娛法游理
Vol. 11
愷英網絡法務部
二〇二三年四月
Practical Research
實務研究
目錄
Contents
I
LEGISLATION
立法動向
1
INDUSTRY TRENDS
行業動態
5
游戲用戶協議注意要點及裁判意見解析
9
如何認定知識產權惡意訴訟中的“惡意”？
24
29
民事案件中，如何主張“開具發票”？
你需要了解的股權回購：權利性質和行權期限
38
Monthly Information
本月資訊
冒用他人游戲版號上線游戲的司法案例和裁判要旨
15
II
corporate Governance
上市公司治理
corporate Compliance
企業合規
從沖突到互惠的個人信息處理關系轉向
——兼論個性化推薦、定向廣告等操縱問題
58
企業業務招待與禮品饋贈中的合規管理
47
監事會改革：公司的應對與法律的完善
70
2023年4月11日，國家互聯網信息辦公室發布關于《生成式人工智能服務管理辦法(征求意見稿)》公開征求意見的通知。征求意見稿提到，利用生成式人工智能產品向公眾提供服務前，應當按照《具有輿論屬性或社會動員能力的互聯網信息服務安全評估規定》向國家網信部門申報安全評估，并按照《互聯網信息服務算法推薦管理規定》履行算法備案和變更、注銷備案手續。
立法動向/LEGISLATION
- 網信辦發布《生成式人工智能服務管理辦法(征求意見稿)》
- 文旅部發布《劇本娛樂管理暫行規定(征求意見稿)
近日，文旅部發布《劇本娛樂管理暫行規定(征求意見稿)》 (以下簡稱《意見稿》)。《意見稿》指出，劇本娛樂活動應當設置適齡提示，其使用的劇本應當標明適齡范圍:除國家法定節假日、休息日及寒暑假期外，不得向未成年人提供劇本娛樂活動:不適宜未成年人的劇本娛樂活動，不得允許未成年人參與;不滿十四周歲未成年人參與劇本娛樂活動的，應當由未成年人的父母或者其他監護人陪同。對難以判明是否未成年人的，應當要求其出示身份證件。此外還要求:劇本娛樂經營單位不得在居民樓內、建筑物地下一層以下 (不含地下一層)等地開展劇本娛樂活動。
01
立法動向/LEGISLATION
新華社公布中法聯合聲明第四大類“重啟人文交流”第27條提到:雙方重申愿通過聯合制作、版權合作、藝術家交流等方式，加強在文化和創意產業領域，特別是文學、電影、電視紀錄片、出版(含游戲)、音樂、建筑和數字化等領域的合作，提升針對最廣泛受眾的傳播潛力。
- 中法聯合聲明提及加強出版 (含游戲) 合作
- 突發司法解釋：在房屋不能交付且無實際交付可能下，退款優先于建工價款優先受償權、抵押權等
新司法解釋：消費者主要交付房屋或者返還價款的權利最優先，優先于建設工程價款優先受償權、抵押權。將購房者權益保護提到了最新高度。
02
立法動向/LEGISLATION
9月4日，在2022年服貿會“世界前沿科技大會——元宇宙與數字經濟論壇”上，《數字藏品合規評價準則》（團體標準）（以下簡稱《標準》）正式發布。《標準》首次對于國內市場流通的數字藏品定義、合規發行及流轉進行了規范，并明確提出，數字藏品僅限于使用目的流轉，不可開展炒作、洗錢、代幣化、金融化、證券化等掛牌或私下非法交易流轉。
《標準》從源頭對數藏的定義、合規發行、流轉進行規范，同時明確提出，數字藏品僅限于使用目的流轉，不可開展炒作、洗錢、代幣化、金融化、證券化等掛牌或私下非法交易流轉。雖然此次《標準》進行了各項限制，包括發行流轉等，但同時更應認識到這是一次規范的過程，對于市場的進步具有重要的積極意義，其中全面給出合規評價標準，即使數藏的定義也進行了明確，這為下一步市場的真正壯大鋪平道路。
- 首個！數字藏品合規評價準則
- 廣東起草數據流通交易相關規范，促進數據要素市場良性發展
2023年4月4日，廣東省政務服務管理局就《廣東省數據流通交易管理辦法（試行）》（以下稱“《管理辦法》”）系列文件公開征求意見。此次公開征求意見的系列文件以《管理辦法》為總體指引，包含細分后的若干規則和安全規范共四項，從資產管理、交易管理、數據經紀人管理以及交易技術四個方面展開了一整套立法工作，是地方立法在數據流通交易管理體系搭建上的嶄新嘗試
03
立法動向/LEGISLATION
2023年3月28日，EDPB通過《關于GDPR下的個人數據泄露通知的第9/2022號指南》（Guidelines 9/2022 on personal data breach notification under GDPR，下稱“《9/2022號指南》”）。結合GDPR第33至34條要求，《9/2022號指南》就發生個人數據泄露事件時，數據控制者的通知流程基本梳理如下。
- EDPB發布新版個人數據泄露通知指南
04
行業動態/INDUSTRY TRENDS
近日，全國首例對網絡游戲運營商惡意拉取游戲玩家的行為進行不正當競爭法規制的案件。
惡意拉人行為，主要指行為人非出于真實參加游戲的目的，注冊游戲賬號獲得玩家身份，在游戲中發布其他游戲的獎勵政策、渠道充值溢價返利，或采取對所玩游戲的攻擊性或誹謗性言論，以拉取真實用戶改玩自己所推廣游戲的行為。
本案中，法院經審理認為，被告委托游戲公會推廣其游戲，推廣人員以虛擬玩家身份實施被訴行為，被告是拉人行為的提出者和受益人，在對該行為具有制止的權利和能力的情況下，采取了實質上認可的態度并下達指令使該行為持續進行，應當認定是被訴行為的實施主體；被告用比正常宣傳推廣更低成本的方式爭奪涉案游戲既有客戶資源，搶奪交易機會以獲得利益，主觀上具有明顯惡意，客觀上破壞了公平競爭的市場秩序，違反了誠實信用原則及網絡游戲行業普遍認可的商業道德，影響了原告對玩家的后續交易機會和經濟利益，對原告造成經濟損害，因此被告的行為構成不正當競爭。法院據此判令被告停止不正當競爭行為，賠償原告經濟損失200萬元及合理費用3萬元。
- 全國首例網游運營商惡意拉取游戲玩家案，法院認定構成不正當競爭
- 《2023年全球虛擬數字人產業報告》發布
近日，陀螺研究院發布了《2023年全球虛擬數字人產業報告》。報告顯示，得益于構建虛擬數字人所依賴的CG、動捕、 AI等技術逐漸成熟，虛擬數字人已駛入了發展快車道。
2020年至2022年期間，全球虛擬數字人企業數量從12家激增至44家，全球發生的投融資總事件從12起增加至44起，投融資總規模從1.65億元擴大至49.88億元。資本聞風而動，政策環境也暖風頻吹，全球多個國家出臺了多項元宇宙支持政策、虛擬數字人專項支持政策。
我國2021年將虛擬數字技術的發展納入“十四五規劃”，2022年上半年北京市經濟和信息化局印發了《北京市促進數字人產業創新發展行動計劃（2022-2025年）》，發展目標指出到2025年數字人產業規模突破 500億元。這是國內首個虛擬數字人專項政策。然而，產業發展現狀距離生態成熟尚需時日，技術能力參差不齊，產業發展不規范化，仍然面臨知識產權、隱私、道德、犯罪等風險問題亟待解決。
05
行業動態/INDUSTRY TRENDS
2023年4月10日，在游戲軟件行業創新治理機制研討會上，由中國互聯網協會行業自律工作委員會、中國互聯網協會電子競技工作委員會、中國互聯網協會調解工作委員會、中國互聯網協會未成年人網絡保護與發展工作委員會、北京人民調解協會、中國互聯網協會智慧體育工作委員會、廣東省互聯網協會、海南省互聯網協會、天津市互聯網協會、湖南省移動互聯網協會、上海市互聯網協會、四川省未成年人網絡保護促進會等59家機構聯合發布《加強未成年人保護游戲行業自律倡議》。
- 多家機構聯合發布加強未成年人保護游戲行業自律倡議
06
倡議提出，提升合規發展意識。相關企業要加強對游戲內容的內部把關與審核，建立健全未成年人保護機制，規范企業行為，維護游戲行業的健康發展。
倡議呼吁，切實履行行業自律。游戲企業要堅持自律規范發展，探索建立健全糾紛處理機制，依法提供、支持或者參與糾紛調解、證據保全等專業服務，為游戲行業的健康發展和未成年人的保護建言獻策。
倡議還提出，拒絕違法違規行為。游戲企業要規范平臺產品標準，拒絕涉賭、涉黃等違法違規內容，推動網絡素養教育和法治宣傳教育，確保未成年人的合法權益。倡議明確，積極提供關愛服務。游戲行業相關機構和企業要組織線上和線下的宣教活動和家長培訓，講解游戲行業的健康發展理念和未成年人保護措施。積極開展未成年人健康使用網絡有關課程，培養和提升未成年人自我保護能力。
倡議還呼吁，充分發揮家長和學校的引導作用。廣大游戲企業技術賦能家長和學校，要加強對未成年人游戲時長的監督；家長和學校引導和鼓勵未成年人積極參與體育、文藝、社交等活動，培養多元化的興趣愛好和社交能力。
行業動態/INDUSTRY TRENDS
4月13日，上海召開數據出境安全評估政策系列宣講會（徐匯站）。本次宣講會由上海市網信辦主辦，徐匯區網信辦、徐匯區公安分局承辦，來自徐匯區的52家企業代表參加。
上海市網信辦通報了目前數據出境安全評估申報受理情況，介紹了相關法律法規及申報材料注意事項。上海市信息安全測評認證中心專家重點圍繞數據出境風險自評估實施及報告撰寫進行了輔導。交流答疑時，針對企業代表提出的法律文件要求、重要數據認定、單獨同意形式等方面問題進行了回應及解答。
- 上海網信辦召開數據出境安全評估政策系列宣講會（徐匯站）
07
行業動態/INDUSTRY TRENDS
4月13日，長沙市網信公布行政執法情況，共警告約談網站平臺賬號49個，注銷網站或停止網站域名解析39家，關閉自媒體賬號12個，封禁違法違規直播賬號230個，下架違法違規應用程序114個，對2家網站予以行政處罰罰款，向有關部門移交案件線索26條。同時向社會公布2023年一季度長沙市網絡執法典型案例。
- 長沙通報4起涉網絡安全典型案例
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1.網絡產品提供者不履行網絡安全保護義務被行政處罰
2022年11月至2023年2月，湖南XX電子股份有限公司經營的網絡產品存在未授權訪問、文件上傳等高危漏洞，在多次收到網信、公安等部門的網絡安全通報后，仍未采取有效措施整改落實。3月9日，長沙市芙蓉區網信辦依據《中華人民共和國網絡安全法》對該公司及相關責任人分別作出罰款五萬元和一萬元的行政處罰，并要求該企業在3月17日前完成整改工作。
2.語音直播APP傳播色情信息被行政處罰
2023年2月，長沙XX網絡科技有限公司運營的語音直播APP“PIXX”存在色情信息內容，長沙縣網信辦聯合縣公安局對該違法APP及其運營者進行了調查取證和約談執法。2月27日，長沙縣公安局依據《中華人民共和國網絡安全法》對長沙XX網絡科技有限公司進行了行政警告處罰。
3.短視頻賬號運營者傳播“三俗”內容被封禁直播權限
2023年，“寧鄉XX子”“娟X”等4個短視頻賬號在直播過程中多次傳播低俗、庸俗、媚俗內容，嚴重影響網絡信息內容生態。寧鄉市網信辦依據《中華人民共和國網絡安全法》《網絡信息內容生態治理規定》等法律法規，要求相關短視頻平臺嚴格落實主體責任，相關賬號已被封禁。
4.網絡運營者未落實網絡安全主體責任被依法約談
2021年8月，張某通過第三方收購長沙XX紅流科技有限公司，收購時因未對公司網絡資產進行清查處置，致該公司名下網站失管失控，被用于傳播淫穢色情信息。2023年3月7日，長沙市天心區網信辦依據《中華人民共和國網絡安全法》對該公司負責人進行了約談警告，責令其嚴格落實網站主體責任，迅速整改到位。該公司已自行注銷該網站域名。
游戲用戶協議注意要點及裁判意見解析
摘錄自微信公眾號“知識產權那點事”
一、用戶協議的效力
用戶協議屬于游戲運營方與用戶之間的合同，根據《民法典》中關于民事法律行為的效力、合同效力的規定可知，用戶協議效力的質疑因素可能在于因故意或者重大過失造成對方財產損失的免責條款或用戶不具備相應的民事行為能力，一般不會存在違反效力性強制規定的情形。結合我們檢索的案例，也均認定用戶協議是有效的，但因屬于游戲公司為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與用戶協商的內容，而被認定是格式條款。進而導致除了前述合同效力判斷外，雙方的爭議主要圍繞爭議條款是否屬于格式條款無效的情形。如周某某訴莉莉絲案[2022）滬01民終249號]中，用戶協議中關于休眠賬號刪除的條款，最終被法院判定為對用戶的權利限制不合理屬于無效條款。此外，鑒于格式合同的特殊性，建議對用戶協議中的重要條款尤其是免責、權利限制、爭議解決等內容進行加粗、紅字等標記，以便提示用戶注意。
除了用戶注冊時勾選同意的用戶協議外，游戲公司還會在游戲運營過程中通過游戲內通知、公告、官網公告等單方面發布用戶行為規范、守則等內容，此類內容的效力，一是會在用戶協議中明確公司發布的前述內容屬于用戶協議的一部分，具有同等效力；二是在司法實踐中公司按照公布的內容對用戶行為進行處理的，也多會被法院支持。
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實務研究
Practical Research
二、用戶協議中約定管轄的效力
游戲用戶協議中都會有管轄條款的約定，訴訟管轄多約定為協議簽訂地即游戲公司所在地，部分也約定了通過仲裁解決，向協議中具體的仲裁機構申請仲裁。為了避免因格式條款被挑戰效力，管轄條款應顯著標記，條件允許情況下可以在用戶注冊頁面進行明確提示，如上圖網易公司對此的處理。
用戶與游戲運營公司的糾紛多是網絡服務合同糾紛或侵權責任糾紛，無論用戶作為原告選擇哪個案由，均屬于財產權益糾紛，當事人可以協商選擇與爭議有實際聯系的地點之法院管轄或通過仲裁解決。用戶協議中對管轄的約定，在司法實踐中無論是訴訟管轄還是仲裁，近些年的案例中對此類約定大多是支持的。如某用戶訴數龍公司案[（2021）滬0115民初30331號]中，用戶向上海市浦東新區人民法院起訴，數龍公司以用戶協議約定爭議交由上海仲裁委員會仲裁解決為由提起管轄異議，法院審理后支持異議申請并裁定駁回原告起訴。在劉某訴網易公司案[（2018）豫1422民初4360號]中，劉某向其所在地河南省睢縣人民法院起訴，后網易公司以經用戶同意的用戶協議約定了廣州市天河區法院管轄為由提起管轄異議，法院審理后裁定網易公司異議申請成立。
此外，互聯網法院還有集中管轄的特殊規定，如《北京市高級人民法院關于北京互聯網法院案件管轄的規定》中明確，北京互聯網法院對應當由基層法院受理的下述案件進行集中管轄，包含簽訂、履行行為均在互聯網上完成的網絡服務合同糾紛。此時如果北京朝陽區的游戲公司用戶協議約定案件在協議簽訂地北京是朝陽區有管轄權的人民法院，則根據互聯網法院集中管轄，由北京互聯網法院管轄。
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實務研究
Practical Research
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實務研究
Practical Research
三、用戶違規行為及處理
根據實踐和案例我們發現，游戲公司對用戶行為關注的重點及易發生爭議的點主要集中在用戶使用外掛、違規交易等方面，用戶協議中基本會涉及此類行為的規范及罰則，且游戲內公告、游戲官網等也會有相關告知及處罰通告等，但部分因為約定內容模糊、處罰較重以及用戶損失較大等原因，還是爭議頻發。
經查主要游戲公司的用戶協議，其中對于外掛違規行為多是列舉在眾多用戶義務或用戶行為規范中，如《完美世界游戲用戶協議》第6條用戶義務中，多處提及不得使用、制作外掛，罰則集中在第7條之中；也有對此特別單獨約定的，如《網易游戲使用許可及服務協議》第十九條利用游戲Bug以及第三方軟件處理規則，單條重點、具體的說明了禁止外掛以及違規的處罰。一般來講，單獨、明確、具體的內容相比于一攬子列舉會更容易被支持，但具體到游戲禁止使用外掛，已經有大量的司法實踐認定其屬于行業共識的禁止行為，多會認定該等約定及公司對用戶違反義務的處理是合理的。
林某某與北京暢游公司侵權糾紛案[(2021)京0491民初29950號]中，林某某使用第三方軟件遠程操作游戲，因操作軌跡呈直線不符合正常的操作而被游戲公司識別為違規，采取了封號措施，起訴請求解封。處置的依據為用戶協議中用戶有違規行為時“暢游有權視情況不同暫停、終止或取消該用戶的帳號使用”，違規情形包含“不得通過第三方軟件或在任何第三方軟件的輔助下使用暢游的產品或接受暢游的服務，不得采取任何破壞游戲規則和違反游戲公平性的行為。”法院審理認為維護游戲公平、正常運行環境是游戲公司的重要責任，原告行為違反了用戶協議約定、破壞了游戲公平性，不支持原告訴請。
鑒于禁止使用外掛已經是游戲行業的共識，以及游戲內外相關頁面也會公示處罰外掛的情況，因此即使在用戶因為游戲設置等原因沒有明確同意用戶協議的情況下，其使用外掛類的違規行為公司仍然有權采取措施。如在杜某某訴天津英雄互娛公司網絡服務合同糾紛案[(2021)津03民終7634號]中，原告通過UU網易加速器，下載安裝并登錄涉案游戲，登錄過程中原告瀏覽并選擇同意遵守《UU服務協議》，未顯示原告瀏覽并同意《英雄互娛服務協議》。法院認為，被告為涉案游戲的運營公司，二者構成事實上的網絡服務合同關系，原告在享受了游戲服務權利的情形下，應履行合同義務時均應遵守誠實信用原則以及通常的游戲規則。原告使用外掛屬于違規、會破壞游戲公平是行業共識，被告有權利和義務管理用戶的不當行為，被告封號行為并無不妥。
（一）禁止使用外掛的約定及司法實踐
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違規交易包含用戶通過游戲運營公司官方、授權渠道以外的第三方代充、買賣虛擬貨幣、道具、充值后惡意退費等。用戶之所以進行違規交易，無非是有利可圖。第三方代充可能是利用游戲bug實現的低于官方售價的充值行為，一直是游戲公司通過技術、刑事、民事等手段打擊的重點；游戲虛擬物品交易，要么游戲內、外等官方途徑均不允許交易，要么是官方提供了交易途徑但線下交易更有利可圖，導致很多用戶抱著僥幸心理，但該等交易很多涉及刷金等黑灰產、或者會破壞游戲公司對于賬號實名制等管理生態，也是游戲公司打擊的行為；惡意退費是利用了蘋果渠道的退費規則，在充值并購買了道具后惡意發起退款，導致用戶實質上享有了游戲服務但未支付相應的費用，損害了公司利益。雙方的用戶協議中會明確約定禁止宣傳、進行不當的線下交易、惡意退款等，并有警告、倒扣數值、收回虛擬物品、凍結玩法、封號等不同的違規處理措施，且該等內容多進行了顯著提示。
在司法實踐中，有大量因為違規行為被封號等，用戶起訴未被支持的。但也有部分案件因為用戶協議約定內容不清而支持了用戶的訴請的，如張某訴巨人公司網絡服務合同糾紛案[（2021）滬0117民初2799號]中，用戶協議約定對于非巨人公司事先認可的第三方進行充值行為，經查證屬實，巨人網絡有權視具體情況采取各種處理措施，包括但不限于如下一項或幾項：警告、倒扣數值、凍結或回收游戲虛擬物品、暫時凍結玩法、封禁賬號等，該案原告因非法途徑代充和惡意退款被封號，法院認為前述約定未明確具體的違規情節和對應的處罰措施，對于出現何種事由導致合同解除的法律后果，系由被告根據不同情況和背景才能作出判斷，當事人對此缺乏合理預期，必將造成合同解除過于隨意。最終判定被告單方解除合同缺乏依據，支持原告解封訴請。在陳某某訴光宇公司案[（2020）京0491民初27170號]中，關于“光宇游戲有權凍結、收回和刪除此服務所涉及的數據”中數據的解釋，法院也認為約定不清，從格式條款角度應作出有利于原告的解釋。
（二）禁止違規交易的約定及司法實踐
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實務研究
Practical Research
實務研究
Practical Research
（一）游戲內數值調整
基于上述，用戶協議中涉及常用、重要的條款，要注意對于什么樣的不當行為對應什么樣的違約后果進行具體約定，尤其是涉及到永久封號這樣實質上屬于單方解除權的情形，除了約定具體外，還要注意用詞表述嚴謹，違規處理與違規情形具有適當性。適當性考慮可以從合同公平角度、違約程度、損害等多個維度考慮，避免因為游戲公司作為運營方相對來說掌握主動權，因用戶的小過錯而直接作出封號等過重的處理。此外，還建議提供有效的溝通、申訴通道，妥善的處理被處罰用戶的申訴。如在黃某訴朝夕光年公司案[(2021)京0491民初37399號]中，原告對其通過蘋果充值的部分訂單發起了退款，被公司識別后作出封停十年的處置，原告與客服溝通做了變通處理，解封并要求將退款補足。用戶后又起訴要求退還所有款項，法院認為原告享有服務后退款行為不合理，被告依據用戶協議封禁，盡管時間較長，但原告申訴后進行了解封及妥善處理，并無不當。可見，對用戶行為處罰是否合理、過當是訴訟中被告行為是否違約或侵權的重要考慮因素。
四、游戲運營方管理權相關約定
游戲尤其是競技類游戲，非常講究平衡性，部分角色、道具等上線后在用戶使用中公司才會發現數值存在問題需要調整優化。此類內容平衡性調整公告在游戲官網很常見，建議也在用戶協議中明確，如騰訊公司用戶協議中加粗約定，為更好地向用戶提供騰訊游戲服務，騰訊有權對游戲相關內容（包括但不限于游戲虛擬道具的設計、性能及相關數值設置等）作出調整、更新或優化。
（二）游戲合服
合服在游戲行業非常常見，一旦啟動則后續會不定期的進行合服公告及操作。網絡游戲很多是分服的，進入游戲后首先要選擇一個服務器，服務器之間的數據是不相通的，游戲中的各種排位等也都是在本服的范圍內。但隨著游戲的運營周期拉長，部分服務器中玩家會流失，從公司角度來說合并服務器一來可以降低服務器成本，二來重新洗牌后會對用戶起到一定的激活作用；對部分玩家來說也是好的，可以結識更多的朋友、體驗游戲樂趣，但對部分合并前各自服務器的頭部玩家來說，合服后就需要繼續氪金才能保住定位了。游戲公司盡管可以用行業慣例去抗辯，但建議一是用戶協議中明確寫明該等權利，如騰訊公司的用戶協議中就明確約定了有權進行合服；二是提前進行游戲內及管網等公告；三是一般合服都會發放福利，也起到對玩家的安撫作用。
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（三）休眠賬戶刪除
網絡服務類應用的用戶協議一般都會約定用戶多久未登錄時公司有權刪除賬號，但去年用戶起訴莉莉絲該等約定效力問題并被法院認定條款無效后引起了游戲圈兒熱議。研讀案例后會發現，并不是禁止公司刪除用戶賬號，而是法院認為該條約定的刪除賬號對用戶影響重大，莉莉絲無正當理由，且無通知或救濟措施，應屬于無效。莉莉絲在二審中舉證了大量同行用戶協議中均包含此類條款，游戲黑灰產團隊利用賬號進行違法違規行為的報道等證據，但法院認為該等內容不屬于新證據而未采納。基于前述，對于此類條款的約定應具體、清晰，且在執行刪除賬號前合理的通知用戶，網易公司用戶協議中對此的約定可以借鑒“如用戶連續365天沒有登陸游戲，則自第365天當天的24時起，在網易公司通過郵件、站內信或者短信等合理方式通知用戶后，用戶如未在合理期限內登錄游戲，網易公司對該用戶帳號以及該用戶帳號在游戲數據庫中的任何記錄（包括但不限于角色、等級、虛擬物品、增值服務代用幣等數據信息）沒有保管義務，且該等數據信息無法再恢復。”前文中“合理期限”部分可以再明確一點，或者在通知中有提及，進一步使用戶有明確的認知、預期。
停服即停止服務、關閉服務器，指運營要終止運營了，對用戶的影響重大。網絡游戲不用于影視劇等完成后存儲于網絡即可，其需要持續的維護、更新，在用戶逐步流失導致難以盈利甚至入不敷出時會停服。用戶協議中一般不會約定具體的期限，屬于不定期服務合同，游戲運營方有權隨時要求解除合同，但應遵守誠實信用原則，在合理期限之前通知游戲用戶。目前實踐中仍參考已廢止的《網絡游戲管理暫行辦法》執行，提前六十日公告，并為用戶提供未消耗虛擬貨幣的兌換方案。盡管停服已經屬于游戲行業長久以來的慣例，但大多用戶協議中對此還是進行了明確的約定，明確公司有權根據經營需要安排停服。此處也提示公司停服謹慎處理，提前公告、安排停止充值、權益轉移等，并通過有效措施通知用戶，保障用戶權益，降低輿情、訴訟風險。去年先是《云裳羽衣》停服引起大量投訴最終消協出面調停，后又暴雪和網易分手導致《魔獸世界》《爐石傳說》等多個游戲停服，游戲停服事件成為了“2022年十大消費維權輿情熱點”。
以上，我們知道游戲用戶協議并非形式上有即可，而是具有重大的實質意義，對游戲公司運營游戲至關重要。用戶協議內容也具有很高的技術含量，我們要不斷地從業務實踐、行業實踐、司法實踐中總結提煉去迭代優化用戶協議，實現內容合理、能解決問題。此外還應注意對內容更新的存證，避免爭議解決中被抗辯內容的形成時間。通過打磨一份好的用戶協議，助力公司運營游戲，保障用戶權益。（完）
（四）游戲停服
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根據《關于移動游戲出版服務管理的通知》第十三條、《網絡出版服務管理規定》第二十七條的規定，游戲需要取得版號才能出版運營。近年來，國家新聞出版署對網絡游戲實施“總量調控”，“先審批后上線”的監管政策。部分游戲開發商和運營商苦于沒有版號無法上線運營游戲，鋌而走險冒用他人版號上線游戲。冒用他人游戲版號的行為如何定性，版號持有人如何維權，是此類糾紛中的難點。連法圈結合我國法律規定、司法實踐，選登冒用游戲版號的司法案例，并提煉法院裁判要旨，供讀者參考。
實務研究
Practical Research
冒用他人游戲版號上線游戲的司法案例和裁判要旨
摘要
審理法院：上海知識產權法院
裁判日期：二〇二二年八月二日
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審理信息：
案情概述：
A游戲公司取得了著作權證書及版號，B游戲公司將其開發的游戲上傳至網絡，并冒用A公司的公司名稱、著作權登記號、出版服務單位名稱、國家新聞審批文號、出版物號、游戲名稱。A公司調查取證后起訴，B公司自認自己有侵權行為。一審判決B公司賠償A公司400000元，二審駁回上訴維持原判。
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實務研究
Practical Research
裁判要點：
一、關于B公司的行為是否構成反不正當競爭法第六條第四項規定的混淆行為
反不正當競爭法第六條第四項規定，經營者不得實施其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的混淆行為。受該條所保護的商業標識應以經權利人實際使用獲得了識別來源作用、與商品或市場主體建立了穩定的對應關系為前提。本案中，A公司雖就其開發的游戲申請并持有著作權登記號、審批文號、網絡游戲出版物號、游戲名稱等信息，因其尚未將上述信息投入商業使用，上述信息不構成反不正當競爭法第六條中的商業標識。B公司在被訴游戲中使用上述信息，欺騙、誤導消費者，一審法院認定被訴行為構成虛假宣傳正確。A公司的該項上訴理由不成立，本院不予采納。
二、一審法院判決的賠償金額是否合理
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》第二十三條規定，對于反不正當競爭法第二條、第八條、第十一條、第十二條規定的不正當競爭行為，權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益難以確定，當事人主張依據反不正當競爭法第十七條第四款確定賠償數額的，人民法院應予支持。本案中，雖能確定B公司運營的被訴游戲在各平臺的收益及分成金額，但B公司運營的被訴游戲與A公司所開發的游戲并非同款游戲，且游戲的收益與運營情況相關，其運營涉案游戲的收益并不等同于A公司的企業名稱、游戲版號等的價值，亦不能以此認定B公司因侵權所獲得的利益。A公司因被侵權所受到的實際損失、B公司因侵權所獲得的利益均難以確定，在此情況下，一審法院綜合考慮B公司侵權主觀惡意、A公司為開發游戲需投入一定成本、被訴游戲運營情況等因素，酌情確定B公司賠償A公司經濟損失及合理費用共計400,000元，考慮因素全面，金額適當，本院予以維持。
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實務研究
Practical Research
02
審理法院：廣東省廣州市天河區人民法院
裁判日期：二〇二二年三月十五日
審理信息：
案情概述：
A公司提交的《計算機軟件著作權登記證書》載明，A公司系“XX游戲軟件”的著作權人。B公司、C公司、F公司冒用A公司游戲版號上架《XX》游戲，A公司提起訴訟。法院判決被告B公司、C公司、F公司立即停止案涉冒用原告A公司《XX》游戲版號的不正當競爭行為；被告B公司、C公司、F公司連帶賠償原告A公司經濟損失及合理開支共計650000元。
裁判要點：
爭議焦點一：B公司的案涉行為是否構成反不正當競爭法第六條第（四）項規定的其他混淆行為，是否應同時適用反不正當競爭法第二條予以規制
B公司未經A公司許可，冒用A公司游戲版號上架《XX》游戲，A公司主張該行為屬于反不正當競爭法第六條第(四)項規定的其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的混淆行為，其請求保護的仍屬于商業標識使用行為。本案中，A公司依法取得游戲版號，需在《XX》游戲中公示，但并無證據證明相關公眾可以單獨從該游戲版號識別其來源，故A公司主張缺乏事實依據，本院對此不予采納。
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實務研究
Practical Research
關于該行為是否違反《反不正當競爭法》第二條規定。對此本院認為，從華為軟件技術有限公司回函可知，游戲在對應平臺上架時需要提供網絡游戲出版物號(ISBN)核發單即版號等，B公司冒用A公司《XX》游戲版號上架游戲，同時提供相關偽造的計算機軟件著作權登記證書等，客觀上使A公司無法在同一渠道上架推廣自身的《XX》游戲，也會對A公司在其他渠道開展《XX》游戲合作以及聯合運營等造成實質性影響，造成A公司游戲用戶的流失和商業機會的喪失。該種冒用他人合法取得的游戲版號搶先上架運營行為，亦將擾亂市場競爭秩序。B公司對此主觀惡意明顯，該行為搶奪A公司的潛在用戶和商業機會，使A公司的合法利益受損，明顯有悖于誠實信用原則，亦違反公認的商業道德，應屬于《反不正當競爭法》第二條規定的不正當競爭行為。
爭議焦點二：各被告是否構成共同侵權，應承擔以及如何承擔民事責任
現有證據顯示，B公司在華為平臺上架的《XX》游戲實為《YY》，二者主要差異僅為游戲版號、著作權信息等，可見B公司系《YY》安裝包作相應修改后上架。F公司系《YY》的開發者，亦確認依據其與D公司簽訂的《授權許可協議》需將《YY》游戲母包交給D公司，由D公司自行出分包給第三方，且F公司會開放部分開發權限如加載頁、登錄頁等素材的替換，可見B公司上架的安裝包實際來自于F公司提供。D公司作為《YY》的總代理，依據《聯合運營合作框架協議》《補充協議一》授權案外人G公司運營《YY》游戲時，亦需轉交相應的安裝包。F公司、D公司分別作為開發者、總代理，依據相關協議可取得游戲分成款或開發費用，可見F公司、C公司亦從B公司的侵權獲利中取得分成。對此冒用版號上架推廣游戲行為，F公司、C公司主觀上亦有過錯，與B公司行為實系分工合作、共同經營，已構成共同侵權。
雖然B公司提供游戲下架截圖證明已于2021年1月23日將案涉游戲從華為應用市場下架，但A公司于2021年4月13日再次公證顯示該游戲仍可顯示對應版號并正常運行，可見案涉不正當競爭行為仍在持續，故本院對A公司訴請B公司等停止不正當競爭予以支持。現有證據尚不足以證明案涉不正當競爭行為對A公司及其游戲的美譽度、社會評價造成了顯著貶損，對于A公司訴請公開聲明予以賠禮道歉、消除影響，本院不予支持。
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實務研究
Practical Research
雖然B公司提供游戲下架截圖證明已于2021年1月23日將案涉游戲從華為應用市場下架，但A公司于2021年4月13日再次公證顯示該游戲仍可顯示對應版號并正常運行，可見案涉不正當競爭行為仍在持續，故本院對A公司訴請B公司等停止不正當競爭予以支持。現有證據尚不足以證明案涉不正當競爭行為對A公司及其游戲的美譽度、社會評價造成了顯著貶損，對于A公司訴請公開聲明予以賠禮道歉、消除影響，本院不予支持。
關于賠償數額問題。本案應以回函明細作為確定B公司獲利的基礎。B公司提供的《XX》華為投放支出僅為統計表格，故現有證據亦不足以確定B公司所獲得的利潤。鑒于A公司因案涉侵權行為所遭受的實際損失并無充分證據證實，B公司等因侵權所獲得的利益亦未能確定，本院綜合考慮以下因素：1.B公司等冒用A公司游戲版號上架游戲開展經營，構成不正當競爭，侵權持續時間長，至今仍未停止；2.B公司等作為同業競爭者，系明知侵權而實施，主觀惡意明顯；3.B公司等因《XX》游戲上架運營獲利較大，至2021年12月訂單金額總計4161195元、結算金額1934765元，而游戲版號系上架申請的必需手續；4.A公司為本案支出的律師費、公證費確系必要；酌情確定連帶賠償數額為650000元。對于超出數額部分，本院不予支持。
03
審理法院：廣州知識產權法院
裁判日期：二〇二〇年十二月二十四日
審理信息：
案情概述：
A公司未經C公司授權或許可，擅自在其開發并運營的《XX游戲》上，使用C公司的游戲《XX游戲》作為游戲名稱，并在游戲中游戲著作權人和出版單位位置均標注C公司的企業名稱，在審批文號位置使用C公司涉案游戲《XX游戲》的審批文號，在計算機軟件著作權登記證書號位置使用涉案游戲的計算機軟件著作權登記證書號。A公司在一審中當庭自認其是
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實務研究
Practical Research
侵權游戲的開發及運營者，亦確認其制作并使用虛假的著作權登記證書、游戲版號核發單、游戲軟件及游戲版號授權書等文件的事實，B公司是侵權游戲的運營者之一，與A公司共同運營侵權游戲。一審法院判決A公司、B公司于判決發生法律效力之日立即停止不正當競爭行為；A公司、B公司共同賠償C公司經濟損失及合理費用共計200000元；A公司、B公司在九游網首頁以連續十五天登載聲明的方式向C公司賠禮道歉、消除影響。二審法院駁回上訴，維持原判。
裁判要點：
爭議焦點一：A公司的涉案行為是否構成不正當競爭
《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條規定：經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德。本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。根據上述法律第六條的規定，經營者不得實施引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的混淆行為。在本案中，被控侵權游戲并非C公司開發運營，A公司未經C公司授權或許可，擅自在其開發并運營的涉案游戲上，使用C公司的游戲《XX游戲》作為游戲名稱，并在游戲中游戲著作權人和出版單位位置均標注C公司的企業名稱，在審批文號位置使用C公司涉案游戲《XX游戲》的審批文號，在計算機軟件著作權登記證書號位置使用涉案游戲的計算機軟件著作權登記證書號。上述行為違反了反不正當競爭法規定的誠信原則，也足以導致網絡用戶將被控侵權游戲誤認為是C公司開發運營的涉案游戲，違反了反不正當競爭法的相關規定，A公司開發運營涉案游戲的行為構成不正當競爭；A公司認為其行為僅違反行政法規、不構成不正當競爭的上訴理由，于法無據，本院不予采納。
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爭議焦點二：B公司是否應與A公司承擔連帶責任
侵權游戲的開始頁面顯示“九游”字樣及相關圖標，且該游戲的充值收款商戶名稱亦顯示B公司的企業名稱。根據A公司與B公司在一審當庭確認的事實以及B公司對賬單、A公司向B公司出具的授權書及一審當庭陳述證實，A公司在九游網上架侵權游戲時向B公司出具該游戲的運營授權書，B公司收取侵權游戲充值款項后再根據一定比例向A公司支付。涉案授權事實、游戲頁面內容、充值和收付款等事實均符合網絡游戲聯合運營的程序和特征，因此，一審確認B公司是侵權游戲的運營者，與A公司共同運營侵權游戲，符合事實和法律規定。B公司應與A公司連帶承擔侵權責任。
爭議焦點三：一審判決A公司與B公司應承擔的法律責任是否適當
《中華人民共和國反不正當競爭法》第十七條規定：經營者違反本法規定，給他人造成損害的，應當依法承擔民事責任。經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。因不正當競爭行為受到損害的經營者的賠償數額，按照其因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以計算的，按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。賠償數額還應當包括經營者為制止侵權行為所支付的合理開支。經營者違反本法第六條、第九條規定，權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予權利人五百萬元以下的賠償。一審判決賠償數額并無不當。
04
審理法院：浙江省寧波市鄞州區人民法院
裁判日期：二〇二〇年八月二十日
審理信息：
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案情概述：
A公司系網絡游戲《XX游戲》的著作權人并取得了出版運營該游戲的備案、批復，有權使用審批文號出版運營該游戲。通過B公司運營的手機應用程序下載的《YY游戲》手機游戲未經A公司授權，在游戲登錄界面使用了A公司網絡游戲《XX游戲》的審批文號，標注了A公司涉案游戲的著作權人和出版單位，利用A公司涉案游戲名稱及持有的出版運營批復文號發行被訴侵權的手機游戲，吸引玩家后關閉服務器并向玩家提供轉入其他游戲的服務，從中牟利。一審法院判決B公司賠償A公司經濟損失40000元。
裁判要點：
A公司系網絡游戲《XX游戲》的著作權人并取得了出版運營該游戲的備案、批復，有權使用審批文號出版運營該游戲。通過B公司運營的應用程序下載的《YY游戲》手機游戲未經A公司授權，在游戲登錄界面使用了A公司網絡游戲《XX游戲》的審批文號，標注了A公司涉案游戲的著作權人和出版單位，利用A公司涉案游戲名稱及持有的出版運營批復文號發行被訴侵權的手機游戲，吸引玩家后關閉服務器并向玩家提供轉入其他游戲的服務，從中牟利，亦將對A公司涉案游戲的授權價值、今后的出版發行產生不利影響，屬于不正當競爭行為。
B公司在其運營的應用程序提供名為《YY游戲》的手機游戲下載服務，在九游網上提供關于該游戲的資訊發布服務，雖然游戲介紹頁面顯示開發者為C公司，但B公司并未提供C公司上傳、發布被訴侵權游戲的后臺界面，不能證明被訴侵權游戲的上傳主體、上傳時間以及著作權登記證書、版號核發單、授權書的提供者及提供時間，且被訴侵權游戲中使用的游戲幣是通過被告平臺賬戶充值，B公司未就此利益分配提供相應證據，故不能認定B公司為單純的網絡服務提供商并盡到游戲上傳前的審核義務，B公司應對被訴侵權游戲的發行、運營行為承擔責任，且B公司申請追加C公司為本案第三人缺乏依據，本院不予采納。
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實務研究
Practical Research
A公司、B公司均從事游戲運營，屬于同業競爭者，B公司的行為構成不正當競爭，應承擔賠償損失的民事責任。對于賠償數額，由于A公司未能舉證證明其實際損失及B公司獲利，本院綜合考慮以下因素：1.被訴侵權游戲于2019年1月10日發布，2019年5月14日停止運營，玩家評論50條，侵權時間較短、侵權游戲知名度不高；2.至侵權行為發生時，原告游戲尚未發表，且就授權運營事宜已經與案外人達成協議，原告因侵權行為所受的損失較小；3.原告為制止侵權行為支出的合理支出，其中（2019）浙甬永證民字第2577號公證書還記錄了其他網站發布的內容，酌情確定被告向原告賠償經濟損失40000元（含為制止侵權行為支出的合理費用）。
（完）
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如何認定知識產權惡意訴訟中的“惡意”？
摘錄自微信公眾號“中倫視界”
在2011年修正的《民事案件案由規定》中，第十四項“知識產權權屬、侵權糾紛”下新增了三級案由“因惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛”。關于知識產權惡意訴訟的概念，雖沒有法律明文規定，但司法實踐中已普遍達成了共識，即認為：惡意訴訟通常是指當事人以獲取非法或不正當利益為目的而故意提起法律上和事實上無根據之訴，并致使相對人在訴訟中遭受損失的行為。
從性質上來看，知識產權惡意訴訟屬于一般的民事侵權行為，構成要件包括：1.侵害行為，即提起知識產權訴訟的行為；2.損害后果，即該訴訟行為給對方當事人造成了實際的損害后果；3.因果關系，即提起訴訟的行為與對方當事人遭受的損害后果之間具有因果關系；4.主觀惡意，即提起訴訟的一方當事人主觀上具有惡意。
一、知識產權惡意訴訟的概念及構成要件
（一）“惡意”的定性分析
在知識產權惡意訴訟的構成要件中，侵害行為、損害后果和因果關系這三個要件的認定較為簡單，司法實踐中不存在較大的爭議，而對于主觀惡意的認定則較為復雜，司法實踐中尚未形成統一的認定標準。筆者以“因惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛”作為案由關鍵詞在北大法寶中進行了檢索，共得到175個結果，對其中的典型案例進行總結歸納后，抽象出惡意的基本內涵和考量因素如下：
惡意是指行為人明知其提起的訴訟缺乏事實基礎和法律依據，仍希望通過該訴訟行為損害對方當事人的利益或者為自己謀取不正當利益的主觀心態。在對“惡意”的定性問題上，應當重點考量行為人在提起訴訟時是否明知其訴請缺乏事實基礎和法律依據這一因素。
二、通過典型案例分析“惡意”的認定標準
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實務研究
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從司法實踐來看，被認定為“提起訴訟時明知其訴請缺乏事實基礎和法律依據”的典型情形包括以下兩種：
1.明知沒有權利基礎而提起訴訟。即行為人明知權利系不正當取得或者權利無效仍然提起訴訟。司法實踐中的典型案例包括：
（1）基于非正常申請而提起訴訟的行為。指的是作為訴訟權利基礎的申請是非正常申請，或者權利的取得方式不正當，導致實質上根本沒有權利基礎而提起訴訟的行為。這種情形常見于實用新型、外觀設計等僅經形式審查即可獲授權的案件或者以不正當手段搶注他人在先使用的商標的案件中。例如，在張某某與喬安公司、凱聰公司等知識產權惡意訴訟案中，凱聰公司在涉案外觀設計專利申請日前已經公開銷售了與涉案專利基本相同的攝像機，而張某某作為凱聰公司當時的法定代表人，明知該在先銷售情況，卻仍然將已公開的產品設計申請專利，屬于惡意申請行為，因而法院認定張某某以該專利提起訴訟的行為具有惡意。又如，在另一案中，B公司提起商標侵權訴訟所依據的商標系以不正當手段搶先注冊他人在先使用并有一定影響的商標，該商標申請行為本身即難謂善意，因此法院認為，B公司在明知商標權系不正當取得的情況下仍然提起訴訟，具有惡意。
（2）基于已經主動放棄或者無效的權利提起訴訟的行為。例如，在遠東水泥與四方如鋼知識產權惡意訴訟案中，四方如鋼公司在主動放棄和修改涉案專利權利要求后，又基于此部分權利要求向遠東水泥公司提起專利侵權訴訟，法院認為該行為主觀上明顯具有惡意。
2.明知對方當事人不構成侵權而提起訴訟。典型的情形為在先判決已經確認類似情況不構成侵權，行為人仍以基本相同的事由再次提起訴訟。例如，在易動公司與圣壹門公司知識產權惡意訴訟及不正當競爭案中，易動公司以圣壹門公司的《吃貨宇宙》動漫卡通主要形象作品與易動公司的形象作品相似，構成模仿、抄襲、改編為由提起著作權侵權及不正當競爭之訴，法院認定易動公司就相關形象享有著作權，具有一定的權利基礎，但同時生效判決認定易動公司的作品與圣壹門公司的作品具有“明顯的區別”，故事情節等的區別也較為“明顯”，因此圣壹門公司不構成侵權。但在該次訴訟法院即將作出判決前，易動公司的全資子公司以基本相同的事由在南京再次提起訴訟，雖然表面上看案件的當事人、所涉及的作品、標的并不相同，但實質內容基本無差別，法院認為，易動公司的全資子公司明知不構成侵權仍然堅持訴訟，其目的并非在于積極維權，主觀惡意較為明顯。
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（二）“惡意”的定量分析
在對“惡意”的定量分析問題上，筆者從典型案例中總結得出，如果行為人提起惡意訴訟的同時還存在諸如提出明顯不合理的高額損害賠償，提出明顯不合理的財產保全、訴訟禁令等行為，意圖干擾對方當事人正常生產經營的，則能夠進一步證明行為人具有損害對方當事人利益或者為自己謀取不正當利益的目的。例如，在張某某與喬安公司、凱聰公司等知識產權惡意訴訟案中，凱聰公司與喬安公司系同業競爭關系，而張某某在提起訴訟時提出高達1000萬元的損害賠償請求，該金額明顯超出了外觀設計專利對產品利潤的貢獻，即便侵權成立也不會獲得法院全額支持，因此法院認為，張某某提出該項訴請顯然具有訴訟維權以外的不正當目的。同時，張某某基于此1000萬元的訴請金額申請財產保全，請求凍結喬安公司資金1000萬元，具有干擾喬安公司正常生產經營的不正當目的，具有主觀惡意。
筆者認為，上述這種明顯不當且有違誠信的行為應當在“惡意”的程度大小認定和損害賠償額確定相關問題上作為定量因素予以考慮。
三、秉持謙抑性原則，從嚴把握認定“惡意”的標準
通過對司法實踐中的典型案例的分析，結合當前我國知識產權立法現狀，針對知識產權惡意訴訟中“惡意”的認定標準，筆者的觀點是，在整體上應當秉持謙抑性原則，采取審慎的態度，從嚴把握認定“惡意”的標準。
1.不能僅以敗訴結果來反推提起訴訟的行為人具有惡意。
訴訟的最終結果受到多種因素的影響，任何訴訟都有因證據不足、訴訟策略不當或者法律理解錯誤等原因而敗訴的風險，因此不能苛求行為人在提起訴訟之初即確保最終得以勝訴，也不能僅以最終的敗訴結果來反推行為人提起訴訟時具有惡意。知識產權侵權訴訟往往較為復雜，尤其是專利侵權訴訟中，由于涉及到專利技術的理解和特征比對，對于是否構成侵權的判斷，不同主體之間往往會得出不同的結論，最終的結果在法院生效判決后方能明晰。因此，只要不存在“在先判決已經確認不侵權，行為人仍基于基本相同/實質上無差別的事實和理由再次提起訴訟”這種極端情形，一般不能僅以敗訴結果來反推提起訴訟的行為人具有惡意。
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2.不能以涉案專利權/商標權嗣后被宣告無效而反推提起訴訟的行為人具有惡意。
以專利為例，根據我國的專利審查和授權制度，外觀設計和實用新型專利經形式審查即可獲授權，發明專利則需經實質審查方可獲授權。因此，外觀設計和實用新型專利的權利基礎并不十分穩定，且即便是經過實質審查的發明權利，也存在因為審查不充分而嗣后被無效的可能性。同時，在專利侵權訴訟中，對涉案專利提起無效宣告請求也是被告的常規訴訟手段之一，一件專利的穩定性往往就是在訴訟過程中才能得到確認。如果僅因專利權嗣后被宣告無效即推定行為人提起訴訟時具有惡意，這意味著要求專利權人在起訴時即對于其專利權是否有效有毋庸置疑的判斷，這種負擔對于專利權人而言既不公平也不合理，同時也會導致無人敢于提起專利訴訟的局面。筆者認為，如果是因為非正常申請行為導致的專利權自始無效，可根據具體案情認定行為人具有惡意，而對于因缺乏新穎性、創造性等常見原因被無效的情形，一般不應認定提起訴訟的行為人具有惡意。
3.訴訟時機的選擇并非認定是否具有惡意的充分條件。
實踐中有很多權利人會選擇對方當事人申請上市的關鍵時間點來提起訴訟，有觀點認為這種行為具有損害對方當事人利益或者為自己謀取不正當利益的目的，因而可認定為具有惡意。筆者認為，起訴的時機不是認定惡意的充分條件，也就是說，權利人選擇對方當事人“最敏感、最脆弱”的時間來起訴，并不能當然地推出權利人具有惡意。對于惡意與否的認定，最終還是要回歸到關于行為人在提起訴訟時是否明知其訴請缺乏事實基礎和法律依據的判斷上。只要是真實正當的維權，即只要權利人具有正當的權利基礎，對于是否侵權也盡到了足夠的注意義務，那么對于訴訟時機的選擇便是權利人的自由，不應當對此進行否定性評價。反之，如果行為人明知沒有權利基礎或明知不侵權仍然提起訴訟，在案證據已經能夠在性質上將起訴行為認定為惡意訴訟的話，此時對于時機的選擇便成為了一種衡量惡意程度和損害程度的加重情節。簡單來說，訴訟時機的選擇不應當在惡意的定性方面上考慮，而應當作為惡意的定量方面的影響因素。
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結語
“
近年來，知識產權訴訟案件整體數量呈現上升態勢，知識產權惡意訴訟的現象也逐漸增多，引起了理論界和實務界對惡意訴訟問題的廣泛關注。一方面，鑒于目前我國法律并未對知識產權惡意訴訟作出明確具體的規定，尤其是對于“惡意”的認定尚無統一的認定標準，因此筆者認為，對于知識產權惡意訴訟的認定整體上應當秉持謙抑性原則，采取審慎的態度，從嚴把握認定標準。正如有學者所言，“知識產權訴訟的市場化和商業化是知識產權財產性的應有之義”[7]，知識產權訴訟作為商業競爭的一種表現形式，如果動輒冠以惡意訴訟之名，會導致知識產權人的維權積極性受到打擊，也阻礙了知識產權價值的充分實現。另一方面，在從嚴把握知識產權惡意訴訟認定標準的基礎上，對于證據充分，確實構成惡意訴訟的行為人要進行嚴厲打擊，確定較高的損害賠償數額甚至適用懲罰性賠償，通過提高侵權成本和打擊力度的方式來遏制惡意訴訟現象，切實有效地保護創新，保護知識產權。
”
（完）
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民事案件中，如何主張“開具發票”？
摘錄自微信公眾號“高杉LEGAL”
發票既是交易關系的憑證，也是國家控制稅收的手段，又能間接通過抵扣等方式影響當事人的經濟利益。其廣泛存在于有償交易之中，橫跨了行政、民事兩大領域。在司法實務中，法院在開具發票能否作為民事案件訴訟請求、能否要求賠償不能開票及遲延開票的損失、合同履行過程中遇稅率變更如何調整等問題上存在重大爭議，影響當事人“開票權利”及民事利益的實現，本文以相關規定及案例為憑，分析上述問題，以圖厘清爭議。
一、“開具發票”能否作為民事案件的訴訟請求？
對于開具發票能否作為民事案件的訴訟請求，司法實務存在廣泛爭議。否定者多數以“發票管理屬于稅務主管部門職責，不屬于法院受案范圍”為由予以駁回，少數以“開具發票屬于附隨義務，不可獨立訴請履行”為由駁回（參見：云南省西雙版納傣族自治州中級人民法院(2019)云28民終913號西雙版納全順房地產開發有限公司、中建富林集團有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書）。例如在最高人民法院(2018)最高法民終482號內蒙古長融房地產開發有限公司、四川建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書中，法院認為：“根據《中華人民共和國發票管理辦法》的規定，發票管理是稅務主管部門的法定職責。原判決對于長融房地產公司主張的四川公司應當提供發票問題未予處理，并無不當。長融房地產公司就此問題可以另尋其他法律途徑解決。”（同旨案例，參見：最高人民法院(2019)最高法民再166號青海臨峰房地產開發有限公司、浙江中業建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛再審民事判決書）
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肯定判決則認為，在合同有約定的情況下，開具發票屬于合同義務，可以訴請履行，例如在最高人民法院(2019)最高法民終996號貴州好旺佳房地產開發有限公司、福建省曉沃建設工程有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書中，法院認為：“根據《建設工程施工合同》的約定，曉沃公司作為工程款接受方應當開具對應金額的建安發票，開具發票是雙方約定的曉沃公司應承擔的合同義務，曉沃公司主張開具發票義務是基于稅法規定中收款方的法定義務非平等主體之間的民事權利義務關系的主張不能成立，曉沃公司應按合同約定履行開具發票義務。”
另有觀點主張區分“開具發票”與“交付發票”，前者是發票的制作過程，屬于稅務機關管理內容，而后者屬于履行民事義務的范疇，是平等民事主體之間的財產關系，雖交付以開具為前提，但不影響民事責任的承擔。例如在最高人民法院（2018）最高法民終1208號?州天智房地產開發有限公司、蘭州西伯樂斯樓宇自控系統有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事裁定書中，法院認為：“從天智公司和西伯樂斯公司的反訴請求看，開具發票、交付竣工結算資料均屬合同約定內容，屬于民事義務范圍。其中，‘開具發票’從文義解釋看雖是由稅務機關開具和履行，但合同文本的含義并非規定稅務機關開具發票的義務，而是約定在給付工程款時需由承包一方‘給付發票’，該給付義務屬承包方應予履行的義務，故原審認為‘開具發票’屬于行政法律關系，無事實和法律依據。”
筆者贊同上述區分“開具發票”與“交付發票”的裁判觀點。從法律規定來看，《民法典》第599條設有明文：“出賣人應當按照約定或者交易習慣向買受人交付提取標的物單證以外的有關單證和資料。”即出賣人有交付“有關單證”的義務。對“有關單證”概念，《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2020）第4條作出解釋：“民法典第五百九十九條規定的‘提取標的物單證以外的有關單證和資料’，主要應當包括保險單、保修單、普通發票、增值稅專用發票、產品合格證、質量保證書、質量鑒定書、品質檢驗證書、產品進出口檢疫書、原產地證明書、使用說明書、裝箱單等。”故發票屬于出賣人應交付的“有關單證”范疇。同時根據《民法典》第646條之準用規定：“法律對其他有償合同有規定的，依照其規定；沒有規定的，參照適用買賣合同的有關規定。”買賣合同項下交付發票的義務可準用于其他有償合同，且即使合同對此并無約定，亦應當以上述法律填補合同漏洞。
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基于上述規定及分析，認為“交付發票”屬于附隨義務的觀點亦不能成立。附隨義務是通知、協助、保密等其他保障債權人固有利益的義務，不具有可強制履行性，違反只生損害賠償責任，根據上述規定，“交付發票”可以獨立訴請履行，應屬于從給付義務（因此，除非合同訂有明文，未按約定交付發票不產生可抗辯價金支付義務等主給付義務的履行抗辯權）。需要注意的是，部分判決雖認定開票義務屬于附隨義務，卻話鋒一轉，判決可以訴請執行，屬于明顯的概念誤用，定位為附隨義務，則不可訴請履行（參見：遼寧省朝陽市中級人民法院(2022)遼13民終3409號王春濤與朝陽農產品交易物流園區有限責任公司建設工程施工合同糾紛二審判決書等）。
在實務中，若當事人提出的訴訟請求是“開具發票”，應將當事人的真意解釋為“開具并交付發票”，而非僅要求開具，因僅開具不交付對其并無實際意義，但由于對法律規定不熟悉或不嚴謹，大多數案件中當事人仍以“開具發票”提出主張，法院仍以“開具發票”下判，不宜僅以屬于稅務機關主管為由駁回其訴請。
二、“交付發票”判項的可執行性
實務中不乏法院對開票訴請進行強制執行的案例（參見：福建省仙游縣人民法院(2022)閩0322執3918號之一陳順貴、陳春霞等房屋買賣合同糾紛首次執行執行裁定書、四川省石棉縣人民法院(2022)川1824執507號四川四環鋅鍺科技有限公司、九龍縣銀海礦業有限公司買賣合同糾紛首次執行執行裁定書），“開具發票”的判項具有可執行性。但部分案例因難以事先預料的原因無法執行，例如在西安市鄠邑區人民法院(2022)陜0118執2452號李延某某、西安鑫園置業有限公司西安某某置業有限公司買賣合同糾紛首次執行執行裁定書中，法院查明：“被執行人因與其他單位之間因建設項目所涉及的稅款產生爭議，導致被執行人無法在稅務機關領取代開的稅務發票，因此無法為申請執行人開具購房款增值稅發票和辦理房屋產權證手續。”并裁定終結執行。
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為應對種種風險，增強判項的可執行性，在北京市第二中級人民法院(2016)京02民初218號大唐海外（北京）國際貿易有限公司訴大連長庚能源有限公司買賣合同糾紛一案一審民事判決書案件中，原告將訴訟請求表述為“請求判令長庚能源公司向大唐海外公司開具價稅總計為1959041.33元的增值稅發票，若長庚能源公司不能開具前述發票，則判令長庚能源公司賠償未開具發票給大唐海外公司造成的損失284647.03元。”其將開具發票作為主訴請，賠償不能開票的損失作為備位訴請，最終得到了法院支持。這一方法能使在“交付發票”的判決無法履行時及時轉向金錢債務的執行，提高了訴訟請求得到實現的可能性。
三、無法開票、遲延交付發票時主張損害賠償
如前所述，交付發票屬于從給付義務，其遲延履行或不能履行的，除有相應履行抗辯權或免責事由外，義務人應當承擔賠償責任，以增值稅發票為例，賠償責任具體包括“因遲延履行導致無法及時抵扣進項稅的資金占用損失”“無法抵扣進項稅產生的損失”。
在最高人民法院(2016)最高法民申3675號四川省鑫福礦業股份有限公司、四川廣安發電有限責任公司買賣合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書中，法院認為：“根據相關規定，納稅人在收到增值稅發票后可于次月15日進行納稅申報、抵扣稅款。本案中，廣安發電公司因未能及時收到增值稅專用發票就不能抵扣相應的進項稅額，從而造成資金占用損失。及時開具發票，系鑫福公司法定義務，鑫福公司稱其享有先履行抗辯權有權拒絕開票，缺乏依據。原審判決判令鑫福公司承擔廣安發電公司由此導致的資金占用利息損失，并無不當。”根據上述判決，因開票義務人遲延交付增值稅發票，導致相對人無法在當期進行抵扣，造成資金占用的損失屬于因對方遲延履行合同所造成的損失，可以要求進行賠償。筆者認為，若遲延交付發票導致多繳納了企業所得稅，同樣屬于因遲延履行多支出的費用，也可以要求開票義務人賠償。
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在無法開具發票或已開具的發票無法抵扣的情況下，造成無法抵扣稅款的損失可要求開票義務人賠償。例如在浙江省杭州市中級人民法院(2019)浙01民終6876號杭州海康威視系統技術有限公司、寧夏颶風網絡有限公司買賣合同糾紛二審民事判決書中，法院指出：“買賣合同中，向買方開具真實有效可供依法抵扣稅款的增值稅專用發票，是賣方的法定義務。現因颶風公司開具增值稅專用發票后未履行申報納稅義務，所開具的發票經主管稅務機關列入異常扣稅憑證范圍，導致海康公司已抵扣的進項稅額328928.44元被稅務機關要求轉出。海康公司不能依法享受抵扣稅款產生的相應損失，是颶風公司未履行約定及法定義務造成，應由颶風公司承擔賠償責任。海康公司相應訴訟請求應予支持。”
但需要注意的是，若能夠開具發票，只是遲延開具，則買方直接要求賠償無法抵扣進項稅額損失的主張難以得到支持，因其主張的損失暫未產生且與違約行為并不匹配，例如在天津市第二中級人民法院(2019)津02民終605號天津市儲鑫金屬制品有限公司、天津順森旺鋼鐵貿易有限公司買賣合同糾紛二審民事判決書中，法院認為：“儲鑫公司仍有待順森旺公司開具增值稅專用發票后抵扣增值稅進項稅額的權利，并未導致儲鑫公司的財產受到損失，故對儲鑫公司提出要求順森旺公司因未開具發票造成的抵扣損失的訴訟請求，不予支持。”筆者認為，或可借鑒上文提及的(2016)京02民初218號案件的思路，將賠償損失作為交付發票的備位訴請，待交付發票確定履行不能時再轉向金錢債權執行。
四、稅率調整時如何分配損益
發票作為國家控稅的手段，稅率變動將導致發票可抵扣稅額的增減。以增值稅為例，2019年4月1日，財政部、稅務總局、海關總署發布《關于深化增值稅改革有關政策的公告》，規定“增值稅一般納稅人發生增值稅應稅銷售行為或者進口貨物，原適用16%稅率的，稅率調整為13%;原適用10%稅率的，稅率調整為9%。”
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若交易正好跨越了稅率調整的時點，且合同未對此情事作出約定，例如，買賣雙方在19年4月1日前簽訂合同，19年4月1日后付款并交貨，賣方應開具16%的發票還是13%的發票？實務中，對于因稅率調整產生的損益，當事人有主張要求對方賠償損失的（參見：遼寧省撫順市中級人民法院(2022)遼04民終1274號）四川金石硅業有限公司、沈陽隆基電磁科技股份有限公司買賣合同糾紛民事二審民事判決書）、有要求扣減價金的（參見：廣東省東莞市中級人民法院(2021)粵19民終7823號東莞百實特電子科技有限公司、東莞市中洲石化有限公司買賣合同糾紛民事二審民事判決書），有主張構成情勢變更的，應當如何提出訴訟請求？而法院有以公平原則為由支持相關訴訟請求的（參見：上海市第一中級人民法院(2020)滬01民終13918號北京方旭食品有限公司與上海歐朔智能包裝科技有限公司買賣合同糾紛二審案件二審民事判決書），也有以開具發票屬于行政機關主管、相關損失應由行政機關核實為由不予支持（參見：河北省石家莊市中級人民法院(2020)冀01民終9672號石家莊聚力特機械有限公司、河北沃姆斯節能科技有限公司買賣合同糾紛二審民事判決書），還有部分法院以合同未明確約定為由不予支持的（參見：廣東省東莞市中級人民法院(2021)粵19民終7823號東莞百實特電子科技有限公司、東莞市中洲石化有限公司買賣合同糾紛民事二審民事判決書），應當如何裁判才符合法律意旨？
筆者認為，在認識到交付發票屬于合同從給付義務的前提下，上述問題的處理并不復雜。首先，作為一項合同義務，稅率可由雙方在合同中約定，若有約定則按約定處理（當然，基于合同的相對性，此約定只在當事人之間產生法律效力，不能約束包括行政機關在內的第三人）。若合同中已約定稅率，在此之后，稅率發生調整，仍應按照約定開具發票，除非約定了稅率變更時的處理方式，若因行政機關原因導致只能按照調整后的稅率開票，可作為履行不能產生的損害賠償進行處理。
其次，若合同中并未約定稅率，且雙方不能達成補充協議，根據其他條款、交易習慣等亦不能得到解釋結論，則以法律規定填補雙方的約定空缺。筆者認為，在約定空白的情況下，應以納稅義務產生的時間確定稅率（參見：河南省高級人民法院(2021)豫民終259號河南誠宸建設工程有限公司、鄭州拓豐置業有限公司建設工程施工合同糾紛民事二審民事判決書、寧夏回族自治區高級人民法院(2016)寧民終46號顧漢木與重慶渝永建設（集團）有限公司寧夏分公司、重慶渝永建設（集團）有限公司等建設工程施工合同糾紛二審民事判決書等）。
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以增值稅為例，《中華人民共和國增值稅暫行條例》第十九條規定了增值稅納稅義務發生的時間，對于銷售貨物或勞務的，為收訖銷售款項或者取得索取銷售款項憑據的當天，先開具發票的，為開具發票當天。“收訖銷售款項”不難理解，而“取得索取銷售款項憑據”對法律人而言較為陌生，根據《營業稅改征增值稅試點實施辦法》第四十一條，其指的是合同約定的付款時間、未約定的，為服務、財產轉讓完成的當天。《中華人民共和國發票管理辦法實施細則》第二十六條規定，應在發生經營業務確認營業收入時開具發票。根據《企業會計準則第14號——收入》，所謂確認營業收入時，是指履行了合同中的履約義務，客戶取得相關商品或服務的控制權時。
綜上，對于開票義務產生的時間，按照納稅義務發生時間確定，即買賣雙方中任何一方履行合同義務的時間（買方履行構成“收訖銷售款項”、賣方履行構成“取得索取銷售款項憑據”）或合同約定的付款時間（構成“取得索取銷售款項憑據”），或實際開具發票的時間（構成“先開具發票的”），以先到者為準。
基于上述分析，若納稅義務產生時間在增值稅稅率調整之前，應按照舊稅率開票，開票不能的，承擔相應賠償責任；若納稅義務產生在稅率調整之后，則按照新稅率開票。根據《中華人民共和國增值稅暫行條例》，先開具發票的，開具當天即產生納稅義務，即已開具的不受稅率調整影響。
關于這一問題，筆者認為以下實務常見觀點并不足取：
以開具發票屬于行政機關主管為由不予受理。如前文分析，交付發票屬于合同從給付義務，可以訴請履行。且由于納稅人和負稅人不是同一概念，法院如何判決，只是解決雙方之間誰實際承擔稅負、承擔多少的問題，不影響向行政機關履行公法上納稅義務，民事主體即使通過合同約定，使不在行政法上負擔納稅義務的一方實際承擔稅負，仍無涉公共利益屬于有效（參見：最高人民法院(2019)最高法民申2732號馬占英建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書），罔論調整稅率。
以構成情勢變更為由主張稅負調整。稅率調整固然會影響到當事人訂立合同的預期利益，產生當事人在訂立合同時無法預見的損失或受益，但通常并未導致合同成立成立的基礎喪失，難以構成情勢變更。
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以相對方沒有損失為由不予支持。如前述，交付發票以及交付何種稅率的發票是強制履行合同義務的問題，以義務未履行為要件，不以損失為要件，只有在義務履行不能的情況下，才有賠償損失的問題。例如，通過合同解釋，得出當事人的義務是開具16%的增值稅發票，而因為稅率調整系統更新，只能開具13%的增值稅發票，其中的差額屬于不能履行義務產生的損失。故是否有損失，應以假使合同得到充分履行的應然狀態對照實然狀態得出結論，未通過解釋明確“應交付何種稅率的發票”前，無從判斷是否有損失，若能得到解釋結論，將其與實際交付的發票進行對照便可判斷是否有損失及損失的數額。
以公平原則判令開票義務人賠償損失。例如在上海市第一中級人民法院(2020)滬01民終13918號北京方旭公司與上海歐朔公司買賣合同糾紛二審案件二審民事判決書中，納稅義務發生時稅率為16%，而出賣人在稅率調整后開具了13%的發票，法院以遲延開票違反公平原則，出賣人不得因其違法行為反獲利益為由判決賠償買受人損失。該判決結果是正確的，但說理并不正確。首先，這一問題通過合同解釋即可合理解決，無需向公平原則逃逸。其次，若其他案情相同，只是稅率由16%調整為17%，根據公平原則，遲延開票的出票人實際開具了17%稅率的發票，并主張返還差額的，似乎不能得到支持，但從合同解釋的角度，稅率已經確定，出賣人只需要開具16%的發票即可，若因行政管理原因只能開具17%的發票，就差額反而可以要求買受人返還（正確判決，參見：最高人民法院(2012)民二終字第87號四川省鑫福公司與四川廣安發電公司買賣合同糾紛上訴案）。最后，遲延交付發票這一違約行為對應的賠償責任主要是因無法抵扣進項稅產生的資金占用損失，不能僅因遲延開票而支持調整稅差的主張，應以備位訴請方式提出。
五、結論
綜上所述，在區分“開具發票”與“交付發票”并明確“交付發票”屬于合同從給付義務的前提下，對爭議問題進行分析應以之為出發點。
基于“有償合同參照買賣合同”的規范，所有有償合同中，“交付發票”均可作為從給付義務訴請履行。為保障相關判決可付諸執行，權利人可將訴訟請求表述為“交付發票或賠償不能交付發票的損失”。
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若交付發票義務能夠履行，只是存在遲延，權利人可主張賠償遲延抵扣產生的資金占用費并要求開具發票，僅主張賠償不能抵扣產生的損失的難以得到支持。但如上所述，可將賠償不能抵扣的損失作為備位訴訟請求。
若交付發票義務已不能履行，基于義務不履行的規則，可主張未交付發票產生的全部損失。
若合同履行期間遇有稅率調整，應基于合同解釋得出雙方約定的稅率，并將之與實際所開發票的稅率進行比較，其間的差額作為債務不完全履行的損害賠償或不當得利處理。
（完）
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在PE/VC投資中，股權回購條款是投資人的安全墊，同時也是創始人的達摩克利斯之劍。股權回購條款通常約定在滿足一定條件時，投資人有權要求目標公司或目標公司其他股東（通常為創始股東）以約定價格回購投資人所持股權，為投資人設置退出機制，并非《公司法》規定的異議股東回購請求權。
本文所探討的對象，是基于股權回購條款產生的、以其他股東為回購義務人的股權回購權。因為對于目標公司回購股權，現階段行權存在公司法上的限制。如《九民紀要》要求法院“審查是否符合公司法關于‘股東不得抽逃出資’及股份回購的強制性規定，判決是否支持其訴訟請求”；最高院最高（2020）最高法民再350號亦判決：“盡管2012年3月30日的《協議書》是雙方當事人的真實意思表示，但協議中關于財X島公司回購股份的約定不屬于公司法第七十四條和財X島公司章程所列舉的情形，不符合公司法關于資本維持的基本原則，廣X投資企業請求財X島公司收購其股權的條件并不具備。”
一般而言，股權回購條款通常會明確投資人行使回購權的情形。但司法實踐中，交易雙方約定的股權回購條款各不相同，個案中對于股權回購權的性質及行權期限的認定也存在差異。因此，對投資人來說，這種認定上的差異將導致其行權風險；對其他股東而言，投資人行權期限的不確定也將導致公司的股權結構和資金狀況長期處于一個不穩定的狀態，不利于公司的經營發展。因此，確定股權回購權的性質及行權期限，是一個亟需解決的熱點問題。
對于股權回購的行權期限，實踐中的約定條款各不相同。就權利性質來看，有的回購條款設計上具有明顯的形成權性質、有的條款卻具有請求權性質；就行權期限來看，有的條款約定回購義務人的義務履行期限、有的條款約定投資人的權利行使期限、有的條款對這二者都沒有做出明確的約定。本文擬以回購條款約定的回購條件觸發時間點為分界線，探討回購條件觸發前、回購條件觸發時、投資人行權后各方的法律關系，并據以分析股權回購權的性質以及行權期限。
你需要了解的股權回購：權利性質和行權期限
摘錄自微信公眾號“星瀚微法苑”
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一、實踐中回購條款的設計
1、約定具有形成權性質
（2021）京民終418號案件中，當事人約定：“如港X旅房車公司不能按照本協議約定實現并表的，港X旅房車公司有權選擇繼續合作或退出；如港X旅房車公司選擇退出并要求郝某回購的，郝某應按照本次增資款1.5倍的價格回購港X旅房車公司持有的叁X捌公司的全部股權。”從該條款表述來看，投資人具有“繼續合作”或“退出”的選擇權，其一經選擇，則雙方的權利義務關系即固定下來。法院判決也做出了形成權的認定，且認定投資人的“退出（要求回購的權利）”因其選擇繼續合作而消滅。
2、約定具有請求權性質
（2020）京民終549號案件中，案涉《補充協議一》約定：“如果玖X公司2015年12月31日前未實現公開發行上市或被整體并購，則投資方可要求原股東回購投資方持有的公司股權。”可“要求”原股東回購，是具有請求權特征的典型條款設計，一審和二審法院也都認為案涉股權回購權為請求權，并適用訴訟時效的規定。
（一）權利性質的設計
1、約定回購義務人的義務履行期限
（2021）最高法民申7328號案件中，雙方《投資協議》第6.4條約定：“若目標公司在2018年4月30之前，未能完成與其他收購方的并購重組或收購方對目標股權的收購價格低于12%/年的溢價率，則東X懷新合伙企業有權要求紫X公司在2018年5月30日之前按照12%/年的溢價對東X懷新合伙企業所持目標股權進行回購。”
（二）行權期限的設計
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2、約定投資人的權利行使期限
（2018）津民終441號案件中，雙方補充協議“贖回權利（回購）或退出”約定：“出現如下事項，任意增資方有權單獨或共同要求融資方股東通過適當的安排贖回其持有的部分或全部股權：1.公司融資后的三個會計年度（含2013年）內，任何一個會計年度審計后實現的凈利潤未能達到5000萬元，在每一年度審計報告完成后兩個月內增資方有權行使贖回權。若兩個月內增資方未行使贖回權，則增資方當年度享有的贖回權自動終止。2.融資方在增資方增資完成后36個月內未能實現首次公開發行股票并上市（IPO）。在上述期限屆滿之日起的兩個月內增資方有權行使贖回權。若在上述期限屆滿之日起的兩個月內增資方未行使贖回權，則增資方根據本協議享有的贖回權自動終止。”
3、對權利行使和義務履行都未做出約定
實踐中，還有的股權回購條款僅僅約定了回購條件，但是對權利行使和義務的履行期限都沒有明確約定。如在（2020）滬民申1297號中，雙方《股權轉讓投資協議》第4.2條僅約定“如標的公司一年半內上市無進展或沒有任何并購和投資盈利，經雙方協商，甲方按投資金額加上一年的貸款利息進行回購股權，乙方即退出。”
二、回購權的性質認定及行權期限的確定
無論回購條款如何設計，投資人與創始股東或公司簽署投資協議并實繳出資后，即成為公司股東，并在工商登記在冊，有的投資人也會事實上參與公司的治理經營。
因此，在回購條件觸發前，投資人和其他股東一樣，與公司的關系受公司法調整；同時，其與其他股東存在合同關系，受投資協議的約束。
實踐中，回購條件觸發前的爭議較少，大多數的爭議發生在回購條件觸發時及投資人行權后，而回購權的權利性質及行權期限成為多數爭議中的核心問題。
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（一）回購條件觸發時
實踐中，當事人的回購條款設計各不相同，導致法院對股權回購權的性質及行權期限認定存在差異。如從上述（2021）京民終418號、（2020）京民終549號法院不同的判決結果來看，股權回購權的性質似乎需結合當事人訂立的條款內容綜合考慮。然而，筆者認為，回購條件觸發時，投資人享有“繼續經營”還是“退出公司”的選擇權，而這種選擇權的權利性質是確定的，為形成權。
1、權利性質：形成權
從權利行使效果來看，如投資人主張繼續，不行使回購權，則其將繼續作為股東參與公司的經營管理；如投資人主張退出，回購權成功行使，則必將導致投資人與回購義務人以及公司的關系發生轉變：第一，投資人將與回購義務人訂立新的合同，即股權轉讓合同，回購義務人需以約定的價款受讓投資人的股權；第二，投資人通過將其股權轉讓給回購義務人，退出標的公司，不再享有股東地位和股東權利。
對于新的股權回購合同的訂立，如依請求權路徑分析，則投資人系在決定行使回購權時，向回購義務人發出一個要約，合同的成立則有賴于回購義務人對該要約做出承諾。在合同訂立的一般情況下，受邀人可以意思自治，對是否做出承諾進行選擇；然而，鑒于當事人之間的回購條款約定對回購義務人的強制約束力，回購義務人負有基于合同的“強制締約義務”，并沒有其他選擇權。
通過上述分析，我們可以看出：投資人能夠按照自己的意愿、以單方的意思表示產生變動原法律關系的效果，事實上可以根據其單方意思表示使得雙方訂立一個新的股權回購合同，而回購義務人沒有選擇權。這恰恰是形成權的特征。因此，無論當事人的條款內容如何表述，就性質而言，在行權條件成就時當事人這種“繼續還是退出”的選擇權為形成權。
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然而，法院對于權利性質的裁判傾向是盡量避免使用“形成權”的概念，而是將論述的重點放在當事人是否仍有權行使這種選擇權。如在（2018）津民終441號案件中，天津高院認為投資人已經按照協議約定的期限、方式向義務人行使了回購權，故支持了其回購權的行使；而在（2021）京民終418號案件中，北京高院認為在行權條件成就后，以實際行動表明其選擇繼續合作，因此不能再行使回購權。
2、選擇權的行權期間：除斥期間
由于形成權為支配權，長期不行使將導致雙方的權利義務處于不穩定的狀態，因此應當適用除斥期間的規定，裁判難點在于除斥期間長度的確定。
（1）除斥期間的起算點
根據《民法典》第一百九十九條的規定：“法律規定或者當事人約定的撤銷權、解除權等權利的存續期間，除法律另有規定外，自權利人知道或者應當知道權利產生之日起計算。”應以投資人知道或應當知道回購事由發生時作為除斥期間的起算點。
（2）除斥期間何時屆滿？
對于除斥期間何時屆滿，尚缺乏統一的標準。原則上，當事人可以約定除斥期間。當事人在約定時，應明確行權期間何時屆滿、超越行權期限行權的法律后果等。如約定明確，法院一般也會支持當事人的意思自治。如在（2018）津民終441號案件中，法院認為：“海X公司于2017年8月4日收到海X星公司2016年度的審計報告，并分別于2017年9月27日通過EMS、2017年9月29日通過電子郵件向王某羽、陳某、胡某芳、故里合伙寄送了《股份贖回通知函》，符合各方在補充協議四中約定的兩個月權利行使期限。”
而在當事人沒有約定除斥期間的情況下，筆者認為：
第一，現階段可以參考適用有關法律對于除斥期間的規定：
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實務研究
Practical Research
第二，期間的確定應根據個案情況綜合考慮。如在(2020)滬民申1297號案件中，法院認為：“合理期間的確定應依據誠實信用、公平原則，綜合考量公司經營管理的特性、股權價值的變動，合同的目的等因素。從權利的性質及行使的后果出發，股權回購權的行使期間應短于合同解除權的行使期間。”
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（二）投資人行權后
如投資人選擇繼續作為公司股東參與經營，則雙方權利義務關系沒有改變；但是，投資人基于該條件產生的形成權因行權而歸于消滅，如無新的回購事由出現，則投資人不得再主張回購股權。如在（2021）京民終418號案例中，法院認為：“港X旅房車公司在2019年3月本已向郝某主張了股權回購。但是，2020年4月9日叁X捌公司2020年第四次股東會作出的決議顯示，港X旅房車公司又選擇了繼續合作而不是退出叁X捌公司。港X旅房車公司對叁X捌公司2020年第四次股東會決議作出的確認，改變了其2019年3月作出的股權回購的意思表示。據此，港X旅房車公司要求郝某回購其持有的叁X捌公司股權的訴訟請求，不應得到支持。”
而若投資人選擇退出公司，則雙方的權利義務關系發生轉變。本部分也主要討論投資人選擇退出公司后的權利性質和行權期間。
1、權利性質：請求回購義務人履行新合同權利義務的請求權
投資人選擇退出公司后，將與回購義務人締結股權轉讓合同，股權轉讓的價款即為投資人和回購義務人在股權回購條款中約定的價款。
基于此，投資人選擇“退出”之后，產生了一項新的權利：基于股權轉讓合同而產生的價款給付請求權。
2、行權期間：訴訟時效
同回購條件觸發時的選擇權不同，投資人對于法律關系的變更不再存在支配力，只能請求回購義務人履行，性質上屬于請求權，應當適用訴訟時效的規定。訴訟時效長度法律有明確規定，因此，裁判難點僅在于訴訟時效起算點的確定。
《民法典》第一百八十八條第二款規定：“訴訟時效期間自權利人知道或者應當知道權利受到損害以及義務人之日起計算。法律另有規定的，依照其規定。”
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實務研究
Practical Research
《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》第四條規定：“未約定履行期限的合同，依照民法典第五百一十條、第五百一十一條的規定，可以確定履行期限的，訴訟時效期間從履行期限屆滿之日起計算；不能確定履行期限的，訴訟時效期間從債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算，但債務人在債權人第一次向其主張權利之時明確表示不履行義務的，訴訟時效期間從債務人明確表示不履行義務之日起計算。”
結合上述規定，筆者認為，訴訟時效的起算點應當分情況討論。
（1）當事人對義務履行期有明確的約定
如果當事人約定了義務履行期，訴訟時效應以約定的履行期限屆滿之日為起算點。如在（2017）晉民申2538號案件中，山西高院就認為：“被申請人應于2010年1月17日前回購再審申請人的股權，在被申請人未履行回購義務的情況下，依據《中華人民共和國民法通則》第一百三十五條、第一百三十七條的規定，原審法院認定再審申請人訴請被申請人回購股權的訴訟時效于2012年1月16日屆滿，……并無不當。”
（2）當事人對義務履行期沒有約定
如果當事人對義務履行期沒有約定，訴訟時效應從債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。如在（2020）京民終549號案例中，北京高院認為：“深圳創X公司及深圳紅X公司回購請求權的訴訟時效，應當從回購義務人履行股權回購義務的期限屆滿之日起開始計算，但《補充協議二》中僅約定了股權回購請求權的行使條件，未就回購義務的履行期限作出約定，且亦無法通過合同法相關規定進一步明確履行期限，故若玖X公司未能于2015年12月31日前上市，深圳創X公司及深圳紅X公司在上述日期后可隨時要求回購義務人進行回購，根據在案2017年11月27日張東旭律師向玖X公司及高某麗發送的《律師函》，可以確認深圳創X公司與深圳紅X公司要求高某麗、玖X公司見函十日內履行回購義務，歐陽某某律師針對上述《律師函》的復函亦表明玖X公司與高某麗對此做出了回應，并未明確表示不履行回購義務，因而本案訴訟時效期間應從二被上訴人給予的寬限期屆滿即高某麗、玖X公司收到前述《律師函》滿十日之次日開始計算。”
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實務研究
Practical Research
結語
筆者認為，股權回購權在不同的階段呈現出不同的特征。在回購條件成就時，投資人享有退出還是繼續的選擇權，此權利為形成權，適用除斥期間的規定；如投資人選擇退出公司，則產生新的權利義務關系，基于該關系、投資人請求回購義務人回購的權利為請求權，適用訴訟時效的規定。對股權回購權性質的認識不清，導致司法實踐中許多法院在裁判時自相矛盾，一方面認為投資人需在合理期限行權，否則權利消滅，賦予股權回購權典型的形成權特征；一方面又將股權回購權認定為請求權，適用訴訟時效的規定。應厘清回購條件觸發時及投資人行權后的權利性質并統一有關裁判標準，才能更好地促進股權融資市場發展。
（完）
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企業合規
Corporate Compliance
摘錄自微信公眾號“子象”
企業業務招待與禮品饋贈中的合規管理
在中國根深蒂固的人情社會環境下，贈禮、宴請作為一種經營者之間維護客戶關系的商業禮儀無可厚非。很多企業如往常一樣推出了精心設計的臺歷、保溫杯、萌萌兔、記事簿等印有LOGO的小禮品，作為新年與客戶聯絡感情的饋贈。
合宜的禮品與招待作為商務人士向彼此展示尊重往往是必要和適宜的，然而不適當的禮品與招待則有可能具有商業賄賂的風險，正當的商業禮儀就會變質為違法行為。也許有人會說，我只是一個普通員工，又不從政，吃點喝點收點沒事的，但殊不知普通企業人員，不管位居高低，只要在這個事情上沒有掌握好一個度，也有可能會受到相應的處罰。
然而，關于合宜禮品與招待的種類、金額、頻率以及贈送的時間、目的等均沒有非常明確和清晰的法律規定，而禮品與招待的行為對于企業是無法避免的，沒有清晰的流程和政策進行控制禮品與招待的行為，會導致企業的禮品與招待活動處于一種失控的狀態，如此任何員工的不當禮品與招待行為，都將被視為企業放縱該類行為的結果，可能給企業帶來更大的合規風險。
因此，企業根據經營所在國家或者地區制定相應的禮品與招待政策和流程，來規制企業的禮品與招待行為，十分必要。
前言
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LEGISLATION
PRACTICAL RESEARCH
業務招待的內涵及邊界
01
企業合規
Corporate Compliance
（一）基本概念范圍
業務招待管理是指企業因生產經營業務需要，招待上級單位、客戶、合作方及其他外部關系人員或機構發生的出席會議、考察調研、檢查指導、執行任務、商務洽談、學習交流等活動和費用的管理，主要包括餐飲、提供差旅、贈送禮品等方式。
外事接待系指因公接待外賓或其他外籍關系人員的活動；商務接待系指企業招商引資、接待客商考察以及組織參加各類會展、經貿洽談會等商務活動（不包括機關事業單位和國有企業工作人員）；公務接待指黨政機關、事業單位、國有企業有關負責人及代表團來訪接待工作。其他公務接待系指企業員工接待其他因公來訪人員的活動。
公務人員包括但不限于下列人員：政府的官員、雇員、代表；國際組織的官員、雇員和代表；行使公共權力的政治組織的官員、雇員、代表或皇室成員；政府直接或間接控制或施加決定性影響力的公共企業的官員。
一般而言，業務招待費實行年度預算管理。由企業各部門制訂計劃，嚴格按預算執行，按規定報批后組織實施。具體業務招待工作由企業承辦部門負責，必要時由企業辦公室或其他部門予以配合。
企業員工應認真學習并貫徹執行企業業務支出管理相關文件及國家有關規定，充分認識到日常業務活動中的贈與、業務招待等行為合法合規的重要性，如處理不當，可能發生商業賄賂或不正當交易，從而導致違法違規行為。
（二）相關法律依據
美國反海外腐敗法（FCPA）§78dd-2.明確將為影響官員做出有利于自己或者不做出于自己不利的決定，或者為獲得或者保留業務，獲得不正當的競爭優勢，而腐敗地向官員支付任何金錢或提供、禮物、給予允諾，或授權提供任何財物的行為規定為違法行為。
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企業合規
CORPORATE COMPLIANCE
在我國，違規違法提供或接收禮品亦受黨紀國法的約束：
首先，違規收受禮品、禮金屬于《中國共產黨紀律處分條例》（簡稱《處分條例》）規定的違反廉潔紀律問題；
其次，《中華人民共和國反不正當競爭法》第七條同樣規定，經營者不得采用財物或者其他手段賄賂相關的單位或者個人，以謀取交易機會或者競爭優勢。《國家工商行政管理局關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》也禁止經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。
再者，根據《中華人民共和國刑法》（簡稱《刑法》）的規定，公司、企業或者其他單位的工作人員在經濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規定，收受各種名義的好處、回扣、手續費，歸個人所有的，涉嫌構成非國家工作人員受賄罪，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。
另外，對于進行受賄的人員，涉嫌構成對非國家工作人員行賄罪，為謀取不正當利益，給予公司、企業或者其他單位的工作人員以財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。因此，企業與合作方互動時就一定要把握好這個界限，以避免構成商業賄賂和刑事風險。
（三）禮品與商務接待的禁止性行為
- 禁止提供或接受以個人折扣、傭金或其他報酬形式給付的紀念品，也不得隨意自行購置和發放禮品或紀念品；
- 禁止提供或接受現金、小費、貨幣、貸款或預付款、禮品券或購物卡等現金等價物；
- 禁止提供或接受公司或其他實體的證券、股份、債券或其他利益；
- 禁止接受免費或打折服務，例如購買保險、支付學費、承擔修理或改造等優惠待遇；
- 禁止提供或接受假日或休閑套餐、旅行，不得參加所屬單位或關聯企業安排到高檔的娛樂、休閑、健身、保健等經營場所的業務招待活動；
- 禁止員工主動向相對方索要招待；
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企業合規
CORPORATE COMPLIANCE
- 不得報銷因私招待費用、個人消費費用，不得通過秘密方式提供或接受招待；
- 不得弄虛作假，嚴格按照財務規定及相關審批程序辦理報銷手續；
- 員工必須以公司名義提供或接受招待，不得以個人名義進行；
- 公司應以自己的名義提供紀念品，禁止轉嫁給下級或其他有利益關系的單位。
違規收受禮品禮金典型案例
02
（一）提供實物禮品、禮金或現金等價物
2018年1月，上海市奉賢區市場監督管理局處罰的一宗商業賄賂案中，涉案公司為促進其產品的銷售，于2016年1月至2017年7月期間，以eShop、大包裝活動、積分兌換三種名義向其客戶的具體業務人員贈送購物卡、充值卡等代金卡券及KINDLE、Apple iPod、移動硬盤、膳魔師保溫杯等實物禮品，價值共計165,000余元，該等費用均由公司財務記錄在“市場交際費”科目下。經查，該期間，涉案公司通過贈送財物的方式達成銷售額共計6,467,185.45元，違法所得86萬余元。行政執法機關對涉案公司作出沒收全部違法所得并處罰款5萬元的行政處罰決定。
類似，上海市嘉定區市場監督管理局對一家提供體檢服務的民營醫院，因2013年12月至2015年12月間陸續向客戶單位相關人員贈送金額合計44200元的購物卡、汽油卡，且均未入其財務賬冊的行為處罰款13萬元。
提供禮品等現金等價物主要表現在四個客觀方面：
一是經營者在一段時期內頻繁向交易相對方的相關人員贈送實物禮品、現金或現金等價物，贈予頻率超過一般商業慣例且對象特定；
二是在贈禮行為持續期間，經營者與交易相對方之間達成了具體業務，即在銷售商品或服務的過程中提供財物；
三是在贈禮行為持續期間，雖然經營者與交易相對方之間尚未達成具體業務，但贈送的禮品內在價值明顯超出了法律允許的“小額廣告禮品”范疇，足以被理解為以影響交易相對方人員的商業決定為目的；
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企業合規
CORPORATE COMPLIANCE
四是用以提供禮品、現金或現金等價物的經費未如實入賬，或以虛假的報銷單據沖賬套取現金作為賄賂的經費。
（二）提供餐飲、娛樂等宴請招待
2018年10月，上海市工商行政管理局檢查總隊對某醫療器械公司上海區域的經銷商請醫生吃飯一案作出行政處罰決定。
2017年3月，涉案公司通過客戶醫院的內鏡中心主任的準入推薦，所代理的南京某醫療器械公司產品經批準進入該院銷售。涉案公司為了感謝該主任在產品準入、銷售過程中的幫助，于2018年1月至4月期間，三次邀請該主任就餐、娛樂消費，均由涉案公司套現后直接支付。
市局檢查總隊認為，涉案公司在經營過程中，為銷售商品，通過娛樂消費等手段賄賂交易相對方工作人員以獲取交易機會，主觀意圖上存在以“其他手段”為誘爭取交易機會的故意；從客觀表現看，涉案公司的上述娛樂消費行為，客觀上排擠了同行的其他競爭者，影響了市場公平競爭環境。
因本案事實發生在新反法施行后，市局檢查總隊對本案適用了新反法第七條第一款第（一）項“經營者不得采用財物或者其他手段賄賂下列單位或者個人，以謀取交易機會或者競爭優勢：（一）交易相對方的工作人員”及第十九條之規定作出處罰決定，鑒于涉案公司提供就餐、娛樂消費的行為與產品銷售情況無法一一對應，故無法計算違法所得，決定處以罰款15萬元。
可見，即使經營者刻意錯開交易達成與請客吃飯、娛樂消費的時間，但三個月內三次宴請同一交易相對方的人員且餐飲、娛樂經費未如實入賬，就會被認為主觀上有行賄的故意。
（三）違規公款吃喝
違規公款吃喝屬于典型違反中央八項規定精神問題，其表現形式多樣，且近年來呈現出更加隱蔽化的趨勢。比如通過項目資金等專項工作經費支付吃喝費用；假借研究交流工作為名吃喝；將大額消費拆分為小額發票報銷或長期掛賬；以辦公用品、宣傳費、會議費等虛假名義套取報銷餐費等等。
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企業合規
CORPORATE COMPLIANCE
這些行為違反了《黨政機關厲行節約反對浪費條例》等相關規定及有關公款管理的系列規定，都屬于違反有關規定組織、參加用公款支付的宴請等活動。依據《處分條例》第103條，對此類違紀行為，視情節輕重，給予直接責任者和領導責任者警告直至開除黨籍處分。
（四）公務接待中違規飲酒或者提供香煙、高檔菜肴酒水
“酒桌上好辦事”“無酒不成席”等積弊被群眾詬病已久，在公務接待中提供高檔菜肴、搞豪華宴請等揮霍浪費行為，違反國家財務管理制度，背離黨的艱苦奮斗的優良傳統。《黨政機關國內公務接待管理規定》明令禁止工作餐內違規飲酒或提供香煙、高檔菜肴或者野生保護動物制作的菜肴。
對此類違紀行為，依據《處分條例》第106條，視情節輕重給予直接責任者和領導責任者批評教育直至撤銷黨內職務處分。
03
如何在合規的基礎上處理商務接待
我國法律并未將商務宴請等招待明確作為商業賄賂的一種形式，但企業在招待過程中卻經常存在混雜送禮、買單之名變相賄賂的情況。應注意向交易對手提供旅游和外地考察機會并支付相關費用的行為也被認定為商業賄賂的一種形式。
執法實踐中，業務招待費的具體范圍一般包括：
- 企業生產經營需要而宴請或工作餐的開支；
- 企業生產經營需要贈送紀念品的開支；
- 企業生產經營需要而發生的旅游景點參觀費和交通費及其他費用的開支；
- 企業生產經營需要而發生的業務關系人員的差旅費開支。
（一）招待費的合規支出
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企業合規
CORPORATE COMPLIANCE
《企業所得稅法實施條例》第43條規定：“企業發生的與生產經營活動有關業務招待費支出，按照發生額的60%扣除，但最高不得超過當年銷售收入（營業）收入的5‰”。一般而言，若企業出于維系商業合作關系或自身形象目的而進行的經營管理活動，且消費金額合理的，應屬于符合商業管理的合法招待行為。
業務招待費作為企業生產、經營業務的合理費用，會計制度規定可以據實列支為“管理費用-業務招待費”，根據稅法相關規定在一定的比例范圍內可在所得稅前扣除，超過標準的部分不得扣除。
（二）商務宴請
請客吃飯應符合時宜。一般來說，在中國傳統三大節日，即端午節、中秋節、春節安排宴請聚餐是人之常情，但不能針對特定客戶，不能對應具體業務。
《國務院工作規則》規定，對職權范圍內的事項要按程序和時限積極主動地辦理，對不符合規定的事項要堅持原則不得辦理；不得用公款相互送禮和宴請，不得接受地方的送禮和宴請；對因推諉、拖延等官僚作風造成影響和損失的，要追究責任；對越權辦事、以權謀私等違規、違紀、違法行為，要嚴肅查處。
《中華人民共和國政府采購法實施條例》第十四條規定，采購代理機構不得以不正當手段獲取政府采購代理業務，不得與采購人、供應商惡意串通操縱政府采購活動。采購代理機構工作人員不得接受采購人或者供應商組織的宴請、旅游、娛樂，不得收受禮品、現金、有價證券等，不得向采購人或者供應商報銷應當由個人承擔的費用。
根據《對外貿易經濟合作部關于部機關工作人員“不準接受可能對公正執行公務有影響的宴請”的具體規定（試行）》《關于工商行政管理工作人員不準接受可能對公正執行公務有影響的宴請的規定》《關于工商行政管理工作人員不準參加用公款支付的高消費娛樂活動的規定》和《違反“兩個規定”的處理辦法》等上述相關規定，商務宴請應注意：
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CORPORATE COMPLIANCE
- 商務宴請的費用應當正常、合理，符合當地平均消費水平，在商務宴請當中不得有其他財務和禮品往來；
- 建議就商務宴請的標準與報批、報銷手續制定管理手冊，對招待的標準、形式、財務要求進行具體細致的規定；
- 在經濟發達地區的宴請標準建議為1000元左右/桌，一次宴請的總額不得超過3000元，且應注意避免在一定時期內對特定的人有過于頻繁的招待記錄；
- 根據不同招待對象予以區別對待，盡量避免宴請政府機關及事業單位、國有企業中執行公務的人員，或采取較為業務合作伙伴更嚴格的限制。
（三）商務商務往來中的通行、餐飲、住宿
《國家工商行政管理局關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第二條規定，經營者不得違反《反不正當競爭法》第八條規定，采用商業賄賂手段銷售或者購買商品。為此，企業在實施商務往來活動時應注意：
1.經營者不得實施為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為；
2.不得假借促銷費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務費、咨詢費、傭金等名義，或者以報銷各種費用等方式，給付對方單位或者個人的財物；
3.不得提供國內外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益，不得借考察、調研、檢查工作等公務活動之機，違規接受管理和服務對象的宴請，否則接受管理和服務對象的宴請，就有可能影響公正執行公務；
4.考察、參觀及參會等過程中產生的通行、住宿費用宜由被邀請人自行承擔，在考察參觀過程中應當嚴禁陪同至其他景點旅游，并支付相關費用；
5.如果邀請其他單位人員參加本企業舉辦的會議、講座，應注意：
- 會議、講座的目的應當正常合理，其中的宴請應當正常合理，不得有其他財務和禮品往來；
- 如果邀請對象為政府工作人員，一般應為公對公行為，不產生講課費；
6.如果邀請其他單位的人員參加第三方舉辦的會議、講座，應注意：不得為被邀請對象支付會議費、交通費、住宿費等任何費用。
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企業合規
CORPORATE COMPLIANCE
（四）其他合規建議
1.針對招待行為制定內部審批流程，可能需要參與審批的部門有法務部、合規部、財務部、市場部等，比如可以按金額大小：小額招待可由業務部門直接對外發生，限額內招待需要通過公司內部的審批程序，超過限額的招待需要更高的管理層進行個案審核；
2.限定招待發生的情形，禁止為獲得交易等不正當目的進行禮品招待，如在招投標時不得向相對方送禮或招待；
3.限定招待的形式，如禁止贈送奢侈品牌產品、房子、汽車等，禁止去高檔餐飲及娛樂場所進行招待，如果涉及娛樂活動，則不應觸及敏感甚至是違法的娛樂活動；
4.確保所有招待及費用開支行為符合相對方的內部政策；
5.公司員工在收到交易方招待邀請時應首先征得公司同意；
6.無論提供招待還是接受招待必須根據現行有效的財務政策如實記錄，且確保相對方亦如此；
7.公司內部可以將禮品、宴請招待按審批類別分為“禁止事項”和“附條件允許事項”；
8.對于外資公司或者有對外交易的公司，應該注意境外企業對于招待的法律紅線。
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禮品與招待制度及流程制定思路
（一）制度制定的目的
企業一方面應當著力建立及推廣誠信合規文化建設，另一方面應當結合企業實際制定合宜的禮品與招待政策制度、流程以規范企業業務招待過程中的合法合規性，確保不具備任何商業賄賂的風險。
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企業合規
CORPORATE COMPLIANCE
（二）制度制定的關鍵點
禮品與招待的風險點，上文結合種類、金額、頻率、時機和目的等幾個方面進行闡述，禮品與招待的種類、金額、頻率和時機等屬于客觀方面，而目的則屬于主觀方面。
主觀方面的情況通常是通過客觀方面予以反映，若禮品與招待的客觀方面均為合宜則通常不具有商業賄賂目的，更不會涉及商業賄賂風險；即便主觀存在故意，但客觀方面規范合理，亦不存在商業賄賂的風險。
（三）制度制定的技術
企業在制定禮品與招待制度時，可以制定相應的負面清單，如嚴禁的禮品與招待行為；同時，針對可以自由裁量等方面，可制定合宜的禮品與招待政策辦法及合適的流程來規范禮品與招待活動，進而確保企業的禮品與招待活動合法合規。
（四）將誠信合規原則貫穿嵌入到禮品與招待的各環節
禮品與招待這一活動本身具有社交性，且與各地文化氛圍相關聯，因此難免有時會產生一些模糊不清的灰色地帶，此時就需要使用禮品與招待的合規性原則予以指導，結合制度具體執行過程中遇到的各種問題，將誠信與合規原則貫穿嵌入到禮品與招待的各領域各環節，落實到各部門、各單位和全體員工，實現多方聯動、上下貫通。
（五）制度的基本內容
《業務招待管理辦法》至少應當包括：制定依據和目的、適用范圍、使用管理權限、預算及審批程序、審批權限和流程、業務招待費列支管理、完善業務招待費使用情況向本企業職代會報告業務招待費的流程和內容，以及對業務招待費使用情況的審計等內容。
企業應結合實際，進一步規范業務招待費的使用范圍、標準和審批程序，并結合實際情況公開制度。
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企業合規
Corporate Compliance
商業交往中的送禮、宴請招待不容小覷。經營者應當建立正確的商業文化觀，并完善自身商業文化合規風險管控機制。
精準把握紀法界限，嚴格區分正常公務接待、商務接待與違反規定超標準、超范圍吃喝的界限，接受可能影響公正執行公務的宴請和正常人情往來的界限，支持市場主體發展的正常履職與違反政策規定說情打招呼的界限，既全面杜絕違規吃喝不正之風，又保護領導干部擔當作為、干事創業積極性，努力實現企業基業長青、紀法和社會效果的有機統一。
結語
（完）
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內容摘要
摘錄自微信公眾號“中國民商法律網”
數據利用已經成為不可阻擋的時代趨勢，信息處理活動給個人信息隱私、合法信息權益等均帶來了風險和問題。由于當前信息處理活動中權力不平等、信息不對稱等問題導致信息處理關系的緊張和沖突。個人賦權嚴格規制信息處理活動的機制已經失靈，信息處理行為也并非全然需要公權力介入，公法規制的成本可能大于實質性收益，甚至產生阻礙數字社會發展的反效果。如何將沖突的信息不平等關系轉向互惠的信息處理信任關系，保障個人信息合法權益、平衡信息處理主體之間的利益矛盾、促進數據利用模式的發展，實現數據高效共享和流通，是亟待解決的重點和難點。行為經濟中的“助推”理論，可以為從市場自由競爭到私人賦權再到公法規制的規范信息處理行為提供一種反向思考。
從沖突到互惠的個人信息處理關系轉向 |?
? ? ? ? ? ?兼論個性化推薦、定向廣告等操作問題
一、問題的提出：信息處理帶來的問題
企業合規
Corporate Compliance
隨著大數據、云計算、物聯網、人工智能、區塊鏈等一系列新技術的崛起，個人信息收集、存儲、轉移逐漸數字化，個人信息日益成為公共管理、社會服務和商業模式的重要資源。數據技術在推動科技發展、催生新型商業模式的過程中，大數據開發引發的一系列倫理問題也日益凸顯，對公民隱私及個人信息權益造成的威脅尤為突出。大數據開發收集、存儲和處理海量的個人信息，信息主體和信息處理者的數據集在其生命周期中面臨著客體交織與利益交叉的問題，因而信息主體與信息處理者在個人信息利用過程中所出現的利益沖突愈加激烈。數據技術具有超強的畫像識
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二、不平等的個人信息處理關系
在信息處理關系中，個人信息主體與信息處理者是“不平等”的主體。這也體現在域外的個人信息保護立法中。例如歐盟一般數據保護條例（簡稱GDPR）第2條第2款規定，自然人在純粹個人或家庭活動中所進行的個人信息處理不屬于GDPR的調整范圍。美國關于個人信息保護的有關規定針對的對象也是排除了個人日常活動中的信息收集與處理。即將個人信息保護的范圍限定在具有持續性不平等信息處理關系的主體之間。明確了個人信息保護所針對的對象并非日常生活中的個人，而是具有專業性或商業性信息收集特征的主體，尤其是利用大數據、人工智能算法等技術的企業或組織。如美國公平信息實踐原則規制的也是不平等的信息關系，規制的對象是專門進行數據收集、處理的公共機構或者從事商業化數據處理的企業或組織。2020年美國加州消費者隱私保護法案規制對象是信息能力不平等的商家或企業。因此，個人信息保護法在規制對象上是針對信息不對稱的不平等的主體。也正是由于信息處理關系的不平等、不對稱，才會導致個人信息主體和信息處理者的各種利益沖突問題，使得個人在信息處理關系中處于弱勢地位。
別能力，可能導致隱私危機。在大數據時代，數據技術的整合和分析能力逐漸加強，能夠根據相關信息迅速描繪出信息主體的完整畫像，原本不被人視為隱私的信息可能因為數據技術的整合和分析而呈現原型，識別出具體的個人，進而損害信息主體。數據技術的應用和研發可能會導致人格危機。信息處理技術還可能產生歧視性問題。在不知情的情形下使人格處于一種不平等的狀態，例如價格歧視，招聘就業歧視等。數據技術的發展可能會導致已匿名化處理的信息主體被反向識別。信息處理者可以據此再次識別到具體個人，導致人們會無時無刻都處于一種被重新識別的恐慌中。
在算法的技術應用下，數據好比生產資料，將會改變生產關系的相關規則。個人信息安全的不確定性后果，會成為數據經濟發展的羈絆因素。數據作為一種新型資源已經滲透到了各個行業領域，成為新型時代的必要生產要素和變革力量。數據的收集、挖掘、處理和應用是現代數據企業所必備的競爭素養。如何在這種信息處理中保證個人信息的安全，平衡信息處理的緊張關系，促進數據的共享和流通，成為當前亟須解決的獨立課題。
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首先，“理性人”設定的不現實性。傳統個人信息保護源于“個人信息自決”理論，體現在個人信息保護法立法中則是知情同意原則。其認為作為一個“理性”的人，能夠做出合理、符合自身利益的“理性決策”。但在大數據時代，以“信息自決”為理論基礎的知情同意原則開始無法適應當代個人信息保護與信息產業發展的需求。個人信息被大規模處理、多方面分享、使用目的不確定等問題增加了個人信息主體同意的有效性難度，故知情同意原則的正當性基礎地位陷入詰問之中。近幾年，我國學者批判知情同意原則的聲音不絕于耳。傳統的個人信息個人控制理論不能適用于大數據時代個人信息利用的新環境和新方式。在實踐中，強化個人信息賦權并不合理，也不具有可操作性。這種對于信息收集后的進一步控制權常常難以行使。公民個體很難理解其信息如何被儲存、使用和轉移，從而也就很難對后續的種種信息處理行為進行控制。作為個人自決實踐方式的隱私政策內容一般冗長晦澀難懂，很少有信息主體能夠完全閱讀并明了其傳達的內容，知情同意機制在個人信息保護中已經失靈。個人信息自決權理論忽視了人類社會的存在和個人活動的展開所仰賴的信息交流這個前提。同時人類不具有為自己選擇福利最大化的認知能力。同意機制的失效體現了理性人假設與現實的分裂。
其次，“議價”能力差。信息處理關系中各當事方的議價能力不平等，個人信息主體沒有實際或有效的議價能力以拒絕格式服務條款（諸如隱私政策、用戶服務協議等）。個人主動向互聯網平臺讓渡個人信息已經成為互聯網信息時代的常態，但是這種看似用信息換取服務的方式，實際上并“沒有建立有建設性的產品和對消費者的回報”。且在隱私協議框架下“，不同意”即無服務的“強盜”規定，通過告知-同意機制，用戶的選擇成為一種被用來收集、使用、共享個人數據的盾牌（基于同意的合法性基礎）。這顯然不是立法的本意，而是個人在互聯網信息平臺關系中議價能力低的體現。
再次，信息不對稱。信息不對稱導致人們無法正確評估風險，甚至在隱私后果非常清楚時，人們也無法做出正確的選擇（諸如前文所述不同意則無服務）。此外，基于算法、大數據分析技術的專業性，普通個人沒有認識、理解技術背后運作原理的知識和能力，存在著難以跨越的鴻溝，這也是算法黑箱出現，同時也是要求打開黑箱、進行算法解釋的困境（算法的不可知性）。
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最后，權力不對等性。互聯網平臺企業利用收集的個人信息，形成算法。掌握著強大的數據提取與分析能力。根據其所掌握的數據權力/算法權力的大小，科技巨頭主導的超級平臺可能形成某種強大“壟斷”權力。這種數據權力/算法權力對于個人可能造成重大影響。基于畫像的個性化推薦是數據權力/算法權力的常見體現。通過海量的數據積累、分析，建立起用戶個人畫像，互聯網平臺可能比用戶還了解其自身。個人往往在不知情的情況下，被信息處理者進行了深度挖掘，通過數據分析形成的個性化推薦界面形成了“信息繭房”。算法歧視也是算法權力的外在表現形式。基于具有偏見的數據進行訓練形成的算法模型可能內在地重現或加劇這種數據固有的歧視，做出歧視性決定。在這種情況下，算法決策的系統不過是將社會生活中的人為歧視或偏見推到了信息技術層面。“大數據殺熟”也是算法權力影響個人合法權益的體現。個人在信息處理活動和基于信息處理行為產生的結果中屬于被權力支配的一方。
三、個性化推薦、定向廣告等行為的可責性分析
隨著數字社會的到來與數據、算法、平臺的大規模應用，企業等社會主體與個人之間的不平等關系越來越明顯。如果說工業化時代的企業與個人之間主要體現為非支配性的市場關系，那么數字化時代的企業與個人越來越呈現巴爾金所說的操縱關系。在學術領域，與數據權力、算法權力、平臺權力相關的一系列概念被提出。
首先針對信息處理帶來的錯誤問題。隨著自動化決策系統的普遍應用，企業、政府或其他組織的發展便具有了強勁的數據和技術支持，能夠高效快捷地做出最佳決策行為。算法是基于數據之上的，而由于互聯網大數據時代數據的海量特征，其中往往混雜著錯誤的數據。而算法是基于這些數據集合的計算之上形成的，往往會重復甚至加強這種錯誤。如果無法對算法進行自我審查，基于訓練之上的算法系統則無法自我修正。這種錯誤就無法得到更正，基于這些錯誤數據做出的決策行為可能就有失偏頗。即使基于訓練的數據是正確的，也無法保障算法決策的結果就是正確可信的。
其次，信息處理帶來的歧視問題。中立的算法技術是不可能存在的。因為技術是由大數據公司的利益所決定的。聲稱算法決策可以對所有人進行同等評價，從而避免歧視，并確保類似招聘基于性別、外貌等印象或偏見作出錄用或拒絕某人的情形不再出現是不現實的。“大數據殺熟”成為年度社會生活類十大流行語之一，反映了人們對算法歧視的擔憂。
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再次，信息處理不當可能侵犯個人隱私、個人信息權益。當系統收集了足夠多的用戶信息，并基于對數據的分析自動作出的決策很可能會造成隱私權被侵害的風險。個人數據之所以可以進入流通使用，在于其往往要經過匿名化處理，與具體特定個人脫離“內在”直接聯系。但是數據具有動態的、不確定性，在A的場景下不會識別具體個人，但進入B的場景則可能“恢復可識別性”，或者當收集足夠多的數據時，數據之間往往不是完全獨立不相關的，一旦匯聚一堂，識別性便又回歸了。人們的生活無時無刻不在被數據庫所記錄的信息串聯起來，而作為這些數據的主人，卻不知道哪些數據如何被收集記錄了，這些數據未來會出于什么目的，流向哪里，會被誰如何使用，這個過程對我們個人來講就是一個神秘的黑箱。正是因為信息處理活動給人類當代社會帶來諸多無法避而不談的問題，錯誤的、不公平不公正的信息處理行為會造成個人信息主體的不滿，并減少商業和社會的信任，甚至阻礙數字經濟、人工智能的發展，因此具有可責性。
但是對于個性化推薦內容、定向廣告等具有“引導”性質的信息處理行為，是否具有可責性呢？隨著人工智能的智能程度不斷深化，除了人們擔心的個人隱私、信息等個人尊嚴受到侵害之外，最為關鍵的是人類恐其自由意志被人工智能算法所控制。因為信息技術導致社會主體之間的實際距離拉大，人類理性判斷及學習能力在退化，最終可能導致人類在生存上出現“單一化”。人工智能發展帶來的各種理念變化、價值觀選擇，在某種程度上也很有可能，甚至很容易植入人類的意志，使得人類的生活軌跡逐步發生偏離。科學、技術的進步與成熟，卻又在加重人類的這種宿命。就是現在學界上常常使用的“信息繭房”這個概念，商業利用中的精準營銷、定向廣告、推送服務（例如利用cookie記錄的用戶瀏覽記錄，分析用戶的個人屬性和購買傾向后，分析用戶主體的實際需求）看似滿足了用戶的現實需求，減少了用戶瀏覽、搜索的商品或服務的時間、精力成本，利用算法技術在分析用戶屬性、商品服務之間的匹配度。但是，長此以往，我們會發現，也許算法程序推送的這些事物已經并非我們內心所想，而是其對我們造成的“假象”，我們實際看到的只是算法想讓我們看到的罷了。當我們長期被算法推送的信息所圍繞，接受這些信息潛移默化的影響，好的信息也會帶來好的影響，但如果是錯誤、偏見等不好的信息內容，那產生的影響是不堪設想。眾所周知的道理便是，學好向善是一個漫長而難以實現的過程，但是從惡卻是可能即刻可成的。退一萬步說，即使不是偏移內容的信息，當我們的閱讀習慣、思維模式被算法固化后，我們很難主動去發掘新的信息內容，很難跳出這個“井底之蛙”的困境。這樣我們的個性發展將受到潛移默化的限制，言論自由和自由選擇將受到嚴重影響，長此以往，社會的不同聲音將會減少，人的多樣化也會極度銳減。意志自由受限制是個性化推薦、定向廣告未來可能給人類社會帶
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來的最嚴重的影響。與此同時，我們還會發現現在已經存在的另一個現象，比如在京東商城瀏覽商品時，幾次搜索類似產品后，會自動彈跳出優惠券。這樣可能會激發你的購買欲，不再猶豫不決，甚至比預計增加了更多的消費金額，這樣營銷的目的就實現了。但是，如果用戶學會通過猶豫不決來獲得廉價購買的機會，或者算法通過掌控人類的這種購買心理，在默默提高商品或服務價格后在以推送優惠券的方式鼓動、促進交易，那么今后人類和人工智能算法將開始相互欺瞞和利用。上述這種意志不自由還只是導致對個人有較大不良后果，還有的會導致社會、國家的不良后果。
但在最初美國公平信息實踐原則中，FTC的執法也只是針對“欺詐”和“虛假廣告”，也就是上述信息處理導致的錯誤、歧視和欺騙等嚴重“操縱”行為，對于定向廣告、個性化推薦內容不超出“虛假”“欺詐”范疇，原則上不受FTC規制。這些操縱行為應當受到規制，是因為其損害了人的理性自主能力，是對他人的不尊重。實質上是一種“強制行為”，強迫他人在錯誤、欺詐的信息處理中，個人做出違背其意愿的行為，甚至對其合法權益產生不利影響。但是針對操縱行為何以達到“強制”程度而需要規制，目前尚無清晰的界定。但是毫無疑問，并非所有的操縱行為都應受到規制。操縱行為似乎是普遍存在的，在互聯網中，在電視中，在市場中，在家庭生活中都存在。但是并不是所有的行為都會受到法律規制，甚至日常生活中的許多操縱行為人們都不會覺得“被控制”而反對，且對所有普遍的操縱行為進行規制，可能產生成本大于收益的反效果。因此，對需要受到規制的操縱行為的正確評價很大程度上取決于語境。就個性化推薦內容與定向廣告來看，在不超過欺詐、虛假范圍內，原則上是不需要受到規制的“操縱行為”。個性化推薦內容和定向廣告可以減少人們日常的信息搜索成本，甚至在日常瀏覽網頁、APP時都會特地多點擊幾遍同類產品或內容，以期網絡服務提供商能夠及時推送、推薦同類或相近的產品或內容，減少自行搜索的時間成本，也能減少瀏覽閱讀到不感興趣的內容所帶來的情緒成本。而通過個性化推薦內容、定向廣告，網絡服務提供商能夠精準投放用戶感興趣的內容或產品，提高潛在用戶的消費傾向，提高用戶的黏性。從這一層面來看，這是一種雙贏的數據商業運營模式。此外，個體由于自身能力上的差異性，其作出符合自身最優選擇的能力也有所不同，這通常與個人的經驗、學識、收入水平等因素密切相關。同時由于稟賦效應——情境化錯誤（是指個體在做出決定的情境中背離理性選擇）個體在不同的情境下會作出不同的偏好選擇。而同一偏好在不同情境中也可能產生不同的選擇。無法保證這些情境中的自主選擇都是對自己好的選擇。因此，在必要時加入一些“助力”，幫助人們往“最優選擇”的方向作出自主的選擇，通過設計干預措施，使得每個人的選擇更接近于真正的偏好，從而使每個人過得更好顯得尤為重要。
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為了避免個性化推薦內容、定向廣告在潛移默化中造成我們思維定式、成為井底之蛙，被動接收著以為是自己意志所選擇的內容，影響著人之為人的意志自由的不當影響，對于這些具有“助力”優勢的非強迫性操控行為的合理規制尤為重要，這不僅是對個人意志自由的人格尊嚴維護、個人信息合法權益保護，也是對雙贏信息處理模式的維護和促進，進而實現數字社會的高效推進。那么，如何對不平等信息處理關系中的“操縱”行為進行合理辨別和規制，就需要從本質上沖突緊張的信息處理關系入手，從其源頭構建信任的信息處理關系，而不是非信任的沖突關系。
四、基于信任的個人信息處理關系
古典自由主義思想家亞當斯密認為，在人們的交往實踐中，利益關系是最基本的關系，而這種關系并不總是協調一致的，常常發生對立和沖突：“人類社會的所有成員，都處在一種需要幫助的狀況中，同時也面臨相互之間的傷害。”以平臺-用戶為核心的元宇宙的社會關系是一種新常態社會關系。這種通過平臺算法和數據控制的用戶與用戶之間的交往構成了更為嚴密的監控和歸尋，成為數字時代的生命政治問題。在數字經濟時代，個人信息處理關系也存在利益關系，常常發生沖突。個人信息主體與信息處理者之間存在的個人信息合法權益保護與信息自由流通、共享、利用的利益沖突和調和是當前亟須解決的問題。
近年來，域內外學者對緩解信息處理關系中的矛盾與沖突提出了不少的觀點和研究成果，其中包括了信息信托的概念。即將利益沖突的緊張信息處理關系理解為一種基于信任的信息處理關系。這種信息處理關系是建立在信任關系之上的、具有功能性的法律調整工具和手段，不必要理解為傳統信托模式、合同模式（如醫患合同、律師代理合同）、公司模式（董事高管的信義義務）。只有信息主體信任信息處理者，才會促進更多的數據流通共享和利用。信任對于社會的發展作用不容忽視。在阿羅看來，信任對經濟的重要作用，主要表現在促進市場交易的順利完成，信任在復雜且不完全的契約制度環境下發揮著不可替代的作用。信任本身就具有減少代理成本的功能。盧曼從新功能主義的理論角度出發，認為信任是用來減少社會交往復雜性的機制，信任能夠超越現有信息去得出可預期的行為，從而帶來交往的安全性。信任作為一種信念，是規避未來不確定性和風險的一種手段，一個人之所以愿意將自己的利益置于他人的不確定性和風險中，是因為他相信他人的行為是值得信賴的。信任與風險緊密相關，信任是針對風險問題的一種解決辦法。信任最重要的好處就是促進合作，把不同的人群聯系起來，使得合作和妥協更容易。因此，在這
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種信任關系下功能性面向的信息處理如果設計得當，將通過技術手段、法律手段、道德行為準則或其他社會規范確保數據用于符合整體社會福利（包括個人最佳選擇）。
信息信任的概念起源于信任代理。即銷售者與顧客建立信任關系而非契約關系，顧客愿意讓渡自己的選擇權和判斷權給銷售者進行代理而產生的商品交易行為。在這種關系下，個人信息主體與信息處理者形成了長期、穩定的、可持續的信息處理關系，以充分挖掘數據的巨大潛力。從信任關系的視角來思考信息處理過程中的關系，是基于個人對信息處理者的合理的期待，由此產生的一定的信賴心理而同意信息處理者處理個人信息的現狀，有利于解決當前知情同意機制的諸多困境、難題，尤其是在踐行同意機制的隱私政策條款或其他表現形式的文本條款對于保護個人信息主體的合法權益的表達不充分、或不存在的情形下，彌補信息處理者利用同意機制的漏洞來逃避責任承擔，損害個人利益的情況。解決無法量化的個人信息損害，并解決結構性權力失衡和不平等問題。
在數據交流、共享、利用關系之中，信任也是基礎。日常生活中，我們基于對彼此的信任，將個人信息與他人分享。互聯網時代，在以數據利用為核心的商業運作模式下，用戶基于對微博平臺的信任而發布個人信息，用戶基于對亞馬遜的信任而同意其收集使用自己的個人信息，以便提供更好的個性化服務。用戶基于他人會保密或審慎處理的信任而分享個人信息。即使是提供個人信息以換取“免費服務”的商業模式，用戶在最初同意平臺收集使用個人信息，也是在內心相信其會按照隱私政策或數據收集使用的范圍條款而進行數據處理，相信信息處理者會采取合理的安全保障措施，防止個人信息的不當泄露或遭竊取等等。這是一種特殊的信任，是個人對信息處理者利用我們的個人信息會使我們受益而非受損的信念。因此，是個人信息主體基于信任數據處理者會按照其聲明而行為的信任而進行數據分享，使得信息處理者能夠獲取個人信息以進行商業的數據利用。簡言之，信任是個人信息主體愿意分享個人信息，同意數據處理者進行個人信息收集處理的基礎。
基于信任的信息處理關系賦予了信息處理者以道德和法律責任，賦予了行政與司法部門考察信息處理者是否履行個人信息保護義務的責任，能夠適應信息處理活動處于不斷創新之中的狀態。因為信息處理者具有比一般合同義務更多的“忠實”“審慎”“為委托人/受益人的權益而行事”“保密”的要求，比一般合同關系具有更多的“注意義務”，信息主體對于信息處理者具有更多的合理性期待。這將帶來舉證責任倒置的情況，即發生爭議時，數據處理者需要證明自己盡到了合理、審慎、忠實、注意的義務，否則將承認不利后果。這樣，解決了權力不對等的個人信息主體基于知識欠缺、算法不透明、數據損害違法確定的證明難題。具有強勢地位一方負相應舉證責任符合公平正義的樸素價值觀要求。
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總之，信任是人類交往最重要的潤滑劑，不僅能極大地提高人類合作和經濟行為的效率，更是一個健康有序的社會不可或缺的關鍵因素。基于信任關系的信息處理關系不僅促進商業經濟發展，社會關系穩定建立，還能促進個人在數字時代的參與。用戶愿意共享個人信息可能并非基于真正理想化的相信信息處理者，而是用戶認為他們值得信任。信任可以視為是交往雙方之間產生的一種穩定的預期和信心。個人信息主體與信息處理者之間的信任關系是數據社會得以正常運行的基礎性前提，如果每個人都因為對可能的數據安全風險問題的擔憂、恐懼，對于負有安全保障義務的主體的不信任而緊閉家門，固守自己的數據，那么以數據利用為核心的大數據、人工智能時代將會崩塌，遑論順利發展、更進一步。因為數據利用是時代的潮流，是社會發展的大勢所趨，我們無法逆流而上，只能順流而行。通過數據信托的設置規范數據的流向和使用，可以鼓勵數據的流通共享，使得數據共享和流通成為可能，保障數據利用的模式得以運作，同時還能保護個人信息主體的合法權益。
五、由“助推”方式實現沖突到互惠的信息處理關系轉向
信任關系是一個涉及政治學、社會學、倫理學等多學科的范疇，社會主體間良好的信任關系成為構建和諧社會的基石。是社會有序運行最根本的鏈條。當個人作為施信者，理解信息處理者信息處理目標是個體與信息處理者實現有效溝通、構建信任關系的前提。信息處理者也需要獲取個人的信任，使之為信息處理目標而付出。
那么，如何形成這種信任的信息處理關系呢？針對前文所述的信息處理可能帶來的錯誤、歧視、個性化推薦內容、定向廣告等不同的“操縱行為”，會有不同的方式來改變現存信息處理中的利益沖突關系。
首先是針對具有明顯需要受到規制的“錯誤”“歧視”的操縱行為采取私法賦權+公法規制的方式。在大多數個人信息保護立法中均對個人信息主體賦予了一定的權利。如歐盟GDPR和美國加州CCPA中，信息處理者負有為信息主體提供方便可行的要求解釋說明的義務，信息主體有權請求信息處理者對信息處理相關行為進行解釋說明。其次，就信息處理過程的不透明性以及技術專業性問題而言，個人可能無法訪問信息處理系統，也無法理解信息處理的過程，但是其他專業機構可以。例如政府行政監管機構就可以基于公權力的屬性，代替個人去訪問算法，理解信息處理者提供的“解釋內容”。這既能在相當程度上保護算法的“保密性”“獨有性”，同時維護個人信息主體的合法權利。當然，私法賦權并不是為了一味給信息處理者造成嚴格的負擔，權利行使是會針對不同的個人信息主體而有所不同的。“賦權”的本質并不是讓
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個人控制信息，而是建構合理的處理規則并規范數據處理行為，在個人與信息處理者之間形成工具理性的制衡結構與行為模式，進而保障個人免受數據權力的支配、減少數據處理風險。針對不同的信息主體提供不同程度的、有針對性的說明、披露。比如說定向廣告投放問題，如果一個奢侈品的廣告內容涉及鼓勵消費者“享受生活”，但是基于某種原因，投放給了貧困的人，一而再再而三的廣告投放，對人的自主性造成了潛移默化地影響，這種沒有消費能力的人因為“及時享受生活”的“洗禮”而去申請各種信貸、甚至是高利貸。這種情況下的要求解釋程度、范圍就與正常投放至“合理合適”的廣告用戶要求解釋說明的不同。因為對一般大眾來說，這種定向廣告并不會對其日常生活造成太大的損失。同時，公權力機關還可以設定不公平的、帶有欺詐性的及濫用行為的標準以對需要規制的行為作出判斷和采取行動。
其次，針對類似“個性化推薦內容”“定向廣告”等原則上不視為應當規制的“操縱行為”，但是可以采取“助推”的方式，在信任的信息處理關系中引入功能主義或實用主義，采取問題導向與工具-目的合理性的判斷標準。即桑斯坦和塞勒提出的“自由主義家長制”的概念，他們將其定義為“保留選擇自由的同時授權私人和公共機構引導人們朝著有利于他們福祉的方向前進的方法”。其規制手段包括信息披露、特定稅費、權利交易等。當然，這些都是從行政規制方面對“助推”方式的運用，在信息處理關系中，同樣具有發揮作用的空間。助推的方式，首先是建立在擁有一定自主選擇的自由主義之上。這體現在互聯網平臺已經廣泛運用的默認設置。例如在網絡服務使用中，很多網絡服務提供者在注冊/登錄界面的隱私政策和用戶協議一欄已經默認勾選“已閱讀”。在手機APP諸如美團外賣、餓了么、京東到家、百度地圖等需要通過具體定位才能提供更好服務的平臺，時常將默認設置為“僅使用期間允許”使用用戶位置信息，同時提供其他諸如始終允許或拒絕的選項。這種體現用戶需求，且不是直接默認“始終允許”的設置，可以產生積極的意義——讓用戶愿意分享更多的位置信息。針對定向廣告、個性化推薦內容的服務也常常默認設置為同意，用戶可以通過設置進行更改這種默認設置。默認設置不具有強的強制性，賦予了個人以選擇的空間，且符合用戶日常使用互聯網信息平臺提供的產品或服務時的便捷性需求。默認設置的原理實際上是在保持人們選擇自由的前提下，通過迫選設計，減少加入成本，提高退出成本，從而引導人們作出預期行為。
最后，家長主義規制手段是需要站在共同體的福利或者說是公共利益的立場上的監管行為。公權可基于公平、效率、安全等考慮，對交易進行各種形式的干預。互聯網信息平臺作為信息處理者，擁有信息和技術上的顯著優勢，對不平等的信息處理關系的調整，應當實現整體信息福利最大化與保護脆弱個人信息主體利益之間的平衡。在歐盟2020年數字市場法提出守門人概念，為守門人規定了特殊義務的規定后
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我國2021年頒布并生效的個人信息保護法第58條對提供重要互聯網平臺服務、用戶數量巨大、業務類型復雜的個人信息處理者引入“守門人條款”，成為我國《個人信息保護法》的一大亮點。體現了對“數據權力/平臺權力”強大的信息處理者進行規制的立法趨勢。具有強大數據權力/平臺權力的超級信息處理者可能對數字市場的行業生態系統造成破壞，在破壞數字市場自由發展、自主競爭的市場規律時，需要立法和公權力進行干預和調整。但是上述守門人的規制針對的都是“超級平臺”而非所有的信息處理者。在采取平臺規制手段之前，仍要合乎市場規律，不能傷及自由市場的運行基礎。也要允許當事人有相對的意思自治，而不是簡單通過損害信息處理者的利益來確保個人信息主體利益或公共利益。且公權力進行規制的效果也不一定可以保障企業合規實踐的全面落實。因此，在對信息處理者合規實踐規制方面，仍然可以先采取“助推”方式中的自由主義，允許數字市場自由競爭發展。比如采用評分機制、獎懲制度。評分機制賦予用戶對所使用的平臺進行評價，其余用戶在選擇是否通過允許信息處理者獲取收集個人信息以提供服務時，可以參考這些評分高低的排序名單作出合理的選擇。這樣良莠不齊的市場競爭中，優質平臺會被保留和發展，劣質企業將被市場所淘汰。而作為公權力機構，同樣可以對合規企業進行獎懲評價。例如，國家網信辦會不定時披露一些關于違法違規收集適用個人信息的APP名單，通報違法違規收集個人信息的時具體存在的問題，用戶可以針對這些披露信息進行自我選擇的糾正，或更改相關默認設置、或退出該信息處理關系。當然最后手段公權力還可以對這些違法違規的平臺進行行政處罰，通報批評或行政罰款、甚至是責令退出該數字市場。而對于積極實現企業自我合規審查、合規信息處理的實踐頗有成效的企業進行獎勵，甚至一些評價標準對其排序，類似于商標法中“馳名商標”的作用，并將評價結果向社會公開。這些評價評分機制和“黑名單”在個人作出是否分享個人信息的選擇時將產生引導作用。“利用市場競爭與用戶的力量，將企業提升用戶個人信息保護狀況的選擇作為對社會與市場需求的回應而非對法律規定的踐行，是一種較為溫和且低成本的治理手段。”此外，還可以通過提高準入門檻的機制來促使信息處理者自我合規審查，從內部和外部符合法律規定的信息處理行為。對于信息合規程度優秀的平臺來說，可以較低稅收或成本進入數字市場，對于合規程度較弱甚至違法違規的平臺提高稅收或增加準入成本。
當然，這種意在形成合理“助力”的助推行為，應當控制在“有好處”的范圍內。諸如個性化推薦、定向廣告，其推薦的內容和定向廣告內容應當確保其準確性，避免推送錯誤信息給用戶決策造成不當影響，基于錯誤信息內容作出錯誤選擇而導致利益受損。同時，對于定向廣告的受眾范圍也應當避免不合理的大方面投放，避免出現將奢侈超前消費的產品服務廣告反復推送給貧困人群或較低收入人群，導致這些受
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眾在信息不斷蠱惑和沖擊下，沖動消費甚至是貸款、借貸的方式超前消費，超出了自身所能承受的范圍，給個人和社會可能帶來不利影響。
采取助推的方式可以促進信任的信息處理關系形成，實現從沖突到互惠信息處理關系轉向。如前文所述，人類是“有限理性”的主體，自主決策行為會受到多種因素的影響，知情同意和隱私政策框架協議都已呈現出實踐的困境，僅僅依靠以“信息自決”為核心的傳統個人信息保護模式難以有效協調信息保護與利用之間的利益沖突并切實維護個人信息安全。“助推”的方式是建立在承認個人理性具有局限、人類自主選擇行為容易受到偏見影響的基礎上，其目的在于幫助個人作出更好的決策行為。這種偏見不是通過學歷、認知、經驗等水平的提高就能輕易避開的。這種偏見是由人類的心理特質所決定。除了偏見因素外，人們還容易受到誘導性因素和群體性因素的影響。助推的方式是通過優化決策環境，幫助個人作出更好的決策。在個人信息處理中，通過前述評分排序、黑名單的披露、優質合規企業的認可等信息的公開，人們面對那些違法違規的平臺的選擇時，就會拒絕和避讓。這種方式的成本比制定法律禁止信息處理者違法違規信息處理的“抽象性”條文更能產生現實效果。同時，通過新聞、廣播、普法宣傳等活動對個人信息保護的立法和實踐進行宣傳，培養個人維護信息合法權益的意識，提高在信息處理中的選擇能力，作出合理的決策行為。其次，公權力可以對信息處理者的默認設置進行一定的優化。例如將默認設置中的選項進行排序，對于選項的數量設置進行限制，避免信息處理者將默認設置優先順序的設計完全傾向其信息處理的利益，減少過多選項數量設置影響個人的決策理性。就像隱私政策框架受到詬病的原因之一就在于其內容表達過于繁雜，經常長達數頁，人們閱讀起來費時費力。在“助推效應”下，人們在可實現的理性自主選擇中，放心地分享個人信息。這種信任是基于對自身自主選擇的理性確認，以及對信息處理者會基于自身利益的需求以合法方式處理個人信息的信心。不論是公權力還是信息處理者采取的“助推”行為，在合理的、尚未形成強制“操縱”行為時，均能促進信任信息處理關系的形成和穩定發展。提高個人信息的分享率，提高信息處理者信息處理活動的合法率，進而促進基于數據處理的商業模式發展，推動數據經濟的深化，最終實現信息社會的整體福利。
助推不改變人的自由意志，不改變現有選擇，通過改變做選擇的環境來影響人的行為。不僅信息處理者可以采用助推的方式，提高個人分享個人信息的意愿，增加可收集的信息范圍。而且公權力機關也可以采用助推的方式，提高信息處理者自我合規審查，提高信息合規的能力，自覺維護個人信息主體的合法權益和符合信息共同體的利益。減少立法和執法的成本，提高數據治理的效果。當然，各種實現助推的評分機制、黑白名單的公布，準入門檻、各類評價指標和標準的設計、頒布和推行，都還有待相關部門在未來進行落實。（完）
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上市公司治理
Corporate Governance
監事會改革：公司的應對與法律的完善
摘錄自微信公眾號“證券合規與法治研究”
2022年12月30日，全國人大常委會發布了《中華人民共和國公司法（修訂草案二次審議稿）》(以下簡稱“二審稿”)。與一審稿相比，二審稿最大的變化是關于監事會（監事）和董事會審計委員會的規定。本文擬對與此有關的問題進行一些討論。
一審稿規定，公司“可以在董事會中設置由董事組成的審計委員會，負責對公司財務、會計進行監督，并行使公司章程規定的其他職權。”在董事會中設審計委員會的公司（股份有限公司還需滿足審計委員會成員過半數為非執行董事的要求），可以不設監事會或者監事（小公司可不設監事會而設一至二名監事，以下統稱監事會），即在監事會和審計委員會的設置上，可以“二選一”或“二選二”。這就是說，與現行公司法相比，一審稿只是給了公司更多的選擇，公司仍然可以按照現行公司法和原來的公司章程設置相應機構，即使設審計委員會，原有的監事會也還可以繼續保留。
二審稿將可以“二選一”或“二選二”變更為只能“二選一”。設置了審計委員會的公司（要求股份有限公司審計委員會成員須不少于三名且過半數為獨立董事，其中至少有一名獨立董事是會計專業人士），就不設監事會，由審計委員會行使公司法規定的監事會的職權。同時，刪除了一審稿中審計委員會“負責對公司財務、會計進行監督，并行使公司章程規定的其他職權”的規定。
此外，一審稿規定，職工人數300人以上的公司，“其董事會成員中應當有公司職工代表”。二審稿在此之前增加了“除依法設監事會并有公司職工代表的外”的除外情形的規定，即對設有監事會且有職工監事的公司給了一種可以不設職工董事的選擇權。
關于監事會（監事）和審計委員會規定的主要變化
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如果二審稿成為正式的法律，在“二選一”限定的情況下，公司是選擇設監事會好呢，還是選擇在董事會設審計委員會好呢？
我們先看有限責任公司。二審稿并未對有限責任公司審計委員會的組成提出具體要求，只要由董事組成即可。具體如何設置，由公司章程規定。而公司章程是由全體股東制定的，因此如何設置主要取決于股東的意愿。
一方面，公司股東如果傾向于少設置機構，傾向于把權力集中于董事會，則可以選擇在董事會設審計委員會；如果傾向于適當分散權力，則可以選擇設監事會。
另一方面，對于職工人數在300人以上的公司，如果不設職工監事，就需要設職工董事，而職工在一般情況下，與管理層的關系往往比與股東的關系更近。因此，對于這一類較大的公司，股東如果傾向于更牢固地控制公司，可以選擇設監事會，即設職工監事而不設職工董事。這樣也就不能再設審計委員會。在這種情況下，如果公司原來是設有審計委員會的話，則可以通過公司章程把相應的職責賦予董事會。
總的來說，二審稿的這一修訂對于有限責任公司的影響不大，有限責任公司的股東還是有很大的“自治”空間的。
我們再看股份有限公司。對于非上市的股份有限公司，也可以按照對有限責任公司的前述分析來確定如何設置。如果設置審計委員會的話，則須滿足審計委員會人數和有關獨立董事的要求。
事實上，絕大多數股份有限公司是上市公司或準備要上市的公司。筆者認為，如果二審稿的這一規定成為正式的法律，在有關上市公司的法律法規相應修訂時，基本上可以斷定會強制性要求保留董事會審計委員會而取消監事會。也就是說，對上市公司來說，應該不存在“二選一”問題。
為什么會作出這樣的判斷？首先，對上市公司來說，目前審計委員會已經承擔了很多的職責，這些職責與董事會的職責密切相關，審計委員會所承擔的職責如果讓監事會去承擔會很不順。取消審計委員會對現有的制度體系將是“顛覆性”的，而取消監事會的影響會小很多。其次，從一審稿到二審稿，總的方向是要強化審計委員會而弱化監事會。之所以作出這樣的修改，是因為實踐中大部分公司的監事會作用不大。關于這個問題，本文將在后面專門討論。
關于監事會（監事）和審計委員會規定的主要變化
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如果二審稿的相關規定正式實施，對于繼續設置監事會的有限責任公司，實質上變化不大，基本上不需要“過渡”。對于設置了審計委員會而取消了監事會的公司，則需要將過去由監事會負責的事項移交給審計委員會，并對原監事會的相關人員作出妥善安排。
對原來就沒有讓監事會做太多事的公司來說，這種移交會比較簡單。對那些監事會的監督作用強、監事會管了較多事的公司來說，這種移交可能會比較復雜一些，需要一件一件落實，千萬別造成有些必須有人管的事因此而無人管。監事會工作做得越好、管的事越多的公司，這方面的工作量和難度就會越大。有些監事會管的事如果不屬于公司法等相關法律法規規定的監事會職責，也不應當移交給審計委員會，可以移交給其他合適的部門。
“過渡期”最重要的工作，是要配強董事會審計委員會，建立健全審計委員會相關工作制度，使得審計委員會有能力擔當起相應的職責。由于審計委員會人數有限，審計委員會成員的時間、精力有限，審計委員會必須要有其直接領導的、能夠支撐其工作的部門。一般來說，內部審計機構應該是審計委員會直接領導的工作支撐部門。公司應當根據實際工作需要，配齊配強審計委員會工作支撐部門人員，并進行必要的培訓，使其具有足以完成相關任務的能力。
公司如何做好“過渡期”工作
筆者對有關監事會的這項改革是基本贊同的。這是因為:
首先，在我國公司治理實踐中，監事會處境比較尷尬，大多數公司的監事會監督作用發揮不好。在人員構成上，大部分公司監事會的成員全部或多數是公司雇員，他們是否能夠擔任監事以及他們的升遷等個人待遇問題，在很大程度上是由他們的監督對象“公司領導”決定的。因此，他們在履行職責的過程中，不得不有很多顧忌。讓他們完全按照相關法律法規要求做好監督工作，確實很有些為難。然而，當公司發生違法違規等問題追究責任時，他們又難以避免地要承擔未勤勉盡責的責任，經常成為“陪綁者”。筆者曾參加過幾次上市公司監事的座談會，大多數發言者基本上是“倒苦水”，他們大都有這種不平、焦慮和糾結。
基本贊同這項有關監事會的改革
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其次，從境外的公司治理實踐來看，不設監事會而在董事會設審計委員會是主流。自20世紀70年代美國證監會要求上市公司設立由獨立董事組成的審計委員會以來，這一制度被大多數國家和地區所采用。審計委員會制度不但在海洋法系國家被普遍采用，而且在大陸法系國家如歐盟、法國、德國等國也被廣泛采用。而目前世界上像中國這樣設置與董事會平行的監事會的國家主要是日本。由于日本的主銀行體制(Main Bank System)，主銀行在日本公司的監督體系中扮演著非常重要的角色，這事實上減輕了監事會的監督壓力。而且，日本監事實行獨任制，不論監事人數多少以及是否組成監事會，監事都可以各自獨立行使監事的職權并單獨承擔責任。日本的大股份有限公司至少要有三名監事且過半數的監事必須是外部監事，而來自于公司內部的常駐監事(常勤監事)也基本上是專職的。相比而言，從制度上看，日本公司監事會的獨立性、專業性都要高于我國公司的監事會。盡管如此，日本的監事會制度仍然經常受到非議。有人拿中國公司的監事會與德國公司的監督委員會（經常被翻譯為監事會）來比較，其實中國公司的監事會與德國雙層委員會模式下的監督委員會完全不可比。德國雙層委員會模式下的監督委員會更像我們的董事會。我們的董事會加監事會的模式本質上還是單層的（都由股東會選舉產生，其中的職工代表由職工選舉產生），而不是德國模式下的“雙層”：監督委員會由股東會選舉產生，其中的職工代表由工會通過選舉等方式產生；而管理委員會成員則全部由監督委員會任命。關于這個問題，筆者在《董事名實辨》《〈公司法〉修訂之淺見》等文中作過論述。此外，德國公司法規定公司可在監督委員會中設審計委員會，且相關法律強制要求特定的公司必須在監督委員會中設審計委員會。
再者，我國公司特別是上市公司的監督機構較多，職責大同小異，可以適當簡化。監事會的大部分監督職責，董事會也要承擔。特別是在上市公司，既有獨立董事及主要由獨立董事組成的審計委員會，又有監事會，他們在監督方面的職責在很多方面是基本相同的。而且，許多國有控股公司還有紀檢監察、巡視巡察、上級審計等監督機構或監督活動。公司在監督方面所花費的成本已經不低，如果監事會要完全履行監督職責，就需要聘請會計師事務所等中介機構協助其工作，這將大幅加大公司在監督方面的成本。與國外（境外）相比，我國公司的監督機構較多，但監督效果并不盡如人意。適當簡化監督機構，不會影響監督效果，而且很可能在降低監督成本的同時提高監督效果。
公司治理的模式沒有哪一種是十全十美的，任何模式都有利有弊。總的來看，這項改革利大于弊，相信它應該能夠獲得較為廣泛的認同。
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上面之所以說“基本贊同”，就是說除了對這個改革方向贊同外，還有一些具體的意見和建議。
一是，可以考慮直接取消股份有限公司的監事會。如前所述，二審稿實施后，占股份公司絕大多數的上市公司將只能設審計委員會，而不能設監事會。與其這樣，還不如直接取消股份有限公司的監事會，直接對股份有限公司審計委員會職權等相關事項作出規定。至于有限責任公司的相關機構設置，可以由其股東在公司章程中自行約定，可以允許其“二選二”。
二是，適當界定審計委員會及其成員的責權利。對設立審計委員會的公司特別是上市公司來說，這項改革明顯加重了審計委員會的責任，甚至可以說是“不能承受之重”。所帶來的直接影響，是提高了對審計委員會成員的素質要求，大幅加大了審計委員會成員的工作量和履職風險。康美藥業民事賠償案判決后，出現了上市公司獨立董事的離職潮。筆者擔心，如果沒有相應的措施，在二審稿成為正式的法律后，會加劇這種傾向，很多董事特別是獨立董事很可能會不愿意擔任審計委員會成員。不是說公司就找不到人來做審計委員會成員，而是這種傾向會造成“劣幣驅逐良幣”，使得上市公司審計委員會及董事會成員素質下降，從而影響上市公司的公司治理質量。
建議對現行公司法下監事會的職責進行梳理，適合由審計委員會承擔的由其承擔，不適合的就不要全都加給審計委員會。例如，二審稿第七十八條監事會職權中的第二項“對董事、高級管理人員執行職務的行為進行監督，對違反法律、行政法規、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議”，第三項“當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正”，第四項中“在董事會不履行本法規定的召集和主持股東會會議職責時召集和主持股東會會議”，這些職責，簡單地轉移給審計委員會恐不合適。例如，對高級管理人員的監督職責，應該由全體董事承擔。
建議通過相關法律法規對上市公司審計委員會及其成員的責權利進行適當界定。在職權方面，應當作出明確而具體的規定，使得上市公司審計委員會及其成員明確知道自己的職權邊界。應當編制具有法律效力的上市公司審計委員會及其成員的履職指南，使得上市公司審計委員會及其成員明確知道哪些必須做、哪些可以
對相關立法的意見和建議
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做、哪些不能做以及什么事如何做。在報酬方面，要合理考慮審計委員會成員的工作量和所承擔的風險，以及對審計委員會成員素質的要求。在責任追究方面要合理、適當，既要促使他們勤勉盡責，又不能太過嚴苛。太過嚴苛會帶來兩個問題：一是會阻嚇高素質的人才來擔任審計委員會成員，從而降低審計委員會的整體素質；二是審計委員會成員為了規避或降低自己可能承擔的風險，會傾向于不斷強化監督活動，例如聘請較多的中介機構進行各種檢查、評估或咨詢，從而不適當地加大公司的監督成本。
任何監督都是有成本的。監督的成本，一方面是監督機構和監督活動的各種花費，監督機構越多（包括機構多或人員多），監督活動越多或強度越大（如聘請多個中介機構參與），監督的成本就越高。另一方面是監督活動對正常生產經營活動的影響，這方面的成本有時會比監督機構和監督活動的各種花費更大甚至大很多倍。經常聽到有的基層企業或企業的基層單位負責人抱怨，他們在接待和應付各種檢查方面耗費了大量的精力，嚴重影響他們的正常工作。
在監督方面，我們需要糾正一個認識誤區，就是希望通過監督者的監督來發現或避免所有的問題。這實際上既無可能，也無必要。首先，就算監督人員與實際工作人員按照一比一的比例配置，也不可能發現或避免所有的問題，而大量配置監督人員顯然是不合理的。其次，這里有一個世界性的難點，就是如何對監督者進行監督。監督工作做得好壞，是很難進行量化考核的。有些機構對監督者按照發現問題多少、問題大小甚至金額大小進行考核，促使這些監督者過度加大監督工作量，或把小問題當作大問題，甚至制造冤假錯案。這樣的監督，其成本會遠大于收益。
筆者以為，考核監督者的工作，一是看他是否實實在在地持續完成了規定的監督工作；二是在發現了問題以后，回過頭來看，監督者是否確有監督不到位的問題。判斷監督者是否有監督不到位的問題，主要看他在當時的各種主客觀條件下，是否盡到了責任，是否有重大疏漏，而不是只要監督者沒有發現并糾正問題就倒推他監督不到位。這些年來，一些監管和司法判決的案例在這方面做得并不好，需要從法律制度上和實際執行兩個方面都進行調整。
三是，對上市公司職工董事數量進行量化規定。如前所述，如果二審稿關于監事會和審計委員會的規定成為正式的法律，對上市公司來說，基本上可以確定會強制要求其設立審計委員會而不設監事會。按照二審稿，如果不設監事會，就不會設職工監事，那就必須要設職工董事。而職工董事在一般情況下與管理層的關系
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更近，屬于公司的“內部人”。在這一點上，我國與德國等歐美國家工會組織非常獨立且強大的國情有很大的不同。這樣，設職工董事更有利于管理層的“內部人控制”，而不利于股東對公司的控制。特別是我國的上市公司絕大部分管理層成員受大股東高度控制，好多公司的總經理等主要管理層成員本身就是大股東，如果董事會中“內部人”太多，將加劇大股東對中小股東權利的“剝奪問題”。因此，如果必須要設職工董事的話，建議對職工董事的人數（絕對數或相對數）進行限制性的量化規定。關于這個問題，筆者曾在《〈公司法〉修訂之淺見》一文中有過論述。
四是，改革上市公司獨立董事產生方式且獨立董事在上市公司董事會中應占多數。二審稿賦予審計委員會更大的職責，是希望取得“1+1>2”的效果，即原來的監事會和審計委員會兩個機構的職責加到審計委員會一家頭上后，能夠取得比原來兩家分別監督更好的效果。但是，如果僅僅是獨立董事在審計委員會中占多數，而在董事會中占少數的話；特別是獨立董事實質上仍然是大股東或管理層選定的話，能否達到這樣的效果很難說。在美國，許多大公司的董事會中除了CEO外其他董事都是外部董事，在2020年至2021財年美國標普500公司董事會中，獨立董事平均占比86%。新加坡上市公司董事會中，2021年獨立董事平均占比54.4%。新加坡《公司治理守則》規定，如果公司主席是非獨立董事，董事會中獨立董事就必須占多數。關于這兩個問題，筆者曾在《獨董不獨立，選任是關鍵》《提高上市公司質量關鍵在機制》《正確看待康美藥業案和獨立董事制度》等多篇文章中有過論述。
筆者一貫認為，對于有限責任公司這種基本上是“人合”的公司，法律主要管住其可能損害債權人利益的問題，其他問題盡可能讓其“自治”。對于股份有限公司特別是上市公司這種基本上是“資合”的公司，法律不但要管住其可能損害債權人利益的問題，也要管住其大股東侵占中小股東權利的“剝奪問題”以及“內部人控制”的“代理問題”。此次二審稿關于監事會和審計委員會的修訂基本上符合這一原則，應予充分肯定和支持。如果能夠對公司法等相關法律法規作進一步的完善，相信會將我國上市公司的公司治理水平提高到一個新的高度。
（完）
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