株式會社的全部訴訟請求。
本案發生在2006年，距今已有17年，是早期探索游戲知識產權保護的典型案例。若以當下的觀點和視野回溯，筆者認為本案法院認為部分對于“泡泡堂”游戲的美術畫面、游戲形式的認定上有失偏頗，雖然泡泡
二、裁判思路的轉變——從“否定”到“整體肯定”
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堂游戲規則簡單也不似現今網絡游戲一般內嵌大量道具代碼，但其中也確實蘊含了設計運營方的獨有想法和表達。不過本案原告NEXON株式會社的維權思路亦稍顯局限，雖然附帶提及了游戲玩法規則的設計，但主要關注點依然是將游戲分拆成單幅畫面主張權利。
2. 《爐石傳說》v.《臥龍傳說》案
——卡牌和套牌的組合實質是游戲玩法規則，不屬于著作權法調整對象
2014年1月，暴雪娛樂有限公司、網之易公司以游易網絡公司為被告，向上海一中院提起侵害著作權糾紛民事訴訟。暴雪公司和網之易公司系《爐石傳說》游戲的開發和運營主體，兩公司認為游易網絡公司開發運營的《臥龍傳說》游戲大量抄襲復制了《爐石傳說》的標識、界面、牌面、特效、文字作品、美術作品、視聽作品和其他游戲元素方面的設計及體現出游戲規則及算法的各游戲卡牌及套牌整體組合，其行為構成《著作權法》禁止的侵犯著作權行為。暴雪公司和網之易公司要求游易網絡公司停止《臥龍傳說》游戲運營，并賠償相應損失。
審判法院認為“爐石標識”、“游戲界面”、“卡牌牌面設計”、 “視頻和動畫特效”構成著作權法所稱的作品，但“游戲文字說明”不屬于作品，法院指出“原告卡牌的文字說明作為一個整體，可以作為游戲說明書獲得保護，但是需要指出的是，由于這些文字說明都是由游戲的玩法和規則所決定，其表達的可選擇空間極其有限，而且原告的游戲說明就單個卡牌來看，并不能具備著作權法的獨創性，因此其作為一個整體獨創性較低。由于被告抄襲了原告游戲玩法和規則，為了要對游戲進行說明，不可避免地會使用與原告游戲說明較為接近的表達，這種相近源于思想的相同，實質上是對游戲規則和玩法的抄襲。從前面兩方面來考慮，只有被告完全或者幾乎完全抄襲了原告的游戲說明，才應認定為侵害了原告的游戲說明書的著作權。而根據本院查明的事實，被告在對游戲進行說明時，還是在可能的范圍內對個別文字作了替換，考慮到游戲玩法和規則對表達的限制，這種差異已經足以認為兩者不構成復制關系。因此，本院對原告指控被告侵害其游戲說明文字作品著作權的主張不予支持。當然，被告抄襲原告游戲的規則和玩法，其行為具有不正當性，但并非著作權法調整的對象。”
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可以發現，本案原告將游戲玩法規則納入了請求范圍，并提及對游戲玩法規則應予法律保護，但總體的訴訟思路依然是“拆分式”。
（二）隨互聯網游戲產業發展而開始改變的裁判觀點：游戲玩法規則是一種特定的獨創性表達，但并不意味著游戲玩法規則可以依托于畫面著作權獲得保護，亦不能簡單粗暴的脫離游戲整體單獨構成作品
1.《三國殺》v.《三國KILL》案
——卡牌上的對角色名稱的設計、角色的選取具有一定獨創性，此種說明構成屬于文字作品，但該游戲規則沒有獨創性表達，規則本身不屬于作品
本案原告游卡公司出版發行了以三國為背景、以身份為線索、以武將為角色，構建起一個集歷史、文學、美術、游戲等元素于一身的桌面游戲《三國殺》，目前己經推出紙盒版、PC網游版和手游版等多種形式。而本案被告常游公司推出了一款名為《三國KILL》的游戲，該游戲中不僅使用了與《三國殺》人物名稱相同的角色姓名、技能名稱，還大量使用了與《三國殺》獨創的人物形象構成實質性相似的武將頭像和裝備，在說明文字、游戲界面的顏色、文字和圖標及其組合上與《三國殺》大量雷同，構成實質性相似。
浦東新區法院經審理后認為，《三國殺》和《三國KILL》中用以描述出牌規則、勝負條件、模式等的文字內容屬于“對游戲玩法規則的概括性、一般性描述，與當下流行的各種警匪游戲等桌面推理游戲的玩法規則大同小異，此種概括性的玩法規則作為思想的一部分應當從作品中抽象出來，不受著作權保護。”游戲中選取的人物以及背景設置“多來源于《三國演義》等文學作品、《三國志》等史料及關于三國的民間傳說，這些人物及其事跡千百年來已廣為流傳，并非游戲作者獨創，屬于公有領域的素材，是社會共同財富，不能為個別人所壟斷，任何人都可以在這些素材的基礎上進行再創作，故游戲中的人物角色名稱及其事跡本身不屬于著作權法保護的對象。”而將游戲的思想部分抽象出去并把屬于公有領域的部分過濾掉后，剩余的部分中“描述人物歷史背景、根據人物特點提煉設計技能名稱、戰功稱號等方面有非常大的創作空間。涉案游戲的標準版僅選擇25名人物作為武將牌，此后通過拓展包的形式逐步添加武將，這其中便體現了作者對進入游戲的三國
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人物的取舍和選擇，而對武將技能名稱、戰功稱號的概括總結更凸顯了作者個性化的選擇、創作、編排和設計，也體現了作者對不同類型文學作品、史料的篩選和取舍，包含了作者基于史料、民間故事而對某些三國人物的藝術化再加工。游戲中用以描述武將技能內容、戰功獲得條件等的文字內容同樣具有一定的獨創性，該種表達足夠具體，且體現了作者對相應素材的編排和設計，可以受到著作權法保護。”
從判決書中說理內容來看，在判斷游戲規則是否屬于作品時，法院始終關注并圍繞規則的表達方式是否具備獨創性。如果具備獨創性，就可以構成受著作權法保護的文字作品。但本案中受到肯定的僅是角色名稱的設計、角色的選取這一小部分內容，仍然是將游戲規則經過拆分后的獨立分析。
2.《太極熊貓》v.《花千骨》案
——游戲整體畫面構成類電作品，游戲界面布局是構成游戲玩法規則的特定呈現方式，屬于著作權法保護的客體
原告蝸牛公司系《太極熊貓》手機游戲軟件的著作權人，被告天象公司和愛奇藝公司系《花千骨》手機游戲軟件的著作權人。蝸牛公司主張《花千骨》游戲在游戲結構、玩法規則、數值內容、投放節奏和軟件文檔五個方面與《太極熊貓》游戲構成實質性相似，認為天象公司和愛奇藝公司的行為侵犯了其著作權并具有不正當性。
江蘇高院在法院認為部分專門對《太極熊貓》的玩法規則是否構成著作權法保護對象進行了詳細論述，法院提出“區分游戲作品中相應的玩法規則屬于思想還是表達，應當要看這些玩法規則是屬于概括的、一般性的描述，還是具體到了一定程度足以產生感知特定作品來源的特有玩賞體驗，如果具體到了這一程度，足以到達思想與表達的臨界點之下，可作為表達。…游戲設計師通過游戲連續動態圖像中的游戲界面，將單個游戲系統的具體玩法規則或通過界面內直白的文字形式或通過連續游戲操作界面對外敘述表達，使玩家在操作游戲過程中清晰感知并據此開展交互操作，具有表達性。在ARPG類電子游戲中，角色的選擇、成長、戰斗等玩法設置本身具有敘事性，依托游戲界面呈現的詳盡的游戲玩法規則，類似于詳細的電影劇情情節，游戲開發過程中通過繪制、設計游戲界面落實游戲規則的表達，與電影創作過程
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中依據文字劇本繪制分鏡頭劇本攝制、傳達劇情具有一定相似性，可以說，以游戲界面設計體現的詳細游戲規則，構成了對游戲玩法規則的特定呈現方式，是一種被充分描述的結構，構成作品的表達。”除了玩法規則構成表達外，法院還認為其特定呈現方式具有獨創性，因此最終法院最終認定《太極熊貓》游戲整體畫面中游戲玩法規則的特定呈現方式構成著作權法保護的客體。
本案雖然仍然是以游戲整體作為著作權保護對象，但原告在訴請和舉證時分別對游戲結構、玩法規則、數值內容、投放節奏和軟件文檔這五個方面進行分別論述。而人民法院在進行裁判時也對前述五方面進行分別認定，在五部分構成著作權保護客體的同時《太極熊貓》游戲整體也構成類電作品。該案極大豐富了以游戲整體畫面保護玩法規則的內涵，也為以后同類案件的訴訟思路和解決方案提供了一定的指引。
3.《熱血傳奇》v.《王城英雄》案
——在對游戲畫面難以逐幀進行比對的情況下，可以將游戲玩法具體設計作為游戲的基本表達和是否構成實質性相似的判斷方法
原告傳奇株式會社系《熱血傳奇》游戲的開發運營方，享有中國大陸范圍內該游戲的全部知識產權。2019年7月原告在被告三七公司關聯公司運營的37.com網站發現《王城英雄》游戲推廣和運營官網，經過比對《王城英雄》游戲測試版本，該手游在人物角色、裝備、道具、技能、怪物、NPC、地圖、特殊功能設計等方面與《熱血傳奇》地圖游戲整體實質近似，尤其是被告針對該手游在蘋果商店的介紹中自稱“傳承經典”、強調“傳承游戲經典設置”，自認抄襲，因此原告認為被告的上述行為侵害了《熱血傳奇》游戲的改編權和信息網絡傳播權，并構成不正當競爭。
法院認為“對于《熱血傳奇》這類多人在線的網絡游戲而言，在非掛機狀態下，因用戶選擇和調用不同的游戲資源，將再現出不同的豐富多彩的連續活動畫面，包括不同的畫面細節、人物外形、動作姿態、技能釋放效果等,且伴隨著游戲進程的推進，玩家之間的互動不斷，游戲整體畫面在某種意義上講難以窮盡，因此涉案兩款游戲無法像傳統電影作品一樣對畫面進行逐幀比對，必須結合游戲自身的特點找到判斷
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兩款游戲是否構成實質性相似的比對方法。”“游戲重要特征是其互動性，如果沒有玩家的參與，游戲無法像其他電影或類電作品一樣直接呈現。玩家參與游戲的過程就是展現游戲畫面的過程，而玩家如何參與游戲是由游戲玩法的具體設計決定。…對于網絡游戲而言，玩法的具體設計是網絡游戲的核心與靈魂，亦是此游戲區別于彼游戲之所在。玩家進入游戲后，為了獲得勝利，會努力學習不同的角色技能、了解熟悉各類人物屬性，這些具體設計是玩家沉浸于游戲之中的重要因素，盡管玩家的交互行為會帶來游戲畫面的難以窮盡，但是游戲的具體玩法設計是恒定的，不同游戲之間是否會給玩家帶來相似的操作體驗，關鍵在于玩法的具體設計是否相似。因此，在對游戲畫面難以逐幀進行比對的情況下，可以將游戲玩法具體設計作為游戲的基本表達和是否構成實質性相似的判斷方法。”
本案最終法官沒有支持原告的訴訟請求，但本案的意義在于法院將游戲玩法規則視作了游戲的基本表達，通過對比游戲玩法規則來判斷是否構成侵犯著作權。雖非將玩法規則視為獨立存在，但肯定了玩法規則對于游戲整體的重大意義。
4.《我的世界》v.《迷你世界》案
——游戲玩法規則作為一種智力成果，在一定條件下具有在法律上保護的價值，但并非只能在著作權法視野下尋求保護
《我的世界》是一款由瑞典游戲開發商于2009年發行的沙盒類游戲，也是世界上銷量最高的電子游戲之一。2016年5月，網易公司經授權獲得該游戲中國區域獨家運營權，并有權就任何侵害游戲知識產權和不正當競爭行為進行維權。同月，迷你玩公司上線與《我的世界》玩法設計高度雷同的《迷你世界》，運營至今在各渠道累計下載量超過33.6億次和4億注冊用戶，獲利巨大。2019年，網易公司提起本案訴訟，指控《迷你世界》多個核心、基本游戲元素抄襲《我的世界》，兩者游戲整體畫面高度相似，構成著作權侵權及不正當競爭，訴請法院判令迷你玩公司停止侵權、消除影響、賠償5000萬元等。
廣東高院在判決說理部分提出“涉案兩款游戲整體畫面構成類電作品，但其著作權保護范圍不包括玩法規則層面的游戲元素設計。經比對，兩款游戲在視聽表達上有較大差異”，故未支持網易公司關于游戲畫面
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著作權侵權的訴請。但是“《迷你世界》與《我的世界》玩法規則高度相似，游戲元素細節諸多重合，已經超出合理借鑒的界限。迷你玩公司直接攫取了他人智力成果中關鍵、核心的個性化商業價值，以不當獲取他人經營利益為手段來搶奪商業機會，有悖誠信原則和商業道德，構成不正當競爭。”綜合考慮沙盒類游戲特點、侵權內容比例、整改可能性等因素，基于平衡雙方當事人利益和保護玩家群體利益角度出發，未支持網易公司要求《迷你世界》停止運營的訴請。根據第三方平臺顯示《迷你世界》下載量、收入數據等優勢證據，綜合多種方法計算均顯示迷你玩公司侵權獲利遠超網易公司訴請賠償數額。遂最終判令迷你玩公司刪除侵權的230個游戲元素、賠償網易公司5000萬元。
《我的世界》v.《迷你世界》案中，雙方看似在爭議游戲畫面著作權保護，實則圍繞游戲元素相似性展開攻防。二審判決因此特意將游戲視聽畫面與玩法規則范疇的游戲元素區分開來，指出游戲元素及其組合屬于游戲玩法規則層面的設計，不能以游戲元素的相似性直接推定游戲視聽畫面構成實質性相似。雖然從整體化保護游戲的實用主義角度出發，可將游戲整體畫面認定為類電作品，但也理應基于類電作品相應的侵權比對方法進行后續評判，絕不意味著非畫面內容亦可隨之不加區分地獲得著作權保護。要認清游戲玩法規則與視聽畫面之間思想與表達的關系，游戲玩法規則能被視聽畫面具體表達，并不意味著其當然涵蓋于游戲畫面著作權的保護范圍。若簡單、籠統地將畫面表達與非畫面內容合二為一，實則將性質不同的獨創性表達在同一作品的范疇內予以等同替換，超出了視聽作品著作權的保護范圍。
三、未來走向的預測——游戲玩法是否屬于著作權保護范疇仍應綜合研判
游戲玩法規則內嵌于游戲開發人員提前預設的程序內，在玩家與游戲程序不斷交互的過程中通過聲音、文字、圖形等形式進行具象的展現。不同玩家對于游戲玩法規則的理解運用、排列方式都各不相同，這也因此使得游戲的最終結果和排名無法預測，競技游戲的魅力正體現在此種不確定性上。《率土之濱》案創設性的對游戲玩法和策略本
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身定性進行說理，但這并不等于此后所有類似情形的案件都可以以游戲玩法和策略整體作為法益對象主張權利保護，因為并非所有的游戲玩法規則都能夠充分結合畫面、游戲布局、邏輯進行具有獨創性的“思想的表達”。著作權法“只保護表達，不保護思想”的原則仍然存在，如果游戲規則的思想不能通過獨創性方式對外進行充分的展現，就依然無法單獨構成受著作權法保護的作品或智力成果。
當然，原告依然可以根據游戲規則的具體表現形式，主張合適的作品類型，如主張地圖構成圖形作品、主張整體畫面構成視聽作品等。例如廣東省高級人民法院審理的“穿越火線vs全民槍戰”一案中，原告騰訊公司主張己方運營的游戲《穿越火線》網絡游戲中的游戲地圖、小地圖等作品及道具槍械屬于受著作權法保護的美術作品，被告暢游云端公司、英雄互娛公司等開發運營的《全民槍戰》網絡游戲中多個游戲地圖、槍械道具的設計表達抄襲了《穿越火線》游戲中多個美術形象。后續的審理過程中，原告騰訊公司通過大量舉證以說明案涉地圖并非簡單的平面縮略圖，而是“由開發者設計的供玩家進行游戲的整體空間以及空間中設計的路徑、游戲建筑物、障礙物、遮掩體等元素組合所表達形成的全部有形立體場景，包括該空間的整體輪廓，以及空間中設計的可供玩家行走的通道等路徑、阻擋玩家常規通過并起到視野阻礙和火力防御的障礙物、建筑物、遮掩體等構成元素的具體位置、相對位置、形狀大小、空間關系”。雖然精美的美術設計能夠提升玩家的審美體驗，但《穿越火線》作為戰斗競技類游戲，其核心仍然是玩家在經過設計構建的場景地圖上、運用游戲道具進行游戲路徑的自我創設，因此法官在判決說理部分指出“游戲場景地圖的空間布局結構向玩家傳遞了虛擬戰場環境信息，是開發者對于地圖關卡設計構思的具體表達。”并判決確認《全民槍戰》抄襲地圖、槍械道具的行為構成侵犯《穿越火線》游戲著作權。由此可見，著作權法保護的是對游戲玩法規則的表達，關鍵在于如何在其中析出受到著作權保護的獨創性表達并予以準確的判斷。
游戲玩法規則來源于游戲設計人員對于游戲的設想，但區分設想與表達并不容易，其中不僅需要事實認定也需要價值判斷。當然并非是對“思想”和“表達”進行涇渭分明的定義，而是在于判斷訴爭對象是否具備足夠廣闊的表達空間和方式，并能否通過設計、編排等形式進行充分的描述展現，如果答案是肯定的，則判斷其更接近于表達而非思想并
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對其進行著作權保護。有人可能會問，將游戲玩法規則認定為表達并予以保護是否會限制或阻礙后續的游戲創新？筆者認為此種擔心并無必要，畢竟游戲玩法策略只是一種最基本的設置，為廣大玩家提供基礎可能性和游戲基調，后續的進展如何既錯綜復雜又不可預測。后來開發者依然可以有限度的借鑒在先的游戲玩法設計，但必須在細節展示上進行個性化開發，從而打造出完全不同的游戲體驗。另外，游戲玩法規則中蘊含的功能性設置也是表達方式，例如道具、皮膚、整體審美等，道具的用途和功能、具體使用場景都是將抽象的玩法規則進行具體化表達的途徑，不可忽略。
但仍要注意，雖然游戲整體因具備獨創性而構成作品并受著作權法保護，但這并不意味著其中任意要素都能被認為是獨立的作品，如果要素沒有獨創性的編排處理方式，或要素完全來自于公共領域內沒有進行個性化處理，依然會被排除在著作權法保護范圍外。一些簡單基礎的玩法規則（例如石頭剪刀布）、某類游戲通用且必要的玩法規則（例如摜蛋、跳房子、黃金礦工），或者直接從現實生活經驗中總結的常規玩法設計，本身屬于缺乏獨創性或難以與思想剝離的表達，不受著作權法保護。侵權比對時，應遵循整體觀察、綜合判斷的原則，如整體觀感相似，還要對相似部分按照“抽象分離法”進行分析和解構，剔除不受著作權法保護的部分，對剩余部分綜合評判是否構成實質性相似，最終保護游戲玩法規則的獨創性表達。
四、結語
眾多游戲侵權糾紛案件中，法律層面上認定相關對象是否屬于侵權保護主體以及相關行為是否屬于侵權行為并不困難，也并非爭議最大的問題。除了判賠外，原告還多會要求被告停止侵權行為，但如果停止侵權行為的具體方式不適當，很有可能損害了玩家群體的合法利益。如前所述，地圖模式的競技游戲最大的特點在于玩法及結果的復雜性
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和不可預測性，在游戲過程中玩家會自行創作屬于自己的地圖以及道具搭配，這部分內容有可能構成新的作品并形成著作權，具體是玩家個人獨有還是玩家與游戲開發者共享不能一概而論，但其中必然凝結了玩家的合法權益，具有在法律上保護的價值。因此如果法院徑直判決要求大幅修改甚至停止被告游戲的內容或運營，在一定程度上是會導致玩家創造的作品滅失，間接侵犯玩家合法權益。比如廣東省高級人民法院審理《我的世界》與《迷你世界》游戲侵權案時[10]，中國庭審公開網上該案的觀看人次接近千萬，另外部分玩家在互聯網平臺也與對方玩家進行了比較激烈的“交鋒”，除了言語攻擊外甚至出現造謠等不法行為。筆者想可能正是為了平衡各方利益，本案的法官在最終判決時選擇了要求被告徹底刪除230個涉案游戲元素而非直接停服，并且在測算被告獲利時進行了更有利于原告的推定。
最后，筆者想說，有效激勵創新需要較強有力的保護，但過于寬泛的保護又會抑制更遠的創新。作為游戲維權方，不能全部寄希望于司法機關給予的過度保護，而應更加積極準確的確定訴訟主張并進行更加全面細致的舉證。
（全文完）
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網絡游戲代練、帶打行為是否構成不正當競爭？
法信 · 裁判規則
1.利用外掛提供有償帶打服務的行為是否具有不當性，應從該行為的具體模式及網絡游戲行業的特點出發，綜合考量該行為的主觀意圖、損害后果等因素進行認定——深圳市騰訊計算機系統有限公司、騰訊數碼（天津）有限公司與洪某不正當競爭糾紛案
【案例要旨】利用外掛提供有償帶打服務的行為是否具有不當性，應從該行為的具體模式及網絡游戲行業的特點出發，綜合考量行為人的主觀意圖，行為模式特點及影響、損害后果等因素進行認定。行為人在游戲中利用外掛程序、大規模提供組團帶打服務的行為，違反其與權利人之間的約定，侵害權利人商業利益與普通玩家的合法權益，有違公平、誠信原則和商業道德，構成不正當競爭。
案號：（2019）津0116民初697號
審理法院：天津市濱海新區人民法院（天津自由貿易試驗區人民法院）
案例來源：最高人民法院發布2019年中國法院50件典型知識產權案例 發布日期：2019-04-21
2.代練平臺提供商業化網絡游戲代練服務的行為構成不正當競爭——某游戲公司訴某代練平臺不正當競爭糾紛案
【案例要旨】游戲代練平臺為游戲用戶提供商業化代練交易，以其經營活動和用戶群體作為自身經營的基礎資源，將游戲公司具有競爭性權益的游戲作為獲利工具，采取措施刻意規避游戲公司的監管，違反誠實信用原則和商業道德，擾亂市場競爭秩序，構成不正當競爭。
審理法院：上海市浦東新區人民法院
案例來源：《人民法院報》2023年4月13日第3版
來源：公眾號“法信”
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3.利用外掛提供有償帶打服務是否構成不正當競爭，應從是否違反誠實信用原則和公認的商業道德、擾亂網絡游戲行業的市場競爭秩序以及損害游戲經營者和消費者的合法權益等方面判斷——深圳市騰訊計算機系統有限公司與黎某商業賄賂不正當競爭糾紛案
【案例要旨】涉案游戲經營者付出大量成本、積累大量游戲用戶，被訴侵權人使用外掛程序提供有償帶打服務的行為寄生于涉案游戲，讓帶打的玩家只用付出極低經濟支出即可達到快速通關難度較高的副本并獲得豐厚獎勵的游戲效果，直接影響游戲經營者與普通玩家存在的交易機會，損害了經營者的經濟利益和普通玩家的合法權益，破壞了游戲的公平性，增加了經營者的維護游戲秩序的運營成本，構成不正當競爭。
案號：（2019）粵0305民初23683號
審理法院：廣東省深圳市南山區人民法院
案例來源：中國裁判文書網 發布日期：2019-12-22
法信 ·司法觀點
一、代練平臺經營者的行為是否構成不正當競爭的認定
代練平臺撮合游戲玩家和代練者在平等、自愿的基礎上進行交易，表面上使雙方都得益，而且代練行為也沒有被法律明確禁止，那么代練平臺經營者的行為能否構成對相關游戲經營者的不正當競爭？
事實上，代練行為對公平競技的游戲生態、其他用戶的游戲體驗和“防沉迷”機制的沖擊都是巨大的。代練本質上和“外掛”一樣，都是作弊機制，玩家通過代練平臺聘人代練，實際上就是花錢買到了無法通過正常的游戲競技獲取的競爭優勢，會使其他誠實守信的用戶覺得游戲缺乏公平性，從而離開游戲或者也被迫請人代練。比“外掛”危害更大的是，未成年人也可以通過成年玩家的賬號以代練的方式參與游戲，從而使“防沉迷”機制形同虛設，加劇了未成年人沉迷游戲的社會問題。而這一切也會嚴重損害游戲經營者的合法權益。可以想見，對于一款作弊者眾多、許多未成年人參與代練的游戲，游戲經營者將面臨用戶流失、商譽受損甚至受到社會譴責的后果。
對此，法院精準把握反不正當競爭法的立法精神，認定代練平臺經營者不僅在明知上述后果的情況下提供商業化的代練交易服務，還刻意規避游戲經營者防止代練的管理措施，具有主觀惡意，實施了擾亂市場競爭秩序、損害其他經營者或者消費者的合法權益的不正當競爭行為，應當承擔相應的賠償責任。
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二、網絡游戲中“代練”的涵義
在現實生活中，市民雇傭鐘點工提供家庭保潔、餐飲、教育孩子等服務；而在游戲世界里，“代練”就是代替玩游戲，即幫別的網游玩家打游戲，按照網游玩家們的要求，在指定的時間內幫助他們快速提升游戲角色級別或者獲取高級武器裝備，從而得到網游玩家們給付的相應酬金。從法律關系來看，代練是一種雇傭關系，普通玩家與代練團體簽訂合同，要求代練團體在某個時限內將特定的網絡游戲賬號升級到一個特定階段，完成后給付費用。代練作為一種新興行業，雖然還存在爭議，但現在已經具有了合法的地位，湖北武漢和江蘇無錫等地的游戲代練公司已經取得了合法的營業執照。
法信 ·法律條文
1.《中華人民共和國反不正當競爭法》（2019年修訂）
第二條 經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德。本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。本法所稱的經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務（以下所稱商品包括服務）的自然人、法人和非法人組織。
第十二條 經營者利用網絡從事生產經營活動，應當遵守本法的各項規定。
經營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為：
（一）未經其他經營者同意，在其合法提供的網絡產品或者服務中，插入鏈接、強制進行目標跳轉；
（二）誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務；
（三）惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容；
（四）其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。
2.《中華人民共和國未成年人保護法》（2020年修訂）
第七十四條 網絡產品和服務提供者不得向未成年人提供誘導其沉迷的產品和服務。網絡游戲、網絡直播、網絡音視頻、網絡社交等網絡服務提供者應當針對未成年人使用其服務設置相應的時間管理、權限管理、消費管理等功能。
以未成年人為服務對象的在線教育網絡產品和服務，不得插入網絡游戲鏈接，不得推送廣告等與教學無關的信息。
（全文完）
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KOL社交媒體推廣的披露義務
引言
近年來，依托互聯網平臺、網絡數字技術以及移動終端的新媒體傳播范式火熱發展，給我們的生產、生活方式帶來了翻天覆地的變化；相應地，新型廣告傳播形態——“網絡社交營銷”也如雨后春筍般涌現。其中，KOL營銷是有代表性的一種。KOL即“Key Opinion Leader（關鍵意見領袖、關鍵輿論領袖）”,最常見的就是網紅達人、社交媒體主播。他們經常在個人社交媒體平臺發布推廣內容，以達到“流量變現”的目的。與火爆娛樂圈的明星代言人相比，KOL與社會受眾的互動性更強，被認為可能以較為中立的身份推介產品服務。因而KOL與平臺、商戶之間的合作日益密切，并在一定程度上顛覆了原有的市場生態，成為市場營銷中不容小覷的一股力量。
KOL營銷發展得熱火朝天的同時，也出現了一些推廣亂象，頻頻“爆雷”。比如，美妝護膚、服飾、旅行、美食、醫美的分享中“軟廣”頻發，看似是個人單純的好物分享，實則是在資本驅使下的廣告。更有好物分享變了味，從推介產品服務到牽扯出利益鏈、虛假宣傳等侵犯消費者權益的行為。
為了解決KOL營銷中的亂象問題，規范電子商務產業健康有序發展，2023年3月24日，國家市場監督管理總局正式發布《互聯網廣告管理辦法》（下稱“《辦法》”），《辦法》已于2023年5月1日正式生效。
KOL在個人社交媒體平臺發布推廣內容的行為是否屬于“商業廣告”？是否需要履行披露義務？本文采用域內外對比研究的方法，介紹了美國、英國、中國關于KOL社交媒體平臺推廣行為的最新司法實踐和相關法律政策情況。
來源：公眾號“金杜研究院”
1. 法律與政策規定
01 美國
FTC——Disclosures 101 for Social Media Influencers
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2019年11月，美國聯邦貿易委員會（Federal Trade Commission，下稱“FTC”）發布了《社交媒體影響者廣告信息披露101規約》（disclosures 101 for social media influencers），針對KOL在個人社交媒體平臺發布推廣內容“何時披露”“如何披露”等問題進行了詳細規定。
（1）“何時披露”：披露您與某個品牌有任何財務、雇傭、個人或家庭關系。
- 財務關系并不限于金錢。如果你在提及某產品時得到了任何有價值的東西，請披露這種關系。
- 如果一個品牌給你免費或打折的產品或其他好處，然后你提到它的一個產品，即使品牌方沒有要求你提到那個產品，（這種情況）也要披露。
- 不要假設你的追隨者/粉絲已經知道你的品牌關系。
- 即使你認為你的評價是無偏見的，也要（將這種關系）進行披露。
（2）“如何披露”：確保人們會看到并理解披露的內容
- 請將披露內容放置在人們難以錯過的位置。
- 使用簡單而清晰的語言。
- 披露的內容應與代言本身的語言相同。
- 不要認為一個平臺的披露工具就足夠好，而是考慮在你自己的、做的很好的披露之外再使用它（平臺的披露工具）。
FTC——Endorsement Guide
2022年5月19日，FTC發布了《關于在廣告中使用代言和推薦的指南》（Endorsement Guide，下稱“《指南》”）的擬修訂稿，并向社會公開征求意見。《指南》的核心是廣告中真實的基本原則，即代言必須誠實且不具有誤導性。在該《指南》的最新修訂稿中，關于“披露”的更新內容如下：
（1）§255.0（f） 明確“Clear and Conspicuous”的定義
《指南》修訂稿將把“清晰且明顯的披露”定義為“難以錯過（即容易被注意到）和容易被普通消費者理解的披露”。
（2）§255.1—General Considerations
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§255.1規定了適用于一般代言的原則。例如，代言必須反映代言人的真實意見或經驗，他們不得傳達任何陳述——如直接由廣告商作出的欺騙性的陳述。
§255.1(d)明確了廣告商的責任，§255.1(e)明確了代言人的責任。
（3）§255.5—Disclosure of Material Connections
§255.5當代言人與產品的銷售者之間存在某種關聯關系——其將對代言的權重或可信度產生重大影響，并且它超出了消費者的合理預期時——這種關聯關系必須被清晰且明顯地披露出來。“實質性聯系”可以包括商業、家庭或個人關系；金錢支付；向代言人提供免費或折扣產品或服務，包括與代言產品無關的產品或服務；提前獲得產品；或有可能贏得獎品，獲得報酬，或出現在電視或其他媒體促銷活動中。
2. 司法實踐
（1）SEC Charges Kim Kardashian for Unlawfully Touting Crypto Security
2018年，美國媒體達人卡戴珊（Kim Kardashian）在社交媒體上兜售加密資產證券。她在兜售過程中并未披露其為宣傳所收到的25萬美元的報酬。2022年10月3日美國證券交易委員會（The Securities and Exchange Commission，下稱“SEC”）宣布對卡戴珊提出指控。卡戴珊隨后同意就這些指控達成和解，支付126萬美元的罰金和利息，并配合SEC進行調查。
SEC主席指出，《聯邦證券法》明確規定，任何宣傳加密資產證券的名人或其他個人都必須披露他們為宣傳而獲得的報酬的性質、來源和數額。卡戴珊女士的案件提醒了其他網紅達人在推銷證券投資時若獲得報酬，應當向公眾披露這種報酬聯系。
（2）SEC Announced Charges against Eight Celebrities
2020年以來，美國的一位加密資產投資人孫先生（Justin Sun，下稱“孫先生”）及其三家全資公司Tron Foundation Limited、BitTorrent Foundation Ltd.和Rainberry Inc未經注冊、擅自提供和銷售加密資產證券。SEC隨后對孫先生提出指控，并同時指控其他八位網紅代言人，包括林賽·羅翰（Lindsay Lohan，美國知名女演員）、杰克·保羅（Jake Paul，美國社交媒體名人）、德安德烈·科爾特茲（DeAndre Cortez Way，著名說唱歌手）等在兜售加密資產證券時，均未披露他們因此獲得的報酬。
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SEC主席說：“本案再次表明，當加密資產證券在沒有適當披露的情況下被提供和銷售時，投資者面臨著高風險。”指控文件顯示，孫先生及其公司不僅在其未注冊的要約和銷售中以美國投資者為目標，在犧牲投資者利益的情況下產生了數百萬的非法收益，而且他們還在一個未注冊的交易平臺上開展交易，以創造加密資產證券活躍交易的誤導性表現。在以上交易中，孫先生和他的名人宣傳員均隱瞞了在社交媒體平臺上獲得報酬的事實。
1. 法律與政策規定
02 英國
英國競爭與市場管理局 (The Competition and Markets Authority，下稱“CMA”)、英國廣告標準管理局(The Advertising Standards Authority，下稱“ASA”)、社交媒體公司和內容創作者合作，為社交媒體平臺、影響者和品牌制作了三個單獨的指南，從而明確KOL在社交媒體平臺發布推廣內容時的披露義務：
（1）《社交媒體平臺指南》（Guidance for Social Media Platforms）
CMA明確了社交媒體公司應遵循的六項原則，以下是部分關鍵內容：
- 用戶如果受到激勵則需要明確標識為廣告，并與其他內容明確區分；
- 內容創作者提供工具，使他們能夠輕松有效地將任何內容標記為廣告；
- 選取適當的、主動的步驟并使用可用的技術來防止隱藏的廣告出現在他們的網站上；
- 用戶能夠輕松有效地舉報可疑的隱藏廣告。
（2）《影響者指南》（Guidance for Influencers）
ASA在2023年4月17日更新了《影響者指南》。該指南強調：
- 影響者應該明白，他們的追隨者/粉絲和其他社交媒體用戶必須能夠將在線廣告識別為商業內容。未能披露此信息的風險在于，廣告可能被視為具有誤導性，從而違反消費者保護法。ASA和CMA希望付費代言在營銷內容上使用#Ad或#Advert等明確標簽。
- 如果影響者因物質激勵（通過任何形式）而在其社交媒體中推廣一個品牌或產品……該推廣內容應當可以清楚地被識別為廣告。
- 如果你是影響者或內容創作者，只要你被激勵發布內容，所有的廣告、代言、商業關系，包括贊助、比賽、抽獎或贈品、折扣、業務合作、自有品牌促銷、評論……該推廣內容必須明確標示為廣告。
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（3）§《對企業/品牌的指南》（Guidance for Businesses/Brands）
該指南規定，企業/品牌需要與有影響力的人明確他們支付或送禮物給誰，他們必須以明顯的方式標記他們的帖子；并及時檢查帖子以確保上述內容被正確標記為廣告。
2. 司法實踐
（1）ASA Ruling on Vodafone Ltd
2022年7月，網絡名人亞歷山德拉女士（Alexandra Felstead）受英國著名電信公司沃達豐集團邀請，參加溫布爾登網球錦標賽。隨后，亞歷山德拉在Instagram（社交軟件）上，利用自己的賬戶發布了一篇關于沃達豐集團的帖子。2023年2月，ASA認定亞歷山德拉的發帖行為構成網絡營銷傳播，而亞歷山德拉發布的這些社交帖子作為廣告不符合明顯、可識別的營銷傳播要求，故ASA認定亞歷山德拉的發帖行為違反了《英國廣告、促銷和直銷準則》（下稱“《CAP準則》”）的相關規定。
亞歷山德拉在Instagram發布的社交帖子中包含三張圖片：在第一張圖片中，她和丈夫脖子上戴著印有沃達豐集團標志的掛繩，站在一堵由植物和鮮花制成的墻前；第二張圖片中，亞歷山德拉站在同一面生活墻前，指著墻上的沃達豐集團標志；第三張圖片中，她拿著一碗草莓奶油，背景則是沃達豐集團的掛繩。同時，亞歷山德拉還發布了一個Instagram故事（該社交軟件的功能選項之一），其中同樣包含兩張圖片：第一張圖片是在沃達豐酒廊的酒吧里，一個穿著沃達豐品牌圍裙的酒保正在倒酒。這張圖片帶有@VodafoneUK 和#Feel The Connection 的標簽。第二張圖片中，亞歷山德拉的丈夫站在含有沃達豐標志的生活墻旁邊。
投訴人質疑上述帖子是否可以被認定為廣告營銷傳播。
沃達豐集團對此回應稱，他們與亞歷山德拉女士并未簽訂合同，但他們確實向她提供了溫布爾登網球錦標賽的門票，并邀請她作為客人到他們的招待所。沃達豐還提供了一份發給所有客人的PDF文件，鼓勵他們使用活動的故事和照片來分享他們的溫布爾登經歷，并在Instagram上標記@沃達豐英國和使用#Feel The Connection標簽。亞歷山德拉女士的經紀公司對此則回應稱，亞歷山德拉女士并沒有得到報酬，也沒有被要求創建任何社交媒體帖子。
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ASA評估了該帖子和故事是否屬于英國《CAP準則》范圍內的營銷傳播，并指出：雖然沃達豐和亞歷山德拉女士之間沒有商業協議，但ASA依然認為沃達豐提供的免費門票構成了對亞歷山德拉的支付報酬。同時，沃達豐關于“請通過上傳全天的故事和照片，標記@沃達豐英國并在Instagram上使用#Feel The Connection標簽來分享你的溫布爾登經驗”的要求，特別是標簽的說明，相當于對發布內容的指示。綜上，ASA認為亞歷山德拉發布的社交帖子屬于營銷傳播，題述帖子應當標明其為“營銷傳播”。最后，ASA指出，類似的社交帖廣告須明顯地標識為“營銷傳播”，可使用諸如“#ad”這樣的標識。
（2）ASA Ruling on Sophie Hinchliffe
英國網紅達人辛奇夫人（Sophie Hinchliffe）因其出版的清潔書籍和回憶錄而在英國享有一定影響力。2023年3月，ASA認定辛奇夫人在社交媒體上發布的幾項廣告涉嫌違反《CAP準則》。
兩個來自辛奇夫人的Instagram帖子如下：
a：2022年1月27日，辛奇夫人的社交文帖中展示了不同大小的心形碗，其中一些裝有食物。并配有文字：在我自己的hinch心形碗里、#hinch x tesco。
b. 2022年2月1日，辛奇夫人在社交文帖中使用各種不同的砧板、食物儲存方案和平底鍋準備一頓飯。視頻中配有文字：LUNCH With LEN Leek；New Potatoes；Carrots；Low salt；veg stock。
投訴人認為Instagram故事中的產品來自辛奇夫人在樂購（Tesco，英國的大型連鎖超市）的自有產品系列（即辛奇夫人與樂購合作的“辛奇夫人系列產品”）。他們質疑稱：辛奇女士的帖子是否屬于廣告？上述帖子是否可被明顯識別為營銷傳播？
樂購回應稱：他們與辛奇夫人的關系是以有限和特定的身份存在的，與辛奇夫人的合同僅限于產品開發和有限數量的營銷材料。故樂購對辛奇夫人發布的社交文帖沒有任何控制。因此樂購認為題述文帖不是樂購的營銷傳播，與樂購無關。
辛奇夫人則表示：這兩個帖子是隨機創建的，并不是作為推銷產品的義務而創建。題述社交文帖中沒有出現在樂購網站上購買產品的鏈接，她也沒有在帖子中標記樂購，只是在帖子中加入了文字“hinch x tesco”，該文字以前曾被用于該系列。因此，她不認為這兩個帖子屬于廣告。
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實務研究
Practical Research
關于第一個帖子（a）：ASA認為帖子的內容促進了辛奇夫人在樂購的自由品牌系列產品，故該帖子是一個營銷傳播，應當標識為廣告。
關于第二個帖子（b）：ASA認為該帖子展示了辛奇夫人系列的一些產品，如砧板和煎鍋，而且這些產品在發布時可以購買。因此該帖子的重點不是產品或使用它們的好處，而是菜譜和食物本身。此外，ASA提到帖子（b）中還出現了其它與辛奇夫人系列專供樂購的產品沒有關系的其它品牌產品，如攪拌器和玻璃存儲器等。鑒于此，ASA認為該帖子與廣告中的產品供應沒有直接聯系，帖子(b)不屬于廣告，因此不需要明顯可識別或標示為廣告。
最終，ASA表示：辛奇夫人需要確保今后她的廣告，包括那些介紹她自己的辛奇夫人系列產品的廣告，應當可以明顯地被識別為營銷傳播，并在營銷傳播前面明確表明其商業意圖。例如，可以添加像“#ad”這樣的突出標識。
03 中國
自2022年4月以來，中國監管機構和地方政府已經發布了若干指導性意見，對KOL在社交媒體平臺上的廣告行為進行規范。其中，最重要的莫過于國家市場監督管理總局于今年3月正式發布的《互聯網廣告管理辦法》。該辦法已經于2023年5月1日正式生效。以下是該文件中與“KOL社交營銷的披露義務”相關的內容：
第九條 互聯網廣告應當具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告。
對于競價排名的商品或者服務，廣告發布者應當顯著標明“廣告”，與自然搜索結果明顯區分。
除法律、行政法規禁止發布或者變相發布廣告的情形外，通過知識介紹、體驗分享、消費測評等形式推銷商品或者服務，并附加購物鏈接等購買方式的，廣告發布者應當顯著標明“廣告”。
以上規定表明，通常情況下，KOL在個人社交媒體平臺上以“知識介紹、體驗分享、消費測評”的形式所進行的推銷商品或服務的行為，屬于“廣告”行為，應當顯著標識為“廣告”。
在此之前，國家各部委及地方政府對于明星廣告的代言行為也有相關規定。譬如，2022年10月31日，國家市場監督管理總局、中央網絡安全和信息化委員會
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實務研究
Practical Research
辦公室、文化和旅游部、國家廣播電視總局、中國銀行保險監督管理委員會、中國證券監督管理委員會、國家電影局聯合發布了《關于進一步規范明星廣告代言活動的指導意見》[15]，其規定；“廣播廣告雖不出現明星形象，但表明明星姓名并以明星名義推介商品的，應當認定明星進行了廣告代言。明星為推薦、證明商品，在參加娛樂節目、訪談節目、網絡直播過程中對商品進行介紹，構成廣告代言行為。……準確把握廣告代言人對被代言商品的使用義務。……明星以品牌“體驗官”“推薦官”“形象大使”等名義為企業或者品牌整體形象進行廣告代言的，廣告中應當標明或者說明明星使用的該企業或者品牌的商品名稱。”該聯合規定也是將明星的推薦、種草行為認定為廣告代言行為。
2022年4月，江蘇省市場監管局也出臺了《商業廣告代言行為監管執法指南》，規定了構成商業代言的7種情形：知名文藝工作者、體育工作者、專家學者、“網紅”等明星藝人、社會名人等，因其身份具有高度可識別性，即便廣告中未標明身份，但公眾通過其形象能夠辨明其身份的；并且規定以“種草”等形式變相發布商業廣告，導致消費者不能辨明其為廣告，并被廣告內容欺騙、誤導的廣告代言行為構成違法的商業代言行為。
綜上分析，在通常情況下當中國的KOL在社交媒體平臺上發布推薦商品或服務的內容時，根據中國當前的法律框架，KOL的這些行為構成“廣告”行為，需要明確披露并將發布的內容標注為 “廣告”。
結語
互聯網平臺、網絡數字技術，以及移動終端的飛速進步，為“互聯網廣告業、種草經濟、KOL推廣帶貨”的繁榮發展鋪路架橋，隨之不斷健全的廣告法管理體系為種草經濟的健康發展保駕護航。這充分闡釋了經濟、技術、社會、法律之間的相互影響與相互作用關系。如何更好的完善互聯網廣告管理相關法律法規體系、如何進一步規范KOL社交平臺推廣宣傳商品服務，我們進一步期待……
（全文完）
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企業勞務外包的法律風險及合規要點
來源：公眾號“新則"
很多大型勞動密集型企業，往往需要大量的靈活用工，勞務外包一方面可以解決企業招工用工難的問題，通過將部分業務發包給外包公司也能節省人力成本，本文將對勞務外包的法律風險及合規要點逐一分析。
勞務外包的定義及主要特征
（一）定義
勞務外包作為一種新型用工方式，指企業將公司內部分業務或職能工作發包給外包公司，該外包公司承攬后自行安排人員按照企業的要求完成相應的業務或工作。
（二）主要特征
1. 企業與外包公司之間的關系系平等主體之間的法律關系，適用《民法典》相關規定，不適用《勞動法》《勞動合同法》《勞務派遣暫行規定》等勞動爭議相關的法律規定，
2. 外包公司與勞動者通常具有勞動關系，適用《勞動法》《勞動合同法》相關規定。
3. 企業外包的業務系有具體服務內容的相關項目的服務，而非具體的某工種的人員。
4. 企業對勞動者不進行勞動管理，外包公司對勞動者行使管理職能。
企業合規
CORPORATE COMPLIANCE
“
”
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勞務外包的法律風險
（一）勞務外包被認定為勞動關系
《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發【2015】12號)第一條
用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。
(一) 用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；
(二) 用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；
(三) 勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。
因此，若同時具備如下情形，即便企業與外包公司簽署了《外包協議》，企業與勞動者之間雖未簽訂《勞動合同》，仍有可能被認定為雙方具有勞動關系。
1. 企業實際對勞動者進行勞動管理
包括但不限于：
（1）企業向員工下達各類《規章制度》《員工手冊》《獎懲辦法》。
（2）企業對員工進行考勤或有業績考核要求。
（3）企業日常對員工進行工作分配。
2. 企業直接向員工發放薪酬
企業直接向員工發放薪酬或企業雖未向員工支付薪酬，但企業的法定代表人、董事、高管直接向員工每月轉賬固定金額且無法作出合理解釋。
3. 勞動者提供的勞動內容屬于企業業務的組成部分
通常情況下，外包業務中，勞動者提供的勞動服務內容大多系企業業務的組成部分。
（二）勞務外包被認定為勞務派遣
勞務派遣是指由勞務派遣公司向用工單位派出員工，使其在用工單位的工作
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場所內勞動，接受用工單位的指揮、監督，由用工單位與勞務派遣公司簽訂勞務派遣協議、勞務派遣公司與被派遣勞動者簽訂勞動合同的一種用工方式。
具備如下特征，可能被認定為“假外包、真派遣”。
1. 企業直接對勞動者進行管理
企業對勞動者進行管理，外包公司不實際管理勞動者，可能被認定為三方名為勞務外包，實際為勞務派遣法律關系。
(2023)滬02民終1473號民事判決中，一審法院認為，勞林公司與大眾公司簽訂外包合同，約定勞林公司安排勞動者至大眾公司提供服務，勞林公司與戴玨簽訂勞動合同，約定派遣戴玨至大眾公司擔任駕駛員，考察戴玨的日常工作，勞林公司實際不管理戴玨，戴玨的人身、勞動受大眾公司支配，故勞林公司與大眾公司名為建立外包關系，實質符合勞務派遣用工形式，即勞務派遣單位派遣勞動者至用工單位從事用工單位安排的工作，三方建立勞務派遣關系，其中勞林公司是勞務派遣單位，大眾公司是用工單位。
2. 《外包協議》的標的是“人”非“事”
勞務外包一般按照事先確定的勞務單價根據外包單位完成的工作量結算，其合同標的一般是“事”；勞務派遣一般是按照派遣的時間和費用標準，根據約定派遣的人數結算費用，其合同標的一般是“人”。因此，如果《外包協議》約定的是由外包公司提供定量人數提供服務，則可能被認定為三方為勞務派遣關系。
(2023)京03民終2454號民事判決中，法院認為，炫麟保安公司、金碧物業公司之間雖然簽訂的是勞務外包協議，但結合合同內容及履行情況來看，金碧物業公司根據勞動者的工作崗位、工作情況、出勤天數、加班天數及績效考核標準等確定勞動報酬，而不是勞務外包中常見的按照服務內容向承包人支付服務費。金碧物業公司實際對尹航進行管理，勞務外包合同關系中，用工單位與勞動者之間并不存在用工管理關系。綜合上述情況，一審法院認定各方之間存在勞務派遣關系并無不當，本院對此予以確認。
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(2022)遼0213民初1173號民事判決中，法院認為，根據原告提供的勞務外包合同和勞務工工資表可以看出，原告外包的并不是具體的某一工作任務，在勞務外包合同第一項中寫明“甲方同意乙方招聘崗位：質檢（3人），制消操作工（6人），沖操作工（8）人，焊接（5人）”，在勞務工資表上每月按工作人數、天數、工時等結算工資，并不是按工作項目及任務結算相關費用，故本院對原告關于勞務外包的辯稱不予采信。
實際上，企業與外包公司之間是構成勞務外包關系還是勞務派遣關系，關鍵在于企業是否對外包公司派駐的勞動者進行實際管理，但是不是只要企業對勞動者進行管理均會被認定為各方是勞務派遣關系呢？
在(2018)渝02民終2553號案件中，法院認為，雖然協議書約定外送員工應及時到興紅得聰公司福斯德廣場餐廳報到以及工作時間由該餐廳決定等，具有一定的管理性質，但僅是為了完成外送工作任務雙方約定的保障措施，而非興紅得聰公司對外送員工的直接管理……興紅得聰公司與活水公司之間的法律關系是勞務外包而非勞務派遣”。因此，企業一定程度上的監督、管理并不必然認定企業與勞動者之間構成勞務派遣中的用工管理，具體還要結合案件實際情況分析。
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企業勞務外包的合規要點
（一）企業與外包公司應依法簽署《外包協議》
1. 協議中應明確企業外包業務的具體內容、結算方式。
（1）明確企業外包業務的標的，如企業外包的業務為某項目/服務，而非某工種/人員。以配送服務外包為例，《外包協議》中約定，配送服務外包是指乙方向甲方提供快餐的配送上門以及代收款項服務。
（2）明確外包業務的質量、檢驗、交付、期限、違約責任。以配送服務外包為例，在《外包協議》中明確約定配送業務成功完成的標準，外包公司方應嚴格按照雙方確定的業務流程完成配送等。
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（3）明確外包業務的結算方式。勞務外包的費用應以工作質量和數量等服務內容的完成情況作為結算標準，而非以服務人員的數量和人力成本為標準。以配送服務外包為例，如每次配送業務成功完成后，企業以該次配送所有餐品售價含稅金額的10%加上該次配送收取的外送服務費，為乙方該次配送業務的傭金，并約定統計周期，結算流程等。
2. 協議中應明確由外包公司對勞動者進行勞動管理
《外包協議》中約定，由外包公司對勞動者進行考勤管理以及下達《規章制度》《獎懲辦法》，對于承包單位的員工人數、職責設置、考勤、獎懲、待遇、辭退可有建議權，但此類事項的決定權和執行權均在外包公司。
3. 協議中應明確由外包公司與勞動者簽訂《勞動合同》，并為勞動者繳納社保、公積金及發放薪酬，用工風險由外包公司承擔
該等約定可以從一定程度上避免勞動者未與外包公司簽訂勞動合同可能給企業造成的勞動爭議風險，同時也能督促外包公司按約向勞動者支付報酬、社保、公積金。
4. 協議中避免賦予企業退工權利
因勞務外包的實質是企業將某項業務整體發包給外包公司，故企業期待獲得的是項目服務成果而并非監督、指導整個服務過程。因此，為使勞務外包區別于勞務派遣，應盡量避免賦予企業退工權利，不賦予企業對勞動者的管理權。
（2020）遼02民終5161號民事判決中，法院便基于企業對勞動者有退工權利而認定企業與外包公司并非真正外包關系而且勞務派遣關系。法院認為，根據合同約定，勞動人員不能勝任工作時，需按照用工企業要求更換勞務人員。若雙方間系勞務外包合同關系，如何安排調配工作人員系承包企業自身事務，用工企業僅驗收工作成果即可，至于工作過程在所不問。同時，該合同關于具體的生產崗位由用工企業安排支配、其有權退回勞動者并要求更換、且用工企業負責勞動者的出勤名單及時間的核查與勞務費用的結算等諸多約定，均表明案涉合同系勞務派遣合同。
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（二）企業應按約履行《外包協議》
1. 企業不對勞動者進行勞動管理
包括不對勞動者進行選聘、工作安排、績效考核、崗位調整、違紀處分等，亦不可直接適用企業的規章制度對外包人員進行管理。
如企業對外包項目的勞動者有一定要求，則可體現在對外包公司的管理上，將企業的制度要求及項目要求下達給外包公司，并由外包公司按照企業的要求對勞動者具體行使管理職能。
2. 企業不直接向勞動者發放薪酬
企業應確保不直接向勞動者發放薪酬，不直接向勞動者報銷款項，具體薪酬等福利待遇的發放均由外包公司進行。
3. 企業對外包公司進行管理
如企業可建立外包項目的內控制度，與外包公司核對外包業務工作記錄、確認工作量、驗收標準、結算金額等，并保留相關溝通證據。
（三）外包公司應與勞動者簽訂《勞動合同》，并按約履行《勞動合同》
1. 外包公司和勞動者應簽署《勞動合同》
《勞動合同》中應明確約定勞動者的工資支付方式、社保及公積金繳納方式等。
2. 外包公司應按約履行工資支付義務，并為勞動者繳納社保及公積金
外包公司應嚴格遵守《勞動法》《勞動合同法》等法律規定，依法為勞動者繳納社保及公積金，并按約支付工資報酬。
3. 外包公司對勞動者進行勞動管理
外包公司可依法向勞動者送達《規章制度》《考核辦法》，對勞動者進行考勤考核、勞動管理。
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結語
勞務外包現已廣泛應用于各大企業，尤其對于擬上市企業，為了節省人力成本，提高工作效率，通常選擇將一些非核心、輔助性、可替代性強的業務外包給其他公司，便于企業集中精力、財力主營核心業務，以實現企業利益最大化。此時，除可能發生的勞動爭議風險，監管機構可能還會要求企業對勞務外包的合理性，價格是否公允，勞務外包合同的簽署情況、工作內容、管理方式、定價機制，企業對勞務外包的依賴程度，是否存在規避勞務派遣的情況進行說明。因此，企業如選擇將部分業務/勞務進行外包應更加做到合法合規。
（全文完）
從組織到方案，破解子公司合規管理實操難點！
來源：公眾號“段和段濟南金牌律師”
當前不斷變化的外部監管環境對集團企業合規建設提出了更高要求，也為母子公司平衡合規風險與子公司經營獨立性提出了挑戰，合理界定并劃分母子公司管理邊界，充分保障法人獨立性，避免子公司發生重大違規風險傳導，從而導致集團管控責任便顯得尤為重要。本文聚焦子公司合規管理實踐，從子公司合規管理需求與挑戰入手，分享其建立自上而下的合規組織架構的實操經驗，以期降低母子公司之間彼此引發的系統性合規風險。
01? 子公司合規管理需求與挑戰
1.1 子公司合規管理需求
經濟全球化給各國企業帶來了更加開放、聯系更加緊密的國際市場環境，跨國企業在走出去的過程中，面臨著全球市場法律法規遵從，給企業經營帶來了一定的風險和挑戰。與此同時，公司結構正變得越來越復雜，管理世界各地的子公司合規性的需求正變得越來越緊迫。監管標準也在提高，治理失敗會受到更嚴厲的懲罰。
集團內部母子公司都是獨立的法律實體，各自具備獨立人格，而獨立人格與有限責任相聯系。有限責任制度下，母公司作為子公司的股東，僅在其投資額范圍內對子公司負責。然而，現代合規治理強調母子公司同步的合規體系建設和一體的責任承擔，在合規領域監管部門也逐步有嚴格適用母公司責任的執法趨勢，子公司的行為可能被看成母公司的行為并要求母公司承擔責任。
如果母公司直接參與其子公司的業務審批，批準子公司的不當業務，可能被追究直接責任。舉例來說，美國證券交易委員會指控一家母公司違反了FCPA的反賄賂和會計條款，因為它通過在外國的幾家子公司進行了不正當的支付，并
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在 “某些情況下，在[母公司]的創始人和董事會主席的知情和批準下”，將這些支付虛假地記錄為業務費用。即使母公司沒有直接參與相關的違法行為，但對負責不法行為的子公司或相關人員具有控制權，美國司法部和證券交易委員經常會采用“代理”理論，使母公司對子公司的行為負責。《德國公司治理準則》第4.1.3條則規定，董事會負責公司遵循法律規定和公司內部規范，并采取措施使集團企業遵守前述法律規定和公司內部規范（合規）。根據該條規定，企業集團母公司董事會不僅負有母公司的合規義務，還負有整個企業集團范圍的合規義務，這屬于目前關于企業集團合規職責的最直接的規定。除此之外，如果一個子公司被發現以某種方式違反了法規，那么當監管機構計算要判處的罰款時，其母公司本身的營業額可以被考慮在內。歐盟“第29條”工作組在其與歐盟GDPR有關的行政罰款實施指南中概述了這一點--“企業的概念被理解為指一個經濟單位，它可以由母公司和所有相關的子公司組成”。因此，雖然有限責任公司結構旨在限制股東責任，但它并沒有完全避免征收巨額罰款的可能性。
綜上，子公司為母公司的合規計劃帶來了獨特的挑戰，任何一家子公司出現重大合規風險，母公司都面臨承擔連帶責任的潛在風險。而積極的一面是，如果母公司在子公司實施相應的舉措，預防違規行為的發生，或者在違規行為發生后，采取積極的措施，盡可能減輕違規行為帶來的不良后果，母公司的這些行為都可以作為執法機構減輕處罰的考量因素。因此，建立科學的子公司合規體系對公司的生存和發展至關重要。
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1.2 子公司合規管理面臨的挑戰
有效管理子公司合規風險是一項挑戰，主要問題在于如何在對子公司的控制和子公司作為獨立法律實體運作所需的自主權之間取得平衡。
一方面子公司普遍合規能力弱于母公司，在合規體系建設上需要母公司的指導和幫助。母公司必須對其子公司進行必要的控制和監督，而且子公司需要在某些領域的母公司政策范圍內運作，以減少合規風險。
同時，在子公司合規體系建設中必須考慮行業特點和內外部環境，以有效防范和化解各種風險，獲得競爭優勢。合規需要與業務經營融合，母公司對子公司的合規指導難以同時匹配不同子公司的實際需求。子公司作為有獨立法人資格的實體，有自己的業務場景、業務體量和業務模式，母公司大而全的合規體系
并不一定適用于每一個子公司。在確立母子公司之間的合規管理策略時，應分不同領域針對不同類型的子公司制定不同策略，子公司需要量體裁衣建立適合自己業務體量和風險偏好的合規體系。
因此，在合規體系建設過程中，需要盡量在中心化和去中心化兩種模式間找到合適的平衡點，既要避免過多的控制權集中在母公司，導致合規風險識別的不及時、不全面，合規政策在具體實施過程中效率低下；也要避免因放權過多，導致監督不足而使子公司暴露在合規風險中。
中心化的特點是母公司可以在子公司業務中嵌入強大且一致的治理。而子公司層面的合規建設基本上是被動的，專注于日常決策的報告。這導致了母公司對子公司更直接的控制，也有可能束縛子公司的主動性，扼殺子公司的積極性和減緩決策速度。在這種模式下，緊密協同和信息透明是合規治理的重要前提。
去中心化意味著賦予子公司權力，使他們能夠自由地從自身角度發展合規建設。這將調動子公司的積極性并使子公司更靈活快速地作出決策。在這種模式下，需確保子公司考慮到母公司的合規治理政策，并反饋足夠的信息，以使他們的活動得到監督，并在必要時進行糾正。
應選擇哪種模式取決于各種因素，如集團及其組成實體的構成，包括其業務部門、各實體履行的職能以及集團現有公司治理模式的成熟度。其結果應該是一個適合集團實際情況的模式。具體而言，以下因素可以用于識別哪種選擇更加合適。
選擇中心化模式的關鍵因素包括：
- 子公司作為母公司的某個職能或者功能模塊
- 子公司與母公司業務關聯度高
- 子公司運作依附于母公司
- 子公司業務由母公司負責、決策或者委派
- 子公司合規人員能力不足，缺乏培訓和經驗，不具備獨立開展合規的能力
選擇去中心化模式的關鍵因素包括：
- 子公司與母公司業務關聯度低
- 子公司運作獨立于母公司
- 子公司合規建設成熟度高
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綜上所述，母公司對子公司的合規管理模式選擇需基于子公司業務獨立性、子公司運作獨立性以及子公司合規建設成熟度等因素綜合考量并動態調整。
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02 子公司合規管理方案
2.1 建立自上而下的合規組織架構
子公司的合規組織架構可以由母公司合規專業部門負責指導搭建，子公司的合規人員由母公司負責培養認證，其中的主要角色包括：
合規管理委員會。合規管理委員會承擔合規管理的組織領導和統籌協調工作。定期召開會議，研究決定合規管理重大事項或提出意見建議，指導、監督和評價合規管理工作。
首席合規官。確保合規工作的獨立性和權威性，首席合規官是子公司合規管理委員會核心成員，首席合規官對子公司總經理和子公司合規管理委員會負責。首席合規官職責包括：牽頭制定子公司合規政策和風險偏好；牽頭組建子公司合規團隊；牽頭建設子公司合規體系；負責子公司日常合規工作決策、合規業務審批等；負責處理合規舉報；負責發起子公司合規管理委員會會議，負責上會議題審核，負責會議主持并協調子公司合規管理委員會的具體事務。
合規聯系人。其職責包括：掌握合規知識；傳遞合規規則；執行合規任務；合規問題上報；合規咨詢應答。
子公司總經理是合規治理第一責任人，應向子公司全員傳遞全面合規遵循的要求，投入與業務相匹配的資源建設合規，并在出現違規問題時承擔管理責任。
集團企業在全球范圍內的法律實體往往在不斷發生狀態變化。合規項目需要能夠覆蓋層級、全球范圍內的子公司。因此，有必要建立和維護一個集團內法律實體的清晰圖像以便于進行合規管理。
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2.2 子公司分類管理
對于母公司投資的具有實際經營業務、且獨立運營的子公司。合規治理建設可以包括：
1）獨立自治：構建獨立的合規治理體系，在自身合規管理委員會下復制母公司架構進行運作，提升合規治理能力；
2）差異化治理：在復制母公司合規管理架構的同時，需根據自身業務特點做適當裁剪，使其符合自身發展階段及發展特點；
3）管控模式：母公司提供顧問式服務，加強監管、評估和處置決策。母公司以合規顧問的角色，提供合規管理工具，開展子公司合規培訓、合規專業人員資格認證和交流活動、指導合規手冊編寫等，同時開展子公司風險評估、合規檢查等指導子公司查漏補缺。母公司對子公司施加監管以保障合規治理目標達成。
對于母公司出于某一功能需要而設立，按照部門實施一體化管理的子公司，通常被視同為母公司的一個部門，由母公司承擔主體管理責任，履行業務、財務、人事、合規、法務、內控、品牌、知識產權、質量等專業管理責任。該類子公司運作依附于母公司的業務流程和決策程序，在母公司的經營范圍內從事經營活動。可由母公司進行合規一體化管理，向前線傳達母公司合規治理統一要求。
2.3 子公司分級管理
通過對子公司合規風險進行分析，評價判定子公司的合規固有風險等級，如高風險、中風險和低風險。
基于子公司的風險等級，進一步開展風險評估、合規檢查等活動，按照子公司風險等級制定實施先后順序，默認優先級為高風險子公司>中風險子公司>低風險子公司。基于風險評估、合規檢查結果驗證風險等級，基于風險評估、合規檢查結果量體裁衣提出適合于子公司的改進建議，子公司落地整改形成閉環。
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母公司圍繞子公司合規治理建設目標，制定和優化子公司的合規治理基線并設置和優化對應標準，子公司積極提升自主建設合規體系的能力，在基線之上實現合規自主差異化治理，并對治理結果負責。
母公司可以依據合規治理基線和對應標準，評價子公司合規建設的達標情況，出具評價結果。當評價結果中包含負面評價時，根據評價結果判定子公司的違規等級。進而向子公司下發監管函件，要求限期自我披露、限期整改，并對子公司整改舉證進行驗收。同時，基于對子公司的評價結果或函件整改情況對子公司進行考核、處罰。
2.4 子公司全生命周期管理
子公司合規管理方案應覆蓋子公司的全生命周期，即除了正常運營階段，新設、注銷等特殊階段也應被考慮在內。
新設立子公司在設立后，以及開始任何經營活動前，需要在母公司合規團隊的指導和監督下開展合規建設。子公司設立以后需要盡早選任適格的首席合規官、搭建子公司合規專業團隊及組建合規管理委員會，并在子公司內部全員發布。同時盡早向全體員工發布管理層承諾聲明，表明該子公司對合規承諾的必要性和重視程度，新設子公司的合規政策。管理層承諾聲明可以通過子公司與員工間的日常通訊工具持續地傳達及提及，如通過子公司的公共郵箱、出版物、宣傳海報、日常管理流程、員工手冊等方式。母公司合規團隊根據新設子公司情況對子公司合規團隊和關鍵崗位員工進行合規培訓覆蓋。根據業務開展情況，新設子公司應完成相應制度流程的合規控制點的嵌入。新設子公司應定期向母公司合規團隊匯報該公司在實施合規方面的進展、問題或建議，母公司應持續提供支持和指導，對新設子公司合規現狀進行定期評估，督促和協助新設子公司完成評估后改善行動。
針對進入關停或清算的子公司，子公司側進入關停或清算相關合規流程。母公司應提供注銷相關合規培訓、開展專項的合規檢查，聚焦在當前剩余業務活動的合規管控情況。建議子公司定期輸出關停簡報，內容包括但不限于整體進展、人員變動情況、倉庫和暫存點信息、各業務領域關停進度、產品庫存和固定資產處置情況等。保障母子公司緊密協同和信息透明。
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企業合規
CORPORATE COMPLIANCE
03 總結與建議
3.1 子公司分類管理細化
子公司可根據具體行業、監管體系、企業屬性等特點，進一步進行分類管理。不同子公涉及行業眾多，如產品類、服務類、投資類、房地產類、內部支撐類等，對于不同類別的業務板塊子公司，合規管理策略可以有所不同。例如，在出口合規領域，投資類業務板塊子公司的去中心化管理可以更加充分，著重于考核和監督；產品類業務板塊子公司合規風險較高，需重點對其合規管控機制的建立和執行進行評估與幫助。
子公司合規管理需要在充分尊重子公司獨立法人人格的同時，保證企業整體合規管控的有效性，避免管理缺位造成母公司管控責任，或子公司發生重大違規風險甚至傳導至母公司。有效的合規管理方案應覆蓋母公司各個層級，全球范圍內子公司，建議形成子公司分類分級合規管理方案，子公司全生命周期合規管理方案，并進一步思考如何進一步明確母子公司定位、實現精準合規管理。
3.2 合規審批
考慮到子公司為獨立法人，同時，為防止對母公司的直接責任追究，應避免母公司干涉子公司的日常經營，直接參與子公司的業務審批，批準子公司的不當業務，或為子公司決策事項背書。
3.3 賦能-顧問-監管三步走
母公司對于子公司合規體系建設，可以按照賦能-顧問-監管三步走。第一階段，母公司需要對子公司合規人員加強培訓，使其符合一定的硬性條件，具備業務合規風險判斷和控制能力。第二階段，母公司應能夠扮演好顧問角色，為子公司提供獨立、客觀、合理和專業的咨詢。第三階段，母公司強化監管職
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企業合規
CORPORATE COMPLIANCE
3.4 發揮董監高在子公司合規治理中的作用
《公司法》第147條第1款規定：“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。”勤勉義務要求公司的董事、監事、高級管理人員應當以善良的管理人的注意來管理公司，避免公司、股東的利益受到不必要損害。以上人員在做出相關決策時，應同時考慮母公司和子公司的利益。母公司則可以通過考核其合規工作方面的落實情況，來加強對子公司合規風險的管理和控制。
（全文完）
能，匹配相適應的有效而強力的監督，識別子公司不斷變化的合規風險，進行有效的子公司監管。具體而言，母公司需要建立健全考核應用機制發揮震懾作用，提升相關人員的監督審計能力，通過定期及不定期合規檢查加強對子公司合規狀況的了解，并跟進子公司的后續整改行動。子公司與母公司應協同聯動，明確匯報路徑以針對合規問題進行充分溝通。
上市公司治理
Corporate Governance
上市公司控股子公司風險管理研究
來源：公眾號“道可特律所深圳辦公室”
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摘要
上市公司因經營需要擁有控股子公司，但由于各種原因，控股子公司出現各種風險而導致上市公司對控股子公司的行為承擔責任，或直接對上市公司的經營產生負面影響。
因此，上市公司可以從控股子公司的設立、收購、管理、控制等方面著手，通過控制對控股子公司的出資責任風險、重組控股子公司的公司治理結構、強化控股子公司內部控制、維護控股子公司獨立法人資格、適度隔離控股子公司的風險傳遞等方式，加強對上市公司控股子公司風險管理，維護上市公司的利益。
由于上市公司體量較大，很多上市公司實施橫向并購和縱向整合，通過各種方式獲得控股子公司（持股比例超過50%），不僅有利于增強上市公司業務能力，提升上市公司的盈利能力，有利于提振股價，因而受到很多上市公司的青睞。但另一方面，很多上市公司由于各種原因疏于或無法有效對控股子公司實施風險管理，不僅導致其對控股子公司的投資發生虧損，甚至波及到上市公司本身，不得不引起警示和重視。深圳某上市公司發布公告，稱其持股51%的控股子公司失去有效控制，無法獲得財務數據，生產經營業務停頓，不能正常開展業務，該上市不得不選擇申請實施“其他風險警示”。
本文擬通過分析上市公司控股子公司的風險敞口以及風險形成的原因，結合我國上市公司治理和內部控制的實際情況，提出上市公司對控股子公司的風險管理措施，以期提升上市公司治理水平、減少上市公司控股子公司的風險因素、促進上市公司健康良性發展。
一、上市公司獲得控股子公司的路徑簡析
1
? 投資新設控股子公司
上市公司治理
Corporate Governance
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很多上市公司在業務擴張中會設立新的控股子公司，比如開發異地業務或進入新的經營領域。在投資設立新的控股子公司路徑中，可分為上市公司設立100%持股的全資控股子公司，也可以和第三方合作成立合資控股子公司，但由上市公司取得控股權或實際控制權。上市公司和第三方合作成立合資控股子公司中，上市公司一般以現金出資，而第三方可能以現金、土地使用權、知識產權出資，上市公司較為看中第三方的地緣優勢、市場優勢、管理團隊等方面。
2
收購標的公司? ?
在創新創業中，很多新興企業由于在技術創新、商業模式、行業影響、營銷方式、盈利模式等方面的突出表現而被上市公司所看中，但這些新興企業處于初創期或成長期，無法通過自身資本實力和市場力量幫助其完成蛻變，被上市公司收購則成為創業者與上市公司雙贏的模式。
收購手段
現金收購
指標的公司股東將標的公司股權出售給上市公司，上市公司以現金形式支付收購標的公司股權的對價。
發行股份收購
指上市公司向標的公司股東定向發行股份，標的公司股東以標的公司股權認購上市公司定向發行的股份，發行股份收購標的公司股權又稱換股，即標的公司股東用標的公司股權換取上市公司股份。
混合模式
指上市公司向標的公司股東支付部分現金和定向發行股份的方式獲得標的公司股權。
收購比例
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全額收購
指上市公司獲得標的公司100%股權，而部分收購是指上市公司獲得標的公司51%股權。
部分收購
指上市公司獲得標的公司51%股權。
全額收購雖然有利于實現對標的公司的控制，但如果標的公司在技術、市場、影響力方面對標的公司原股東、管理層存在較大的依賴或標的公司創始股東并不想完全退出標的公司，則需要為原始股東或管理層保留部分股權。
3
?向標的公司增資?
如上文所述，很多新興企業由于在技術創新、商業模式、行業影響、營銷方式、盈利模式等方面的突出表現，而后續發展需要持續資金投入，原有股東無法繼續提供資金支持時，可以通過私募基金獲得資金，但私募基金多要求標的公司在約定的期限（一般為3到5年）內上市，并要求標的公司原始股東就標的公司業績表現和上市作出業績承諾，一旦承諾條件沒有成就，標的公司股東將承擔補償責任。
如果標的企業無法在短期內上市或標的公司股東不愿意承諾業績的，標的公司更愿意選擇上市公司增資入股。上市公司在對標的公司增資時，增資對價多高于原始股東的出資對價。
二、上市公司與控股子公司有關的風險分析
1
?上市公司對控股子公司的出資責任風險? ?
1）控股子公司其他股東出資不實引發的連帶責任
上市公司為整合資源，很多情況下與其他資源性股東共同設立公司，而上市公司作為控股股東。對上市公司而言，只要完全履行了出資義務，似乎不存在出資責任的風險。但是，我國《公司法》在關于股東出資方面設立了股東之間相互監督機制，即股東不僅自己要履行出資義務，還要監督其他股東履行出資義務。
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Corporate Governance
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《公司法》第三十條規定：作為設立有限公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額，公司設立時的其他股東承擔連帶責任。
《公司法》第九十三條規定：發起人未按照公司章程的規定繳足出資的應當補繳，其他發起人承擔連帶責任，作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的發起人補足其差額，其他發起人承擔連帶責任。有些上市公司在與其他資源方共同設立控股子公司時，著眼于快速設立控股子公司、整合資源，而對控股子公司其他股東的出資方式、出資價格的公允性、是否真實出資等事項并不關注。
一旦發生《公司法》第三十條和第九十三條所規定的情形，就需要對其他股東出資不實的責任承擔連帶責任。
2）控股子公司注冊資本金過高
在地方政府招商引資的浪潮中，大型國企和上市公司無疑是優選對象，為了吸引大型國企和上市公司前往當地投資，地方政府樂于提供各種財政、稅務、土地、信貸等各種資源，但地方政府比較在意投資金額和投資規模。因此，地方政府給予的優惠和政策支持在很大程度上與投資金額和投資規模有關，一般要求大型國企和上市公司投資的控股子公司注冊資本達到一定金額。
2013年《公司法》引入了公司資本認繳制，股東可以通過章程自由決定認繳出資額、認繳期限和每期認繳金額。于是，有些上市公司本來沒有如此巨額的投資計劃，但為了獲得政策優惠和支持，利用認繳資本制的自由空間而提高注冊資本，所成立的控股子公司注冊資本金動輒高達幾億元。但問題在于，雖然認繳資本制允許股東分期、延緩出資，但股東以全部認繳出資對公司承擔責任，而不是實繳出資對公司承擔責任。
《企業破產法》第三十五條規定：人民法院受理破產申請后,債務人的出資人尚未完全履行出資義務的,管理人應當要求該出資人繳納所認繳的出資,而不受出資期限的限制。
《公司法司法解釋（二）》第二十二條規定：公司解散時，股東尚未繳納的出資均應作為清算財產。股東尚未繳納的出資，包括到期應繳未繳的出資。
《公司法》第二十六條和第八十條的規定：分期繳納尚未屆滿繳納期限的出資。公司財產不足以清償債務時，債權人主張未繳出資股東以及公司設立時的其他股東或者發起人在未繳出資范圍內對公司債務承擔連帶清償責任的，人民法院應依法予以支持。
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因此，一旦控股子公司出現破產、清算的風險，則上市公司作為股東必須以認繳出資額對控股子公司債務承擔責任。?
3）全資控股子公司引發的連帶清償責任
很多上市公司的控股子公司都是全資控股子公司，全資控股子公司由于股東單一，有利于實現對控股子公司的管理和控制，有利于戰略協同和業務整合。在合并控股子公司財務報表時無需考慮少數股東權益。
《公司法》第六十三條規定：一人有限責任公司（全資控股子公司）的股東不能證明公司財產獨立于股東自己的財產的，應當對公司債務承擔連帶責任。
因此，從立法本意來看，《公司法》認為一人有限公司的股東利用100%控股關系混同股東與公司財產屬于大概率事件，為保護債權人利益，采用過錯推定的立法模式，即推定一人有限公司股東與公司財產混同，使得一人有限公司喪失獨立性，如股東無法證明公司財產獨立的，即視為法人人格混同。雖然上市公司的財務管理相對規范，大部分上市公司的財務報告都可以通過審計機構的審計，但因為各種原因，上市公司的全資控股子公司在財務管理方面依然存在各種漏洞，一旦全資控股子公司財務管理不規范，導致上市公司和全資控股子公司的財產發生混同的，可能因為《公司法》第六十三條規定突破上市公司作為股東的有限責任，而對全資控股子公司的債務承擔連帶責任。
2
? ?上市公司對控股子公司的失控風險? ?
從上市公司公開披露的信息來看，上市公司失去對控股子公司的控制的案例不在少數，多家上市公司發布公告稱對控股子公司失去控制。控股子公司管理層拒不配合上市公司對控股子公司的控制和管理，導致上市公司失去對控股子公司的控制。
此種風險發生在上市公司通過收購標的公司部分股權或者通過增資獲得標的公司部分股權，而原來的創始股東和管理團隊對于標的公司的發展十分重要，上市公司通常只會改派財務人員，而對原來的管理架構不會進行實質性調整，很難短時間內在戰略、管理、財務、人力資源、企業文化等多個層面和維度進行充分的整合，往在此種情形下，很可能因為管理理念、人事安排、薪酬待遇、利益沖突等原因，導致標的公司管理團隊與上市公司產生矛盾和沖突，在極端情況下引發上市公司對標的公司失去控制，導致在業務、財務、人事安排、資金調動方面，上市公司完全無法掌控控股子公司，如控股子公司的管理團隊控制公司證照、印章、銀行賬戶等，不接受上市公司任何指令，上市公司無法行使股東權利。
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此外，上市公司對控股子公司失去控制可能導致控股子公司財務造假。在通常情形下，控股子公司不會進行財務造假。但是，很多上市公司在溢價收購（收購價格遠遠高于標的公司凈資產或收購的市盈率遠遠高于市場平均水平）標的公司股權，形成巨額的商譽資產。為保護上市公司的利益，上市公司一般會要求標的公司的股東承擔業績承諾義務，要求標的公司在收購完成后特定時間內（一般為年3到5年）在營業收入、凈利潤、業務規模等方面達到特定的標準，以支持收購時的高溢價。如果無法實現業績承諾的，控股子公司的原股東將會賠償現金、向上市公司或股東回轉股份等。在涉及業績承諾的重大資產收購中，標的公司的管理層一般不會發生太大的變動。由于業績承諾特別是凈利潤承諾的金額通常都比較高，要求控股子公司經營持續增長，事實證明，很多上市公司控股子公司無法完成業績承諾，控股子公司的原股東面臨巨額現金補償或喪失上市公司的股份，部分控股子公司的原股東通過虛構利潤、隨意調整會計政策等方式虛增利潤。一旦過了業績承諾期，控股子公司業績大變臉，給上市公司造成重大損失。上市公司控股子公司在業績承諾期限屆滿后業績大變臉的案例比比皆是，業績承諾方通過虛假財務報表、不真實交易、關聯交易、濫用會計政策等方式滿足業績承諾，但在承諾期屆滿后業績大幅下滑，導致上市公司巨額商譽損失。
3
上市公司對控股子公司的管理風險? ?
上市公司作為控股子公司的控股股東，享有對控股子公司的管理權限，如果管理不善，必然危機上市公司的利益。
筆者結合上市公司控股子公司風險爆發實踐，總結出下列行為容易產生風險：
1）上市公司與控股子公司財務混同
公司作為獨立法人，應當與股東保持財務獨立。但部分上市公司與控股子公司之間存在財務混同的現象，財務混同的首要表現就是上市公司與控股股子公司之間存在大量非正常應收應付，即上市公司隨意調撥控股子公司的現金，或者在控股子公司需要資金時上市公司隨意向控股子公司劃撥資金。
此外，有的上市公司在經營過程中，自己簽署合同、開具發票和收付合同款項，而實際履行合同義務或享有合同權利的是控股子公司。有的上市公司為了加強對控股子公司的財務控制，由上市公司財務人員直接兼任控股子公司的財務負責人，其財務賬冊、支付工具等均由上市公司財務人員負責。上市公司與控股子公司在財務人員、財務賬冊、資金往來方面并沒有做到獨立，從而容易被認定為財務混同而喪失獨立法人資格。
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2）上市公司利用控股子公司調節上市公司利潤
在特定情況下，上市公司或多或少存在調節上市公司利潤的需要。如上市公司預計發生虧損，特別是連續兩年發生虧損會導致股票代碼會被冠以ST，如果連續三年發生虧損會導致股票退市，在關鍵臨界點上，上市公司存在調節利潤滿足特定要求的沖動。此外，在上市公司增發股票或者大股東和董監高減持股份的時候，也存在增加公司利潤提升股價的沖動。
根據財政部《企業會計準則第33號——合并財務報表》的規定，持有被投資方半數以上的表決權或通過與其他表決權持有人之間的協議能夠控制半數以上表決權的，均應當合并被投資方的財務報表。
因此，上市公司應當合并控股子公司的財務報表。較之于直接調節母公司的利潤，調節控股子公司的利潤更具有隱蔽性。雖然調節控股子公司利潤是上市公司積極、主動、有意作為，并非因為消極怠于管理控股子公司，但通過非正常手段調節控股子公司的利潤亦違反財務準則，會導致上市公司被監管部門處罰或被投資者提起訴訟要求賠償損失。
如某上市公司通過合并控股子公司財務報表使得上市公司利潤大增，而對于部分虧損但持股比例超過50%的控股子公司卻不合并其財務報表。該公司的做法引起證券交易所的質疑，證券交易所要求披露和解釋是否存在通過收購少量股權或簽署相關協議，變更控股子公司會計核算方法以調節利潤的情形。
3）上市公司為控股子公司提供巨額擔保
寧波東力股份有限公司在2016年以現金加股份的形式以21.6億元的對價收購深圳市年富供應鏈有限公司100%股份，但2018年股份公司全資控股子公司年富供應鏈法人李文國因涉嫌詐騙被公安機關采取強制措施，股份公司表示，年富供應鏈法定代表人李文國涉嫌在與公司簽訂并履行購買資產協議和業績補償協議的過程中，隱瞞年富供應鏈實際經營情況，財務不真實，以達到騙取公司股份及現金對價的目的，即股份公司在收購年富供應鏈時，年富供應鏈的真實價值遠遠低于21.6億元。而問題遠不止于此，2018年12月年富供應鏈正式宣告破產，股份公司為年富供應鏈5家銀行的借款等融資提供連帶責任擔保，截至2018年12月31日擔保的融資本息合計為13.96億元。
上市公司作為控股股東為控股子公司提供擔保本無可厚非，上市公司監管部門僅要求上市公司對非100%控股的控股子公司提供擔保時，其他少數股東應當提供等比例的擔保，畢竟控股子公司的經營成果可以通過合并財務報表的方式直接計入上市公司。
但上市公司為控股子公司提供巨額擔保導致風險擴大，即控股子公司發生資不抵債時，不僅導致控股子公司中所有者權益歸零，而且還導致上市公司需要在擔保范圍內承擔連帶清償責任，即上市公司投資控股子公司的有限責任在事實上被突破，放大了上市公司的財務風險。
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4）上市公司董監高與控股子公司董監高重疊
部分上市公司的控股子公司與上市公司在同一個地方辦公，控股子公司的法定代表人、董事、監事和其他高級管理人員由上市公司的人員兼任，這種管理安排雖然有利于加強對控股子公司的管理和控制，有利于提升經營效率和節省管理成本，但也存在一種弊端，如果控股子公司在經營中出現違法、犯罪行為，導致其法定代表人、董事、監事和其他高級管理人員被追究法律責任、列入失信人名單、被監管部門或行業協會懲戒、被禁入證券市場、失去擔任董監高的資格，從而導致該等人員無法擔任股份公司的法定代表人、董事、監事和其他高級管理人員。
如某上市公司的控股子公司因為無法履行人民法院生效判決，其法定代表人被執行法院列入失信人名單，而控股子公司的法定代表人是由上市公司的董事兼任，導致其無法繼續擔任上市公司的董事而不得不進行更換。
此種不利后果在于：首先，上市公司更換法定代表人、董事、監事和其他高級管理人員的程序較為復雜，擬董監高的候選人必須由律師對其任職資格進行核查，經提名委員會通過后交由董事會或監事會表決通過，然后經股東大會審議通過，完成整個程序耗時2個月左右。其次，隨意更換容易導致上市公司管理混亂，影響上市公司正常經營，甚至引起股價不正常波動。
5）控股子公司違法風險傳遞
上市公司作為公眾公司，在財務、稅務、環境保護、勞工、公司廉潔等方面的治理標準高于其他非上市公司，如果控股子公司出現行政違法甚至是犯罪行為的，很容易波及到上市公司。
如很多政府招投標項目都要求投標人及其控股子公司在近三年沒有特定的違法行為，由于上市公司控股子公司眾多，一旦某個控股子公司出現特定違法行為，勢必波及上市公司，導致上市公司失去投標資格，控股子公司的違法風險傳遞至上市公司并放大其影響。
6）不及時清算的風險
有些上市公司的控股子公司在后期沒有經營業務后處于停業狀態，在控股子公司停業后，控股子公司原有公司治理結構不再正常運作，有些上市公司的控股子公司較多，而又疏于管理，沒有及時對控股子公司的債權債務進行清理，也沒有對控股子公司進行清算。
《公司法司法解釋（二）》第十八條規定：公司股東未在法定期限內成立清算組開始清算，導致公司財產貶值、流失、毀損或者滅失，債權人主張其在造成損失范圍內對公司債務承擔賠償責任的，人民法院應依法予以支持。股東因怠于履行義務，導致公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算，債權人主張其對公司債務承擔連帶清償責任的，人民法院應依法予以支持。
上市公司治理
Corporate Governance
在實踐中，上市公司沒有對控股子公司進行及時清算導致控股子公司清算不能而對控股子公司債務承擔連帶責任的案例并不少見。
71
三、控股子公司風險控制措施
1
?控制控股子公司的出資責任風險
上市公司在成立控股子公司時，應當根據實際情況綜合考慮、理性出資，在確定注冊資本的金額時，應當充分考慮上市公司的實際出資能力、上市公司未來的現金流、控股子公司的真實投資計劃，而不能為了滿足招商引資部門的要求隨意擴大注冊資本。還有部分上市公司為了進行所謂的“市值管理”，而刻意夸大上市公司對外投資規模和投資計劃，將控股子公司注冊資本登記很高。
因此，上市公司應當強化內部控制，董事會應當加大對外投資的審查，應當按照控股子公司認繳資本額確定是否需要由股東大會審議通過。上市公司在收購標的公司時，應當認真核查標的公司原股東實際出資情況，是否存在虛假出資、抽逃出資的情況，在收購協議中明確原股東對出資真實的擔保義務。
2
?重組控股子公司的公司治理結構??
對于收購而來的控股子公司，控股子公司在被收購之前有自己的公司治理結構，很多上市公司為了維護控股子公司經營的穩定性、利用原管理團隊的優勢，因而繼續留用原來的管理團隊。上市公司雖然可以繼續留用原來的管理團隊，但必須對控股子公司的公司治理結構進行重新構造，重組原管理團隊，控股子公司的董事長（執行董事）和總經理不得全部由原來的管理團隊擔任，董事長或總經理至少有一人是上市公司委派，財務負責人應當由上市公司委派，監事長（監事）應當由上市公司委派或推薦，上市公司可以繼續維持原來管理團隊，但應當在控股子公司治理結構中布置有效的監督崗位，防止對控股子公司失去控制。
此外，控股子公司的重大經營行為應當經上市公司批準后方可實施。
3
? 強化控股子公司內部控制? ?
對于收購而來的控股子公司，控股子公司在被收購之前的內部控制制度不完善，缺乏健全的內部管理制度，公司管理呈現隨意性和離散性。
上市公司治理
Corporate Governance
在上市公司收購控股子公司后，應當強化控股子公司內部控制，加強對商業秘密的保護、印章管理、財務權限管理、人事管理等，按照或參照上市公司內部控制標準制定控股子公司的內部管理制度，上市公司應當安排內部稽查部門對控股子公司的經營、財務、管理、合規等事項定期進行檢查。
此外，上市公司還可以通過完善的獎懲制度以及考核指標體系，通過控股子公司內部競爭機制，激發控股子公司管理層對于工作的積極性。
72
4
維護控股子公司獨立法人資格
控股子公司的獨立法人資格首先體現在財務獨立，雖然控股子公司的財務報表并入上市公司，但上市公司不得破壞控股子公司的財務獨立性，不得非經營性占用控股子公司的資金或財產，不得操縱控股子公司的財務報表，不得利用不公允關聯交易變相利用控股子公司資產彌補自己的虧損，不得隨意處置控股子公司的財產，不得將上市公司的各項成本計入控股子公司，也不得將控股子公司的收入計入上市公司。
此外，上市公司應當尊重控股子公司的經營獨立性，上市公司不得將控股子公司視為內設部門，不得未經正當程序隨意決定控股子公司的經營管理事項。
5
適度隔離控股子公司的風險傳遞
為避免控股子公司出現風險而傳遞至上市公司，應當在上市公司與控股子公司之間設立必要的“防火墻”。
首先，通過確保控股子公司的財務獨立性，避免因上市公司與控股子公司財務混同使得控股子公司失去獨立法人資格，從而導致上市公司對控股子公司財務承擔連帶責任。
其次，對于非重要性控股子公司，上市公司的董監高原則上不擔任控股子公司的董監高，防止上市公司董監高的任職資格因為控股子公司的違法行為或非正常經營狀態而受到影響。
再次，上市公司為非全資控股子公司提供擔保要特別謹慎，避免承擔過重的或有債務。再次，控股子公司出現嚴重違法行為的，可以通過清算或轉讓的方式進行處理，避免控股子公司的違法后果對上市公司產生負面影響。
最后，控股子公司停止經營后，上市公司應當立即組織對控股子公司進行清算，發現資不抵債的，應當及時向人民法院申請控股子公司破產清算。
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Corporate Governance
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結語
上市公司控股子公司的風險是上市公司持有控股子公司股權所必然面臨的問題，雖然無法絕對避免，但可以通過適當的方法和手段進行控制和規避。
1）上市公司應當改變觀念，從事后的止損向事前防損轉變。
2）上市公司在自身合法合規經營的同時，也應當加強對控股子公司的各項管理和控制。
3）上市公司規模化的經營和眾多控股子公司必然使得其管理成本上升，上市公司可以通過扁平化管理來實現對控股子公司的有效管理。
（全文完）
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