二〇二四年一月
愷英網絡法務部
娛法游理
Vol. 20
目錄
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本月資訊
實務研究
行業動向
INDUSTRY TRENDS
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立法動向
LEGISLATION
01
05
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AI作畫領域侵權風險解析——從爆火《幻獸帕魯》的AI版權危機說起
09
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非法游戲、非法出版物、非法網絡出版物？——網絡游戲《御龍弒天》1.2億“天價罰單”法律問題解讀
14
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資金融通關聯交易中稅務機關所關注的轉讓定價問題簡析
24
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信息網絡傳播權糾紛案件的司法管轄權問題研究
36
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淺談建筑作品著作權
48
目錄
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企業合規
上市公司治理
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上市公司控股股東和實際控制人的認定
74
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有破有立，穩定中的重大革新? ? ? ?——《公司法》新規全覽
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立法動向/LEGISLATION
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1月22日，國務院總理李強日前簽署國務院令，公布修訂后的《國務院關于經營者集中申報標準的規定》，自公布之日起施行。修訂《國務院關于經營者集中申報標準的規定》，對現行的經營者集中申報標準進行調整，旨在進一步放寬市場準入門檻，降低經營者集中制度性交易成本，提升反壟斷監管執法效能，促進投資并購。
01
國務院發布《國務院關于經營者集中申報標準的規定》
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2024年1月11日，財政部公開《關于加強數據資產管理的指導意見》（以下簡稱“《指導意見》”），旨在深入貫徹落實中央層面關于構建數據基礎制度的決策部署。
《指導意見》強調堅持確保安全與合規利用相結合、堅持權利分置與賦能增值相結合、堅持分類分級與平等保護相結合、堅持有效市場與有為政府相結合、堅持創新方式與試點先行相結合的原則，提出包括構建“市場主導、政府引導、多方共建”的數據資產治理模式，推進數據資產全過程管理以及合規化、標準化、增值化等一系列總體目標，明確了依法合規管理數據資產、明晰數據資產權責關系、完善數據資產相關標準、加強數據資產使用管理、穩妥推動數據資產開發利用、健全數據資產價值評估體系、暢通數據資產收益分配機制、規范數據資產銷毀處置、強化數據資產過程監測、加強數據資產應急管理、完善數據資產信息披露和報告、嚴防數據資產價值應用風險等十二方面的主要任務。
02
財政部發布《關于加強數據資產管理的指導意見》
01
立法動向/LEGISLATION
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為深入貫徹黨的二十大和中央經濟工作會議精神，落實《中共中央 國務院關于構建數據基礎制度更好發揮數據要素作用的意見》，充分發揮數據要素乘數效應，賦能經濟社會發展，國家數據局等17部門于2024年1月4日聯合印發《“數據要素×”三年行動計劃（2024—2026年）》（以下簡稱“《行動計劃》”）。
《行動計劃》強調堅持需求牽引、注重實效，試點先行、重點突破，有效市場、有為政府，開放融合、安全有序等4方面基本原則，明確了到2026年底的工作目標，選取了工業制造、現代農業、商貿流通、交通運輸、金融服務、科技創新、文化旅游、醫療健康、應急管理、氣象服務、城市治理、綠色低碳等十二個行業領域開展重點行動。
《行動計劃》明確從提升數據供給水平、優化數據流通環境、加強數據安全保障三方面強化保障支撐，提出加強數據采集、管理等標準建設，協同推進行業標準制定，支持行業內企業聯合制定數據流通規則、標準，聚焦業務需求促進數據合規流通；制定完善數據內容采集、加工、流通、應用等不同環節相關主體的權益保護規則，在保護個人隱私前提下促進個人信息合理利用。此外，《行動計劃》再次強調促進數據有序跨境流動，提出對標國際高標準經貿規則，持續優化數據跨境流動監管措施，支持自由貿易試驗區開展探索。
03
國家數據局等部門聯合發布《“數據要素×”三年行動計劃（2024—2026年）》
02
立法動向/LEGISLATION
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按照《中國網絡社會組織聯合會團體標準管理規定（暫行）》，《互聯網彈窗信息推送服務要求》等5項團體標準已通過審查，中國網絡社會組織聯合會發布《互聯網彈窗信息推送服務要求》等5項團體標準。具體如下：
- 《互聯網彈窗信息推送服務要求》編號為T/CFIS 0006—2023；
- 《互聯網用戶賬號命名要求》編號為T/CFIS 0007—2023；
- 《互聯網企業ESG評估指南》編號為T/CFIS 0008—2023；
- 《基于區塊鏈的數據資產確權與交易規范》編號為T/CFIS 0009—2023；
- 《元宇宙內容風險評估通則》編號為T/CFIS 0010—2023。
04
中國網絡社會組織聯合會發布《互聯網彈窗信息推送服務要求》等5項團體標準
03
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1月18日，工業和信息化部科技司發布公開征求對《國家人工智能產業綜合標準化體系建設指南》（征求意見稿）的意見。征求意見稿提出，到2026年，共性關鍵技術和應用開發類計劃項目形成標準成果的比例達到60％以上，標準與產業科技創新的聯動水平持續提升。新制定國家標準和行業標準50項以上，推動人工智能產業高質量發展的標準體系加快形成。開展標準宣貫和實施推廣的企業超過1000家，標準服務企業創新發展的成效更加凸顯。參與制定國際標準20項以上，促進人工智能產業全球化發展。
05
工信部發布《國家人工智能產業綜合標準化體系建設指南（征求意見稿）》
立法動向/LEGISLATION
04
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2024年1月7日,歐盟《網絡安全條例》（，以下簡稱“《條例》”）生效。該《條例》符合《歐盟安全聯盟戰略》和《歐盟網絡安全戰略》所設定的政策目標，并與《NIS 2指令》（Directive on measures for a high common level of cybersecurity across the Union）、《網絡安全法》及“關于協調應對大規模網絡安全事件和風險的委員會建議”（Commission Recommendation (EU) 2017/1584）中的相關立法舉措保持一致，旨在為確保歐盟各機構、機關、辦事處、部門（以下統稱為“實體”）采取共同的網絡安全規則和措施搭建框架，以進一步提高歐盟各實體的恢復能力和事件響應能力。
06
歐盟《網絡安全條例》正式生效
人工智能標準體系結構圖
行業動態/INDUSTRY TRENDS
近期，多家新組建的省級數據局“一把手”官宣。
2024年1月18日，“75后”干部徐惠麗被任命為上海市數據局局長；同天，青海省政府的任免通知顯示，“80后”清華博士靳力任青海省數據局局長。1月19日，天津市數據局正式掛牌，首任局長由北大畢業的鄧光華擔任。
南都記者梳理發現，開年以來，省級數據管理機構迎來一波“掛牌潮”，首任局長也密集亮相。截至1月21日，全國有10個省市數據局掛牌成立，其中既有正廳級規格，也有的屬于副廳級。從名稱看，多數與國家數據局保持一致，直接以省份加上數據局命名，還有包括廣東、河北等省市將“政府服務”嵌入其中，突出機構職能。
- 十省份數據局密集掛牌 多地接連任命首任局長
05
- 版署發放1月版號115個，單次審批數量再次突破百款
1月26日，國家新聞出版署網站披露2024年1月份國產網絡游戲審批信息，共有115款游戲獲批。
公開信息顯示，這是單次審批數量第二次突破百款，上次為2023年12月的105款。
具體來看，1月獲批國產網絡游戲包括，中青寶的《魔導戰爭》《全民企業家》《狂想建造家》，三七互娛的《客人請留步》，鳳凰傳媒的《運動之森》《釣魚英雄》等。
行業動態/INDUSTRY TRENDS
- 兩家游戲公司被罰款1.2億，聯運模式合規問題引發關注
近日，貴港市文化廣電體育和旅游局就公布了3份行政處罰決定書。顯示桂林市云夢互娛網絡科技有限公司、南寧市星際云游網絡科技有限公司2家涉案公司因涉嫌運營非法出版物，未經批準擅自上網出版網絡游戲，被沒收數千萬違法所得不說，還被分別罰款超過1億和2200萬元，合計1.2億元。而根據當事公司之后對媒體透露的信息，公司共計300人被遣散。
就本案的具體分析，可參閱本期實務研究欄目相關文章。
06
行業動態/INDUSTRY TRENDS
07
- 微信小游戲官方添加新規：禁止0.1折小游戲套路玩法
近日，微信小程序游戲平臺針對當前爆發的0.1折小游戲玩法展開打擊和封禁。
在《微信小程序運營規范》的小游戲特別規范條例中，官方新增了一條規范：要求小游戲開發者不得在小游戲圖標、簡介、廣告素材、游戲內，使用誘導用戶，影射、損害其他小游戲的運營策略，包括但不限于“終身xx折”“xx玩法xx折”“真xx折游戲”“xx游戲xx折版本”等。
近來，微信小游戲平臺出現不少0.1折小游戲，這類游戲主打“低價策略”，比如首充禮包0.01元、通行證0.98元、常規充值0.06元起步、6.48元封頂，或者“0.1折充值優惠”、“上線就送豪華禮包”、“海量資源免費送”等。
有部分小游戲在圖標、簡介以及廣告素材上明確標出“0.1折”字樣。也有小游戲如《瘋狂像素城》憑借“低價策略”一度躍升至微信小游戲暢銷榜前列。這還不是個例，在抖音小游戲平臺上也有不少類似的0.1折小游戲。
行業內之所以出現如此多的0.1折小游戲以及素材，原因或在于小游戲領域仍處于野蠻增長爆發階段，游戲制作門檻低，有部分小游戲開發者希望以低價迅速打開市場。不過從微信小游戲發布的規則來看，官方并不支持平臺內這類游戲價格戰。目前小游戲仍處于發展階段，從產品質量、玩法、題材入手或許更適合行業的良性發展。
行業動態/INDUSTRY TRENDS
08
- 莉莉絲內部通報員工涉嫌職務侵占被刑拘
1月17日，莉莉絲內控部向公司全體員工發了一封通報郵件。通報內容顯示，莉莉絲北京分公司負責人劉某某被公安傳喚接受檢查，且經審訊，其承認在職期間與供應商存在大額資金來往，當晚已被刑事拘留。由于劉某某行為已嚴重違反莉莉絲公司規定，莉莉絲決定與其解除勞動合同。
實務研究
Practical Research
09
來源：公眾號“涌現AI法”
上線5天賣700萬份，《幻獸帕魯》無疑是2024年開年最火爆的游戲。游戲中，玩家可以在一個廣闊的世界里收集名為“帕魯”的神秘生物，它們可以參與戰斗、建設、耕種、制造等多種活動。
《幻獸帕魯》游戲界面
實務研究
Practical Research
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游戲中超過100多種的怪物“帕魯”是其核心設定之一，但令人驚訝的是，這樣的現象級游戲在立項之初只有不到10個人，且100多只怪獸大部分都是由一位應屆畢業生畫的，該游戲社的社長稱她是“一位天才，繪畫速度比一般人快四到五倍“。
一個人完成了幾乎所有怪物形象的原畫設定，且社長本人就是個堅定的AI擁護者，這讓網友很難不懷疑帕魯的創作過程是由AI參與，諸多網友認為帕魯形象是縫合了各種寶可夢精靈的結果，有網友也貼出了比對圖。
推特網友貼出的對比圖
雖然目前官方未親自下場回應，但在AI訓練及生成圖片的過程中如何避免版權侵權是各平臺均要考慮的重點問題，筆者將分別從業務形式及產業鏈定位兩個角度進行簡要分析。
從業務形式看，目前市面上主要分為純PGC平臺（即用戶輸入指令，平臺返回圖片）及“社區式“的PGC+UGC平臺（即用戶不僅可以輸入指令讓平臺生成圖片，也可以將自己生成的圖片分享到平臺上，甚至可以煉制專屬于自己的文生圖Lora模型并將模型本身也進行分享）。
實務研究
Practical Research
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對于前者來說，平臺至少應做到屏蔽敏感詞，不予生成涉嫌侵權的圖片，如GPT就直接拒絕生成有版權的圖片。
而后者的合規義務顯然更重，畢竟UGC平臺大量用戶行為是不可控的，尤其是在用戶可煉制自己的Lora模型的情況下，如果某用戶煉制了一個侵權Lora并將其分享，帶來的侵權后果嚴重程度是單張侵權圖片不可比擬的。
如何在用戶侵權的情況下避免承擔平臺連帶責任，是任何互聯網新技術浪潮下平臺方都繞不開的問題，更進一步說，這是一個在不同技術背景下考察平臺注意義務邊界的問題。目前對AI作畫平臺的注意義務尚無定論，但至少可參照傳統平臺的事前-事中-事后注意義務流程，做到如下最基本的幾點：
- 在用戶協議階段即對侵權風險進行重點提示，最好能在用戶上傳圖片時進行二次提示
- 屏蔽敏感詞，拒絕生成涉嫌侵權的圖片
- 在用戶提交其生成的作品時也應做到屏蔽，至少對形式上一眼可發現的敏感詞進行屏蔽或阻攔（如某用戶上傳一張圖片命名為“哆啦A夢”）
- 開設侵權投訴通道
至于是否要課以諸如人工審查等更重的注意義務，筆者認為有待商榷。
實務研究
Practical Research
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從產業定位看，目前諸多中小平臺通過接入互聯網大廠API的方式開展AI作畫業務，此時中小平臺即“應用層”，也應當對不生成侵權圖片承擔注意義務，然而筆者發現大量中小平臺通過“免責聲明”的方式意圖免除自身責任，這顯然與立法與司法實踐相悖。
實務研究
Practical Research
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大模型提供者在其中的責任邊界是一個更值得探討的問題，這涉及到訓練側的注意義務，大模型在每一次具體的問答中究竟會輸出什么結果似乎并不是完全可控的，理論上說，如果想要從根本上解決這個問題，要么購買版權，要么直接不使用有版權的數據進行訓練；但前者意味著高昂的支出，后者則關聯更復雜的技術及產業問題。一方面，目前用于訓練大模型的數據大多來自互聯網的公開爬取，有時候訓練者自己都不知道爬蟲究竟爬了哪些數據；另一方面，理想狀態下第三方提供的數據包本應有“證書”可供溯源，但目前大多數數據包提供者也往往使用免責條款來規避風險，導致數據來源不可查，更不用說是版權鏈條。
總之，AI作畫的侵權問題是已經大量存在且必然會被規制的，雖然產業鏈上不同角色的權利義務分配及其注意義務邊界仍有待立法及司法進一步明確，但平臺方在當前階段至少應注意一些最基本的、無爭議的合規問題，避免引發更大糾紛。
（完）
實務研究
Practical Research
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2023年9月8日，貴港市文化廣電體育和旅游局（下稱“貴港市文旅局”）接到貴港市公安局港北分局移送“4.27”非法出版物案件，要求對“4.27”案件涉案公司，即桂林市云夢互娛網絡科技有限公司（下稱“云夢公司”）、南寧市星際云游網絡科技有限公司（下稱“星際云游公司”）、貴港市聚玩天下網絡科技有限公司（下稱“聚玩天下公司”）運營非法出版物的行為，追究其法律責任。
經對貴港市公安局港北分局移交的書證、物證、視聽資料等證據材料進行審查，經貴港市文旅局調查查明確認，網絡游戲《御龍弒天》著作權人是上海元起網絡科技有限公司，2017年國家新聞出版廣電總局批準該款網絡游戲的出版單位是上海同濟大學電子音像出版社有限公司，運營單位是上海乾尊網絡科技有限公司。
非法游戲、非法出版物、非法網絡出版物？
近日，貴港市文化廣電體育和旅游局公布了3份行政處罰決定書，顯示桂林市云夢互娛網絡科技有限公司、南寧市星際云游網絡科技有限公司和貴港市聚玩天下網絡科技有限公司因涉嫌運營非法出版物、未經批準擅自上網出版網絡游戲，既被沒收數千萬違法所得，還被分別罰款超過1億、2200萬元和190萬元，總計高達1.5億元。
這張“天價罰單”因其驚人的處罰額在游戲行業掀起巨浪，涉及到的現象也在業內廣泛存在，一時間引起高度關注。本文將試圖厘清該處罰決定背后主要涉及的法律法規，提煉核心問題并進行分析。
——網絡游戲《御龍弒天》1.2億“天價罰單”法律問題解讀
來源：公眾號“蘭迪游戲電競法”
一、網絡游戲《御龍弒天》案情簡介
貴港市文旅局的處罰說理如下：
（1）2018年8月8日該游戲著作權方授權上海稀游網絡科技公司全權運營（協議期限到期后延長至2022年8月7日），但未向國家新聞出版廣電總局或國家新聞出版總署重新辦理審批；
在上海稀游網絡科技有限公司未與湖南泡酷互動娛樂有限公司（二者實為同一家公司，下稱“稀游公司”或“泡酷公司”）辦理合法手續的情況下，泡酷公司和云夢公司于2021年5月22日簽訂了《御龍弒天》網絡游戲的《聯合運營合作協議》，使得網絡游戲《御龍弒天》運營單位的主體發生了改變；上述涉案主體較多，筆者做了一份思維導圖，以供讀者能更好理解各主體之間的關系：
《御龍弒天》網絡游戲版號信息
（2）星際云游公司和云夢公司（于2021年6月4日至2022年6月5日期間擅自將網絡游戲《御龍弒天》增加后綴名，形成八款不同名稱的網絡游戲（《御龍弒天之劍客決》、《御龍弒天之輪回》、《御龍弒天之破紅蓮》、《御龍弒天之破九霄》、《御龍弒天之天仙境》、《御龍弒天之仙魔錄》、《御龍弒天之星辰覺醒》、《御龍弒天之修羅令》），并修改了游戲登錄界面，在自行搭建的一九***游戲平臺和蛋*游戲平臺向玩家提供用戶系統實名注冊、游戲程序下載、游戲充值，并進行宣傳推廣和參與網絡游戲運營收益的分成，從事上述八款網絡游戲的出版運營。2021年6月4日至2022年6月5日期間，當事人運營上述八款網絡游戲通過玩家充值獲取收入20774897.18元；
（3）應公安機關的申請鑒定，廣西壯族自治區新聞出版局出具《廣西壯族自治區新聞出版局鑒定書》〔桂新出鑒〔2022〕46號〕，鑒定確認當事人運營的八款網絡游戲為非法游戲、非法出版物（非法網絡出版物）。
實務研究
Practical Research
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至于為何能開出1.5億的“天價罰單”，貴港市文旅局所依據的主要是《網絡出版服務管理規定》第五十一條：“未經批準，擅自從事網絡出版服務，或者擅自上網出版網絡游戲（含境外著作權人授權的網絡游戲），根據《出版管理條例》第六十一條、《互聯網信息服務管理辦法》第十九條的規定，由出版行政主管部門、工商行政管理部門依照法定職權予以取締，并由所在地省級電信主管部門依據有關部門的通知，按照《互聯網信息服務管理辦法》第十九條的規定給予責令關閉網站等處罰；
已經觸犯刑法的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，刪除全部相關網絡出版物，沒收違法所得和從事違法出版活動的主要設備、專用工具，違法經營額1萬元以上的，并處違法經營額5倍以上10倍以下的罰款；違法經營額不足1萬元的，可以處5萬元以下的罰款；侵犯他人合法權益的，依法承擔民事責任。”當事人共計2000多萬元的經營額，再取5倍罰款，就漲到了令人瞠目結舌的1億多。
對于上述理由，筆者對其涉及的法律問題，專業分析如下：
（一）簽訂聯運協議等于“運營單位的主體發生了改變”？
眾所周知，簽訂聯運協議是游戲行業內非常常見的做法，游戲的運營單位主體不會因此發生改變。市面上絕大部分的游戲版號登記上只會登記一個運營主體，通常是游戲獨代方或研發方本身，具體取決于研發方的運營策略。其他的聯運方通常可以視為推廣方，對游戲內容、運營活動等并沒有實質上的影響力。
如果認定只要是簽訂聯運協議就是“改變了游戲的運營主體”，就要去版署申請變更運營方信息的話，那意味著市面上基本絕大部分游戲都是“非法出版物”。一個典型的例子就是，我們常常能夠在bilibili視頻網站中找到各類游戲的入口，比如米哈游的知名游戲《原神》、《星穹鐵道》都有B站渠道，但米哈游的版號信息上登記的運營方只有其公司本身。
二、1.2億“天價罰單”涉及法律問題解讀
實務研究
Practical Research
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不過，關于聯合運營究竟屬不屬于變更運營機構的問題，盡管業界內長期以來給出的都是否定答案，但最近發布的《網絡游戲管理辦法》（草案征求意見稿）中卻有一些值得注意的地方：首先是第十三條中規定，“已批準出版的網絡游戲內容發生實質性變動的，或者變更游戲名稱、游戲出版單位或主要運營機構的，網絡游戲出版單位應當按規定履行相關審批手續。”“主要”一詞應如何理解，草案沒有給出解釋，考慮到聯合運營、鏈式推廣是游戲界極為普遍的運營方式，該條若不對此作出詳細說明，未來在適用時必將困難重重；
其次是第六十二條中對“網絡游戲運營”的定義，“網絡游戲運營單位為其他運營企業的網絡游戲產品提供用戶系統、收費系統、程序下載及宣傳推廣等服務，并參與網絡游戲運營收益分成，屬于聯合運營行為，應當承擔相應責任。”其中，是否參與游戲運營收益分成是判斷的重點（主要的表現形式為提供用戶系統、收費系統）。如果草案中的上述內容得到應用，那么未來在處理聯運游戲時就會面臨兩個大難題：一是由于業內絕大部分游戲都是聯合運營，是否全部都屬于運營主體變更？二是既然十三條中使用了“主要運營機構”的措辭，如何判斷變更的是“主要”運營機構、還是“次要”運營機構？屆時若沒有配套可行的判斷標準，該辦法施行起來只會加劇游戲行業監管混亂的現狀。
（二）獲得版號的游戲變更運營主體，該游戲是否為非法游戲、非法出版物？
根據《網絡出版服務管理規定》第二十七條，網絡游戲上網出版前，必須向所在地省、自治區、直轄市出版行政主管部門提出申請，經審核同意后，報國家新聞出版廣電總局審批。
《原神》網絡游戲版號信息
實務研究
Practical Research
就本案例而言，聯合運營不應屬于變更運營機構，游戲新的運營方應該是著作人所授權的稀游公司，即泡酷公司，而非簽訂聯運協議的云夢公司，更非另外兩個受罰主體星際云游公司、聚玩天下公司。
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本案的案涉游戲本身為合法出版，已經通過法定審核并獲得游戲版號（上海同濟大學電子音像出版社有限公司出版，版號為ISBN978-7-7979-9780-5），系合法電子出版物。本案并非無版號發行游戲的情形，而是有版號游戲運營主體變更的問題。原本這僅僅是程序性違規，但由于《關于貫徹落實國務院<“三定”規定>和中央編辦有關解釋，進一步加強網絡游戲前置審批和進口網絡游戲審批管理的通知》第二、五、六條的規定，網絡游戲未依法辦理變更運營單位審批手續仍然上線運營的，按非法出版物處理。
也即，變更運營主體這一事實本身并不必然導致違法，但若未重新辦理相應審批手續就上線運營的，該運營主體運營的游戲才按照非法游戲、非法出版物處理。由于本案的運營主體應為泡酷公司，若要據此按非法出版處理，應受罰的也是泡酷公司，而非實際上受罰的云夢公司、星際云游公司和聚玩天下公司。
（三）網絡游戲《御龍弒天》增加后綴名，就需要重新辦理審批手續？
根據《國家新聞出版廣電總局關于移動游戲出版服務管理的通知》第六條，“已經批準出版的移動游戲的升級作品及新資料片（指故事情節、任務內容、地圖形態、人物性格、角色特征、互動功能等發生明顯改變，且以附加名稱，即在游戲名稱不變的情況下增加副標題，或者在游戲名稱前增加修飾詞，如《新××》，或者在游戲名稱后用數字表明版本的變化，如《××2》等進行推廣宣傳）視為新作品，按照本通知規定，依其所屬類別重新履行相應審批手續。”貴港市文化廣電體育和旅游局據此條認為《御龍弒天之劍客決》、《御龍弒天之輪回》、《御龍弒天之破紅蓮》、《御龍弒天之破九霄》、《御龍弒天之天仙境》、《御龍弒天之仙魔錄》、《御龍弒天之星辰覺醒》、《御龍弒天之修羅令》八款游戲是不同于《御龍弒天》的新作品，須重新報批。
該《通知》發布于2016年5月24日，本質上是針對當時端游新增大型資料片（DLC）的問題。首先是注意這個“且”字，“且”意味著前后兩條件要同時成立，即既【明顯改變了游戲內容】又【改名】，才會構成需要重新履行相應審批手續的情況。這也是符合版署的審查方向的。版署最主要審查的是游戲內容，游戲名稱只要不是違法的情況，基本不會進行過多審查。
實務研究
Practical Research
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而本次案例中，三個涉案單位明顯只是改了游戲名字和登錄界面（另外，云夢公司否認了鑒定結果中的“擅自修改游戲登錄界面”一詞，認為其忽略事實情況。），并沒有達到【明顯改變游戲內容】的程度，有關部門認為因此就需要重新履行相應審批手續，這種審查是否過于苛刻，背離了《通知》的原本目的？
此外，一些著名游戲如《魔獸世界》、《最終幻想14》等，版號都沒有拿全，最終幻想14更是只拿到了游戲本體的版號，但仍然在持續正常更新版本和資料片，如果上述兩款游戲在大版本更新+增加后綴名的情況下都不能視為“非法出版物”，本案例中三單位在沒有增加實質游戲內容、只是增加后綴的情況下卻被認為犯法，顯然過于嚴厲。
實務研究
Practical Research
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實務研究
Practical Research
最后，對于增加后綴的問題，云夢公司還拿出了其向南寧市文化市場綜合行政執法支隊提供的《情況說明》，認為在《御龍弒天》游戲名后增加的后綴并非修改游戲名稱的行為，只是為了區分不同的服務器，實際都是同一款游戲；且這些后綴名都是由游戲出版單位修改的，各級代理商及運營單位均無權修改游戲名稱。
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（四）若將網絡游戲《御龍弒天》認定為非法游戲、非法出版物（非法網絡出版物），行政部門是否有權處罰？
不過，即使將涉案（《御龍弒天之劍客決》、《御龍弒天之輪回》、《御龍弒天之破紅蓮》、《御龍弒天之破九霄》、《御龍弒天之天仙境》、《御龍弒天之仙魔錄》、《御龍弒天之星辰覺醒》、《御龍弒天之修羅令》）八款游戲認定為非法游戲、非法出版物（非法網絡出版物），根據《出版管理條例》第六十一條，達到立案追訴標準的，須“依照刑法關于非法經營罪的規定，依法追究刑事責任”。
又根據最高檢聯合公安部發布的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第七十一條〔非法經營案（刑法第二百二十五條）〕之規定，出版、印刷、復制、發行嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，個人非法經營數額在五萬元以上、單位非法經營數額在十五萬元以上，或個人違法所得數額在二萬元以上、單位違法所得數額在五萬元以上的，應予立案追訴；
以及《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條、第十三條的規定，違反國家規定，出版、印刷、復制、發行本解釋第一條至第十條規定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（三）項的規定，以非法經營罪定罪處罰；單位經營數額在十五萬元至三十萬元以上、違法所得數額在五萬元至十萬元以上的，即為“情節嚴重”。
本案違法行為的經營額、所得額顯然已經滿足了刑事立案標準，那么應當交由刑法處置，行政執法部門不可“以罰代刑”。但該事件中，貴港市公安局港北分局經審查，認為“尚未構成刑事犯罪”，因此只需要行政處罰。由于筆者未能找到有關貴港市公安局港北分局作出上述認定的理由，尚不清楚公安機關為何不將其作為刑事案件立案，本事件定性有待商榷。
（五）貴港市文化廣電體育和旅游局是否具有本案的管轄權？
除了對本案實體部分的爭議，受罰的三當事人還在聽證期間提出了管轄權異議，認為貴港市文化廣電體育和旅游局對本案沒有管轄權。貴港市文化廣電體
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育和旅游局給出的解釋是：“根據《中華人民共和國行政處罰法》第二十二條，行政處罰由違法行為發生地的行政機關管轄。法律、行政法規、部門規章另有規定的，從其規定。當事人運營的非法網絡游戲在貴港有玩家使用，在貴港存在有實施違法經營行為的結果地，由貴港市文化廣電體育和旅游局管轄符合《中華人民共和國行政處罰法》的管轄規定。南寧、桂林兩地與我市無管轄權爭議，且本機關已獲得自治區文化和旅游廳的管轄批復。”
對于“違法行為發生地”的認定，主要是一個法律解釋的問題。早年間傾向于作單一解釋，但近年來不管是法院還是行政機關，都普遍更認可多元化解釋，全國人大法工委曾將其解釋為“既包括實施違法行為地也包括危害結果發生地”，貴港市文旅局就是從危害結果發生地的角度來解釋管轄的。
但本案的首要危害對象應當是相關的報批規則、首要的危害結果是破壞了當地的游戲出版運營法律法規制度，盡管案涉游戲在貴港有玩家使用，但貴港既非應報審批地，也非云夢、星際云游公司開展違法運營地，與本案的關聯性實在不強，由其管轄整起事件存在不妥。
此外，我國長期以來，經濟犯罪案件中趨利性執法現象嚴重、普遍、原因復雜、屢禁不止。這還要追溯到1982年財政部針對涉案財產處理發布的文件，即《關于追回贓款贓物的財物處理辦法》和《關于罰沒財物管理辦法》，這兩個規定首次明確規定了可以由財政機關核準后從入庫的罰沒所得中20%—30%以內退庫，開創了罰沒款所得返還辦案機關的先河。之所以在開展法治建設初期就設下該規定，主要是為了解決經費不足的問題，所以采用該方式進行變通。出發點是好的，目的也能夠讓人理解，但是實際實施所造成的后果卻非常嚴重。
全國政協在2009年做了一份調研報告，顯示江蘇省檢察院、寧夏自治區公安局的公用經費與辦案上繳返還款、上繳財政罰沒款收入緊密掛鉤；2008年，檢察日報透露，因02-06年公共財政對司法經費保障不足，罰沒收入在司法經費保障中的所占比例高達33.5%。可見該政策雖然自施行以來中間經過屢次改動、退庫逐漸收緊，但趨利性執法現象并未得到有效遏制。一直到2020年，中央出臺了《罰沒財物管理辦法》，明文規定罰沒款不能與地方財政掛鉤、不能退庫，但除了50%歸中央國庫外，一部分還是退回地方財政，也就是說仍然沒有完全與地方財政解綁。
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回到本案。由于游戲行業是我國互聯網行業中運行較為良好的行業，許多游戲公司也具備較強的經濟實力，本案中的貴港市文旅局針對與其地域關聯度并不高的游戲公司開出如此天價罰單，很難不認為有趨利執法的嫌疑。如上文所言，這種現象不僅會影響司法公正，而且會污染司法環境，而如果放任此類在游戲研發或者發行地的行政機關之外進行異地執法的情況發生，無疑會產生越來越多的“搶管轄”、趨利性執法，從而對營商環境造成不利影響。
筆者認為，關于游戲運營違規行為的監管，應當適用屬地管轄的原則來進行監管，并通過相關規章予以完善。這無論是從合法性和合理性上都是最優選擇，既可以維護市場秩序，打擊違法行為，又能夠維護營商環境，防止趨利性執法的發生。
（六）貴港市文旅局作出的罰款額度是否合理？
如前文所述，貴港市作出天價罰款的依據是《網絡出版服務管理規定》第五十一條，該條規定了未經批準上網出版的網絡游戲，違法經營額在1萬元以上的，除刪除全部相關網絡出版物、沒收違法所得和從事違法出版活動的主要設備、專用工具之外，并處違法經營額5倍以上10倍以下的罰款。盡管上文對貴港市文旅局就該案的管轄權提出了質疑，但即使認為貴港市擁有管轄權，其計算罰款額的方法也存在問題。
貴港市文旅局將受罰三家單位在全國范圍內的涉案游戲營收作為“違法經營額”，并在此基礎上乘以5倍，得到了1億多的總罰款金額。然而這種計算方式又與其認定自身有管轄權的解釋相沖突：貴港市文旅局認為自己之所以對本案有管轄權，是因為“當事人運營的非法網絡游戲在貴港有玩家使用，在貴港存在有實施違法經營行為的結果地”。
如果按這個說法，受罰公司的違法經營額也只能根據涉案游戲在貴港市的具體收入來計算，但貴港市文旅局卻未公布這三家受罰公司在貴港市的具體收入數據，而是直接以全國范圍內的收入來計算它們的違法經營額，導致了這一“天價罰單”。因此，貴港市文旅局的處罰依據并不合理，罰款金額過高。
（完）
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充足的資金是保障企業正常運轉的關鍵。當企業面臨資金短缺時，向金融機構貸款可能是首選方案。但該方案往往面臨手續復雜、審批時間長且貸款額度有限的問題，而市場機會瞬息萬變，為了能夠快速、便捷地融資，越來越多的企業選擇在企業間進行資金拆借。尤其在企業集團中，不同的公司所承擔的職能、經營的業務有所差別，難免會出現有的公司資金短缺，而有的公司存在大量閑置資金的情況。此時，關聯方之間的資金融通可以實現集團內閑置資金的再分配和利用，在幫助資金短缺的企業解決燃眉之急的同時，也使另一方實現利息收益，從而提高整個集團的資金使用效率。因此，關聯公司之間的資金拆借現象十分普遍。
在我國現行轉讓定價法規中，資金融通包括各類長短期借貸資金（含集團資金池）、擔保費、各類應計息預付款和延期收付款等幾種類型[1]。盡管資金融通關聯交易的表現形式多種多樣，但從交易本質上看，資金融通關聯交易可以分為關聯資金借貸交易以及資金借貸合同的從合同對應的交易（如擔保交易）。
實操中，我們見到許多企業集團將關聯企業間的資金融通視為集團內部資金的調用，而非一個真正的交易，從而未約定利率，或即使約定了較低的名義利率也未實際執行。因此，在稅務機關對企業集團的檢查中，資金融通關聯交易較容易受到稅務機關的關注，質疑點主要集中在“零對價”的合理性，以及相關利率、擔保費率的定價是否符合獨立交易原則上。接下來，我們將主要以案例分析的方式著重為大家介紹三種常見的關聯資金融通安排——關聯借貸交易、集團資金池以及關聯擔保。
來源：公眾號“金杜研究院”
01? 資金融通關聯交易概述
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資金融通關聯交易中稅務機關所關注的轉讓定價問題簡析
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企業集團各實體之間的無息資金借貸關聯交易非常常見，且通常這些企業集團的實體間也不會就該交易簽訂借款協議。在稅務檢查（含自查）中，稅務機關可能從特別納稅調整的角度，按照市場公允利率對該關聯交易進行調整，并要求資金出借方補繳企業所得稅并加收利息；也可能從企業所得稅和增值稅“視同銷售”的角度入手，認為資金出借方存在無償提供服務的行為，應做企業所得稅和增值稅的視同銷售處理，并相應補繳稅款及滯納金。本節我們將就無息資金借貸關聯交易的常見稅務風險點，以及如何確定符合獨立交易原則的利率進行探討。
1. 無息關聯資金借貸的稅務風險點
- 增值稅稅務風險點
在增值稅上，存在著企業集團無償借貸免增值稅的優惠政策，即“企業集團內單位（含企業集團）之間的資金無償借貸行為，可免征增值稅”。因此，可能很多企業認為只要是發生在關聯方之間的無償資金借貸均可以適用上述規定而免繳增值稅，但其實不然。
實踐中，適用企業集團無償借貸免增值稅政策的關鍵在于如何認定“企業集團”。2018年8月，我國市場監督管理總局發布《市場監管總局關于做好取消企業集團核準登記等4項行政許可等事項銜接工作的通知》（國市監企注〔2018〕139號），不再單獨登記企業集團，不再核發《企業集團登記證》。需要使用企業集團名稱和簡稱的，母公司應當在申請企業名稱登記時一并提出，集團母公司應當將企業集團名稱及集團成員信息通過國家企業信用信息公示系統向社會公示。因此，根據我們對稅務機關執行口徑的觀察，盡管現在稅務機關不再通過《企業集團登記證》來認定政策適用企業是否屬于“企業集團內單位”，但如果納稅人所屬企業集團名稱及集團成員信息未通過國家企業信用信息公示系統公示，則很可能被稅務機關認為不符合“企業集團”的要求，從而無法適用上述免征增值稅的優惠政策。
02? ?關聯借貸交易
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如果參與無息關聯資金借貸的企業無法享受免征增值稅的優惠政策，稅務機關則可能從增值稅視同銷售的角度出發，要求出借方依照市場公允利率計算利息，并就此補繳增值稅、增值稅附加及相應的滯納金。在企業發現自身存在上述風險時，可以考慮盡快在國家企業信用信息公示系統上補公示企業集團名稱及集團成員信息，在補公示完成后，此前發生的無息資金借貸關聯交易仍有機會適用上述免征增值稅的優惠政策。
需要說明的是，如果稅務機關從特別納稅調整的角度審查關聯方之間的無息借貸交易，則一般不涉及增值稅方面的問題。
- 企業所得稅稅務風險點
即使關聯資金借貸可以適用企業集團無償借貸免增值稅政策，無息關聯資金借貸仍然面臨企業所得稅上被特別納稅調整或一般稅務檢查做“視同銷售”處理的風險。因從企業所得稅視同銷售角度進行稅務調整相對簡單直接，以下我們將僅從特別納稅調整的角度進行風險分析。
從特別納稅調整角度，一般而言，根據《國家稅務總局關于發布<特別納稅調查調整及相互協商程序管理辦法>的公告》（國家稅務總局公告2017年第6號，以下簡稱“6號公告”）第三十八條的規定：“實際稅負相同的境內關聯方之間的交易，只要該交易沒有直接或者間接導致國家總體稅收收入的減少，原則上不作特別納稅調整。”因此，對于發生在境內關聯方之間的無償資金借貸交易，如果資金出借方與貸款方能夠向稅務機關證明二者的企業所得稅實際稅負相同，即使存在無息借貸，通常也不會被稅務機關進行特別納稅調整；反之，如果資金出借方與貸款方之間存在稅差，無息資金借貸將可能導致國家總體稅收收入的減少，企業則可能面臨被稅務機關特別納稅調整的風險，示例如下：
實例展示（一）
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如前圖所示，資金出借方A公司適用25%的企業所得稅稅率，貸款方因適用西部大開發等稅收優惠政策，從而適用15%的企業所得稅稅率。由于B公司未向A公司支付利息，因此，貸款利息對應的利潤留存在了B公司，從而適用了15%的低企業所得稅稅率。相比于支付利息，不支付利息整體上將少繳納10%的企業所得稅。因此，此種境內關聯方之間的無息借款安排將導致國家總體稅收收入的減少，納稅人可能面臨被特別納稅調整的風險。
值得注意的是，如果資金出借方適用的企業所得稅稅率更低，收取利息反而相比于不收取利息更能降低企業集團整體企業所得稅稅負，具體如下：
實例展示（二）
如上圖所示，資金出借方A公司因適用西部大開發等稅收優惠政策，從而適用15%的企業所得稅稅率，貸款方適用25%的企業所得稅稅率。如果此時B公司為正常營利狀態，由于B公司向A公司支付的借款利息適用了A公司15%的企業所得稅稅率，相比于不支付利息，支付利息整體上將少繳納10%的企業所得稅，從而降低集團整體稅負。
2. 關聯資金借貸利率如何確定
如上所述，無論稅務機關從何種角度進行納稅調整，確定一個公允的資金借貸利率是進行納稅調整的前提。
《中華人民共和國企業所得稅法實施條例》第三十八條第（二）項規定：“非金融企業向非金融企業借款的利息支出，不超過按照金融企業同期同類貸款利率計算的數額的部分準予扣除。”實踐中，對于人民幣貸款，企業通常可以參照中國人民銀行（以下簡稱“央行”）公布的同期貸款市場報價利率（以下簡稱“LPR”）來確定關聯資金借貸利率，并可以在一定范圍內上下浮動。
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具體而言，央行每一季度均會發布《中國貨幣政策執行報告》，對各區間金融機構貸款利率占比進行統計。以央行最新公布的《中國貨幣政策執行報告-2023年第三季度》為例，在實操層面，2023年1-9月，平均約5.8%的金融機構一般貸款利率適用LPR，而分別約36.97%和57.24%的金融機構一般貸款利率為基于LPR下浮或上浮一定基點。具體如下表所示：
上表中金融機構的一般貸款利率本身可以構成境內資金借貸關聯交易的可比交易，將這些可比交易的利率從低至高排序，并取25%至75%的四分位區間，則可以形成一個符合獨立交易原則的利率區間。應注意的是，目前央行已取消金融機構的貸款利率上限，因此理論上金融機構的一般貸款利率無上限。但由于《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》[5]已將民間借貸利率司法保護上限確定為1年期LPR的4倍，因此實踐中關聯資金借貸利率也不宜高于1年期LPR的4倍。此外，關聯資金借貸交易的利率設定還應考慮關聯債資比的限制。
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資金池是目前集團資金集中管理的常用工具。集團資金池是指集團公司將下屬公司的資金集中在一個資金池內，由集團統一調度使用資金，并向存入資金的下屬公司支付利息，同時向使用資金的下屬公司收取利息的資金管理活動。通常，一個集團資金池有幾個參與方：牽頭方負責統一管理資金池，關聯參與方在加入資金池后可以從資金池借貸資金并相應收支利息，托管銀行負責管理資金池產品。從稅務角度來看，集團資金池的本質是以資金池為工具的資金借貸關聯交易。
1. 境內資金池稅務考量
集團資金池一般分為境內資金池與跨境資金池兩種。單純由企業集團境內主體資金歸集形成的資金池即為境內資金池。針對境內資金池，從稅收籌劃和降低稅務風險的角度，對于無稅差的境內關聯方，可以考慮放在一個資金池安排內，以適用企業集團無償借貸免增值稅政策，同時避免在企業所得稅上被納稅調整，從而實現集團整體稅務最低；對于有稅差的境內關聯方，如果存在資金借貸需求并希望通過集團資金池實現，則可以考慮單獨設置一個資金池安排，并約定符合獨立交易原則的利率，出借方需就取得的利息繳納增值稅和企業所得稅。
2. 跨境資金池稅務考量
為更方便地實現企業資金跨境劃轉與貨幣兌換，越來越多的跨國企業選擇設立跨境資金池，集中運營管理境內外資金。在我國，2012年國家外匯管理局（“外管局”）試點推出跨國公司外匯資金集中運營管理業務，后發展為由央行主導的跨境雙向人民幣資金池和由外管局主導的跨國公司跨境資金集中運營兩大體系，并在此基礎上進一步衍生出自貿區全功能型跨境雙向人民幣資金池。以下我們以一則“自貿區全功能型跨境雙向人民幣資金池”實例為大家介紹跨境資金池業務中稅務機關關注點。
03? ?集團資金池
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案例背景
如上圖所示，位于M國的某跨國集團向銀行申請了跨境雙向人民幣資金池業務并獲批準，該資金池由位于M國的C公司作為牽頭方，由中國境內D、E、F三家子公司作為初始參與方加入該資金池安排。
具體而言，C公司在自貿區開立了一個人民幣境外機構自由貿易賬戶（即Free Trade Non-resident，“FTN賬戶”），同時，C公司在M國銀行開立了一個人民幣賬戶。C公司的外幣資金通過其在M國的人民幣賬戶兌換成人民幣，再由該人民幣賬戶直接劃轉到FTN賬戶。D公司在中國境內開立了一個資金歸集賬戶，用以歸集境內D、E、F三家子公司以及未來其他境內潛在資金池參與方的資金。境內歸集的人民幣資金同樣可以通過FTN賬戶直接劃轉到C公司的M國人民幣賬戶，再由C公司的M國人民幣賬戶兌換為外幣資金。通過上述安排，集團的閑置資金，無論是人民幣還是外幣，均可以得到高效、充分的利用。
我們的分析
如前所述，稅務機關會重點關注關聯資金借貸利率設定是否合理，對于資金池也不例外。與單向的資金借貸關聯交易不同，資金池的特征之一即為
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交易的“雙向性”，即一個資金池的參與方既可能作為資金出借方，也可能成為資金借入方，這種身份的轉變是靈活的，不需要單獨簽訂借貸協議。因此，資金池利率的確定需要綜合考慮基準存款與貸款利率。
盡管該集團已經向銀行申請了跨境人民幣資金池業務并獲批準，但如果實際上C公司與中國境內子公司之間只存在單向的關聯資金借貸交易（如僅C公司向中國境內子公司出借資金），則該跨境資金池在稅務角度仍然可能被視為一個單向的、典型的資金借貸關聯交易，因而應該參照LPR確定利率。
如果該跨境資金池實際上存在雙向的資金借貸交易，即從C公司角度既存在資金借入、也存在資金借出，則其在性質上即屬于資金池而非單向的資金借貸關聯交易。此時，C公司可以參考央行發布的同期存款及貸款利率，匡算出符合獨立交易原則的利率區間。當然，更標準的做法是通過專業數據庫查找可比的資金池交易，并以這些可比交易的利率形成的四分位區間確立符合獨立交易原則的資金池利率。然而，通常資金池只存在于集團關聯方之間，以一個關聯交易的利率作為可比交易衡量另一個關聯交易的利率水平是否公允，并不符合轉讓定價的基本邏輯。因此，實操中，通常參照資金池借貸幣種的市場基準利率來確定集團資金池利率，如針對人民幣資金池，可考慮參照央行發布的同期存款及貸款利率；針對美元、英鎊資金池，可考慮參照原LIBOR（倫敦銀行間拆借利率）的替代參數SOFA（美國隔夜銀行融資利率）、SONIA（英鎊隔夜平均利率指數）。
04? ?關聯擔保交易
在企業集團中，當一家公司向銀行或其他主體借款時，出于融資便利一般會選擇由集團內其他企業提供擔保。與資金借貸關聯交易相同，由于擔保發生在關聯企業之間，擔保方通常不向被擔保方收取擔保費或收取比例較低的擔保費，因而容易成為稅務機關的審查重點。根據相關主體是否涉外，關聯擔保交易可以分為“內保內貸”與“內保外貸”兩種。
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1. 內保內貸交易稅務考量
內保內貸是指境內公司向境內的銀行或者其他主體借款，并由境內關聯公司提供擔保的情形。我們在實操中，經常看到境內企業集團間的擔保采用零擔保費率，這在很大程度上是因為擔保方（通常是集團的母公司或主體公司）一般對被擔保方（也即借款方）的資金運用和風險實施統一管控，因而被擔保方無法償還貸款而導致擔保方需要履行擔保義務、承擔擔保風險的可能性極小。
從擔保的經濟性質上來看，這似乎是合理的，因為擔保費即為擔保方承擔潛在償付義務的風險補償，當這種風險幾乎為零時，采用零擔保費率存在合理性；但從稅務角度來看，納稅人無償提供擔保服務，應在企業所得稅和增值稅上做視同銷售處理，因此，盡管關聯方之間的擔保采用零擔保費率存在經濟上的合理性，稅務機關仍可能要求提供擔保的關聯方按照公允的擔保費率確認收入，并補繳企業所得稅、增值稅及附加以及相應的滯納金。
2. 內保外貸交易稅務考量
內保外貸是指境外關聯公司向境外的銀行或其他主體借款，由境內公司（通常是境內總部或主體公司）提供擔保的跨境擔保交易。以下我們以一則內保外貸實例為大家介紹跨境擔保交易中稅務機關的關注點。
案例背景
如上圖所示，A公司是一家中國公司，從事鋼鐵制造與銷售。其在M國設立全資子公司B，作為集團的海外融資平臺，在N國收購公司C，從事鋼鐵原礦開采。A公司持有C公司70%的股份。
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2018年-2022年期間，B公司向境外某家銀行借款，并由A公司提供擔保，A公司與B公司之間未約定擔保費。同一期間，C公司向另一境外銀行借款，并由A公司提供擔保，不同的是，A公司按照被擔保金額的3%向C公司收取擔保費。
2023年，A公司主管稅務機關在稅務檢查中認為A公司在擔保存續期間未向境外B公司收取擔保費，造成A公司少繳納企業所得稅和增值稅，從而要求A公司進行納稅調整，并按照A公司向C公司收取的3%擔保費率確認其與B公司之間的擔保費，補繳企業所得稅和相應的利息、以及增值稅及附加和相應的滯納金。
案件爭議焦點
在本案件中，A公司與主管稅務機關主要就以下三個問題展開了討論：
- A公司與C公司之間的擔保費交易是否能夠作為內部可比交易；
- 如何確定符合獨立交易原則的擔保費率；
- 在轉讓定價特別納稅調整中（包括自查）是否應該繳納增值稅及滯納金。
我們的分析
對于爭議焦點一，我們認為A公司與B公司之間的擔保交易與A公司與C公司之間的擔保交易不可比，這主要是因為B公司與C公司被擔保貸款在融資類型、金額、幣種、期限、用途和風險等方面均不具有可比性，因此基于貸款的擔保也不具有可比性。例如，在資金用途方面，作為融資平臺，B公司的貸款將用于向集團內其他企業的融資，而C公司的貸款將用于自身的生產經營；在風險控制方面，相較于從境外收購的C公司，A公司為B公司唯一的股東，可以在最大程度上控制B公司的資金風險。
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對于爭議焦點二，原則上，如果可以直接找到第三方公司間的可比擔保交易，則該交易的擔保費率可作為符合獨立交易原則的擔保費率，因此實操上可以考慮尋找融資擔保公司就與關聯擔保底層的貸款交易的融資類型、金額、幣種、期限、用途等方面相似的貸款交易提供的擔保的費率，作為市場公允擔保費率，并據此進行調整。然而，實踐中，直接找到這種可比擔保交易的難度非常大，因此技術層面上確定關聯擔保費率也可以從擔保的經濟價值出發，通過專業數據庫評估被擔保方和擔保方的信用評級，此時擔保方的信用評級將作為有擔保情況下的信用評級，被擔保方的信用評級將作為無擔保情況下的信用評級。然后，以信用評級結合其他參數（如融資類型、金額、幣種、期限、用途等）尋找兩個信用評級下各自的可比貸款交易，無擔保情況下信用評級對應的可比貸款交易的利率與有擔保情況下信用評級對應的可比貸款交易的利率形成的差額，反映了擔保的經濟價值，即無形中提高了被擔保方的信用評級，從而可以使其以更低的利率獲得借款。
對于爭議焦點三，鑒于特別納稅調整僅規定于企業所得稅中，因此原則上稅務機關就關聯交易開展特別納稅調整時，應僅針對企業所得稅，不包括增值稅。但實操中，我們也觀察到稅務機關在非正式立案的特別納稅調整案件中，要求納稅人在補繳企業所得稅并加收利息的同時，補繳增值稅及附加并加收滯納金。考慮到特別納稅調整存在特定的適用范圍，其10年追訴期與一般稅務調查的3-5年追訴期的差異，以及調整邏輯的不同，通常來說不應同時施加于納稅人。當企業遇到此種情況時，應積極就調整方案與稅務機關進行溝通。
結語
近些年，在經濟下行的壓力下，為節約融資成本、提高資金使用效率，關聯企業之間的資金借貸、擔保越來越普遍，無息貸款、擔保的情況也更為常見。企業集團在安排集團內關聯資金借貸、擔保交易時，應從稅務合規角度謹慎分析
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是否可以采取無息、無擔保費的方式，并從轉讓定價角度確定符合獨立交易原則的利率或擔保費，從而減少被稅務機關質疑的可能性。為降低未來潛在稅務成本，我們建議企業集團應盡早梳理并調整集團內現存的資金借貸關聯交易，并在必要時咨詢稅務專業人員。
如企業希望對轉讓定價風險及應對問題進行進一步探討，請隨時聯系金杜律師事務所稅務團隊。
（完）
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版權的權利客體因其無形性等特點，所涉侵權糾紛案件相比一般民事侵權糾紛案件具有行為方式多樣、侵權主體多元、新型侵權行為層出不窮、專業性技術性強等特性，不僅在法律適用層面存在諸多爭議，而且在管轄問題上也最為特別與復雜。隨著互聯網時代的飛速發展，版權案件迅猛增加，新情況新問題不斷涌現，給版權審判工作帶來了巨大挑戰。據統計，侵害著作權糾紛管轄權異議案件在知識產權管轄權異議案件中占比較大，尤其是侵害信息網絡傳播權糾紛案件。
2015年修訂的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）增加了“侵權結果地包括被侵權人住所地”的規定，該規定的出現，拉開了實踐中信息網絡傳播領域糾紛“被告就原告”現象的帷幕，對傳統管轄原則——“原告就被告”原則產生了沖擊，也造成了侵害信息網絡傳播權糾紛案件“全國各地開花”的現象。2022年8月22日，最高人民法院作出的（2022）最高法民轄42號民事裁定書（以下簡稱42號裁定）明確，《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《信息網絡傳播權規定》）第十五條是規范信息網絡傳播權糾紛這一類民事案件管轄的特別規定，從而排除了侵害信息網絡傳播權糾紛管轄案件中對《民訴法解釋》第二十五條的適用。
42號裁定出現后，侵害信息網絡傳播權糾紛案件管轄混亂的問題并沒有得到切實解決，司法實踐中仍有許多不同的聲音。為解決侵害信息網絡傳播權糾紛案件管轄問題混亂，防止因管轄問題而導致程序空轉、法律適用不統一等問題，本文擬從厘清侵害信息網絡傳播權案件管轄權問題的司法分歧入手，分析造成法律適用混亂的原因，在此基礎上提出完善侵害信息網絡傳播權案件管轄規則的建議。
來源：中國版權雜志社
問題的提出
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信息網絡傳播權糾紛案件的司法管轄權問題研究
信息網絡傳播權糾紛案件的司法管轄權問題研究
實務研究
Practical Research
2015年公布、2022年修正的《民訴法解釋》第二十五條是針對信息網絡侵權行為的專門管轄規定。而2012年公布、2020年修正的《信息網絡傳播權規定》第十五條的規定與之有所不同，通過文義解釋，第十五條確定的管轄規則包含三個層次：第一，以侵權行為地和被告住所地確定管轄的侵權案件一般管轄原則仍為信息網絡傳播權侵權類案件的管轄基本原則；第二，信息網絡傳播權侵權案件侵權行為地可以進一步解釋為實施侵權行為的網絡服務器、計算機終端設備所在地；第三，在適用一般規則后，即侵權行為地、被告住所地均無法明確或二者均在境外的，方可以原告發現侵權內容的計算機終端所在地作為侵權行為地。由此可見，《信息網絡傳播權規定》第十五條確定的案件管轄地原則上不包括被侵權人住所地。在實踐中，各法院針對侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件的管轄權確定是適用《民訴法解釋》第二十五條還是《信息網絡傳播權規定》第十五條存在分歧。
一種觀點認為，侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用《民訴法解釋》第二十五條，即被侵權人住所地有管轄權。如最高人民法院曾在李婧與深圳如克斯科技有限公司、東莞市徽創塑膠機械有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案中適用《民訴法》第二十八條、《民訴法解釋》第二十四條、第二十五條，認定被告在天貓網店中以網絡形式傳播原告的美術作品的行為涉及信息網絡侵權行為，故可以認定原告住所地系侵權結果發生地，依法具有管轄權。在潘偉軍、北京世紀興華醫院有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案中，最高人民法院同時援引了《信息網絡傳播權規定》第十五條和《民訴法解釋》第二十五條，但并未說明二者之間的關系并直接認定原告作為被侵權人提起訴訟，其住所地是案涉侵權結果發生地，該地法院具有管轄權，即直接適用了《民訴法解釋》第二十五條。
另一種觀點認為，侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件不應適用《民訴法解釋》第二十五條。如江蘇省高級人民法院在蘇州三昧火醫療器械有限公司與江蘇泰德醫藥有限公司著作權權屬、侵權糾紛案中指出：“現實社會和網絡社會雙層空間形態，增加了權利行使和權利保護關系的復雜性，互聯網絡的開放性和終端接點的廣域性特征，從權利實體保護范圍考量，被侵權人住所地與權利內容
法律適用問題分歧
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實務研究
Practical Research
存在一定相關性，但就訴訟程序階段審查而言，為避免造成訴訟程序法律確定的管轄秩序的不確定性，不宜將管轄連接因素作過于寬泛的理解。管轄秩序識別認定的隨意性，不僅不利于民事主體及時行使訴權，也會一定程度上影響民事實體權利的實現。”事實上，早在《民訴法解釋》施行之初的討論中就有人提出，應當按照特別法優先于一般法的原則，即侵害信息網絡傳播權案件適用《信息網絡傳播權規定》第十五條規定，不應再適用《民訴法解釋》第二十五條。最高人民法院亦在42號裁定中明確《民訴法解釋》第二十五條針對的是發生在信息網絡環境下，通過信息網絡實施的侵權行為，并未限于特定類型的民事權利或者權益，而《信息網絡傳播權規定》第十五條針對特定的民事權利即信息網絡傳播權，屬于特別規定。基于信息網絡傳播權的性質和特點，侵害信息網絡傳播權的行為一旦發生，隨之導致“公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品，其侵權結果涉及的地域范圍具有隨機性、廣泛性，不是一個固定的地點，不宜作為確定管轄的依據”，進而認定侵權結果發生地即原告住所地法院無管轄權。此后，在與該案類似的涉及信息網絡傳播權侵權糾紛案件中，在確定管轄連接點時，法院基本上僅適用《信息網絡傳播權規定》第十五條。
結合法律理解與實踐中的適用現狀，同樣是關于侵害信息網絡傳播權的案件，不同的法院有著截然不同的觀點，甚至同一法院在不同時期亦有不同的觀點。在42號裁定發布后，有許多法院采用了最高人民法院的意見。然而爭論并未結束，實踐中仍存在不同思路和觀點的判決，如江蘇省高級人民法院認為對信息網絡傳播權糾紛案件管轄連接點的確定應當適用《民訴法解釋》第二十五條的規定，但適用時應當對該條款進行限縮解釋。山東省高級人民法院則認為《民訴法解釋》第二十五條僅適用于通過網絡實施侮辱、傳播他人隱私等侵害他人人格權、名譽權、隱私權等的行為，在確定具體知識產權案件管轄權時，不適用《民訴法解釋》第二十五條的規定。
原因探究
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實務研究
Practical Research
破開問題表征，侵害信息網絡傳播權糾紛案件的管轄確定應當適用《民訴法解釋》第二十五條還是《信息網絡傳播權規定》第十五條，爭議本質在于兩點：一是法院對于在信息網絡環境下是否堅守“原告就被告”管轄原則產生動搖；二是《民訴法解釋》第二十五條與《信息網絡傳播權規定》第十五條之間的適用順序不明確。
（一）在信息網絡環境下是否堅守“原告就被告”管轄原則產生動搖
《民訴法解釋》第二十五條規定“侵權結果發生地包括被侵權人住所地”，導致實踐中在侵害信息網絡傳播權糾紛案件中，原告均選擇在其住所地法院起訴，一定程度上突破了“原告就被告”的基本管轄原則。而《信息網絡傳播權規定》第十五條明確規定，只有在特定情況下——侵權行為地和被告住所地均難以確定或者在境外的，原告發現侵權內容的計算機終端等設備所在地才可以視為侵權行為地，因此一般情況下仍然遵循“原告就被告”的管轄原則。
“原告就被告”管轄原則是確定地域管轄的傳統規則。該原則的確立可追溯至古羅馬時代，在《關于平民會決議的沃爾滕修斯法》中第一次被明確規定，影響著大陸法系二千多年的立法進程。作為大陸法系國家，我國也承襲了這一原則，該原則在我國的應用體現在我國《民事訴訟法》第二十二條。一方面，從法院的角度出發，該原則利于法院調查取證、對訴訟標的進行勘驗、傳喚被告參加訴訟、執行等活動，因為被告的人身以及財產都處于法院的控制之下；另一方面，從當事人角度出發，這一原則有利于保護被告合法權益，被告所在地法院既有保護其合法權益之責，也有責令其履行義務之權；并且，從社會效果出發，這一原則有利于抑制原告濫訴，因為異地起訴的訴訟成本較大。這一原則在我國1982年民事訴訟制度建立之初即被確立，也是世界各國民事訴訟立法的通例。我國目前亦以“原告就被告”為管轄原則，以“被告就原告”為例外。
隨著互聯網技術的發展，當前層出不窮的新案件給“原告就被告”管轄原則帶來了新的挑戰。如互聯網虛擬性和全球性導致被告的身份及住所地難以確定，進而給原告造成訴累，其需要花費巨大的訴訟成本對被告提起訴訟，并且即便原告耗時耗力對被告提起了訴訟也無法確定選擇法院是否有充分的管轄權，不利于保護被侵害人的合法訴權，有違兩便原則；信息在互聯網上傳輸的過程中，
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實務研究
Practical Research
可能被多次復制，網絡服務提供商的計算機服務系統在提供服務過程中也有可能自動產生復制，超文本鏈接程序又可以在被鏈者不知情的情況下設置鏈接，能否據此認定網絡服務提供商對侵權行為的發生或結果的擴大負責存在不確定性；當前在線訴訟已相對成熟且被各地法院廣泛運用，“原告就被告”管轄原則抑止當事人濫用訴權、保護弱勢一方當事人的利益以及便利法院審理案件、執行裁判的優勢不明顯等。隨著網絡技術的不斷發展，人類進入了高速運轉的信息時代，面對社會背景的巨大變化，學界對是否仍應堅持“原告就被告”管轄原則產生了動搖。
（二）法律未明確規定兩法律條文之間的適用順序
在司法實踐中，不同法院對于適用《民訴法解釋》第二十五條與《信息網絡傳播權規定》第十五條存在不同的結論，其中一個理由是對于兩者的關系存在不同的理解：一種觀點認為，《民訴法解釋》第二十五條關于“信息網絡侵權案件”的規定與《信息網絡傳播權規定》第十五條的規定并不存在沖突，只要案件符合上述規定的地域管轄要求，相應的法院對案件都具有管轄權；另一種觀點認為，《民訴法解釋》第二十五條是一般法，《信息網絡傳播權規定》第十五條是特別法，特別法應優于一般法；還有一種觀點認為，《民訴法解釋》第二十五條是新法，《信息網絡傳播權規定》第十五條是舊法，新法應優于舊法。造成上述分歧的原因在于《民訴法解釋》第二十五條與《信息網絡傳播權規定》第十五條屬于新的一般法與舊的特別法之間的關系，法律并未明確兩者的適用順序。
2013年1月1日實施的《信息網絡傳播權規定》第十五條規定：“侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權行為地包括實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地。侵權行為地和被告住所地均難以確定或者在境外的，原告發現侵權內容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。”通過上述條文可知，侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件遵循的仍然是《民訴法》第二十九條確定的針對侵權行為的特殊地域管轄規則，以侵權行為地和被告住所地作為管轄連接點。只有在特殊情況下，“原告發現侵權內容的計算機終端等設備所在地”才可以視為“侵權行為地”。一般而言，侵權行為地和被告住所地都難以確定或者在境外這種特殊情
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況比較少，對于侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件大部分都應該遵循“原告就被告”管轄原則，僅以侵權行為地和被告住所地作為管轄連接點，不將原告發現地作為管轄連接點。《信息網絡傳播權規定》2020年修正后第十五條規定的內容并未改變。
《民訴法解釋》第二十五條規定：“信息網絡侵權行為實施地包括實施被訴侵權行為的計算機等信息設備所在地，侵權結果發生地包括被侵權人住所地。”該條文明確規定了針對“信息網絡侵權行為”可將“被侵權人住所地”作為管轄連接點，本質上確立了將原告住所地作為管轄連接點。該條文是《民訴法解釋》在2015年修正時新增的條文，經過2020年以及2022年兩次修正，其內容未作修改。關于該條文中“信息網絡侵權行為”的含義法律并未予以明確規定，但在《最高人民法院知識產權案件年度報告（2019）摘要》以及《最高人民法院知識產權法庭裁判要旨（2019）摘要》中，通過公布（2019）最高法知民轄終13號典型案例予以說明。該裁定認為：“《民訴法解釋》第二十五條規定的信息網絡侵權行為具有特定含義，指的是侵權人利用互聯網發布直接侵害他人合法權益的信息的行為，主要針對的是通過信息網絡侵害他人人身權益以及侵害他人信息網絡傳播權等行為，即被訴侵權行為的實施、損害結果的發生等均在信息網絡上，并非侵權行為的實施、損害結果的發生與網絡有關即可認定屬于信息網絡侵權行為”。可見，相關裁定明確了《民訴法解釋》第二十五條可以適用于侵害信息網絡傳播權糾紛案件。
目前《信息網絡傳播權規定》第十五條與《民訴法解釋》第二十五條都可以適用于侵害信息網絡傳播權侵權民事糾紛案件。通過對比發現：前者2012年公布、2013年實施，屬于實施在前的法條，而后者于2015年民事訴訟法修訂之時才被新增，屬于實施在后的法條；前者是針對侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件的特別規定，而后者屬于針對包括通過信息網絡侵害他人人身權益以及侵害他人信息網絡傳播權等行為的一般規定；前者一般情況下排除原告住所地，而后者將原告住所地明確列為管轄連接點。通過上述分析可知，現行都有效的《信息網絡傳播權規定》第十五條與《民訴法解釋》第二十五條屬于舊的特別法與新的一般法，兩者在內容上相斥，因此，存在舊的特別法與新的一般法的沖突。
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（一）正確認識信息網絡技術對地域管轄基本原則的影響
如前所述，一般地域管轄通常根據當事人所在地確定案件的管轄法院，以“原告就被告”為管轄原則，以“被告就原告”為例外。賦予原告可以在侵權行為實施地、侵權結果發生地和被告住所地法院三者中擇一進行訴訟，本質上是體現充分保護弱者訴訟權益的一項措施。雖說互聯網技術的發展對地域管轄制度帶來了一定影響，但尚不足以撼動“原告就被告”管轄原則的根基。
首先，根據民事訴訟法及相關司法解釋的規定，起訴的必要條件之一系有明確的被告，即要有具體明確的被告姓名或名稱、住所等信息。若權利人無法獲知被告的確切身份及住所地，則其將因不符合起訴條件而無法提起民事訴訟，更無需討論案件管轄的問題。
其次，民事訴訟管轄的確定并不要求對被告是否構成侵權及應當承擔何種民事責任等實體內容進行審查，只要有初步證據證明被告與涉案事實存在一定關聯，達到可爭辯的程度即可確定該被告為適格被告。按照這一標準，只要有初步證據證明網絡平臺上存在侵權內容，該網絡服務提供商即可作為被告，進而可以以其住所地作為管轄連接點。
再次，盡管互聯網技術在送達、保全、庭審，乃至執行等各個環節均給當事人帶來了便利，但侵害信息網絡傳播權糾紛案件中不乏需要現場勘驗的情況，相較由原告住所地法院管轄，由被告住所地法院管轄更能激發被告的應訴積極性，對于推進案件審理更有利，也是原告愿意接受的結果，且對原告造成的不便可以通過合理開支制度得以彌補，故從便于當事人訴訟、便于法院查明事實的角度，被告住所地法院仍具有相對優勢。
最后，“原告就被告”管轄原則的確立主要是為了在攻擊方與防御方之間塑造公平的訴訟平臺，在原告處于有利的攻擊地位時，應由距被告較近的法院審理案件，以不利于原告，這種目的的實現與案件是否具有網絡
完善建議
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Practical Research
因素并無關聯。而民事訴訟法中規定的應當適用“被告就原告”例外規定的情形主要是對不在中華人民共和國領域內居住的人、下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關身份關系的訴訟，以及對被采取強制性教育措施、被監禁或者被注銷戶籍的人提起的訴訟。此時，因被告不在其住所地，適用“原告就被告”管轄原則不僅不便于訴訟，反而給原告增加了訴累，故立法通過設置例外規則予以調整。而侵害信息網絡傳播權糾紛案件中的被告不存在此種特殊情況，亦無突破一般原則的必要。
（二）侵害信息網絡傳播權糾紛案件地域管轄連接點的確定
針對當前侵害信息網絡傳播權糾紛案件管轄爭議最大的問題，即《民訴法解釋》第二十五條與《信息網絡傳播權規定》第十五條的關系，本質上是法律規范沖突的問題。《立法法》第一百零五條特別規定了“法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。行政法規之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院裁決。”雖然《立法法》未明確司法解釋之間的沖突如何解決，但根據第一百零五條的規定可知，法律規范之間沖突的兜底解決方法是由共同的制定機關進行裁決，故可據此推知司法解釋之間的沖突亦應由最高人民法院進行裁決。但在最高人民法院作出裁決之前，“燃眉之急仍需解”，本文將運用法律解釋方法對相關條文進行規范分析。
1. 歷史解釋
2002年公布、2020年修正的《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《著作權糾紛解釋》）規定了著作權侵權糾紛由侵權行為的實施地、侵權商品的儲藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管轄。最高人民法院原副院長曹建明曾在全國法院知識產權審判工作座談會暨優秀知識產權裁判文書頒獎會上的講話中強調，“對侵犯注冊商標專用權、侵犯著作權糾紛案件，在符合上述規定的情形下，不再依侵權結果發生地確定管轄。其他司法解釋中有關
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Practical Research
依侵權結果發生地確定管轄的規定，不再適用于注冊商標專用權和著作權侵權案件。”前述司法解釋的起草者也表示，著作權的無形性使其具有不同于一般民事糾紛案件的特殊性，加之商品具有在全國范圍的可流通性，使得實踐中對侵權結果發生地的理解存在一定程度的混亂，為了解決確定管轄依據的混亂狀況，明確排除適用侵權結果地確定案件管轄。
2012年公布、2020年修正的《信息網絡傳播權規定》第十五條沿襲最高人民法院于2000年及2001年公布的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋 》（以下簡稱《網絡著作權解釋》）及《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網絡域名解釋》）。其中，《網絡著作權解釋》第一條及《網絡域名解釋》第二條均規定，對難以確定侵權行為地和被告住所地的，原告發現侵權內容或者域名的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。根據起草者的解釋，對于網絡著作權侵權糾紛案件的管轄確定，首先應當堅持民事訴訟法的一般地域管轄規定，任何類型案件都不宜突破；其次，考慮到實施網絡侵權行為必須依靠計算機硬件的特點，明確侵權行為地包括實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地；最后，關于原告發現侵權內容的計算機終端等設備所在地視為侵權行為地的特別規定是考慮到網絡本身的特點，在網絡上經常會難以找到侵權行為人，或侵權行為人的住所地和侵權行為地均在國外等情況。可見，對于侵害信息網絡傳播權糾紛案件，最高人民法院強調應當堅持民事訴訟的一般地域管轄原則，并對將原告發現侵權內容的計算機終端所在地擴大解釋為侵權行為地的情形進行嚴格限制。
《民訴法解釋》第二十五條是2015年修正時新增條文，沿襲自2014年公布的《關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《信息網絡人身權解釋》）第二條，而關于侵權結果地包括被侵權人住所地的規定最早可以追溯到1998年公布的《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解釋》。當時起草組征求了各方意見，多數意見認為以名譽受到損害最嚴重的地方為侵權結果發生地比較適宜，最終經過充分討論決定將被侵權人住所地擬制為侵權結果發生地。此外，根據《信息網絡人身權解釋》的條文釋義可知，起
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實務研究
Practical Research
草者已經將《信息網絡傳播權規定》第十五條的內容予以考慮，最終明確了不再將實施侵權行為的服務器所在地作為侵權行為實施地，亦不再將原告發現地作為侵權結果發生地。并且起草者還強調人身權益侵權與信息網絡傳播權不同，前者侵害結果往往發生在被侵權人住所地，可見起草者有意對兩者進行區分。那么承繼自該條的《民訴法解釋》第二十五條亦應當推定有此區分。
2. 目的解釋
從最高人民法院對《信息網絡人身權解釋》第二條的釋義中，可見起草者仍然選擇堅持傳統的侵權訴訟管轄原則，并試圖通過解釋侵權行為地來應對信息網絡技術帶來的挑戰。起草者稱此種解釋思路既體現了對立法的尊重，也和侵權行為地在侵權訴訟中本身的重要性密不可分。事實上，雖然《民訴法解釋》第二十五條本身并未對被侵權人住所地的適用進行限制，但條文釋義中提到“對于網絡侵權案件有必要對侵權行為地進行限制，在難以確定侵權行為實施地時，以原告住所地作為侵權行為地中的侵權結果發生地，與被告住所地的人民法院共同有管轄權，既可以方便確定管轄法院，也有利于方便訴訟進行。”
結合前述《信息網絡傳播權規定》起草者的解釋，我們可以看出最高人民法院對于侵害信息網絡傳播權案件的地域管轄始終堅持傳統民事侵權管轄原則，并在原有框架內通過對“侵權行為地”進行解釋或者擬制的方法，以期應對互聯網技術帶來的挑戰，而從未試圖突破“原告就被告”的一般地域管轄原則。雖然計算機終端設備所在地是與侵權行為直接關聯，且相對具有確定性的連接點，但實踐中，對于原告很難在取證階段定位到網絡用戶實施侵權行為的計算機終端設備所在地，侵權行為實施地的確定較為困難，而《信息網絡人身權解釋》之所以將原告住所地確定為管轄連接點，更多是基于“侵害人身權益的損害后果，恰恰突出表現在以受害人所在地為中心的地域范圍內”的考慮，因此，原告住所地是侵權結果的直接發生地，將其確定為管轄連接點有助于消除侵權行為對民事主體造成的不良影響，是符合法律精神的。
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但對于侵害信息網絡傳播權糾紛而言，侵權結果與原告住所地之間沒有強關聯性，此時將原告住所地擬制為侵權結果發生地的唯一意義在于為原告提供除被告住所地之外的另一個具有確定性的管轄連接點。但在網絡侵權案件中，侵權行為實施地通常難以確定，此種擬制的管轄連接點事實上不受任何限制，原告為了節省自己的訴訟成本必然不會選擇被告住所地法院管轄，這將直接架空“原告就被告”管轄原則，而這顯然與該條文的規范目的不相符，亦有“越權立法”之嫌。因此，侵害信息網絡傳播權糾紛案件不宜適用《民訴法解釋》第二十五條的侵權結果發生地管轄規定。
3. 體系解釋
本文認為，對現有規范更為妥當的限縮解釋除了應當符合規范目的外，還應當保持體系內部的邏輯自洽性。從規范目的及體系一致性的角度，當下的權宜之計是對《民訴法解釋》第二十五條的適用情形進行限縮，如涉網知識產權侵權糾紛中有以下兩類案件可以適用《民訴法解釋》第二十五條，以原告住所地作為侵權結果發生地。一是涉及發表權、署名權、修改權和保護作品完整權的侵權行為。其與信息網絡侵害人身權益案件所保護的法益具有同質性，均為人身權益，應當允許將原告住所地擬制為此類案件的侵權結果發生地。二是商業詆毀行為。企業法人依法享有商譽權、名譽權，商業詆毀行為侵害的法益同樣也是民事主體的人身權益，故可以參照信息網絡人身權的規定，將被侵權人住所地作為管轄連接點，亦有助于消除侵權行為對被侵權人造成的不良影響。按照這一解釋方式，信息網絡傳播權糾紛雖全程發生于信息網絡環境中，但侵權結果與原告住所地的關聯性較弱，故不應將原告住所地視為管轄連接點，而應適用《信息網絡傳播權規定》第十五條確定管轄。
關于《民訴法解釋》第二十五條的適用范圍問題爭議已久，自最高人民法院作出（2022）最高法民轄42號裁定后，更是引發了新一輪的觀點爭鋒。然而該裁定并非指導性案例，不具有參照執行的效力，司法實踐迫切需要最高人民法院以更權威的形式回應這一問題。本文認為，現行知
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識產權各專門法司法解釋均未能直面互聯網技術的發展對管轄制度帶來的影響，而是選擇了相對保守的傳統進路。誠然，這一模式保證了侵害信息網絡傳播權糾紛案件管轄的確定性，但僅是權宜之計，存在如下弊端：一是與《民訴法解釋》第二十五條產生了體系內的沖突，造成司法適用上的混亂；二是因知識產權權利客體的無形性以及互聯網的無邊界性和虛擬性，使得侵害信息網絡傳播權糾紛案件侵權行為地通常難以確定，在嚴格限制適用侵權結果發生地的情況下，原告事實上只能向被告住所地起訴，而無管轄選擇權，可能會影響知識產權被侵權人的訴訟權利；三是無法適應當前飛速發展的數字經濟時代，相較國際立法及司法實踐偏于保守，不利于保護我國權利人的合法權益。有鑒于此，針對侵害信息網絡傳播權糾紛案件，本文認為應當以《民訴法解釋》第二十五條的限縮適用為基礎，完善相應管轄制度。具體而言可以從以下三個方面進行完善：第一，建議增加侵權行為實施地的連接點。考慮到當前平臺經濟發展迅猛，涉平臺的互聯網知識產權侵權案件日益增長，可以將平臺經營者住所地作為侵權行為實施地，既能便于確定案件管轄，又有利于法律適用統一。第二，建議最高人民法院將《民訴法解釋》第二十五條修改為“信息網絡侵權行為實施地包括實施被訴侵權行為的計算機等信息設備所在地，在侵權行為實施地及侵權行為直接產生的結果發生地難以確定的情況下，被侵權人住所地可以推定為侵權結果發生地。”如此，以法律推定的方式替代法律擬制，有條件地將被侵權人住所地作為管轄連接點。具體而言，在原告起訴時，法院應當審查原告是否提交了初步證據證明其住所地與侵權行為有最低限度的聯系，如侵權行為在其住所地產生了一定程度的影響。原告僅以其受到損害為由主張其住所地為結果發生地，并未提供任何證據加以證明的，人民法院不予支持。被告在答辯期內提出管轄權異議的，則應當進一步審查被告提供的證據是否能夠明確侵權行為實施地或者侵權行為直接產生的結果發生地。若能夠確定前述管轄連接點，人民法院應當裁定移送至被告主張的侵權行為實施地或者侵權行為直接產生的結果發生地法院管轄；若被告不能舉證證明前述管轄連接點，僅以被侵權人住所地并非侵權結果發生地，請求移送至被告住所地管轄的，人民法院不予支持。第三，現有涉網知識產權侵權案件管轄規定散落在各個專門法的司法解釋中，缺乏體系性。為便于當事人確定管轄連接點，進一步促進法律適用統一，建議最高人民法院出臺專門的涉網知識產權侵權糾紛案件管轄規定，將相關管轄規定加以整合。
（完）
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淺談建筑作品著作權
來源：公眾號“光大律師事務所”
建筑是凝固的藝術，建筑物是一個城市的“門面”，它勾勒了一個城市的面貌。構思新穎、獨特的建筑物已成為生活的一部分。建筑兼具實用功能性和藝術性，建筑作品在物理意義上以建筑實物形態體現，在美學意義上又能使人產生審美體驗。隨著城市化進程的加快，進一步保護有藝術性、美感性、獨創性的建筑作品的問題日益突出。本文從建筑作品著作權的角度出發，對建筑作品著作權與合理使用相關問題予以初步整理與探討：
導讀
我國1991年實施的《著作權法》起初并未將建筑作品明確規定為法定作品類型，但自2001修訂以來《著作權法》第三條（四）款[1]均明確規定對建筑作品進行保護。
從建筑設計及建造行業工作成果層面而言，存在建筑工程設計圖、技術方案、建筑模型等前期設計方案及最終施工建成的建筑物。對于前期設計方案中符合《著作權法》第三條（四）款美術作品及（七）款工程設計圖和模型作品的，有觀點認為更宜歸于美術作品或是工程設計圖/模型作品且認為建筑作品應僅指三維建筑物或構筑物。但也并非所有三維建筑物或構筑物均構成受著作權法保護的建筑作品：
1. 判斷是否構成著作權法保護客體始終應以“獨創性+一定形式表現”作為判斷依據。“獨”強調作品需系作者自行構思創作而產生、不能是抄襲，“創”強調作品應有作者個人特有的設計/選擇/安排等。
# 01
建筑作品是什么
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實務研究
Practical Research
經典案例參考：
案例1.1：保時捷股份公司與北京泰赫雅特汽車銷售服務有限公司侵犯著作權糾紛案
案號：（2008）高民終字第325號
法院認為保時捷公司的中心建筑整體采取圓弧形造型，上半部分由長方形建筑材料對齊而成，下半部分為玻璃外墻等特征具有獨特的外觀和造型，富有美感，具有獨創性，屬于建筑作品，被告公司構成侵權。
2. 判斷是否構成建筑作品，根據《著作權法實施條例》第四條（九）款對建筑作品的定義，是否具有審美意義是對建筑物進行定性的關鍵。雖然審美意義較為主觀化，但是根據已有的法律規定和法院的相關判例可判斷該“審美意義”實質系指：①與實用功能相分離；②具有獨創性。筆者傾向于認為只有滿足這兩個前提要求的建筑物才有可能上升到對審美意義的鑒定，在審判實踐中對于像鳥巢、水立方、悉尼歌劇院等造型獨特的建筑較易被認定為建筑作品，它們在外觀、裝飾、設計等方面具備獨創性且具有脫離其實用功能的純粹藝術性的建筑特色；而像日常生活中數量龐大的為了居住而建造的居民小區等由于缺乏獨創性且建筑構造較多系為實用功能所需則較難以被認定為建筑作品。
北京保時捷中心
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實務研究
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經典案例參考：
案例2.1：國家體育場訴熊貓煙花集團、瀏陽熊貓煙花、北京熊貓煙花侵犯著作權糾紛案
案號：（2009）一中民初字第4476號
法院認為國家體育場所采用的鋼桁架交織圍繞碗狀建筑外觀形象，具備了獨立于該建筑物實用功能之外的藝術美感，煙花公司制售的“盛放鳥巢”煙花產品外形采用了與國家體育場外觀相同或者近似的設計，較為全面地體現出國家體育場建筑作品所采用的鋼桁架交織圍繞碗狀結構的獨創性特征，構成侵權。
案例2.2：深圳市博德維環境技術有限公司與深圳市中德膜結構有限公司著作權權屬、侵權糾紛案
案號：（2015）深寶法知民初字第181號
法院認為原告主張的享有對建筑作品的著作權不成立，該建筑不屬于建筑作品。原告提供了7張圖片（包括氣膜效果圖），并以此主張建筑/建設作品的著作權，但該7張圖片顯示的是建筑物的外形設計和實用功能，著作權法不保護技術方案和實用性功能等實用性因素。
國家體育場“鳥巢”
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實務研究
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# 02
如何確認建筑作品的保護范圍與權屬？
經筆者向部分建筑設計方、建造施工方及建筑物開發商/產權方了解，目前開發商/產權方在與設計方簽署設計合同過程中往往會概括性地約定相關知識產權的歸屬。在實踐操作層面可以注意如下細節：
1. 建筑作品的保護范圍
《著作權法》保護的是建筑作品而不是建筑物，即使是像國家體育場（鳥巢）也不是每一個部分都被納入了著作權的保護范圍。建筑物只是建筑作品以3D立體形式呈現出來的載體，而不等同于建筑作品。在前述案例2.1案件中，法院將鳥巢的鋼桁架交織圍繞碗狀建筑外觀形象確認為鳥巢的獨創性特征，基于煙花公司對該特征進行了高度復制而判定煙花公司構成侵權。對建筑作品的著作權保護，系對建筑作品所體現出的獨立于其實用功能之外的具有獨創性部分的保護，即在前述案例2.1案件中著作權并不保護鋼桁架交織圍繞碗狀建筑造型以外的部分，例如內部的看臺等。
2. 工作成果相關權屬約定
根據《著作權法》第十一條、第十八條、第十九條規定制作如下模式參考圖，同時對于工作成果除尋求著作權保護外，在特定情況亦可尋求商業秘密保護、專利保護、反不正當競爭保護等。
3. 注重留存相關時間戳印記
根據《著作權法》第二條[3]，著作權自作品創作完成之日起產生。雖然著作權的產生不依賴于任何審查或者登記程序，但在司法實踐過程中作品登記證書可作為享有著作權的初步證據，但若相對方有相反在先證據時則依然有可能被推翻。因此在經濟成本與時間成本允許的情況下可將相關作品進行著作權登記，但無論是否登記均應在工作成果的創作過程中對手稿、圖紙等保留時間戳痕跡。
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模式參考圖：
# 03
如何規避侵權行為的發生？
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在日常生活中，建筑物四處可見。使用已有建筑物制作模型、對建筑物拍照等等，是否可能侵權？筆者思路簡述如下：
1. 判斷建筑物是否可能構成建筑作品
如前文所述，并非所有建筑物均構成建筑作品，對于非獨創性的部分予以借鑒、參考不侵犯著作權。
2. 判斷建筑物是否已過權利保護期
根據《著作權法》第二十二條、二十三條，除作者的署名權、修改權、保護作品完整權的保護期不受限制外，財產性權利如復制權等均存在保護期限。在保護期屆滿后，相關權利喪失，任何人都可以自由利用該等權利。
3. 判斷建筑作品的獨創性特征
以鳥巢為例，根據法院的判例，鳥巢的獨創性特征是鋼桁架交織圍繞碗狀結構。但該等判斷在非訴訟場景下，需要考量的因素較多，也較難以下定論。
4. 判斷是否構成合理使用
根據《著作權法》第二十四條，在特定情形下可合理使用作品。對于建筑物進行臨摹、繪畫、攝影、錄像，符合該條（十）款規定。臨摹、繪畫、攝影、錄像人，可以對其成果以合理的方式和范圍再行使用，不構成侵權。
但“以合理的方式和范圍再行使用”，無法完全解決以商業為目的的情況，合理概念的概括性及模糊性，司法層面有較大自由裁量空間；對于非臨摹、繪畫、攝影、錄像的方式進行復制或其他演繹，法院亦存在需結合相關因素進一步判斷的口徑。
（完）
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引? ?言
摘錄自微信公眾號“ 匯仲律師事務所? ”
在2024年新年即將到來之際，先后經過多輪審議修改的《中華人民共和國公司法》（2023修訂）（下稱“《公司法》（2023修訂）”）于2023年12月29日正式發布，并將于2024年7月1日起實施。本次《公司法》的修訂在有限責任公司注冊資本制度、股東出資責任、股東權利、董事及高級管理人員責任以及股份有限公司相關制度等層面作出重大調整。衷心希望通過這次《公司法》的修訂，我國的公司治理能夠更加完善，債權人保護能夠更加有效，公司實控人、股東以及公司高管的權責更加清晰明確，激勵各商事主體更加良性有序發展。
（一）公司法修法歷程
我國現行公司法于1993年頒布，1999年、2004年修改個別條款，2005年進行全面修訂，2013年和2018年圍繞公司資本制度相關問題作了兩次重要修改。
有破有立，穩定中的重大革新 |?
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一、公司法修法歷程與價值導向
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2019年，法制工作委員會啟動第六輪公司法修訂工作，全國人大常委會分別于2021年12月、2022年12月、2023年8月和2023年12月進行四次審議，過程中形成多份修訂草案。最終審議通過的新《公司法》共15章266條，在現行公司法13章218條的基礎上，實質新增和修改110余條。新《公司法》是在現行公司法基本框架和制度基礎上的全面系統修改，新設公司登記和國家出資公司組織機構的特別規定兩章，完善公司設立和退出制度，進一步優化公司組織機構設置，并順應市場經濟發展更新公司資本制度，同時，為強化公司債權人和中小股東的利益保護，新《公司法》還特別強化了對控股股東、實際控制人及董監高人員的規制。
（二）公司法修訂價值導向
1.“既積極又慎重”，既保持公司法體系穩定，也回應商業實踐真實需求
新《公司法》是在現行公司法基本框架和制度基礎上的全面系統修改，對于現行公司法中已經過實踐檢視的、行之有效的規則予以承繼，對于現行公司法尚未涉及的、實踐中能夠達成共識的、有利于構建現代企業制度或促進資本市場健康發展的經驗予以吸收，而對于爭議較大、突破現行公司法既定框架的問題，為確保立法的穩定性、漸進性，新《公司法》為公司自治與司法自由裁量權預留充足空間。例如，學界熱議的關于公司分配制度應當從資本維持模式轉向償債能力測試模式的問題，新《公司法》就未予回應。
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2. 完善現代企業制度建設，尊重和鼓勵公司理性自治
現行公司法國家管制色彩較濃，私法自治屬性淡薄，難以迎合復雜多變的商業實踐與日漸激烈的國際競爭，新《公司法》將完善現代企業制度、弘揚企業家精神列入立法目的，凸顯其作為私法的自治屬性。以公司治理結構為例，過去我國對公司組織結構采法定主義，公司機構的設置與權力分配均由法律規定，但此類機械僵化的制度脫離了市場主體真實需求，徒增公司經營管理成本。新《公司法》對公司組織機構進行大刀闊斧的調整，在機構設置上，新《公司法》立足于現行公司治理機制中監事會機構虛置的現實，不再強制要求公司設置監事會，可以董事會中的審計委員會替代監事會的職能；對于規模較小的有限責任公司，在全體股東一致同意的情況下也可以不再設置監督機構。在職權分配上，新《公司法》在股東會和董事會的職權規定上仍延續以往列舉式的立法模式，列舉股東會和董事會享有的職權，但新增股東會授權董事會的規定，股東會和董事會的職權范圍較以往發生改變。
3. 健全資本市場基礎性制度、促進資本市場健康發展
資本制度革新是新《公司法》的重要內容。資本制度的重心在于資本發行與公司分配環節。就資本發行環節，現行公司法在貫徹法定資本制的基礎上全面實行注冊資本認繳制，而就公司分配環節，以抽逃出資作為兜底規范，與利潤分配、公司減資、股權回購共同構成分配規則群。前述規則難以全面保護公司債權人等相關主體的利益，司法實踐中存在大量公司債權人訴請無法得到落實的裁判案例。對此，就資本發行端，新《公司法》將股份有限公司改為注冊資本實繳制，要求發起人在公司成立前按照其認購的股份足額繳納股款，并配套授權資本制，允許董事會在特定情況下發行股份，這將促使股份有限公司注冊資本更貼合其實際資產狀況。此外，新《公司法》還專門增加了關于公司債券的規則。同時，就公司分配環節，新《公司法》在舊法的基礎上，新增簡易減資、股東壓迫情形下的收購、催繳失權、加速到期等制度。
4. 強化控股股東、實際控制人與董監高人員的責任
董事作為公司經營決策的中樞，新《公司法》中與其相關的修訂條文不下于二十條，主要圍繞董事的職權、義務與責任展開，在“誰是董事”“董事有何權力與義務”“董事違反義務后如何擔責、對誰擔責”等命題上均作出一定回應。
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（一）完善公司設立與退出制度
二、新《公司法》主要修訂內容
1. 新設公司登記一章，系統規定了公司登記法律制度
第一，明確公司登記事項（第32條）。現行公司法全文使用了4次“登記事項”的表述，但并沒有就登記事項的具體范圍作出規定，存在立法漏洞，新《公司法》在總結公司登記實踐的基礎上，明確登記事項分別為名稱、住所、注冊資本、經營范圍、法定代表人的姓名、有限公司的股東和股份有限公司的發起人姓名或名稱，并且要求公司登記機關將公司登記事項通過統一的企業信息公示系統向社會公示。
第二，較為全面規定公司登記的法律效力（第34條）。現行公司法對公司登記效力的規定不夠系統，僅涉及股權登記公示效力。《民法典》第65條規定了法人登記的公示效力，該條規定“法人的實際情況與登記的事項不一致的，不得對抗善意相對人”。新《公司法》吸收了《民法典》第65條的規定，明確
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新《公司法》在擴充董事權利的同時，也科以沉重的義務與責任，如何避免過高的義務判斷標準和嚴苛的賠償責任對董事積極性、創造性的壓制，將是新《公司法》出臺后的熱點與難點問題。針對我國多數公司由控股股東或實際控制人操縱的現實局面，新《公司法》規定控股股東、實際控制人指示董監高人員從事損害公司利益或股東利益的行為，與該董監高承擔連帶責任；同時規定，實質承擔經營管理職能的實際控制人和控股股東亦承擔《公司法》規定的董事勤勉義務和忠實義務。
5. 激活公司爭訟解決機制，提升公司法的可訴性
私法在弱化前端國家管制的同時，應當加強后端權利救濟的途徑，這要求新《公司法》全面激活公司爭訟解決機制，為公司債權人、股東預留充足的司法救濟途徑，應當看到，新《公司法》為此做出了努力。例如，新增雙重股東代表訴訟并賦予股東穿越母公司去查閱子公司相關資料的權利，吸收司法實踐成熟經驗增加公司決議不成立之訴、完善決議撤銷之訴除斥期間起算規則和期限規則，為法定代表人滌除訴訟提供制度基礎，明確股權受讓人在公司拒絕辦理變更登記時可以提起訴訟等。
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不得對抗善意相對人”。新《公司法》吸收了《民法典》第65條的規定，明確新《公司法》第32條列示的6項登記事項未經登記或者未經變更登記，不得對抗善意相對人。
第三，充分利用信息化建設成果，鼓勵電子信息化方式。包括明確電子營業執照的法律效力（第33條），確定需要通過統一的企業信息公示系統的公示信息（第32條公司登記事項、第40條法定公示事項、第220條公司合并信息、第222條公司分立信息、第224條實質減資信息、第225條形式減資信息、第229條公司解散事由、第235條公司清算信息、第240條簡易注銷信息、第241條強制注銷信息等），認可公司機關可以采用電子通信的方式召開會議進行表決（第24條）等。
2. 完善公司清算制度，新增公司簡易注銷和強制注銷制度
第一，明確董事為清算義務人（第232條）。現行公司法并未明確規定清算義務人，《民法典》第70條雖將董事設置為清算義務人，但其作為民商合一體系下的一般法，并未在司法實踐中真正發揮裁判指引功能。此次新《公司法》明確規定“董事應當在解散事由出現之日起十五日內組成清算組進行清算”，同時，董事亦是默認情況下的清算組成員。清算義務人未及時履行清算義務，給公司或者債權人造成損失的，應當承擔賠償責任。
第二，針對自愿解散創設“挽回規則”（第230條）。所謂挽回規則，即如果公司章程規定的營業期限屆滿、公司章程規定的解散事由出現或者股東會決議解散公司，只要還沒有向股東分配剩余財產，就可以通過股東會決議或修改公司章程使公司繼續存續。公司股東會對前述事項的決議，須經三分之二多數決通過。
第三，增設了簡易注銷制度和強制注銷制度（第240條、第241條）。為降低企業退出成本，新《公司法》增設簡易注銷制度，簡易注銷的前提條件為，公司當前沒有任何債權債務關系，且全體股東就此作出保證。公司啟動簡易注銷的，無須啟動清算程序，在企業信息公示系統公告二十日以上，期間不存在異議即可注銷登記。為防止股東將剩余風險轉嫁給債權人，在股東承諾不實時，股東就注銷前存在的公司債務承擔嚴格的連帶責任。另外，新《公司法》還規定了強制注銷制度，現行公司法項下，公司登記機關只能根據公司的申請依法注銷公司登記，為解決長期以來備受困擾的僵尸企業等痛點問題，新法確立強制注銷制度，在公司被吊銷營業執照、責令關閉或被撤銷、滿三年未清算完畢情形下，公司登記機關可依職權注銷公司登記。
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（二）完善公司資本制度
1. 有限責任公司股東出資的重大變化
第一，明確將債權、股權列入出資資產范圍（第48條、第98條）。現行公司法第27條規定股東可以用貨幣、實物、知識產權、土地使用權等作價出資，司法實踐中就股東能否以債權出資存在一定爭議，主流觀點認可債權出資方式。新《公司法》明確債權可以作價出資，豐富了股東出資的形式，給此前實踐中存在的債權出資方式提供了法律依據。但也應注意到，一是，債權出資存在一定的風險，比如債權價值下降、債權出資不實等。二是，債權出資形式未予細化，股東以債權出資包括增量債轉股和存量債轉股，其中存量債轉股是股東以債權抵銷了出資義務，新《公司法》是否準許存量債轉股仍有探討空間。另外，股份有限公司的出資形式適用前述有限責任公司規定。
第二，有限責任公司認繳出資期限最長為五年（第47條）。總體而言，我國公司出資制度經歷了從嚴到寬的過程，從嚴格實繳制到完全認繳制，再回到限期認繳制。1993年《公司法》采取了嚴苛的法定資本制，不僅要求出資一次性繳足、設定較高注冊資本最低限額，還要求非貨幣出資比例不超過20%等。2005年《公司法》放寬了對出資的限制，允許注冊資本兩年內繳足，并降低了注冊資本最低限額。2013年《公司法》進一步采取了注冊資本認繳制，取消了對出資期限和最低注冊資本的限制。注冊資本認繳制實施以來，有相當數量的企業并未按照實際需要設定出資數額與繳付期限，而是盡可能拉長出資周期，認繳制逐漸淪為股東逃避出資責任的通道。鑒于此，新《公司法》在第47條新增有限責任公司的股東認繳出資應在五年內繳足的規定。
第三，有限責任公司不能清償到期債務時股東出資義務普遍加速到期（第54條）。根據現行公司法，注冊資本認繳制下，股東依法享有期限利益，僅在公司具備破產原因、解散事由或者出現《九民紀要》規定的兩種特定情形時（一是法院窮盡執行措施無財產可供執行，公司已具備破產原因但不申請破產的，二是債務產生后股東延長出資期限的），股東的認繳出資期限加速到期。新《公司法》首次對有限責任公司非破產情形下股東出資義務加速到期制度作出規定,明確在公司不能清償到期債務時，股東出資義務即須加速到期，公司或已到期債權人有權要求股東提前繳納出資且該提前繳納的出資適用入庫規則，該規定幾乎取消了加速到期的適用門檻，大大強化了公司債權人利益保護力度，可以預見，新《公司法》出臺后，涉及股東出資的公司訴訟中，出資義務加速到期即將常態化。
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第四，新增催繳失權制度，即股東未按期足額繳納出資的，在符合條件時公司可以令該股東喪失其未繳納出資的股權（第51條、第52條、第107條）。現行公司法對公司能否除名個別股東未作明確規定，實務中部分法院認為在公司章程已約定除名事由，股東已存在合理預期的情況下，公司可依據章程除名股東，《公司法解釋三》第17條首次明確了法定的除名事由，也即股東未履行出資義務或者抽逃全部出資，經公司催告后仍未繳納或返還的，公司可以解除該股東資格。但該規定僅限于股東“不履行出資義務或抽逃全部出資”的極端情形，不適用于“未全面履行出資義務或者抽逃部分出資”的常見情形。鑒此，新《公司法》新增催繳失權規則，其中最核心的調整內容包括：一是明確催繳義務主體為董事會，二是將“未全部出資→除名”的法律規制效果調整為“未部分出資→部分失權”，有意擴大規制面，對于只部分出資的股東進行“除權但不除名”，三是明確公司減資不能的情況下，其他股東負有充實資本的兜底義務。另外，股份有限公司亦適用上述規定。
第五，明確有限責任公司未出資股權轉讓后的出資責任，新增未屆期股權轉讓后出資義務由受讓人承擔、轉讓人承擔補充責任的規則（第88條）。在資本認繳制下，未實繳出資股權包括兩種情況：一種是認繳期內未實繳出資的股權，稱未屆出資期限的股權；一種是出資期限屆滿但未實繳出資的股權，又稱瑕疵股權。現行公司法并未規定未實繳出資股權轉讓后的出資責任問題，《公司法解釋三》第18條僅明確瑕疵股權轉讓情形，即由原股東承擔出資責任，受讓人承擔連帶責任。新《公司法》回應實踐需要，總體上對于未屆出資期限的股權轉讓和已屆出資期限的瑕疵股權轉讓后的出資責任承擔采取的相反的態度：對于前者，出資義務的主體由轉讓股東變為受讓股東，原則上由受讓股東在出資期限屆至時承擔出資責任，轉讓股東只需要承擔補充責任；而對于后者，轉讓股東仍需要承擔出資責任，并且受讓股東在知道或者應當知道的情形下需要承擔連帶責任。
2. 股份有限公司股東出資的重大變化
第一，新增授權資本制，董事會可以在股東會授權范圍內決定發行相應股份（第152條、第153條）。資本形成制度分為法定資本制和授權資本制。法定資本制可簡單理解為就公司章程中規定公司資本總額，需一次性發行并全部認足。而授權資本制下，公司章程中規定公司資本總額可分期發行，剩余資本授權董事會在必要時，一次或分次發行或募集。現行公司法實行單一的法
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定資本制，這并不利于市場經濟主體的融資經營需求。鑒于此，新《公司法》在股份公司中正式引入授權資本制，公司章程或股東會可以授權董事會在三年內決定發行不超過已發行股份百分之五十的股份。董事會對前述內容的決議應當經全體董事的三分之二以上通過，此外，以非現金支付方式支付股款的，應當經股東會決議。
第二，將股份有限公司由注冊資本認繳制改為實繳制（第98條）。現行公司法下，無論是有限責任公司還是股份有限公司，均實行注冊資本認繳制度。新《公司法》為配套授權資本制度，對股份有限公司的出資作了重大調整，明確要求發起人應當在公司成立前按照其認購的股份全額繳納股款，換言之，股份有限公司實行完全注冊資本實繳制。
第三，允許股份有限公司根據章程擇一采用面額股或者無面額股（第142條）。無面額股是指股票票面僅記載其所代表的股份數量，而不記載每股票面金額的股份。現行公司法實行單一的面額股制度，要求股份有限公司將資本劃分為股份，每一股的金額相等，面額股制度是法定資本制的配套措施，雖然發揮著維護股東平等、保護債權人利益的功能，但也存在著限制公司籌資等問題。新《公司法》為配套授權資本制的落實，引入了無面額股制度，公司可以根據章程規定擇一采用面額股或無面額股，公司采用無面額股的，應當將發行股份所得股款的二分之一以上計入注冊資本。另外，為解決新舊法的銜接問題，新《公司法》還規定公司可以選擇將已發行的面額股全部轉換為無面額股或進行相反操作。
3. 原則禁止財務資助
新增股份有限公司不得為他人取得本公司或者其母公司的股份提供贈與、借款、擔保以及其他財務資助（第163條）。公司財務資助是指以贈與、借款、擔保和其他導致公司凈資產減少的方式為他人取得公司或其母公司的股份提供幫助的行為。禁止財務資助制度源自英國，不當的資助行為不僅可能導致虛增資本，也為股東掏空公司提供了機會。現行公司法并未規定財務資助規則，關于財務資助的規定散見于規章和交易所規則之中，主要包括兩方面，一是禁止上市公司在特定交易中提供財務資助，例如收購、定向發行、股權激勵、關聯交易等，二是允許上市公司在正常經營過程中提供財務資助，但須履行決議及披露程序。新《公司法》第163條“原則禁止+例外允許”財務資
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助，即原則上公司不得為他人取得本公司或者其母公司的股份提供贈與、借款、擔保以及其他財務資助，例外情形有二，一是員工持股計劃，二是為公司利益且經過決議，該類財務資助的累計總額不得超過已發行股本總額的百分之十。就違法后果而言，對違法提供財務資助負有責任的董事須承擔賠償責任。
4. 完善利潤分配制度
第一，允許公司使用法定公積和任意公積彌補虧損后，再使用資本公積彌補虧損（第214條）。1993年《公司法》曾準許資本公積用于補虧，但因商業實踐中存在“變相”使用資本公積金進行分配損害債權人利益的案例，從2005年至今，公司法均禁止以資本公積金彌補公司虧損。但考慮到資本公積彌補公司虧損這一處理只是公司在“所有者權益”項下的相關科目之間的內部調整，并不會直接造成公司責任財產減少，新《公司法》取消資本公積補虧禁令，允許公司使用法定公積和任意公積彌補虧損后，再使用資本公積彌補虧損。
第二，將公司利潤分配完成時間的最低限制從一年縮短為半年（第212條）。現行公司法并未規定分配利潤決議作出后的分配期限，《公司法解釋五》將分配期限明確為在分配決議作出之日起的一年內。新《公司法》從保障股東實現利潤分配請求權的角度出發，將最低時間限制縮短為半年。
5. 公司減資制度革新
第一，新增形式減資制度（第224條、第225條）。以公司凈資產是否因減資而產生實質變動，可將公司減資細分為形式減資與實質減資。形式減資是指在公司使用公積金彌補虧損后仍有虧損的，公司通過減少注冊資本的方式彌補虧損的行為。形式減資只降低公司注冊資本，股東并未實際從公司取回出資，不導致公司資產減少，不減損公司償債能力。鑒此，新《公司法》新增了形式減資的具體程序，僅僅要求公司在報紙或者企業信息公示系統公告形式減資，不要求公司逐一通知債權人并按債權人要求清償債務或提供擔保。
第二，明確不同比減資由法律規定、章程約定或經全體股東一致同意（第224條）。公司減少注冊資本意味著股東相應減少出資額或股份額，原則上，全體股東按照相同比例減少相應出資額或股份額（以下簡稱“同比減資”），但在
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某些特定情況項下，只有部分股東參與減資，公司對部分股東進行定向減資（以下簡稱“不同比減資”），司法實踐中對不同比減資的股東會決議表決通過比例存在爭議，新公司法直面爭議，要求原則上公司應當同比例減資，不同比例減資應當由法律規定、股份有限公司章程規定或經有限責任公司全體股東一致同意，這為商業實踐中常用的對賭協議預留了一定空間。
第三，規定違法減資的法律后果，即減資股東應當承擔退還資金等恢復原狀責任，股東及負有責任的董監高承擔賠償責任（第226條）。公司法下的減資規則是“極簡版”，1993年《公司法》在明確減資程序規則的基礎上，并未進一步確定違反減資程序的法律效力與法律責任，該規則一直沿用至2018年《公司法》，2018年《公司法》第177條要求公司減資必須先編制資產負債表，作出減資決議，通知或公告債權人，按照債權人要求清償債務或提供擔保，但若公司故意不通知債權人、公司拒絕清償或提供擔保等，相關行為對應的法律后果并不明晰。新《公司法》提出公司違法減資的，由減資股東恢復原狀，股東及負有責任的董監高承擔賠償責任。
（三）優化公司治理機制
1. 公司組織機構設置調整
第一，有限責任公司組織機構設置的主要變化。一是引入單層制董事會，允許公司設置審計委員會代替監事會（第69條），規模較小的有限責任公司經全體股東一致同意，也可以不設監事（第83條）。二是明確股東會決議表決要求，一般事項須經代表過半數表決權的股東通過（第66條）。三是明確董事解任程序，股東會可以決議解任董事，決議作出之日生效（第71條）。四是取消一人有限公司財務會計報告強制審計、一個自然人只能設立一個一人有限責任公司等規定。
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第二，股份有限公司組織機構設置的主要變化。一是同樣引入單層制董事會，允許公司設置審計委員會代替監事會（第121條），審計委員會由三名以上董事組成，過半數不得在公司擔任除董事以外的其他職務（第121條），規模較小的股份有限公司可以不設監事會只設1名監事（第133條）。二是調整董事機構設置，允許規模較小的股份公司不設董事會，只設1名董事（第128條）。三是允許一人作為發起人設立股份有限公司（第92條）。
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有限責任公司組織機構設置的主要變化示意圖
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第三，通過增設“授予職權”的董事會職權類型，允許股東會將部分決策權轉移至董事會（第59條、第67條）。現行公司法對董事會職權規定為列舉式，以公司章程另行規定兜底。為推動公司治理由股東會中心主義向董事會中心主義過渡，新《公司法》明確，董事會職權由法定職權、章定職權與股東會授予的授權職權三類構成，特別提出股東會可對其職權范圍內的部分事項（如發行公司債券）授權董事會作出決議。
2. 充實法定代表人制度
第一，擴大了法定代表人的選任范圍（第10條）。現行公司法規定法定代表人由董事長、執行董事或者經理擔任。這一規定難以適應商業實踐情況，新《公司法》擴大了法定代表人的選任范圍，調整為所有代表公司執行事務的董事或經理。
第二，明確了法定代表人的變更規則（第10條、第35條）。現行公司法要求法定代表人變更的應當辦理變更登記，司法實踐中就法定代表人的變更時間究竟是公司決議作出時還是完成工商登記時存在爭議，此類爭議在公司控制權爭奪訴訟中尤為突出。新《公司法》明確公司變更法定代表人的，由變更后法定代表人簽署變更申請書，滌除登記的主體為“變更后的法定代表人”，這意味著工商登記并非法定代表人變更的生效要件。同時新《公司法》新增法定代表人辭任起30日內需要確定新的法定代表人的規則，避免滌除登記義務主體的空缺。
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股份有限公司組織機構設置的主要變化示意圖
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（四）完善股權與股東權利規則
1. 強化股東知情權保障
第一，允許公司股東查閱公司會計賬簿、會計憑證（第57條、第110條）。現行公司法允許有限責任公司股東查閱、復制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議和財務會計報告等文件，股份有限公司股東查閱公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議、財務會計報告。司法實踐中，就股東能否查閱會計憑證存在較大爭議。為進一步保障股東特別是小股東利益，新《公司法》統一規定，公司股東可以查閱公司會計賬簿和會計憑證。
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3. 完善國家出資公司組織機構規則
增設“國家出資公司組織機構的特別規定”專章，進一步完善國家出資公司相關規則。一是適用范圍擴大（第168條），由現行公司法下的國有獨資公司擴大至國有獨資公司和國有資本控股公司，包括國家出資的有限責任公司、股份有限公司。二是明確國家出資公司中黨的領導（第170條），黨組織研究討論公司重大經營管理事項，支持公司的組織機構依法行使職權。三是國有獨資公司不設股東會（第172條）、不設監事會，在董事會中設置由董事組成的審計委員會（第176條），董事會成員中，應當過半數為外部董事（第173條），明確國有獨資公司的董事、高級管理人員原則上不得兼職（第175條）。四是要求國家出資公司建立健全內部監督管理和風險控制制度（第177條）。
4. 公司決議制度
完善決議撤銷之訴中撤銷權行使期限及其起算規則（第26條）。新《公司法》在2018年《公司法》第22條第2款和《公司法解釋四》第4條基礎上，進行了兩方面調整：其一，填補法律漏洞，明確規定未被通知參加會議情形下撤銷權除斥期間自股東知道或應當知道決議作出之日起算；其二，明確規定撤銷權可行使的最長期限為決議作出之日起一年。
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第二，新增股東穿越查詢子公司相關材料的權利（第57條、第110條）。為配合雙重股東代表訴訟制度的落實，新《公司法》在有限責任公司和股份有限公司中都增加了股東穿越行使查閱權的規則，即股東可以要求查閱、復制全資子公司的公司章程、股東名冊、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議和財務會計報告等文件材料，也可以查閱全資子公司的會計賬簿和會計憑證等文件材料。
第三，允許股東委托律所、會所等專業機構查閱公司相關材料（第57條、第110條）。
2. 新增股東雙重代表訴訟
允許股東對全資子公司的董監高人員提起代表訴訟（第189條）。股東代表訴訟是指在公司董監高人員侵害公司利益而公司怠于起訴時，公司股東在符合條件時可以以自己的名義提起訴訟的制度。理論上，股東代表訴訟可分為單層代表訴訟、雙重代表訴訟與多重代表訴訟，單層代表訴訟是指公司股東起訴本公司董監高人員，雙重代表訴訟是指公司股東起訴公司全資子公司董監高人員，多重代表訴訟類推前述邏輯。現行公司法只規定了單層代表訴訟，《公司法解釋四》過程稿中曾一度出現股東雙重代表訴訟，但當時引起過于激烈的反對，最終未能保留。考慮到商業實踐中公司規模不斷擴大，新《公司法》重拾舊規，增加了股東雙重代表訴訟，在全資子公司董監高人員侵害公司利益時，允許股東對全資子公司的董監高人員提起代表訴訟。
3. 新增橫向法人人格否認制度
增加了橫向法人人格否認制度，在符合條件時否認受同一股東控制的公司的獨立人格（第23條）。法人人格否認包括縱向與橫向，縱向又細分為順向（直接債務人與其股東承擔連帶責任）與逆向（直接債務人與其所控制公司承擔連帶責任），所謂橫向人格否認，是指股東或者實際控制人利用其控制的兩個以上公司，濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益時，各公司應當對任一公司的債務承擔連帶責任。現行公司法只規定了縱向法人人格否認，并未規定橫向法人人格否認。司法實踐中，礙于沒有明確法律規定，法院只能通過運用類推適用、基本原則、指導案例等技術作出裁判，橫向否認在人員、業務、財務等方面交叉或混同的姐妹公司的獨立人格。新《公司法》新增橫向人格否認規則，股東利用其控制的兩個以上公司濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，各公司應當對任一公司的債務承擔連帶責任。
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4. 完善異議股東回購請求權
第一，在有限責任公司中，將控股股東濫用權利損害公司或股東利益作為新的回購情形（第89條）。異議股東回購請求權指對公司重大變更事項持異議的股東要求公司回購其股權的權利。2005年《公司法》首次引入此項制度，其確立的規則模式一直延續至2018年《公司法》，現行公司法規定有限責任公司股東在三種情形下享有回購請求權，即具有盈余分配能力的公司長期不分配利潤、合并分立和轉讓主要財產、公司本應依據章程規定解散清算但股東會通過資本多數決使之存續。針對我國公司股權結構較為集中和控股股東占據優勢支配地位的現狀，新《公司法》在有限責任公司異議股東回購請求權中引入了“反控股股東壓迫條款”，只要“控股股東濫用股東權利嚴重損害公司或者其他股東利益”，其他股東即可要求公司回購其股權。
第二，將2018年《公司法》中適用于有限責任公司的股東回購請求權引入股份有限公司（第161條）。就股份有限公司，現行公司法第143條只規定股東因對股東大會作出的公司合并、分立決議持異議，可以要求公司收購其股份。新《公司法》在股份公司部分作了兩項實質修訂，一是股份公司股東的評估權不再局限于合并和分立，亦包括曾經僅在有限公司中適用的三項情形，即具有盈余分配能力的公司長期不分配利潤、轉讓主要財產、公司本應依據章程規定解散清算但股東會通過決議使之存續；二是創設“公開市場例外規則”，如果股份公司屬于公開發行股份的公司，則該等公司的股東不享有評估權。
5. 完善股份有限公司類別股制度
第一，在股份公司中引入類別股，允許股份有限公司發行特定種類的股份（第144條、第145條）。現行公司法并未在股份有限公司中明確規定類別股制度，僅在第131條規定“國務院可以對公司發行本法規定以外的其他種類的股份,另行作出規定”。2013年11月，國務院頒布了《國務院關于開展優先股試點的指導意見》，首次引入中國版本的優先股制度，允許上市公司和非上市公眾公司發行利潤分配優先股和剩余財產分配優先股。為弘揚企業家精神、促進市場經濟穩健運行，新《公司法》正式在股份公司層面引入了類別股制度，主要內容包括：一是股份有限公司可以按照章程規定發行四類類別股，包括優先或者劣后分配利潤或者剩余財產的股份（優先股/劣后股）、每
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一股的表決權數多于或者少于普通股的股份（特別表決權股）、轉讓須經公司同意等轉讓受限的股份（轉讓受限股）、國務院規定的其他類別股。從條文表述上來看，新《公司法》顯然堅守“種類股法定原則”，即只允許股份公司發行《公司法》明確規定的股份類別，而不允許公司根據其自身需求量身定制法條之外的其他股份類別。二是禁止上市公司在公開發行后發行特別表決權股和轉讓受限股。
第二，確立了類別股股東權益保護制度（第144條、第146條）。一是明確特別表決權股份在監事或者審計委員會成員的選舉和更換上與普通股同股同權。二是針對修改公司章程、增加或者減少注冊資本、公司合并、分立、解散、變更公司形式等重大變更事項，賦予了類別股股東特殊表決權，要求相關事務除了須獲得普通股股東會決議通過，還必須獲得類別股股東會決議批準。
6. 有意明確有限責任公司股權變動模式
有意將股權變動時點確定為記載于股東名冊之時（第86條）。有限責任公司的股權何時發生變動，是我國理論界與實務界亟待回應而又未能達成共識的重大問題。現行公司法并未明確有限責任公司股權變動模式，理論和實踐中，股權變動時點究竟是股權轉讓合同生效之時，還是公司將股權受讓人載入股東名冊之時，或是公司完成工商登記之時，見解不一。為了回應股權變動模式這一理論難題與實踐熱點，新《公司法》在“有限責任公司的股權轉讓”一章專門新增規定，其第86條明確股權受讓人自記載于股東名冊時起向公司主張行使股東權利，有意將股權變動時點確定為記載于股東名冊之時。在公司未置備股東名冊的情況下，以出資證明書、公司章程等作為股東資格的證明材料。公司應當將股權轉讓等信息通過統一的企業信息公示系統公示，該公示信息具有對抗效力。股權受讓人在公司拒絕配合辦理相關手續時可以依法向法院提起訴訟。
7. 持有上市公司股份相關規定
第一，禁止違反法律、行政法規的規定代持上市公司股份（第140條）。上市公司股份代持合同效力如何認定？對此，現行公司法未予明確，司法態度徘徊反復。隨著金融監管日趨強化，上市公司股份代持合同效力的司法審查愈
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發嚴格，以2018年最高法院審理的(2017)最高法民申2454號一案為界，上市公司股份代持合同效力由此前的“原則有效”轉變為如今的“原則無效、例外有效”，合同無效的裁判觀點呈現不斷強化的趨勢。本次新《公司法》雖然提出禁止違反法律、行政法規的規定代持上市公司股份，但該規定并未直接否定上市公司股份代持合同的效力，而僅是否定違反法律、行政法規的上市公司股份代持合同的效力。換言之，該規定不能作為否定股份代持合同效力的規范基礎，而只是轉致條款，此類合同效力具體應結合其他法律或行政法規加以判斷。
第二，禁止上市公司與其控股子公司之間交叉持股（第141條）。交叉持股是指兩個或兩個以上的公司之間相互持有對方的股權，從而形成彼此互為股東的情形，通常表現為母子公司之間交叉持股。現行公司法并未對交叉持股作出規定。為確保上市公司與其控股子公司之間的獨立性，新《公司法》禁止上市公司與其控股子公司之間交叉持股，上市公司控股子公司不得取得該上市公司的股份，這意味著上市公司的控股子公司不得直接或間接地購買或持有上市公司的股份。在特殊情形下，如果上市公司控股子公司因公司合并、質權行使等原因持有上市公司股份的，新《公司法》要求上市公司控股子公司不得行使所持股份對應的表決權，并應當及時處分該上市公司股份。
（五）強化對控股股東、實際控制人和董監高的規制
1. 引入事實董事和影子董事制度
第一，新增事實董事制度（第180條）。針對我國大多數公司存在控股股東或實際控制人占據優勢支配地位的現狀，新《公司法》第180條新增事實董事規則，在公司控股股東、實際控制人不擔任公司董事但實際執行公司事務，例如參與董事會決議、以董事名義對外訂立協議，應當如公司董事一般承擔忠實勤勉義務。
第二，新增影子董事、影子高管制度（第192條）。除事實董事外，針對商業實踐中控股股東或實際控制人躲在董事、高管背后操縱公司事務，新《公司法》第192條新增影子董事、影子高管規則，實際控制人、控股股東“指示董事、高級管理人員從事損害公司或者股東利益的行為的”，應當與該董事、高管承擔連帶責任。
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2. 充實董監高人員的忠實義務和勤勉義務
首次明確了忠實義務和勤勉義務的內涵（第180條）。2018年《公司法》并未界定董事忠實義務與勤勉義務的具體內涵。新《公司法》明確忠實義務是一種消極義務，核心在于避免個人利益和公司利益之間發生沖突；勤勉義務是一種積極義務，核心在于要求董事在履職過程中盡到合理注意。此外，對于忠實義務項下可能涉及的利益沖突場景，如自我交易、公司機會、同業競爭等，本次修訂均進一步作出了細致規定。
3. 加強對關聯交易的規范
第一，擴大關聯方的范圍（第182條）。關聯交易是指公司與關聯方之間的交易，關聯交易中，如何界定關聯關系或關聯方向來是理論與實務難點問題。現行公司法規定“關聯關系，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業之間的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系”。新《公司法》對關聯方進行擴張。一是將關聯方的范圍擴張至董監高人員的近親屬，董監高人員或者其近親屬直接或者間接控制的企業，二是以“與董監高人員有其他關聯關系”作為關聯方的兜底判斷標準。
第二，增加關聯交易報告義務（第182條）和回避表決規則（第185條）。關聯交易是一種中性客觀行為，好的關聯交易可提升公司經營效益，壞的關聯交易則損害公司利益，法律需要識別對公司有益的關聯交易，而限制對公司有害的關聯交易。為確保董事會或股東會及時充分了解關聯交易情況，新《公司法》要求董監高人員應當就關聯交易事項向董事會或股東會報告，并按照公司章程規定經董事會或股東會決議，董事會對關聯交易進行審議的，關聯董事不得參與表決。
4. 強化董監高人員維護公司資本充實的責任
第一，董事向欠繳出資的股東催繳出資義務與相應責任（第51條）。新《公司法》新增董事催繳制度，董事會應當在公司成立后對股東出資情況進行核查，并對催繳欠繳出資，如果董事會沒有履行前述義務的，負有責任的董事應當承擔賠償責任。
第二，抽逃出資時的董監高責任（第53條）。新《公司法》明確，股東在公司成立之后抽逃出資的，負有責任的董監高人員應當與該股東承擔連帶賠償責任。
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第三，違法財務資助時的董監高責任（第163條）。新《公司法》規定，如果公司違反規定，為他人取得本公司股份提供財務資助，給公司造成損失的，負有責任的董監高人員應當承擔賠償責任。
第四，違法分配利潤時的董監高責任（第211條）。新《公司法》明確了違法利潤分配的法律后果，即股東應當將違反規定分配的利潤退還公司，除此之外公司還有損失的，股東及負有責任的董監高人員應當承擔賠償責任。
第五，違法減資時的董監高責任（第226條）。與違法分配利潤相同，新《公司法》同步規定了違法減資的法律后果，即股東應當退還其收到的資金，減免股東出資的應當恢復原狀，給公司造成損失的，股東及負有責任的董監高人員應當承擔賠償責任。
5. 增加董事對第三人責任
新增董事因故意或重大過失損害他人的，應當承擔賠償責任（第191條）。根據不同追償主體，董事責任可分為三類：（1）董事對公司責任；（2）董事對股東責任；（3）董事對第三人責任。現行公司法僅僅規定前兩類，而未規定董事對第三人責任。新《公司法》新增董事對第三人責任，形成了董事責任的完整體系，董事、高管在執行職務過程中，因故意或重大過失造成他人損害的，應當與公司一起承擔賠償責任。
6. 新增董事責任保險條款
增加公司可以為董事投保責任保險的規則（第193條）。新《公司法》在全面擴張董事職權的同時，也大大強化董事義務和責任，為避免嚴苛的賠償責任對董事積極性、創造性的打壓，新法新增了董事責任保險規則，公司可以在董事任職期間為董事因執行公司職務承擔的賠償責任投保責任保險，為董事投保責任保險或者續保后，董事會應當向股東會報告責任保險的投保金額、承保范圍及保險費率等內容。
（六）新增公司債券相關規定
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2. 規定債券受托管理人制度
要求發行人應當為債券持有人聘請債券受托管理人（第205條、第206條）。根據新《公司法》第205條、第206條，發行人應當為債券持有人聘請債券受托管理人，債券受托管理人應當勤勉盡責，公正履行受托管理職責，為債券持有人辦理受領清償、債權保全、與債券相關的訴訟以及參與債務人破產程序等事項。
3. 完善公司債券的其他規定
一是刪去國務院授權的部門對公開發行債券注冊的規定，呼應國家發改委的企業債券審核職責劃入中國證監會的改革（第195條）。二是明確公司債券可以公開發行，也可以非公開發行（第194條）。三是根據實踐情況，將債券存根簿改為債券持有人名冊（第198條）。
總覽新《公司法》修訂內容，雖稱不上破而后立，但在維持2005年《公司法》基本框架的基礎上，其修訂幅度也堪稱巨大。2005年《公司法》所搭建的框架，經過了將近20年的時間檢驗，有得有失，經濟飛速發展期之后的經濟新常態也呼喚一部更為契合現實需求、修訂或填補既有缺漏、確保今后相當長一段時間穩定運行的組織規范和行為規范，新法經過數年醞釀終于出臺，其影響必將深遠，但其運行效果如何，尚待檢驗。
（全文完）
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1. 規定債券持有人會議制度
要求公司應當為債券持有人設立債券持有人會議（第204條）。根據新《公司法》第204條，公司要為同期債券持有人設立債券持有人會議，債券持有人會議決議應當經出席債券持有人會議且有表決權的持有人所持表決權過半數通過，除另有規定外，債券持有人會議決議對同期全體債券持有人發生效力。
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上市公司治理
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摘錄自微信公眾號“? 北京市競天公誠律師事務所? ”
引? 言
對于一個公司而言，控股股東和實際控制人往往決定了其發展方向，而對于（擬）上市公司而言，控股股東和實際控制人的認定更是監管機構的關注重點。本文擬根據法律法規的相關規定，結合近期上市公司案例，通過分析其控股股東、實際控制人認定的論證思路、監管機構問詢的關注重點及公司答復，梳理其中的認定邏輯，以期拋磚引玉、提供參考。
需要說明的是，企業與企業之間各不相同，下文中所列舉的部分案例僅為介紹其認定控股股東和實際控制人的思路，不排除該等認定只存在于特定背景或條件下的可能性。因此，在實際進行控股股東和實際控制人認定時應注意個案分析而非簡單適用案例情形，案例中的分析思路可供參考，但同時應注意識別案例可能存在其特定因素，是否具有一般性可借鑒意義有待商榷。
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一、控股股東、實際控制人的概念
上市公司控股股東和實際控制人的認定
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就法律法規的效力層級而言，《公司法》作為法律，應當是判斷公司控股股東和實際控制人的基本原則。根據上述《公司法》規定，控股股東為公司的直接持股股東，關注的是持股50%以上或者持股未達50%但其表決權能對股東會產生重大影響，因此公司的控股股東可以通過其股權結構及相應出資額或所持股權所享有的表決權判斷。而實際控制人更側重于實際支配公司行為，通過投資關系、協議或其他安排對公司形成實際控制力。
就“產生重大影響”和“實際支配”，如何認定為“產生重大影響”？如何才算是“實際支配”？是否有量化的標準？
根據筆者檢索，《<首次公開發行股票注冊管理辦法>第十二條、第十三條、第三十一條、第四十四條、第四十五條和<公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第57號——招股說明書>第七條有關規定的適用意見——證券期貨法律適用意見第17號》就《首次公開發行股票注冊管理辦法》第十二條“實際控制人沒有發生變更”的解釋與說明中規定：“發行人股權較為分散但存在單一股東控制比例達到百分之三十的情形的，若無相反的證據，原則上應當將該股東認定為控股股東或者實際控制人。”
此外，《上市公司收購管理辦法（2020修正）》第八十四條亦涉及量化實際控制人的標準，“有下列情形之一的，為擁有上市公司控制權：（一）投資者為上市公司持股50%以上的控股股東；（二）投資者可以實際支配上市公司股份表決權超過30%；（三）投資者通過實際支配上市公司股份表決權能夠決定公司董事會半數以上成員選任；（四）投資者依其可實際支配的上市公司股份表決權足以對公司股東大會的決議產生重大影響；（五）中國證監會認定的其他情形。”
根據《中華人民共和國公司法（2018修正）》（下稱“《公司法》”）第216條，“控股股東，是指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東。”
“實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。”
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但是，是否一定將具備上述情形之一的股東認定為實際控制人？據筆者項目經驗及公開案例檢索，（擬）上市公司對這個問題的答案是“不一定”。而且，《上市公司收購管理辦法（2020修正）》僅適用于上市公司，非上市公司在其法律盡職調查過程中可以參考上述規定。
因此，上述規定看似為《公司法》“產生重大影響”和“實際支配”提供了一個可量化的參考標準，但實踐中不可狹隘地依據持股比例進行簡單判斷，控股股東、實控人的認定要綜合企業的多方面多角度去綜合考慮，此外，亦需要依據企業的實際情況和股東確認來認定控制權的歸屬。
雖然“產生重大影響”和“實際支配”上并不具有固定的量化標準，但是上市案例中多有對控股股東和實際控制人的認定依據和合理性進行詳細分析，從中介機構的核查路徑和論證思路中，我們可一探二者的差別。
二、控股股東和實際控制人的案例
在案例方面，一般而言，如果公司存在50%以上股東，或在不存在50%以上股東的情況下，某單一股東持股比例超過30%且與其他股東持股比例相差較大的情況下，可認定該股東為控股股東。對于上文規則所提及的30%股權控制論，筆者理解并非是存在控制權的股權下限標準，而是在股權比例達30%后的一種較為簡單的控制力證明方式。
實踐操作中，圍繞著30%股權比例，還存在很多無法直接適用上述規定的場景，例如不存在持股超過30%的股東，或者兩名股東均持股超過30%、在同一控制下的兩名股東持股比例均未超過30%但合計超過30%等，這些情況下的控股股東和實際控制人認定，需要個案分析。
下述案例中的論證思路可供參考。
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（一）2位自然人股東持股均超過30%，且持股比例相近，根據《一致行動人協議》認定為共同控股股東、實際控制人
該案例中，兩個自然人股東分別直接持股41.34%、41.46%，且共同通過其他企業間接控制公司9.43%的股份，此外，二人簽署了《一致行動協議》，因此，兩位股東直接及間接合計持有公司92.23%的表決權股份，對股東大會的決議有重大影響；在經營決策方面，兩個自然人股東分別擔任公司的董事長、董事兼總經理，具有公司的實際經營管理權，因此，認定二人為公司的共同控股股東、實際控制人。
問詢函要求補充披露二人參與公司經營決策的實際情況，發行人關鍵管理人員的提名任命情況以及在歷次董事會和股東大會上表決的一致性情況說明共同控制的真實性、合理性、穩定性。公司的回復思路是：
- 持股比例：二人分別持股比例超過40%，合計持有的表決權股份比例為92.23%；
- 一致行動協議：雙方已簽署一致行動協議，明確約定了一致行動范圍、意見分歧的解決機制等內容；
- 參與公司經營決策的實際情況：二人長期共事，對于公司經營理念和重要事項的表決均一致，在對公司重大經營管理事項做出決定時，二人均進行了充分的協商，二人在所有重大決策上保持一致；
- 發行人關鍵管理人員的提名任命情況：報告期內關鍵管理人員均由二人其中一人提名，并由董事會聘任；
- 歷次董事會和股東大會上表決的一致性情況：股份公司成立后，二人在發行人的歷次董事會、股東大會中行使表決權時均能保持一致意見。因此，將二人認定為發行人實際控制人的依據充分，二人對公司的共同控制真實、合理、穩定。
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此外，問詢函亦關注到了控制權集中、前兩大股東持股比例相近是否影響公司治理結構的有效性，回復從控制權集中、持股比例相近兩方面分別進行論證：（1）雖然控制權集中，發行人已建立健全的組織結構和完善的內部控制制度，為公司的有效治理提供架構和制度基礎，發行人還通過獨立董事制度，累積投票制度，控股股東、實際控制人承諾等方式防范發行人實際控制人控制權集中對中小股東權益保護產生影響；（2）雖然前兩大股東持股比例相近，但是通過上述的一致行動協議（已對一致行動范圍、意見分歧的解決機制等事宜進行約定）、二人在報告期內的意見發表一致性（于歷次董事會和股東大會上的表決均保持一致，且二人提出的議案均獲得了通過），兩大股東持股比例相近不會影響公司治理結構的有效性。
（二）雖然無30%股東，股權結構分散，認定存在多個控股股東，共同控制
該案例中，發行人的第一大股東持股20.90%，并與其他幾個股東簽署了一致行動協議，合計持有公司46.22%的股權。這個案例中，簽署了一致行動協議的各股東被認定為共同控股股東，且根據該等共同控股股東穿透后的自然人作為共同實際控制人加以認定。
問詢函問到在一致行動協議簽署之前，發行人的實際控制人是如何認定的？回復的論證思路在簽署一致行動協議以前，各方即已存在事實上的一致行動關系，協議簽署僅是各方通過書面的方式對以往已事實存在的一致行動關系進行確認，在協議簽署之前的共同控制關系認定原因如下：
1、股東大會、董事會、監事會層面：
- 表決權方面，協議簽署之前，共同實控人間接控制發行人（及發行人前身），能夠對發行人股東（大）會決議產生重大影響；
- 董事會提名方面，股改之前發行人最高權力機構為董事會，成員均為發行人實際控制人或由其提名，能夠對發行人董事會決議實施重大影響；
- 股東（大）會、董事會及監事會運行方面，股東（大）會、董事會、監事會的全部議案均為全票審議通過，對同一議案董事會會議和監事會會議的表決結果一致。
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問詢函亦問到多個控股股東的合理性，公司的回復是，簽署一致行動協議的各股東合計持有發行人46.22%的股權，發行人股權結構分散，不存在單一股東持股比例超過30%或控制發行人的表決權比例超過30%的情形，此外，上述主體均為發行人實際控制人單獨或共同控制的主體，發行人實際控制人通過持有該等主體的股權進而直接或間接持有發行人股權的主體，進而在發行人重大事項的決策上保持一致行動，因此認定為共同控股股東。但筆者亦檢索到存在簽署了一致行動協議的多個直接持股股東（合計持股比例達70%）未被認定為共同控股股東的案例，就簽署一致行動協議的各股東是否必然認定為共同控股股東，有待進一步檢索案例研究監管思路。
此外，就共同控制人方面，需要注意的是，根據《<首次公開發行股票注冊管理辦法>第十二條、第十三條、第三十一條、第四十四條、第四十五條和<公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第57號——招股說明書>第七條有關規定的適用意見——證券期貨法律適用意見第17號》，發行人主張多人共同擁有公司控制權的，應當符合以下條件：
2、經營管理的實際運作層面：
部分實際控制人在發行人處任職，直接管理公司經營管理；未任職的實控人間接持有發行人的股份，通過實際參與經營管理發行人的整體事務進而影響發行人日常經營管理的決策。
在另一個問題中，公司進一步解釋了部分人員未擔任發行人董監高但仍認定為實際控制人的原因，第一是以發行人自身認定為主，最近兩年，共同實控人就發行人的經營理念、發展戰略、發展目標與經營方針達成一致，因此認定為共同實際控制人具有合理性；第二是未擔任發行人董監的該部分人員報告期內曾在關聯公司任職，實際參與了對發行人日常經營的管理，因此認定為共同實際控制人。
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實際控制人的配偶、直系親屬，如持有公司股份達到百分之五以上或者雖未達到百分之五但是擔任公司董事、高級管理人員并在公司經營決策中發揮重要作用，保薦機構、發行人律師應當說明上述主體是否為共同實際控制人。
- 每人都必須直接持有公司股份或者間接支配公司股份的表決權；
- 發行人公司治理結構健全、運行良好，多人共同擁有公司控制權的情況不影響發行人的規范運作；
- 多人共同擁有公司控制權的情況，一般應當通過公司章程、協議或者其他安排予以明確。公司章程、協議或者其他安排必須合法有效、權利義務清晰、責任明確，并對發生意見分歧或者糾紛時的解決機制作出安排。該情況在最近三十六個月（主板）或者二十四個月（科創板、創業板）內且在首發后的可預期期限內是穩定、有效存在的，共同擁有公司控制權的多人沒有出現重大變更；
- 根據發行人的具體情況認為發行人應當符合的其他條件。法定或者約定形成的一致行動關系并不必然導致多人共同擁有公司控制權，發行人及中介機構不應為擴大履行實際控制人義務的主體范圍或者滿足發行條件而作出違背事實的認定。主張通過一致行動協議共同擁有公司控制權但無第一大股東為純財務投資人等合理理由的，一般不能排除第一大股東為共同控制人。共同控制人簽署一致行動協議的，應當在協議中明確發生意見分歧或者糾紛時的解決機制。
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（三）表決權占比僅為22%，決定公司董事會半數以上成員選任，是控股股東
該案例背景為某上市公司原控股股東出售其持有的上市公司10%股份，同時，通過簽署《表決權委托協議》，出售方將其持有的上市公司12%股權對應的表決權獨家、無償且不可撤銷地委托給收購方行使，因此，收購方取得上市公司22%股份的表決權，從而取得上市公司控制權。
就該項股權轉讓交易，深圳證券交易所下發關注函，要求上市公司說明交易完成后控股股東、實際控制人的認定依據及合理性，公司的論證思路是：（1）根據《股份轉讓協議》和《表決權委托協議》，收購方能夠決定公司董事會半數以上成員選任，絕對控制上市公司董事會；（2）收購完成后，收購方可實際支配的擁有表決權的上市公司股份比例為22%，超出其他5%股東擁有表決權的上市公司股票數量和占比，收購方依照其可實際支配的上市公司股份表決權足以對股東大會的決議產生重大影響。因此，收購完成后，收購方成為上市公司的控股股東。
（四）第一大、第二大股東受同一控制，各自持股比例均超過30%，認定為共同控股股東
該案例中，第一大股東持股47.50%，第二大股東持股42.50%，二者持有發行人股份比例均超過30%，合計持股比例達到90%，且同受某香港上市公司100%控制，發行人認為第一大股東和第二大股東足以對發行人股東會/股東大會的決議產生重大影響。將第一大、第二大股東認定為共同控股股東。也就是，將各自持有發行人股份超過30%、合計持有發行人股份達90%的受同一控制下的第一大股東、第二大股東認定為共同控股股東。
實際控制人方面，將100%控制第一大和第二大股東的某香港上市公司的控股股東（4名自然人）認定為發行人的共同實際控制人，理由為：（1）報告期內，該香港上市公司一直通過其全資子公司持有發行人90%-100%股權；（2）4名自然人系兄弟關系，為進一步明確其一致行動，四人簽署了一致行動協議，約定四人就與發行人相關的任何事項進行決策時，均應采取一致行動、保持一致的決策意見。
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（五）同一集團控制下的2股東合計持股超過30%，但集團不具有實際控制力，且為集團的表外公司，認定無實控人
發行人股東中，直接股東持股情況比較分散，不存在持有的股份占發行人股本總額50%以上的單一股東。發行人持股5%以上的股東有6個，前述股東持股比例分別約為26%、22%、14%、13%、11%、6%，因上述股東中沒有任何一個股東能夠單獨對發行人股東大會的決議產生重大影響，因此認定無控股股東。
本案例中的要點在于對無實際控制人的論述，第一大股東和第三大股東均為某集團全資子公司，受其100%控制，該集團雖然合計控制發行人有表決權股份的總數達30%，但根據中介機構對該集團的訪談及對發行人經營管理、重大事項決策、三會運作及表決、董事、監事和高級管理人員的提名及任免等方面實際情況的核查，發現集團由于無法從前述方面對發行人施加控制性影響，因此無法將其認定為發行人的實際控制人，具體體現為：
- 報告期內，發行人股權控制結構較為分散且未發生重大變化，發行人各股東均根據各自經營發展和整體利益的考慮對公司議案作出獨立決策；
- 各股東均無法控制發行人半數以上表決權或對發行人治理機構施加決定性影響，發行人股東（大）會普通決議至少需由出席發行人股東（大）會的股東（包括股東代理人）所持表決權的二分之一以上通過，且最近兩年發行人股東（大）會作出的重大決策均系經發行人全體股東共同審議通過；
- 各股東均無法對發行人董事會、高管及監事會形成控制（任一股東委派、提名的董事/監事均未達到發行人董事會/監事會人數半數以上，高管聘任由董事會決定）；
- 報告期內，集團未將發行人作為其控制的企業管理，集團已于其年度審計報告中將發行人調整為“不再納入合并范圍的子公司”，原因為“喪失控制權”，其后亦一直保持表外公司的身份。
綜上，發行人無實際控制人。
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看完上述幾個案例，我們可以大概梳理一下認定控股股東和實際控制人需要核查哪些內容：
三、法律盡職調查內容
- 控股股東、實控人與公司之間的股權關系；
- 股東間簽署的一致行動協議或類似安排；
- 企業工商檔案、股東（大）會決議材料（股東出席會議情況、表決過程、審議結果、董事提名和任命等）、董事會決議材料（重大決策的提議和表決過程等）、監事會決議材料（監事會的實際運行、與董事會同一議題下的表決結果等）、總辦會決議資料（經營管理的實際運作情況）、董事及監事委派函，從協議層面、股東會層面、董事會、監事會層面以及企業經營管理方面論證“重大影響”或“實際支配”。
此外，在上市項目中，確定公司控制權歸屬時，“應當本著實事求是的原則，尊重企業的實際情況，以發行人自身的認定為主，由發行人股東予以確認”。
四、認定控股股東、實際控制人的意義
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控股股東和實際控制人控制著企業的發展方向和重大事項，因此，控股股東和實際控制人的存在對一個企業至關重要。在對目標企業的盡職調查過程中，首先便需要了解公司是否存在控股股東、實際控制人，如目標企業沒有控股股東和實際控制人，則要了解公司經營中的重大決策規則和實操情況，是否存在決策障礙，股東之間是否存在僵局以至于影響目標企業的持續經營能力。
如沒有控股股東和實際控制人的目標公司未來擬在A股上市，監管可能會關注主要股東上市后是否可能謀求公司控制權、主要股東未來的持股安排和計劃、能否有效保證公司控制權結構、公司治理和生產經營的穩定，股東之間存在意見分歧時的解決機制，是否存在陷入“公司僵局”的可能及其防范解決措施等問題，在沒有實際控制人的情況下，一般會建議持續關注公司法人治理機構及內部控制制度的規范有效，保證公司經營決策效率和持續穩定經營。
在一些沒有控股股東和實控人的上市公司股權收購案例中，公司股東還會額外出具《關于不謀求上市公司控制權的承諾函》，如“本承諾人充分認可上市公司目前無控股股東及實際控制人的狀態，自本次交易實施完畢后36個月內，本承諾人及本承諾人控制的其他主體承諾不會以謀求上市公司實際控制權為目的直接或間接增持上市公司股份，不會以所持有的上市公司股份單獨或共同謀求上市公司的實際控制權；本承諾人及本承諾人控制的其他主體承諾不會通過與本次交易其他交易對方、上市公司主要股東等主體簽署一致行動協議、征集投票權、投票權委托、對外讓渡對應表決權等方式謀求或協助他人謀求對上市公司的實際控制或控股地位。”
對于擬上市企業而言，實際控制人的穩定亦是證券監管關注的重點，一旦報告期內實際控制人發生變更的，企業上市的進程就必須得推遲。根據《首次公開發行股票注冊管理辦法》，主板上市要求最近三年實際控制人沒有發生變更，在科創板、創業板上市要求最近二年實際控制人沒有發生變更，可見實際控制人保持穩定對于企業上市的重要性。
（完）
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