VOL.28
娛法游理
愷英網絡法務部
二零二四年十月
目錄
本月咨詢
實務研究
六個典型場景下《網絡數據安全管理條例》的實務要點
立法動向
04
行業動態
07
對賭協議中股權回購權的行權期限問題研究
14
網盤“秒傳”，平臺擔責嗎？
23
改編他人作品時都需要注意些什么？談談演繹作品的著作權法律問題
26
“背靠背條款”司法解釋的解讀及適用
34
10
企業合規
上市公司治理
目錄
企業合規管理體系建設實務——“6+N”體系建設方法
43
市值管理怎么做？重磅指引解讀來了
56
從阿里員工受賄9200萬談企業反舞弊調查及合規
51
立法動向/LEGISLATION
《網絡數據安全管理條例》公布，明年1月1日起施行
國務院總理李強日前簽署國務院令，公布《網絡數據安全管理條例》（以下簡稱《條例》），自2025年1月1日起施行。《條例》旨在規范網絡數據處理活動，保障網絡數據安全，促進網絡數據依法合理有效利用，保護個人、組織的合法權益，維護國家安全和公共利益。主要規定了以下內容：一是提出網絡數據安全管理總體要求和一般規定。二是細化個人信息保護規定。明確處理個人信息的規則和應當遵守的具體規定。要求網絡數據處理者提供便捷的支持個人行使權利的方法和途徑，不得設置不合理條件限制個人的合理請求。三是完善重要數據安全制度。明確制定重要數據目錄職責要求，規定網絡數據處理者識別、申報重要數據義務。規定網絡數據安全管理機構和網絡數據安全負責人的責任。明確重要數據風險評估具體要求。四是優化網絡數據跨境安全管理規定。明確網絡數據處理者可以向境外提供個人信息的條件，規定未被相關地區、部門告知或者公開發布為重要數據的，不需要將其作為重要數據申報數據出境安全評估。五是明確網絡平臺服務提供者義務。規定網絡平臺服務提供者、第三方產品和服務提供者等主體的網絡數據安全保護要求。明確通過自動化決策方式向個人進行信息推送的規則。
中國人民銀行、金融監管總局、中國證監會發布《關于設立股票回購增持再貸款有關事宜的通知》
《通知》主要內容如下：
一是上市公司回購股票和主要股東增持股票。明確了上市公司和主要股東的條件和范圍，規定申請貸款的上市公司和主要股東應當開立單獨的專用證券賬戶。
二是金融機構發放股票回購增持貸款。規定21家全國性金融機構可發放股票回購增持貸款，嚴格確定貸款條件，嚴格管理貸款資金，并且應當完善內部控制措施，建立信息溝通聯動機制。
三是中國人民銀行發放股票回購增持再貸款。明確再貸款基本要素、再貸款發放流程、再貸款質押品要求。
四是加強監督管理，有關部門會加強督促。
立法動向/LEGISLATION
《民營經濟促進法（草案）》向社會公開征求意見
10月10日，司法部、國家發展改革委在門戶網站公布《中華人民共和國民營經濟促進法（草案征求意見稿）》（以下簡稱草案），向社會公開征求意見。
草案共9章77條，堅持把改革開放后特別是黨的十八大以來黨中央、國務院發展民營經濟的方針政策和實踐中的有效做法轉化為法律制度，把對民營經濟平等對待、平等保護的要求落下來，既鼓勵支持民營經濟發展壯大，又注重加強規范引導，促進民營經濟健康發展和民營經濟人士健康成長。草案堅持問題導向，立足實際情況，既對解決問題涉及的關鍵性制度和要求作出剛性規定，又為實踐探索留有空間。
公眾可通過登錄網站專欄、發送電子郵件或者寄遞紙質信函等方式提出意見建議。公開征求意見截止時間為2024年11月8日。
國家數據局就《公共數據資源授權運營實施規范（試行）（公開征求意見稿）》公開征求意見
2024年10月12日，國家數據局發布《公共數據資源授權運營實施規范（試行）》（公開征求意見稿，以下簡稱“《規范》”），并面向全社會征求意見。作為首部在國家層面規范公共數據授權運營的文件，《規范》明確縣級以上地方各級人民政府、國家行業主管部門可將依法持有的公共數據資源，在不危害國家安全、公共利益，不侵犯商業秘密和個人隱私、個人信息權益的前提下，納入授權運營范圍。《規范》同時從公共數據授權運營的基本要求、方案編制、協議簽訂、運營實施與管理等方面提出了若干要求。此外，供水、供氣、供熱、供電、公共交通等公用企業持有的公共數據開發利用亦可參照《規范》的有關程序要求。
立法動向/LEGISLATION
《浦東新區著作權侵權糾紛行政裁決工作若干規定》正式發布
為健全浦東著作權侵權領域多元化糾紛解決機制、有效快速化解著作權侵權糾紛，《浦東新區著作權侵權糾紛行政裁決工作若干規定》于2024年10月11日正式發布。
創設該規定，旨在通過率先試點建立著作權侵權糾紛高效、公正解決新途徑，為進一步提升浦東新區著作權侵權糾紛解決的效率、優化區域營商環境和發展新質生產力提供有力保障。
規定明確了目的和依據、適用范圍、總體要求等內容，規定了著作權侵權糾紛行政裁決應遵循合法、自愿、公平、便民、高效原則，發生糾紛可向區著作權主管部門請求行政裁決或直接向法院起訴。同時還明確了請求裁決的條件、材料提交要求、立案審查流程，以及回避情形、中止裁決、撤銷案件、舉證責任和事實調查方式等內容，并建立行政裁決與調解的有效銜接機制，將為區內企業和個人提供更加便捷高效的知識產權保護手段。
規定將于2024年11月15日起正式施行。
行業動態/INDUSTRY TRENDS
工信部正式啟動增值電信業務擴大對外開放試點
2024年10月23日，工業和信息化部組織召開增值電信業務擴大對外開放試點工作座談會，正式啟動北京、上海、海南、深圳四地增值電信業務擴大對外開放試點工作。
根據工信部的公開消息，在本次座談會上，工信部向北京、上海、海南、深圳四地發放開展試點復文。試點實施后，外資企業可在試點地區獨資經營互聯網數據中心（IDC）、在線數據處理與交易處理等電信業務，深度參與我國算力、云服務等市場，共促我國數字產業發展。有參與試點意向的外資企業可持續關注各試點地區的進一步動向。
雷霆股份宣布從新三板退市
近日，吉比特旗下控股子公司雷霆股份宣布從新三板退市，引發外界關注。據吉比特發布的公告，其稱本次雷霆股份申請終止掛牌事項，符合公司及雷霆股份未來發展規劃，預計不會對公司和雷霆股份的生產經營、財務狀況產生影響。公司和雷霆股份經營一切正常，無應披露未披露事項。事實上，在今年8月14日及9月5日召開的相關會議上，吉比特就審議通過了《關于控股子公司擬申請公司股票在全國中小企業股份轉讓系統終止掛牌的議案》。此外，經向全國股公司申請，雷霆股份股票也于8月30日起停牌。9月18日，雷霆股份向全國股轉系統提交了終止掛牌的申請材料。經審查，后者作出了同意受理的決定，并向雷霆股份出具了《受理通知書》。今年上半年，雷霆股份實現營業收入約17.72億元，上年同期為21.82億元，同比下降18.79%。歸母凈利潤為2.67億元，較去年同期的5.44億元同比下降50.94%。
海南法院認為：在平臺游戲玩家交流群發布其他游戲宣傳信息構成不正當競爭
近日，海南瓊海法院發布一則在平臺游戲玩家交流群中發布其他游戲宣傳信息構成不正當競爭的案例。法院認為本案原被告屬于同行業、同產品，有相同的客戶群體，具有競爭關系。游戲平臺的用戶數量對于游戲收入至關重要，用合法正當的方式增加用戶數量，游戲運營商需要投入大量的宣傳推廣成本。通常情況下，商家都會在平臺游戲玩家交流群中發布群聊規則“請勿發布聯系方式、私下交易賬號”，但是仍然存在發布其他游戲廣告信息，惡意拉人私下交易的行為。此拉人行為直接從已有游戲中拉人，針對的是其他游戲成熟的客戶群體，會比正當手段獲取用戶的成本更低，實質上也是對既有游戲客戶資源的搶奪，違反了公平、誠信的原則，構成不正當競爭，判令被告立即停止在平臺的游戲玩家交流群中發布拉人言論及其他游戲鏈接、賠償原告5萬元。
行業動態/INDUSTRY TRENDS
中央網信辦部署開展“清朗·規范網絡語言文字使用”專項行動
按照2024年“清朗”系列專項行動計劃安排，為整治網上國家通用語言文字不規范使用亂象，塑造有利于未成年人健康成長的網絡環境和育人生態，近日，中央網信辦、教育部印發通知，部署開展“清朗·規范網絡語言文字使用”專項行動。專項行動聚焦部分網站平臺在熱搜榜單、首頁首屏、發現精選等重點環節呈現的語言文字不規范、不文明現象，重點整治歪曲音、形、義，編造網絡黑話爛梗，濫用隱晦表達等突出問題。專項行動要求，各地網信、教育部門要強化協同聯動，形成依法管理和正面引導合力，堅持問題導向，聚焦群眾反映集中的問題，聚焦未成年人等特殊群體權益保護，暢通舉報渠道，集中清理不規范、不文明網絡語言文字相關信息，嚴格落實整治任務。鼓勵各地結合工作實際，加強語言文字相關法律法規科普宣傳，倡導文明用語用字，營造全社會重視和參與的良好氛圍。
私下買賣游戲賬號引糾紛，法院認定不保護玩家私下交易行為
近日，廣州市南沙區人民法院審結一起因買賣游戲賬號引發的不當得利案件，判決駁回游戲賬號買家要求返還充值款并賠償的訴訟請求。本案原告王先生明知購買的是他人注冊并實名登記的游戲賬號，且自行充值，應自行承擔相應的風險，被告游戲公司并無退款義務，且被告游戲公司已經按照服務合同向案涉游戲賬號提供游戲道具，王先生基于不當得利要求游戲公司返還游戲充值款，缺乏法律依據。關于王先生購買案涉游戲賬號的對價損失，該買賣合同的雙方是王先生和某網友，根據合同相對性的原則，與游戲公司無關，且游戲公司的游戲用戶協議也明確了不保護玩家私下進行游戲賬號交易的行為，王先生亦無法提交案外人的真實身份信息，因此王先生該項訴請同樣缺乏事實和法律依據。本案法官提醒，玩家應通過官方渠道注冊游戲賬號，避免因私下交易買賣賬號產生賬號被找回、被封停及充值款項無法追回等風險，有效保護自身合法權益。
微軟新專利：利用AI智能配樂 能讓音樂更匹配場景
近日，微軟公司一項名為“基于人工智能的音頻評分方法”的專利獲授權，該專利主要描述了一種基于輸入內容來創建音樂的方法。根據專利的描述，該方法首先收集大量訓練數據，這些數據包括包含視頻和音頻組件的視聽數據集，再分析數據集并提取不同類型的特征，例如文本視頻中的顏色、形狀、運動和場景等；然后，分析這些特征并尋找它們之間的相關性，例如在某些特定場景（如日落）通常伴隨特定類型的音樂（如平靜、舒緩的旋律）；最后，通過這些特性進行訓練，并利用關聯系統，生成與新視頻的視覺和文本特征相匹配的適當音頻評分。這項專利技術可以應用于各種領域，如游戲制作中制作基于游戲視覺和動作變化的動態配樂；虛擬現實中通過與視覺環境相適應的音頻增強沉浸式體驗等。
行業動態/INDUSTRY TRENDS
全國首例網游訴游樂園商標侵權案二審宣判：盛趣游戲獲賠160萬
近日，盛趣游戲訴游樂園商標侵權案二審宣判維持一審判決，認定“龍之谷”“華昌龍之谷”樂園侵害《龍之谷》商標權，判決被告游樂園立即停止侵權、賠償經濟損失及合理開支共計160萬元，駁回上訴人的全部上訴請求。2020年，盛趣游戲發現涉案游樂園以“龍之谷”“華昌龍之谷”進行命名并進行大量宣傳，導致用戶誤以為該游樂園與盛趣游戲旗下的《龍之谷》游戲存在關聯。一審及二審法院均明確認定被告將“龍之谷”“華昌龍之谷”作為游樂園的名稱，在游樂園內部、官方網站、微信公眾號等處使用“龍之谷”“華昌龍之谷”等標識的使用行為均屬構成商標性使用，侵害了盛趣游戲商標專用權。同時，法院將“龍之谷”商標獲評《上海好商標》以及納入《上海市重點商標保護名錄》作為判賠的重要考量因素，也是對上海市重點商標加大司法保護力度的典型案例，對于后續此類案件的審判具有指導意義。
2024年9月30日，《網絡數據安全管理條例》正式公布，自2025年1月1日起施行。作為網絡數據安全領域由國務院制定的首部行政法規，《網絡數據安全管理條例》在現行網絡、數據安全及個人信息保護法律體系的基礎上進行了細化、補充和完善，為企業開展網絡數據處理活動及其安全監管提供了更為具體的合規指引。
實務研究/Practical Research
六個典型場景下《網絡數據安全管理條例》的實務要點
來源：微信公眾號“禮豐律師事務所”
引言
實務場景化分析
X公司系一家平臺企業，面向公眾運營某APP及小程序，目前擁有超過3000萬中國注冊用戶，正籌備于2025年港股上市。
為評估《網絡數據安全管理條例》（以下簡稱“《網數條例》”）對于公司上市計劃及整體數據合規工作可能產生的影響，X公司就當前主要業務場景及數據合規風險進行了內部討論。
【場景一】《網數條例》公布后，X公司APP及小程序的隱私政策是否需要調整？
對于個人信息處理規則的展示形式以及告知內容，《網數條例》提出了更為具體的要求。X公司需全面梳理和完善隱私政策，確保隱私政策的展示形式符合集中公開展示、易于訪問并置于醒目位置的規定；并向個人告知明確具體、清晰易懂且充足的相關信息。
在《個人信息保護法》的基礎上，《網數條例》細化規定了隱私政策應包含的內容。
- 強調了應當為個人提供便捷的支持個人行使查閱、復制、刪除等個人信息權利的方法和途徑。特別強調了用戶實現個人信息可攜帶權的具體規則；對于超出“合理范圍”的請求，企業可以收取必要費用。
《網數條例》規定了網絡平臺服務提供者的基本義務：
通過平臺規則等明確接入平臺的第三方的網絡數據安全保護義務；
應用程序分發服務平臺提供者對于APP和小程序的核驗、管理義務；
平臺通過自動化決策向個人進行信息推送的，應當提供便捷的Opt-out（退出）機制（包括刪除針對個人特征的用戶標簽等）；
鼓勵平臺投保網絡數據損害賠償責任相關保險；推廣使用國家網絡身份認證。
此外，《網數條例》新增了大型網絡平臺服務提供者的概念，并規定了增強義務。
實務研究/Practical Research
- 針對自動化數據采集技術以及人工智能訓練數據處理活動，《網數條例》給予了特別的關注，相關企業應考慮是否需要在平臺規則或隱私政策中體現相關監管要求。
- 《網數條例》要求以清單形式向個人告知收集和向其他網絡數據處理者提供個人信息的目的、方式、種類以及網絡數據接收方信息，并制定專門的不滿十四周歲未成年人個人信息處理規則。
【場景二】X公司掌握的用戶數量眾多，對于這類用戶量較多的平臺企業，《網數條例》新增了哪些合規要求？
| 定義 | 大型網絡平臺服務提供者，需同時滿足如下要素:
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| 增強義務 |
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現階段，X公司無疑需履行網絡平臺服務提供者的義務。至于是否需履行針對大型網絡平臺服務提供者的增強義務，實踐中“用戶數量“是較為明確的判斷標準，X公司應對于注冊用戶數量及月活數量保持關注。
《網數條例》明確了重要數據的基本定義，同時明確了網絡數據處理者主動識別并申報重要數據的義務。各地區、各部門將確定重要數據的具體目錄，確認為重要數據的，由相關地區、部門向網絡數據處理者告知或公開發布。
值得注意的是，針對處理1000萬人以上個人信息的網絡數據處理者，《網數條例》要求其同樣遵守重要數據處理者的相關規則，這些規則主要包括：
- 明確網絡數據安全負責人和網絡數據安全管理機構；
- 提供、委托處理、共同處理重要數據的風險評估；
- 重要數據處理者的年度風險評估，并向省級以上有關主管部門報送風險評估報告；
- 重要數據出境安全評估；
- 因合并、分立、解散、破產等可能影響重要數據安全的，應采取安全保障措施，并向省級以上有關主管部門報告。
X公司目前擁有3000萬注冊用戶，應及時梳理企業內部個人信息處理的數量，以了解是否實際處理超過1000萬人的個人信息，從而判斷是否需要遵守上述重要數據處理規則。
實務研究/Practical Research
【場景三】X公司如何確定該公司是否處理了重要數據？如X公司確實涉及處理重要數據，需要履行哪些合規義務？
在《個人信息保護法》《促進和規范數據跨境流動規定》等法律法規規定的數據出境安全評估、個人信息出境標準合同及個人信息保護認證三條個人信息出境機制的基礎上，《網數條例》明確將為訂立、履行個人作為一方當事人的合同所必需、實施跨境人力資源管理所必需、為履行法定職責或者法定義務所必需和緊急情況下為保護自然人的生命健康和財產安全所必需作為出境路徑。
【場景四】X公司的業務開展涉及個人信息出境。《網數條例》生效后，應如何合規開展個人信息出境活動？
《網絡安全審查辦法》要求掌握超過100萬用戶個人信息的網絡平臺運營者赴國外上市，必須向網絡安全審查辦公室申報網絡安全審查。赴港上市不屬于“赴國外上市”的范疇。
但是《網數條例》規定了網絡數據處理者開展網絡數據處理活動，影響或者可能影響國家安全的，應當按照國家有關規定進行國家安全審查。因此，如X公司相關的網絡數據處理活動影響或可能影響國家安全，則不排除需進行包括網絡安全審查在內的國家安全審查的可能性。
【場景五】X公司是否需要就赴港上市申報網絡安全審查？
實務研究/Practical Research
《網數條例》作為網絡數據領域第一部綜合性行政法規，為企業的網絡數據處理活動提供了較為全面的合規指引，銜接、補充了上位法以及其他數據合規領域的主要規定。《網數條例》行政處罰金額上限為1000萬元，罰金上限高，應引起企業關注。當前，距離《網數條例》正式生效僅不足兩個月，企業應盡快根據《網數條例》的要求，完善數據合規體系建設，以應對新的合規挑戰。
結語
?END
引言：投資人在對標的企業投資時，一般都會要求簽署對賭協議，要求標的企業或實際控制人對企業上市或業績做出承諾。若承諾事項未達成的，投資人有權要求義務人回購股權。但是，對于投資人來說，僅僅簽署對賭協議尚不能“高枕無憂”。因為，法諺有云“法律不保護躺在權利上睡覺的人”，法律規定了訴訟時效、除斥期間等制度，如果權利人長期不行使權利，可能會導致權利喪失或難以得到法律的保護。特別是，近日最高人民法院通過法答網精選答問（第九批）——公司類精選答問專題（以下簡稱“精選答問”）的問題2對相關問題做了解答，引起市場強烈關注，因此本文擬就此問題進行研究，以供各位參考。
實務研究/Practical Research
對賭協議中股權回購權的行權期限問題研究
來源：微信公眾號“國浩律師事務所”
一、精選答問的具體內容
目錄
一、精選答問的具體內容
二、案例分析
三、總結
(一) 具體內容
2024年8月29日，最高人民法院發布了精選答問，其中問題2的具體內容如下：
問題2：“對賭協議”中股權回購權性質及其行權期限如何認定？
? ? ? ?答疑意見：
“對賭協議”中經常約定股權回購條款，如約定目標公司在X年X月X日前未上市或年凈利潤未達到XX萬元時，投資方有權要求股東或實際控制人按照X價格回購投資方持有的股權。審判實踐中，對上述股權回購權性質和行權期限，存在較大爭議。有觀點認為投資方請求回購股權系債權請求權，適用訴訟時效制度。也有觀點認為投資方請求回購股權系形成權，受合理期間限制。
實務研究/Practical Research
(二) 相關分析
根據上述答疑意見，股權回購權需要在合理期間內行使，并且合理期間以不超過6個月為宜，逾期未行使的視為放棄回購的權利，在合理期間內選擇行使回購權利的，從提出請求之次日起算訴訟時效。
答疑意見并未明確將股權回購權認定為形成權。形成權是指權利人依自己的單方意思表示，即可使自己與他人之間的法律關系發生變動的權利，主要包括欺詐、脅迫或重大誤解的撤銷權，解除權，債權人的撤銷權，贈與人的撤銷權等。根據民法典第一百九十九條之規定，法律規定或者當事人約定的撤銷權、解除權等權利的存續期間，除法律另有規定外，自權利人知道或者應當知道權利產生之日起計算，不適用有關訴訟時效中止、中斷和延長的規定；存續期間屆滿，撤銷權、解除權等權利消滅。但是，由于股權回購權應在合理期間內選擇行使回購權利，而不是直接適用訴訟時效制度，所以答疑意見明確了股權回購權不屬于債權請求權。
該合理期間類似于保證期間。根據民法典第六百九十二條至第六百九十四條之規定，保證期間是確定保證人承擔保證責任的期間，不發生中止、中斷和延長；債權人與保證人可以約定保證期間……沒有約定或者約定不明確的，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起六個月；連帶責任保證的債權人未在保證期間請求保證人承擔保證責任的，保證人不再承擔保證責任；連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前請求保證人承擔保證責任的，從債權
我們認為，該問題的實質是如何認識投資方請求大股東或實際控制人回購股權的權利性質。就股權估值調整協議中投資方有權請求大股東或實際控制人回購股權的約定，根據民法典第一百四十二條第一款確立的合同解釋規則，對該約定除按照協議所使用的詞句理解外，還要結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則來理解。從雙方約定的目的看，實際上是在符合（未上市或利潤未達標）條件時投資方既可以請求對方回購進而自己“脫手”股權，也可以不請求對方回購而繼續持有股權。因投資方行使此種權利有自主選擇的空間，以合理期限加以限定，較為符合當事人的商業預期。具體而言：1.如果當事人雙方約定了投資方請求對方回購的期間，比如約定投資方可以在確定未上市之日起3個月內決定是否回購，從尊重當事人自由意志的角度考慮，應當對該約定予以認可。投資人超過該3個月期間請求對方回購的，可視為放棄回購的權利或選擇了繼續持有股權，人民法院對其回購請求不予支持。投資方在該3個月內請求對方回購的，應當從請求之次日計算訴訟時效。2.如果當事人雙方沒有約定投資方請求對方回購的期間，那么應在合理期間內行使權利，為穩定公司經營的商業預期，審判工作中對合理期間的認定以不超過6個月為宜。訴訟時效從6個月之內、提出請求之次日起算。
咨詢人：上海市高級人民法院商事審判庭（破產審判庭） 孟高飛
答疑專家：最高人民法院民一庭 杜軍
實務研究/Practical Research
人請求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證債務的訴訟時效。
該合理期間也類似于買賣合同的檢驗期限。根據民法典第六百二十一條之規定，當事人約定檢驗期限的，買受人應當在檢驗期限內將標的物的數量或者質量不符合約定的情形通知出賣人；買受人怠于通知的，視為標的物的數量或者質量符合約定；當事人沒有約定檢驗期限的，買受人應當在發現或者應當發現標的物的數量或者質量不符合約定的合理期限內通知出賣人。
二、案例分析
(一) 約定期限情形
對于當事人在對賭協議中明確約定股權回購權的行使期限，答疑意見提出尊重當事人自由意志，即投資人應當在約定的行使期限內請求對方回購，逾期主張的視為放棄。對此，實務中似乎爭議不大，但在以往的判決中也存在相互矛盾情形。
? ? ? ?案例情況：
2019年6月，一審法院北京市海淀區人民法院認定：在行使股權回購權利的條件滿足后，目標公司在股權結構和公司資產方面處于一種不穩定的狀態，《補充協議》約定北京某投資基金（有限合伙）（以下簡稱“某基金”）應當在明確知曉目標公司不能在2013年12月31日前上市時，于90日內向目標公司或于某明明示是否行使股權回購權，該條款宜認定為對某基金行使股權回購權利的限制，即某基金應當在確定的時間內明確表示是否行使股權回購的權利，以結束目標公司的這種不穩定的狀態，實現各方當事人在估值調整機制中可以預計的最大化利益。根據上述條款，某基金于2013年12月31日時，應當明知目標公司不能在該時間節點上市，其應當于90日內即2014年3月31日前向目標公司或于某明明示是否行使股權回購權，其超出上述期限提出股權回購請求權的，于某明有權拒絕其回購請求。判決駁回某基金的全部訴訟請求。
2019年9月，二審法院北京市第一中級人民法院認定：《補充協議》5．3條款約定“乙方應在相關方書面通知明示目標公司不能在2013年12月31日之前上市情形之日起90日內，以書面方式向目標公司或甲方明示是否據此行使股權回購權”，上述約定，將90日明確作為期限提出，屬于對股權回購權的特殊約定。從文義解釋的角度來看，5．3條款已經明確要求某基金在回購條件滿足后90日內就是否回購做出明確意思表示；從目的解釋的角度來看，回購條件滿足后投資方若不盡快做出是否回購的意思表示，將對目標公司的經營產生嚴重不確定性，若給予投資方無任何期限的回購權，亦會造成雙方合同權利義務的嚴重失衡。故綜合以上分析，此處的90日應認定為對某基金行使股權回購權的合理限制，某基金應受該
案例名稱：北京某投資基金（有限合伙）等與山東某科技集團有限公司等合同糾紛
實務研究/Practical Research
? ? ? ?案例情況：
2021年2月，二審法院重慶市高級人民法院認定：《投資協議》約定，若江蘇某投資有限公司（以下簡稱“公司”）在2018年4月30日之前未能完成與其他收購方的并購重組，或收購方對目標股權的收購價格低于12%/年的溢價率，則重慶某股權投資基金合伙企業（有限合伙）（以下簡稱“某基金”）有權要求公司在2018年5月30日之前按照12%/年的溢價率對基金所持目標股權進行回購。公司、牟某平上訴認為，基金在一審中提交的《催告函》、順豐快遞單號信息及微信聊天記錄等證據均系復印件，不能證明基金公司在合同約定的期間內要求公司回購股權，基金要求公司回購股權的期間已經經過。對此，本院認為，上述《投資協議》約定的“在2018年5月30日之前”應系公司履行回購義務的期間，而非基金主張權利的期間。即使沒有證據證明基金在2018年5月30日之前發函要求公司履行回購義務，基金仍可以通過提起本案訴訟的方式要求紫軟公司履行回購義務。判決維持一審判決，支持基金的回購請求。
2021年12月，再審法院最高人民法院認定：首先，從上述約定的通常文義理解來看，2018年5月30日的回購期限的約束對象為公司。其次，《投資協議》并未約定基金逾期要求公司回購目標股權的責任及后果，反而在10.3條中約定了公司逾期履行回購義務的違約責任，亦能印證回購期限的約束對象為公司。此外，除斥期間是權利存續期間，因本案中的回購期限系義務履行期，不具有除斥期間性質。故公司、牟某平關于回購期限的約束對象為基金、回購期限具有除斥期間性質等主張，沒有事實及法律依據。二審判決對回購期限的約束對象的認定正確。判決駁回公司、牟某平的再審申請。
期限制約……故對其要求于某明支付股權回購款的訴訟請求，不予支持。判決駁回上訴，維持原判。
2020年6月，再審法院北京市高級人民法院認定：因再審申請人未在90日的限制期限內行使股權回購權，且上述等待期限已經明顯超出了合理期限范疇，故一、二審法院對其要求被申請人支付股權回購款及利息的訴訟請求未予支持的處理結果，本院認為，并無不妥。判決駁回再審申請。
案例名稱：江蘇某投資有限公司、牟某平與重慶某股權投資基金合伙企業（有限合伙）股權轉讓糾紛
上述第一個案例中，當事人超過約定的行使期限，喪失了股權回購權。然而，第二個案例中，最高人民法院提出當事人之間約定的行使期限約束義務人，并不約束權利人。此外，上海市第二中級人民法院在2020年11月發布的《2015-2019年涉對賭糾紛案件審判白皮書》提出：“對賭協議約定了回購或者補償期限，權利人未在約定期限內主張權利的，且協議未明確逾期提出請求的法律后果。實踐中容易就此引發逾期主張權利是否導致失權的爭
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議。審判實踐中原則上認為，因對賭協議未對逾期主張權利的后果予以約定的情況下，特別是未明確約定逾期行權即權利消滅時，不宜認定投資方依對賭協議主張回購或補償的權利即告消滅，對賭義務人仍需按約履行對賭義務。但是，如前所述，投資方逾期主張權利可否得到司法審判的支持仍亦應受到合理期限的限制，同時，對賭義務人可就逾期行權導致的損失主張違約責任”。
由上述案例似乎可以看出，法院對于約定行使期限效力的裁判觀點，曾經同時存在（1）約定的期限有效，逾期行權將導致權利消滅，（2）如果協議約定了期限，但未明確約定逾期即失權的，則不宜認定逾期行權將導致權利消滅，以及（3）在前述第（2）項的基礎上，權利的行使仍應受到合理期限的限制等三種裁判觀點。自2024年8月以來，通過精選問答似乎能夠統一明確：如果協議約定行使期限，則不管是否約定逾期即失權，逾期行權都將導致權利消滅。
(二) 未約定期限情形
對于當事人未在對賭協議中約定股權回購權行使期限的，答疑意見提出權利人應在合理期間內行使權利，為穩定公司經營的商業預期，審判工作中對合理期間的認定以不超過6個月為宜；訴訟時效從6個月之內、提出請求之次日起算。對此，實務中爭議比較大，并且在以往的判決中也存在相互矛盾情形。
? ? ? ?案例情況：
2019年7月，一審法院上海市金山區人民法院認定：雙方當事人于2015年7月簽訂的協議約定“如標的公司一年半內上市無進展或沒有任何并購和投資盈利，經雙方協商，甲方（蔡某）按投資金額加上一年的貸款利息進行回購股權，乙方（呂某銘）即退出”，該約定實際是對蔡某回購股權設定了條件，其一、標的公司一年半內上市無進展，其二、沒有任何并購和投資盈利，且兩個條件擇一即可。回購條件已經成就，蔡某應當按照約定向呂某銘支付股權回購款。根據雙方約定，回購款為呂某銘支付的股權轉讓款本金加上一年期的貸款利息。自呂某銘轉賬至今已近四年，故利息可按中國人民銀行貸款基準利率1年到5年（含5年）即4.75%的標準計算。判決支持呂某銘的訴訟請求。
2019年10月，二審法院上海市第一中級人民法院認定：呂某銘可要求蔡某回購系爭股權的情形是，XX公司一年半內上市無進展或沒有任何并購和投資盈利，故，如呂某銘主張回購權，其時間期限是雙方簽訂協議后的一年半內。呂華銘在簽訂協議的一年半內，如認為XX公司存在協議約定的回購情形，應當及時作出是否要求蔡某回購的選擇，否則視為放棄該權利。現無證據表明呂某銘在協議簽訂后一年半內向蔡某主張過回購權，故無論該期間是否出現了協議約定的回購情形，應當認定呂某銘其時已經選擇放棄了要求蔡某回購系爭股
案例名稱：蔡某與呂某銘股權轉讓糾紛
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??權的權利。呂某銘在距協議簽訂之日近四年時提起本案訴訟，要求依據上述協議約定行使回購權，顯然違反了雙方關于行使回購權的期限為“一年半內”的約定，不能成立。判決駁回呂某銘的訴訟請求。
2020年9月，再審法院上海市高級人民法院認定：《股權轉讓投資協議》第4.2條“如標的公司一年半內上市無進展或沒有任何并購和投資盈利”約定的是股權回購的條件，而非回購權的行使期間。在此條件具備之前，呂某銘不具有股權回購權。關于股權回購權的行使期間，雙方當事人在合同中沒有約定。故呂某銘應在合同簽訂之日起一年半屆滿，即2017年1月23日后的合理期間內行使權利。本院認為，合理期間的確定應依據誠實信用、公平原則，綜合考量公司經營管理的特性、股權價值的變動，合同的目的等因素。從權利的性質及行使的后果出發，股權回購權的行使期間應短于合同解除權的行使期間。呂某銘在二審庭審后提交的微信聊天顯示，其在2018年8月提出過回購。此時，顯然已過回購權行使的合理期間，也已超過了蔡某代理人在二審中陳述的自2017年1月24日起一年半的期間。回購權與撤銷權、解除權同屬形成權，行使期限屆滿，權利消滅，不適用訴訟時效的規定。判決駁回呂某銘的再審申請。
案例名稱：崔某龍與廖某杰等股權轉讓糾紛
? ? ? ?案例情況：
2023年2月，一審法院上海市松江區人民法院認定：廖某杰、崔某龍之間回購條件已經成就，崔某龍應按約履行回購義務。判決支持廖某杰的訴訟請求。
2023年5月，二審法院上海市第一中級人民法院認定：回購權本質上是賦予了投資方在特定條件下以單方意思表示形成股權轉讓關系的權利，當基礎條件成就且權利存續時，一旦權利人及時、合法發出回購通知，則雙方之間即按照事先約定的對價產生股權轉讓合同關系，回購義務人并無締約選擇權。因此，此種回購權系由當事人約定產生的形成權，能夠單方變更法律關系，與合同解除權類似，需促使法律關系早日確定，保護相對人信賴利益，應適用除斥期間的規則。《中華人民共和國民法典》第一百九十九條規定，法律規定或者當事人約定的撤銷權、解除權等權利的存續期間，除法律另有規定外，自權利人知道或應當知道權利產生之日起計算，不適用有關訴訟時效中止、中斷和延長的規定。存續期間屆滿，撤銷權、解除權等權利消滅。因此，本案中，廖某杰的回購權行使期限，不應適用三年訴訟時效期間的規定。《投資認購協議》并未就回購權的行使期限進行明確約定，在此情況下，回購權的除斥期間應依據誠實信用、公平原則，綜合考量目標公司經營管理的特性、股權價值變動，合同目的等因素，參照合同解除權的除斥期間，予以合理認定。《中華人民共和國民法典》第五百六十四條第二款規定，法律沒有規定或者當事人沒有約定解除權行使期限，自解除權人知道或者應當知道解除事由之日起一年內不行使，或者經對方催告后在合理期限內不行使的，該權利消滅。“對賭”回購權行使的法律效果實際上是相
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案例名稱：東華某股份有限公司與安徽某集團有限公司合同糾紛
當于解除了《投資認購協議》，使投資者取回了投資本金及利息，放棄了股東資格，其除斥期間的認定可類推適用上述法律規定的一年期間。因此，廖某杰本案中主張的回購權，已經超出了合理的除斥期間。判決駁回廖某杰的訴訟請求。
? ? ? ?案例情況：
2019年2月，一審法院安徽省合肥市中級人民法院認定：依據案涉協議約定，此時，東華公司退出安徽公司，要求安徽公司購買其所持股權的條件已經成就，其可以依約要求安徽公司兌現承諾。然而，直到2018年6月26日，東華公司才向安徽公司發出《關于要求回購東華某股份有限公司所持安徽某股份有限公司全部股權的函》，提出由安徽公司收購其所持安徽公司股權的主張，至此，距案涉協議約定收購股權條件成就已逾六年。結合上述事實，本院認為對東華公司要求安徽公司回購淮安徽公司股權的主張，不應支持。理由為：（一）從東華公司主張的權利性質看。東華公司向安徽公司主張的權利，系雙方當事人因合同約定產生的權利義務，對于安徽公司而言，是基于案涉協議形成的合同之債，也即，東華公司主張的權利為債權。該權利在特定相對人間產生，具有相對性，是一種請求權。（二）從債權的時效性看。因債權為一種請求權，作為權利人，若對其權利行使時間不加以限制，任由權利無期間地擱置，則會導致民事法律關系長期處于不確定狀態，因此，債權的行使應在合理時間內完成，否則，將因時效而消滅。《中華人民共和國民事總則》第一百八十八條第一款有“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年”的規定；合同法第九十五條有“法律規定或者當事人約定解除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅。法律沒有規定或者當事人沒有約定解除權行使期限，經對方催告后在合理期限內不行使的，該權利消滅”的規定；《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條第二款有“法律沒有規定或者當事人沒有約定，經對方當事人催告后，解除權行使的合理期限為三個月。對方當事人沒有催告的，解除權應當在解除權發生之日起一年內行使；逾期不行使的，解除權消滅”的規定。上述法律均對相關權利的行使作出明確的時限規定。（三）從東華公司主張權利的情況看。本案中，自東華公司可以請求安徽公司購買股權的條件成就，至其向安徽公司提出該主張，時間超過六年。東華公司作為安徽公司的股東，對安徽公司的經營狀況以及是否能夠上市均為明知，其在協議約定的條件成就后，未積極向安徽公司主張權利，而是繼續行使安徽公司股東的權益。在此期間，東華公司亦未與安徽公司就回購股權進行協商，明顯存在貽于行使權利的事實。據此，案涉協議雖未對東華公司行使權利的時間作出明確約定，但依據債權的時效性，東華公司于案涉協議約定的條件成就六年后才提出主張，顯已超過合理的期限。判決駁回東華公司的訴訟請求。
2019年6月，二審法院安徽省高級人民法院認定：一審法院在綜合考慮東華公司主張權利
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的性質、債權的時效性、權利主張情況等因素的基礎上，認定東華公司主張權利超過合理期限并無不當。判決駁回上訴，維持原判。
2020年6月，再審法院最高人民法院認定：《中華人民共和國合同法》第一百二十五條第一款規定：“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思”。據此當事人對合同條款理解有爭議時，應當首先按照合同條款所使用的詞句等字面意思進行解釋。本案中，案涉《股份回購協議》第二條“安徽公司承諾股份公司若在成立四年內不能成功上市，則東華公司有權視其上市前景及經營狀況自主選擇股份退出時機”，約定了東華公司要求安徽公司回購股權的行使條件和行使時間。從字面意思來看，對于要求回購股權的行使時間，雙方約定的是由東華公司自主選擇時機。且根據一、二審查明的事實，在案涉股權回購條件成就后，東華公司并未向安徽公司明確表示過放棄案涉股權回購的權利。在此情況下，東華公司于2018年6月26日以《回購函》的形式向安徽公司主張權利，雖與案涉股權回購條件成就時間相隔較長，但并不違反合同約定。一、二審法院以東華公司行使權利超出合理期限為由駁回其訴訟請求，事實依據不足，法律適用不當。判決指令安徽省高級人民法院再審本案。
2020年11月，再審法院安徽省高級人民法院認定：案涉股權回購協議對東華公司要求安徽公司回購目標公司股權并未約定履行期限，根據《中華人民共和國合同法》第六十二條（四）項“履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可隨時履行，但應當給對方必要的準備時間”的規定，東華公司在應給安徽公司留有必要準備時間的情況下，可以隨時要求履行。本案不存有東華公司對安徽公司所享有的股權回購請求權超過期限或時效的法律問題，因此，其該項權利并不因股權回購條件成就六年內未行使而歸于消滅。此外，民事權利的放棄須明示意思表示，默示意思表示只可在法律有明確規定及當事人有特別約定的情況下才能發生法律效力。在既無明確約定又無法律特別規定的情況下，不宜推定當事人對權利的放棄。東華公司對安徽公司所享有的股權回購請求權既未消滅，也未放棄，其在本案中的訴訟請求應予支持。安徽公司在原審訴訟中認為東華公司放棄了股權回購協議中的權利，及在本案再審訴訟中認為東華公司行使權利超過合理期限，無事實和法律依據，本院不予采信。判決支持東華公司的訴訟請求。
上述第1-2項案例中，上海地區的基層人民法院在判決中未考慮權利行使合理期限因素并支持投資人的回購訴訟請求，但是經過中級或高級人民法院審理后均予以改判，經考慮權利行使合理期限因素，改判駁回了投資人的回購訴訟請求。第3項案例中，最高人民法院則未考慮合理期限因素。此外，上海市第二中級人民法院在2020年11月發布的《2015-2019年涉對賭糾紛案件審判白皮書》提出：“未約定回購期限情形下，權利方要求對方履行回購義務應受到合理期限的限制，而合理期限的判定應結合行權的可行性、時間間隔、股價波動
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等因素，在均衡雙方當事人利益的基礎上，作個案的判斷”。
由上述案例似乎可以看出，法院對于未約定行使期限效力的裁判觀點，曾經同時存在（1）權利行使應當受到合理期限限制，但合理期限應為訴訟時效，（2）權利行使應當受到合理期限限制，但合理期限應為除斥期間，以及（3）權利行使不應當受到合理期限限制等三種裁判觀點。自2024年8月以來，通過精選問答似乎能夠予以統一明確。
三、總結
基于上述情況，對于投資人來說，需要注意采取相關風險控制措施，具體包括：梳理對賭協議中關于股權回購權行使期限的約定，在回購條件成就時，在約定期限或合理期限內及時采取發出回購通知措施，避免因逾期行權而被視為放棄權利，并在發出回購通知后注意訴訟時效的中止和中斷，避免因訴訟時效經過而導致回購義務人產生抗辯權利。
另外，關于投資人所享有股權回購權的行權期限涉及投融資交易各方的核心利益，也是影響權利是否能夠行使的重大事項，在法律未有明確規定的情況下，人民法院的裁判規則事實上充當了“立法的角色”。鑒于有效的市場規則應當能夠一方面保障市場主體的穩定預期，另一方面通過合理分配權利義務，實現公平與效率，進而促進社會經濟更好發展，因此相關規則的確立應當注意裁判規則的穩定、合理和統一適用，避免由于規則設置不合理或者規則隨意變動而增加對市場的擾動。
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閱讀提示：網盤服務涉及若干版權問題，那么，網盤“秒傳”功能會涉及哪些版權問題？用戶未經許可利用網盤“分享”功能傳播受著作權法保護的作品，網盤服務提供者的責任如何認定？本文對此進行了深度分析。
網盤為用戶的移動辦公和生活娛樂帶來了很多便利，然而網盤的一些附加功能，如“秒傳”，卻引起了不少爭議。當用戶利用網盤的“分享”功能未經許可傳播受著作權法保護的作品時，又會引出網盤服務提供者責任的問題。
網盤“秒傳”，平臺擔責嗎？
來源：微信公眾號“中國知識產權報”
“秒傳”的定性
當用戶發出了將本地存儲的文件上傳至網盤存儲的指令時，網盤系統將首先查找網盤空間中（不論是哪位用戶賬號對應的空間）是否存在與其名稱、大小和類型完全相同的文件，如果沒有，則網盤系統將會將該文件以常規手段上傳至該用戶的網盤空間；如果有，則網盤系統并不啟動數據傳輸，而是直接在該用戶的網盤空間中生成具有相同名稱、大小和類型的文件信息（但并沒有在不同用戶的網盤空間之間發生實際數據傳輸）。后一種技術過程就被稱為“秒傳”。
在發生實際數據傳輸的上傳模式中，顯然發生了復制行為，只是該行為的實施者是用戶，網盤系統只是消極被動地回應用戶的指令，以通常方式完成上傳的技術步驟，因此不能認為網盤服務提供者實施了復制行為。對于“秒傳”，并不存在對作品的復制。首先，既然沒有發生實際的數據傳輸，作品就沒有通過上傳被固定到網盤服務器中形成復制件。其次，在服務器端，網盤系統也沒有從一位用戶賬號對應的網盤空間將作品拷貝至另一用戶賬號對應的網盤空間，即沒有形成新的復制件。換言之，在“秒傳”模式下，對于作品的同一數字文件而言，網盤服務器中只有一份復制件。
“秒傳”表面看來似乎形成了受信息網絡傳播權規制的交互式遠程傳播行為，也就是從網盤服務器向公眾提供作品，使公眾在其選定的時間和地點獲得作品，實則與交互式遠程傳播行為具有本質的區別。因為能夠從網盤服務器中獲取該作品的用戶，都在本地存儲器中存儲了相同作品，發出過將該作品上傳至其網盤空間的指令，而且都是從自己賬號所指向的網盤空間中獲取文件。不符合該條件的其他用戶不可能直接從自己的網盤空間中獲取該
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“通知和移除”適用有條件
文件。“秒傳”與發生實際數據傳輸的上傳過程相比，除了利用的技術手段有所區別之外，行為的目的和結果完全相同，都屬于特定用戶自行將作品上傳至網盤供日后調取，在法律性質上并無區別。提供“秒傳”功能的網絡服務提供者并不會因此而承擔與向用戶提供實際數據傳輸的上傳功能所不同的法律責任。
現實中還存在另一種形式的“秒傳”，即從網站到該用戶網盤的“秒傳”，又稱“離線下載”。它是指某網站中存儲了供用戶下載的特定文件，用戶原本可以利用網盤的普通下載功能，將其通過數據傳輸的方式存儲至自己的網盤空間。現在網盤則在發現該網盤系統中已經存儲了名稱、大小和類型完全相同的文件時，直接在該用戶網盤中出現相同文件的信息。對于此種“秒傳”而言，只要在其他網站中存儲的文件原本就可以被下載，則其與第一種“秒傳”相比，并不存在本質的區別。首先，沒有發生對作品的復制。其次，能夠從網盤中獲取該特定文件的用戶，本來就可以先下載相同文件先至其網盤空間。不符合該條件的其他用戶不可能直接從網盤空間中獲取該文件。因此第二種“秒傳”的后果與第一種“秒傳”相同，都是用戶將作品保存至其網盤空間的消極工具，在法律上不應有不同的評價。
有一種觀點認為，網盤就是《信息網絡傳播權保護條例》第二十二條所規定的“信息存儲空間”。因此當權利人發現用戶未經許可在網盤空間中存儲并分享了作品，網盤服務提供者應當根據權利人發出的通知從網盤中移除該侵權作品，否則就應當承擔侵權責任。
這一觀點是不能成立的。對“信息存儲空間”，應結合立法目的和法律體系進行判斷。“信息存儲空間”本質上是“信息存儲和分享空間”，用戶向其中上傳相關內容的目的就是與他人分享，也就是向公眾傳播。而對網盤而言，“分享”是一項附加功能，并不是網盤賴以存在的基礎，也不是相當比例的用戶使用網盤的目的。如果用戶僅僅將內容上傳至網盤存儲，并不與他人分享，則網盤就是用戶的遠程硬盤，屬于該用戶的私密空間。即使用戶未經許可上傳并下載作品供自己使用，也構成合理使用。如果用戶僅將作品與自己的家庭成員或者存在密切聯系的少量朋友分享，則不屬于向“公眾”提供，也不構成對信息網絡傳播權的直接侵權。在這兩種情況下均無間接侵權的可能性，當然也就沒有針對間接侵權的“通知和移除”規則的適用余地。
如果用戶利用網盤的“分享”功能，向不特定公眾傳播作品，則構成對信息網絡傳播權的直接侵權。但只要該用戶停止分享，則該作品就從為公眾所獲得的狀態回復到僅能為該用戶所獲得的私密狀態。要求網盤服務提供者從物理上移除該用戶網盤空間中的該作品缺乏必要性和正當性。
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合理界定服務提供者的責任
前文的分析當然并不意味著網盤服務提供者就無需承擔任何責任。網盤的“分享”功能畢竟有可能被用戶用于實施侵犯信息網絡傳播權的行為，民法典一千一百九十五條有關網絡服務提供者應采取必要措施的規定對網盤服務提供者仍然適用。此時應當從技術可行性和比例原則的角度考慮何為“必要措施”。
一方面，網盤的“分享”功能具有實質性非侵權用途，而且確實也被大量用戶用于合法目的。筆者本人就經常利用網盤的“分享”功能，將難以通過電子郵件附件發送或者通過微信分享的大文件，如筆者的講座錄音和視頻分享給同事和朋友。因此不能將關閉網盤的“分享”功能視為“必要措施”，否則會嚴重違反比例原則。另一方面，基于一些熱門作品，特別是完整的影視劇經常被人未經許可通過網盤傳播的現實，網盤服務提供者應當采取合理的法律和技術手段降低“分享”功能被濫用的可能性。例如，對于經權利人通知，網盤服務提供者核實某用戶未經許可通過網盤向公眾傳播作品，就應當視其侵權行為的嚴重程度和侵權次數，在一定期間內對其暫停甚至永久取消“分享”功能，也就是將該用戶的網盤空間變成純粹的網絡硬盤。再如，對于經權利人通知，已經被確定為權利人作品的文件，或者從文件名和長度等特征的自動分析明顯屬于完整的影視劇的文件，應當在技術上予以標記，限制所有用戶進行“分享”。可以考慮讓用戶自行添加一定數量好友的網盤賬號，且對修改的頻率進行限制。對上述文件只允許用戶向預設的好友網盤賬號進行“分享”，也就是不再對上述文件生成可上傳至任何網絡論壇或傳至微信群的分享鏈接或二維碼，從而降低向公眾傳播的能力。
如果網盤行業對于限制濫用“分享”功能實施侵權的合理措施達成共識并嚴格實施，就能在滿足用戶合理需求與降低侵權風險之間達到平衡。這既需要網盤服務提供者的自律，也需要監管機構對規則進行設定，還需要司法機關通過對案件的審理確定網盤服務提供者合理而可行的注意義務。
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改編他人作品時都需要注意些什么？
談談演繹作品的著作權法律問題
來源：微信公眾號“法匠文心”
以上從小說到電影或電視劇、從戲劇到話劇、從漫畫到動畫片的變身，其中顯然包含了創作者的才華和創意，但同時這些新作品都沿用了在先作品的標題、人物姓名、故事情節等基本表達，與原作品有著一脈相承的共同性，兩者緊密相聯、難以分割。
這就是典型的對已有作品的改編行為，在法律上也被稱為演繹（改編是演繹的其中一種形式），由此產生的作品被稱為演繹作品。
在現今的數字時代，作品傳播的廣泛性及接觸作品的便利性，使得演繹作品在世界范圍內都呈現繁榮發展之勢，優秀作品總會激起人們進行二次創作甚至多次開發的動力，因諸般演繹行為而產生的知識產權糾紛也便相伴而生、層出不窮。
普通吃瓜觀眾盡可以只享受不同表達形式的優秀作品，但參與到內容創作、作品傳播或交易的市場主體（比如作家、網絡平臺、文化單位、從事文化產業的企業或個人等）卻不能不重視其中涉及的諸多法律問題。
本文將結合司法實踐梳理演繹作品涉及的主要著作權法律要點，希望對讀者有所幫助。
在電影《走出非洲》面世之前，先有了凱倫·布里克森的同名小說；
在開心麻花版話劇《威尼斯商人》與觀眾見面之先，早有了莎士比亞的同名戲劇；
我們觀賞動畫電影《龍貓》之前，先有了宮崎駿的同名漫畫；
電視劇《繁花》熱映前，早有了金宇澄的同名長篇小說。
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目前演繹作品在世界各國法律中普遍受到保護，主要版權國際公約對此也有相應的保護規定，我國亦不例外。
但我國《著作權法》并未對演繹作品的概念作出明確定義，僅在相關條文中提及改編、翻譯、注釋、整理、匯編五種具體的演繹行為。
PART.01
什么是演繹作品？
?《著作權法》
第十三條 改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權由改編、翻譯、 注釋、整理人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。
一般學理上認為，要構成演繹作品至少須符合以下兩大要件：
（一）必須是利用了已有作品的表達，以此區別于“獨立作品”。
以動畫電影《龍貓》為例，它沿襲了漫畫《龍貓》中的人物形象、名字、故事情節等基本表達，演繹作品（電影）和已有作品（漫畫）之間的聯系及依附性清晰可見，因此區別于其他和原作品不具有依附性的獨立作品。
（二）必須包含演繹者的獨有創意，以此區別于“原作品”。
演繹者應當對已有作品進行再創作，演繹后的結果與原作品相比具有獨創性，符合成為一個新作品的要求。比如小說《繁花》改編成電影，這就是藝術形式上的變化，屬于明顯的創新行為。
如果只是利用了原作品的表達，卻沒有獨創性，將可能被認定為是對原作品的抄襲，不能得到法律保護不說，反倒涉嫌侵權。
需要指出的是，由于演繹作品借鑒了已有作品的表達，因此對其獨創性要求通常要高于原創作品。在這一問題上，美國法院通過判例明確了演繹作品必須要有區別于原有作品的實質變化，才能受到版權法的保護。
總結來說，演繹作品既要出于原作品，又要有自己的個性，有人稱之為“求同存異”，較為形象。
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基于演繹作品所具有的上述雙重屬性，法律對此的相關規定也有別于原創作品：
?PART.02
創作和利用演繹作品時需要注意什么？
從上述條文內容可知：
一、演繹作品的作者對其作品享有著作權
只要演繹作品符合作品的要求，演繹者就享有《著作權法》第十條規定的全部著作人身權和財產權。
二、演繹作品的利用受到原有作品著作權的限制
具體來說主要包括：
（一）利用演繹作品時要得到演繹作品和原作品著作權人的共同許可
?《著作權法》
第十三條 改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權由改編、翻譯、 注釋、整理人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。
第十六條 使用改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品進行出版、演出和制作錄音錄像制品的，應當取得該作品的著作權人和原作品的著作權人許可，并支付報酬。
?一個案例
?上海玄霆娛樂信息科技有限公司（玄霆公司）對小說《鬼吹燈》享有著作權，上海城漫漫畫有限公司（城漫公司）根據玄庭公司的授權將小說《鬼吹燈》改編成了漫畫《鬼吹燈》，上海游趣網絡科技有限公司（游趣公司）則取得城漫公司的授權，可以將漫畫《鬼吹燈》改編成網絡游戲。
? ? 游趣公司取得了漫畫《鬼吹燈》的授權，卻未得到原作品小說《鬼吹燈》的改編許可。
? ? 但游趣公司開發的網絡游戲使用了與小說相同的名稱、人物角色、情節等，故被原作品權利人玄霆公司起訴侵權，最終在調解中游趣公司向玄霆公司支付了250萬元的授權金。
【概括自“上海游趣網絡科技有限公司訴上海城漫漫畫有限公司著作權許可使用合同糾紛案”，（2010）滬二中民五（知）初字第158號。】
實務研究/Practical Research
小說《鬼吹燈》——原作品
漫畫《鬼吹燈》——小說《鬼吹燈》的演繹作品
玄霆公司——原作品著作權人
城漫公司——漫畫《鬼吹燈》的著作權人
游趣公司——漫畫《鬼吹燈》的利用者
這個案件的基本關系是這樣的：
由于漫畫《鬼吹燈》是小說《鬼吹燈》的演繹作品，游趣公司要使用漫畫《鬼吹燈》開發網絡游戲，就不得侵犯其原作品的著作權。而城漫公司在其開發的游戲中不僅使用了漫畫《鬼吹燈》的人物形象，同時也使用了原作品的名稱、人物角色、情節等獨有表達，所以他只取得演繹者城漫公司的授權是不夠的，還需得到原作品權利人玄霆公司的許可方能合法使用。
（二）向原作品權利人支付報酬
演繹作品是對原作品的二次創作，其中包含了原作者的勞動成果，所以在使用演繹作品時需同時體現原作品權利人的利益。正如前案中，游趣公司不僅需要付費取得演繹作品權利人的許可，最終也向原作品權利人支付了授權費。
（三）原作品作者享有署名權
基于演繹作品對已有作品的依附性，原作品作者有權通過署名這一方式體現其身份和在作品中所起的作用。
綜上，可以說演繹作品的著作權是被原作品和演繹作品的權利人共同控制的，且原作品著作權人在其中起著主導作用，這也是演繹作品的使用者需要格外注意的。
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如果在演繹他人作品時都能夠事先得到許可，那當然是最好的，但實際情況卻并非都能如此簡單清晰。基于不同原因而未得到或難以取得原作品權利人許可所產生的演繹作品大量存在，尤其是在網絡平臺上，各種演繹創新作品可謂眾多。
那么，法律上如何看待這些未經許可的演繹作品呢，它們受著作權法保護嗎？
對此，各國法律對此是有不同態度的：
一、不予以著作權保護，代表國家是美國。
根據美國《版權法》103條（a）規定，創作演繹作品需要得到版權人的許可，否則便構成侵權，侵權作品即便符合獨創性要求也不能得到版權法保護[2]。
盡管美國版權法看起來規定得很嚴格，但在美國的司法中寬泛地界定了合理使用情形，尤其是采用“轉換性使用”的做法，這使得很大一部分未經原版權人許可的演繹作品被納入合理使用范圍，并不會構成侵權。因此，各方利益仍能通過具體的司法裁量達到某種平衡。
二、著作權的積極保護，代表國家是日本。
在日本，演繹作品被稱為二次作品，根據日本《著作權法》第28條的規定[3]，即使沒有原著作權人的許可，演繹作品也獨立的擁有其自身的著作權，原作者與二次作品作者在利用作品方面有相同的權利。
三、著作權的消極保護，代表國家是德國。
根據德國《著作權法》的規定，一般情形下，改編作品只要符合獨創性要求，無須得到原作品著作權人許可便能受到著作權法保護，但不能擅自發表和利用，否則將構成侵權。也就是說，演繹作品的著作權人對演繹作品享有的著作權完整但不獨立，在行使時要受到原作品著作權人的限制。
? PART.03
未經許可演繹作品受著作權法保護嗎？
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我國《著作權法》中并沒有關于未經許可演繹作品的著作權是否受保護的明確規定，理論界和實務界對這一問題是有爭議的，尤其是在理論界存在各種觀點。
我們只能說，從《著作權法》的現有規定來看，并沒有禁止未經許可演繹作品取得著作權；不少法院則通過判例肯定了未經許可演繹作品的著作權，但同時認為對其進行利用時需要受到限制，這一觀點與上述德國法的立場較為相像，是一種“消極保護”，根據該觀點：
一、未經許可演繹作品受著作法保護
“侵權作品是否能夠受到著作權法保護，取決于它是否構成著作權法意義上的“作品”，與其是否侵權并無直接關系”。
即如果未經許可演繹作品相對原作品而言具備獨創性，而且不違反法律的強制性規定，不違反公序良俗，那就應當享有著作權。
以近年來大量存在于視頻網站的電影、電視劇解說視頻為例，其中不乏創意新穎、專業性和藝術性均不俗者，但他們當中得到原作品權利人許可的卻甚少。
根據上述原則，只要這些解說視頻能達到“作品”的要求，演繹者就對這些作品享有著作權。演繹者除署名權外，還有權禁止他人擅自利用其作品，如果被侵權的，演繹者可以作為著作權人獲得法律救濟，如要求他人停止侵害、賠償損失等。
需要注意的是，雖然未經許可演繹作品本身受到著作權法保護，但它對原作品構成侵權也是客觀的，所以司法實踐中會傾向于認為對非法演繹作品的保護方式應區分于合法創作之作品：比如“不宜輕易要求侵權人對非法演繹作品的作者承擔賠禮道歉責任”、“對非法演繹作品進行侵權損害賠償計算時，一般要低于原創作品的價值。”
二、未經許可演繹作品受到原作品著作權人的控制，在利用時是受限制的。
剛看完第一點的讀者是否會產生一個疑問，未經許可的演繹作品也同樣受到著作權保護，那它和經過許可創作的演繹作品有什么區別呢？
其一，根據上述“消極保護”的觀點，“侵權行為的存在僅產生相應的民事責任，并不能成為阻礙未經許可演繹作品取得著作權的理由”。也就是說，未經許可演繹作品只要符合作品要件，演繹者就取得著作權。
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其二，由于在未經許可的演繹作品上存在他人的創造性成果，因此在利用該作品時便受到原作品著作權人的控制——原作品權利人享有許可或禁止他人以特定方式利用其作品的權利。
同樣以上述未經許可創作的電影、電視劇解說視頻為例，一旦原作品著作權人提出異議，那么這些作品就很可能被認定為侵權，并面臨承擔法律責任（如停止侵害、消除影響、賠償損失、賠禮道歉等）的后果。
在上述侵權法律責任中，值得探討的是其中的“停止侵害”責任，
是不是只要原作品權利人堅持主張要停止使用未經其許可的演繹作品，法律就應予以支持呢？
這是一個文化市場參與主體關心的問題，畢竟存在大量未經許可卻富有創意、藝術性和觀賞性俱佳且已投入較大制作成本的優秀演繹作品，一旦被判令“停止侵害”，可能帶來多方利益的巨大損失，引發市場失序。
我國法律并未規定在上述情況下對“停止侵害”的替代責任，但從一些法院判例中可以了解對這一問題的司法探索：
比較典型的是“杭州大頭兒子文化發展有限公司訴央視動畫有限公司侵害著作權糾紛案”，在該案中，法院認為“未經許可的演繹作品構成侵權，作為通常的救濟方式，演繹作品的作者首先應承擔停止侵權的責任。但在例外情形下，出于公共利益的考慮及雙方當事人利益的平衡，可以不判令停止侵權，以提高賠償數額作為責任替代方式，對當事人進行司法救濟，本案正是不適宜判決停止侵權的典型案例”。
當然，采用替代措施的案件僅占少數，替代措施中以合理使用費和提高賠償額為主。且公共利益為最常見理由，當事人利益平衡也是法院考量的重要因素。
筆者認為，在現行法律規定尚不完善的情況下，司法實踐中對未經許可演繹作品的“消極保護”態度和一些特殊情形（如轉換性使用的引入、停止侵害的替代責任等）的適用，都是比較有益的探索。
一方面盡可能平衡原著作權人利益和公眾利益，同時又要兼顧著作權法鼓勵作品創作和傳播、促進社會文化和科學發展繁榮的立法目標。
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1、原創作品的著作權人
應當知曉如果他人對自己的作品進行改編、翻譯等演繹行為而形成新的作品并進行出版、演出等利用行為的，
作為原作品著作權人，是可以主張侵權并要求演繹者承擔停止侵害、消除影響、賠償損失、賠禮道歉等法律責任的。
當然，也可以在獲得報酬權和署名權等重大權利得到保障的前提下，與演繹者達成合作關系，授權其進行合法演繹。
2、演繹者
演繹行為是在他人作品基礎上進行的，根據我國法律需要取得原作品著作權人的許可，且還需就此向原作品著作權人支付報酬、保障其署名權。
3、未經許可演繹他人作品者
目前司法實踐傾向于保護未經許可演繹作品的著作權，當然前提是它符合作品的構成要件。
但這并不意味著演繹者或他人可以合法隨意的使用這些作品并以此獲利，原作品權利人仍然對該演繹作品的使用有主導權，一旦其提出異議，未經許可演繹者或者該作品的利用者均可能構成侵權，并需承擔相應的法律責任。
故在條件許可的情況下，鼓勵創作者在演繹他人作品前事先取得原作品權利人的授權。
4、利用未經許可演繹作品的主體
在利用他人作品時，因事先了解該作品是否為演繹作品，如是，則須確認其演繹行為是否得到原作品著作權人的授權，綜合考慮后決定是否加以利用。
總 結
?END
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2024年8月27日，最高人民法院發布《關于大型企業與中小企業約定以第三方支付款項為付款前提條款效力問題的批復》（法釋〔2024〕11號）（以下簡稱《批復》），該《批復》對建設工程類合同中常見的“背靠背條款”效力問題做出回應，為各級法院的審判活動提供了裁判依據。
本文僅從建設工程總分包施工合同的角度梳理和分析最高院的這個解釋：
建設工程施工分包合同中的“背靠背條款”，簡單來講是指總承包人與分包人在分包合同中約定，以總承包人從建設單位（發包人）收到工程款作為支付分包人工程款的前提條件。這種約定旨在將建設單位拖延或不支付工程款的風險從總承包人轉嫁給分包人，從而減輕總承包人的財務壓力；因為總包人對于分包人完成施工的工程款項所獲得的利益通常以“管理費”的形式出現，收取管理費的標準通常為分包工程款的3%-5%，如果支付分包人工程款的義務全部歸于承包人，則意味著分包人完成的工程付款義務95%-97%由總包人承擔，為規避總包人的付款壓力，建設工程施工的分包活動中出現了“背靠背”條款。相較于總承包人，分包人通常在訂立合同時處于相對被動的地位，議價能力不強，因此“背靠背條款”常因有失公允而在合同具體履行的過程中引發糾紛。
關于“背靠背條款”的效力分析此前已經被充分討論，微信公眾號上的相關文章俯拾皆是，本文不再展開討論。司法實踐中的主流觀點認為，如果合同訂立是當事人的真實意思表示，且未違反法律、行政法規的強制性規定，“背靠背條款”的約定合法有效。但是，若有證據證明總包人怠于行使相關權利導致分包人無法及時取得工程款的，而總包人以“背靠背條款”作為抗辯理由不向分包人支付工程款的，人民法院或仲裁機構則不予支持。
例如，《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法〔2012〕245號）第22條明確：“分包合同中約定待總包人與發包人進行結算且發包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結算或怠于行使其到期債權致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款
“背靠背條款”司法解釋的解讀及適用
來源：微信公眾號“建緯律師”
一、引言
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的，應予支持。總包人對于其與發包人之間的結算情況以及發包人支付工程款的事實負有舉證責任。”
最高人民法院（2020）民終106號民事判決書、重慶市高級人民法院發布的建設工程合同糾紛典型案例——“四川某建筑公司訴重慶某建設公司建設工程分包合同糾紛案”、河南省南陽市中級人民法院發布的建設工程合同糾紛典型案例——“河南某門窗公司與河南某建筑公司建設工程施工合同糾紛案”都采用了類似的裁判思路。
二、條文解讀
【批復原文】
最高人民法院關于大型企業與中小企業約定以第三方支付款項為付款前提條款效力問題的批復（法釋〔2024〕11號）
（2024年6月3日最高人民法院審判委員會第1921次會議通過，自2024年8月27日起施行）
山東省高級人民法院：
你院《關于合同糾紛案件中“背靠背”條款效力的請示》收悉。經研究，批復如下：
一、大型企業在建設工程施工、采購貨物或者服務過程中，與中小企業約定以收到第三方向其支付的款項為付款前提的，因其內容違反《保障中小企業款項支付條例》第六條、第八條的規定，人民法院應當根據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定該約定條款無效。
二、在認定合同約定條款無效后，人民法院應當根據案件具體情況，結合行業規范、雙方交易習慣等，合理確定大型企業的付款期限及相應的違約責任。雙方對欠付款項利息計付標準有約定的，按約定處理；約定違法或者沒有約定的，按照全國銀行間同業拆借中心公布的一年期貸款市場報價利率計息。大型企業以合同價款已包含對逾期付款補償為由要求減輕違約責任，經審查抗辯理由成立的，人民法院可予支持。
【適用原則】
盡管《批復》的內容只有兩條，但其中有許多值得探討的問題。這里筆者拋磚引玉，對《批復》的理解和適用做以下探析：
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關注一：大型企業、中小企業如何劃定？
根據《批復》標題可知，《批復》所規范的主體是大型企業與中小企業之間簽訂的合同。《保障中小企業款項支付條例》第三條第一款規定，本條例所稱中小企業，是指在中華人民共和國境內依法設立，依據國務院批準的中小企業劃分標準確定的中型企業、小型企業和微型企業；所稱大型企業，是指中小企業以外的企業。
根據國家統計局公布的《統計上大中小微型企業劃分辦法（2017）》，建筑業企業劃分標準如下（統計學上的大中小微型企業劃分標準）：
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值得注意的是，大型、中型和小型企業須同時滿足營業收入和資產總額兩個指標的下限，否則應下劃一檔；微型企業只需滿足一項指標即可。就建筑業企業而言，營業收入指標采用主營業務收入，資產總額指標采用資產總計代替。
根據《保障中小企業款項支付條例》第三條的規定，大中小微型企業的劃分應當按照合同訂立時的企業規模類型確定。
關注二：大型企業、中小企業是否包括機關、事業單位？
根據最高院關于適用范圍的說明，機關、事業單位直接適用《保障中小企業款項支付條例》中的相關規定，故機關、事業單位不在《批復》規范的主體范圍之列。條文依據如下：
《保障中小企業款項支付條例》第七條：機關、事業單位使用財政資金從中小企業采購貨物、工程、服務，應當嚴格按照批準的預算執行，不得無預算、超預算開展采購。政府投資項目所需資金應當按照國家有關規定確保落實到位，不得由施工單位墊資建設。
《保障中小企業款項支付條例》第八條第一款：機關、事業單位從中小企業采購貨物、工程、服務，應當自貨物、工程、服務交付之日起30日內支付款項；合同另有約定的，付款期限最長不得超過60日。
還有一個重要原因在于，機關、事業單位在建設工程施工領域通常為發包人，不可能是總承包人，所以其合同的相對人一定是總包人（施工合同的承包人），不可能出現分包人為合同相對人。
關注三：大型企業之間、中小企業之間的“背靠背條款”的效力如何？
《批復》第一條明確“大型企業在建設工程施工、采購貨物或者服務過程中，與中小企業約定以收到第三方向其支付的款項為付款前提的”，那么大型企業之間、中小企業之間簽訂合同、以及中小企業作為付款方與大型企業簽訂的合同中約定“背靠背條款”是否有效呢？筆者認為，該約定條款對合同雙方具有約束力，但因合同存在其他無效情形的除外。
關注四：《批復》的溯及力問題
關于《批復》的溯及力問題，最高人民法院在解釋中明確對于2020年9月1日之后大型企業和中小企業簽訂此類條款引發的糾紛案件，應當適用《批復》的規定，這是根據《保障中小企業款項支付條例》的施行時間確定的。
對于2020年9月1日之前簽訂此類條款引發的糾紛案件，雖不能直接適用《批復》，但最高院公布的參考案例一定程度上體現了傾向性意見，對各地法院有著指導意義。
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關注五：背靠背條款被確認無效后，總包人（大型企業）的付款期限如何確定？
《批復》第二條規定，在認定合同約定條款無效后，人民法院應當根據案件具體情況，結合行業規范、雙方交易習慣等，合理確定大型企業的付款期限及相應的違約責任。
關于付款期限的起算點，《保障中小企業款項支付條例》第八條、第九條的規定，合同約定采取履行進度結算、定期結算等結算方式的，付款期限應當自雙方確認結算金額之日起算。以交付后經檢驗或者驗收合格作為支付中小企業款項條件的，付款期限應當自檢驗或者驗收合格之日起算。
關于付款期限的建筑業規范，財政部、建設部印發的《建設工程價款結算暫行辦法》（財建〔2004〕369號）規定，支付工程進度款應當根據確定的工程計量結果，承包人向發包人提出支付工程進度款申請，14天內，發包人應按不低于工程價款的60％，不高于工程價款的90％向承包人支付工程進度款。
工程完工后，應當進行工程竣工結算。根據確認的竣工結算報告，承包人向發包人申請支付工程竣工結算款。發包人應在收到申請后15天內支付結算款，到期沒有支付的應承擔違約責任。
關于付款期限的建筑業行業慣例，中華人民共和國建設部發布的《建設工程施工專業分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）中的通用條款顯示，承包人收到分包人遞交的分包工程竣工結算報告及結算資料后28天內進行核實，給予確認或者提出明確的修改意見。承包人確認竣工結算報告后7天內向分包人支付分包工程竣工結算價款。若承包人收到分包工程竣工結算報告及結算資料后28天內無正當理由不支付工程竣工結算價款，從第29天起按分包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔違約責任。
關于付款期限的司法實踐，人民法院或仲裁機構通常會結合裁判履行的金額和案件具體情況等因素綜合確定付款期限為判決生效之日起十日內、十五日內乃至三十日內，最高人民法院公布的3個參考案例均判決當事人于判決生效之日起十日內支付合同價款及相應利息。
關注六：背靠背條款確認無效后，如何確定大型企業的違約責任（欠付工程款利息）？
至于違約責任，《批復》明確當事人的約定優先，即“有約從約原則”；約定違法或者沒有約定的，按照全國銀行間同業拆借中心公布的一年期貸款市場報價利率計息。《保障中小企業款項支付條例》第十五條規定，機關、事業單位和大型企業遲延支付中小企業款項的，應當支付逾期利息。雙方對逾期利息的利率有約定的，約定利率不得低于合同訂立時1年期貸款市場報價利率；未作約定的，按照每日利率萬分之五支付逾期利息。
《批復》和《保障中小企業款項支付條例》對當事人沒有約定的情況下大型企業的逾期付款責任規定了不同的利息計算方式，是否會存在競合的問題？我們認為，根據特別法優于一般法的原則，當且僅當“背靠背條款”無效而產生的的逾期利息按照《批復》規定的一年期LPR標準計算，對于其他延遲付款情形仍適用日利率萬分之五的利息標準計算違約金。
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LPR標準計算，對于其他延遲付款情形仍適用日利率萬分之五的利息標準計算違約金。
在《保障中小企業款項支付條例》出臺之前，建設工程合同糾紛案件主要依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“《司法解釋》”）進行審理，2021年1月1日最高院出臺《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱“《新司法解釋》”）后，原《司法解釋》被廢止。新舊司法解釋、《保障中小企業款項支付條例》和《批復》都對沒有約定的情況下計算逾期付款利息做出規定，筆者對這些規定進行了梳理，供實踐參考：
涉及大型企業與中小企業簽訂合同的，如果涉及“背靠背條款”，條款被法院確認無效的，在當事人沒有另行約定的情況下，欠付工程款的利息自付款期限屆滿之日起至2020年8月31日期間，按照《司法解釋》規定的中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息，2020年9月1日至實際付款日期間，按照《批復》規定的全國銀行間同業拆借中心公布的一年期貸款市場報價利率計息；如果合同不涉及“背靠背條款”，2020年9月1日之前按照《司法解釋》規定的中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息，2020年9月1日以后按照《保障中小企業款項支付條例》規定的每日利率萬分之五支付逾期利息。
不涉及大型企業與中小企業之間簽訂的建設工程合同，2021年1月1日之前按照《司法解釋》規定的中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息，2021年1月1日起根據《新司法解釋》按照同期同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率計息。
關注七：如何理解《批復》中提到的合同價款已包含對逾期付款補償？
建設工程施工實踐中，有些分包合同會在訂立“背靠背條款”的同時約定分包合同價款包含甲方遲延付款利息，或者分包方明示放棄逾期付款利息的承諾，根據《批復》規定，經人民法院審查成立的，承包人（總包人）可以減輕違約責任。
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最高院公布的參考案例廣西某物資公司訴某工程公司買賣合同糾紛案【（2021）最高法民再238號】中，當事人在合同中約定“如業主延誤支付甲方工程進度款，乙方愿意充分理解，并放棄追究甲方因此造成的違約責任（包括但不限于違約金、逾期付款利息等）”。當事人明確放棄追究違約金，屬于處分自身權利的行為，法院予以認可。
三、實務建議
《批復》出臺后，勢必會對正在審理中的建設工程施工合同糾紛案件帶來重大影響，同時也可能會引起一波生效判決申請再審的浪潮。但審判實踐具體會如何適用，會產生怎樣的連鎖反應，還需靜觀其變。就如何應對《批復》出臺后的影響，筆者且提出以下建議：
建議一：中小企業在與大型企業簽訂合同時主動告知自身企業類型，大型企業應當做好盡調工作
《保障中小企業款項支付條例》第三條第二款的規定，中小企業、大型企業依合同訂立時的企業規模類型確定。中小企業與機關、事業單位、大型企業訂立合同時，應當主動告知其屬于中小企業。
上述法條的規定，賦予了中小微企業的法定義務，即簽訂合同時要主動告之合同相對人自己屬于中型企業、小型企業、微型企業，這是基于誠實信用的原則體現，以使合同相對人理解并作為知悉、同意合同不得使用“背靠背條款”作為付款條件，使得中小企業后期主張債權時減少了對方抗辯的理由；否則合同相對方會以此作為減少違約責任的法律依據。
筆者檢索了相關案例，發現大多數法院認為中小企適用《保障中小企業款項支付條例》相關條款的前提是中小企業在訂立合同時主動履行了告知義務，且中小企業對此負有舉證責任。
例如江蘇省宿遷市中級人民法院作出的（2022）蘇13民終3128號判決書認為，“根據《保障中小企業款項支付條例》第三條第二款規定，中小企業與機關、事業單位、大型企業訂立合同時，應當主動告知其屬于中小企業。但森禾公司并未舉證證實其履行了該告知義務。另，結合森禾公司的主要經營業務范圍、注冊資本、近期營業收入等公司信息，森禾公司主張其屬于中小企業、案涉逾期付款利息應按年利率18%計算的主張，本院不予支持。”
無錫市中院作出的（2022）蘇02民終4576號判決書亦認為，“三、《保障中小企業款項支付條例》第三條第二款規定：中小企業與機關、事業單位、大型企業訂立合同時，應當主動告知其屬于中小企業。該條例自2020年9月1日起施行。東本公司未提供證據證明，其與澳洋科技公司訂立的合同在2020年9月1日之后，且在合同訂立時告知澳洋科技公司其為中小企業。而東本公司于2022年2月14日才向法院提出起訴，告知其為中小企業，并要求適
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用《保障中小企業款項支付條例》，故可適用該條例的時間應為其起訴之日即2022年2月14日，在此之前并不適用。”
除上述江蘇地區的案例外，寧夏回族自治區石嘴山市中院（2022）寧02民再30號再審民事判決書、浙江省金華市中院（2024）浙07民終706號民事判決書均認為中小企業負有主動告知義務。不過，也有少量案例持不同意見，例如北京市三中院在（2023）京03民終5874號判決書中以相關案情存在實質性差異為由，未采信東方園林公司（買方）關于美全盛公司（賣方）未履行告知義務而不應適用《保障中小企業款項支付條例》的上訴主張，而是根據當事人的企業類型直接認為雙方主體情況、采購貨物種類均符合《保障中小企業款項支付條例》適用范圍。
綜上，筆者建議中小企業在與大型企業簽訂此類合同時，應主動履行告知義務：比如提供最近一年的審計報告或最新一期財務報表、企業所得稅匯算清繳報告等。但是需要注意的是，有些企業在投標時為了體現自身實力和資信狀況，故意虛增注冊資本金、做大財務營收數據，這種做法會導致在日后出現糾紛時，企業處于不利境地，不能以其為中小微企業向人民法院或仲裁機構尋求保護。
同時，對于大型企業，筆者也建議其做好前期盡調，審查投標人的投標材料，了解合同相對方的經營狀況和企業規模，一方面，避免對方已經提供了企業類型的證明材料但被忽略的情況；另一方面，避免出現合同在履行過程當中得知對方為中小企業后受到《保障中小企業款項支付條例》的約束。
建議二：將“背靠背條款”轉為付款方式，同時豁免違約責任，減輕建設工程總承包人資金壓力
最高人民法院《批復》出臺的目的是實現公平合理的風險分配，故而對總承包人將第三方付款風險轉嫁到分包人的行為進行了否定性評價。但現實中，承包人為了順利承接，可能本身就存在墊資施工的情況，《批復》出臺后，承包人可能還要自行墊資支付分包人的工程款，這無疑會給承包人造成極大的資金壓力，導致另一種不公平。
筆者認為，《批復》否定的是將第三方付款作為承包人支付工程款的前提條件，但是并不完全排斥將承包人支付工程款的進度和方式與第三人（通常為發包人）履約情況掛鉤。我們可以嘗試約定工程款的支付方式或者比例按照發包人的付款進度進行，同時約定一定期限的違約責任豁免；例如，發包人延遲付款導致分包人不能取得工程款的期間在6個月以內的，分包人對總承包人的延遲付款違約責任不予追究。這種約定不屬于根據《批復》應當認定失效的情形，因為承包人既沒有將風險實質轉移出去，同時也能在一定程度上緩解資金壓力，減輕違約責任。這和最高院公布的（2021）最高法民再238號參考案例關于進度款比例一致的約定的認定思路也是一致的，既不構成“背靠背條款”，同時承包人無須承擔違約責任。
實務研究/Practical Research
建議三：分包合同約定的付款方式可以為里程碑事件付款、或總包人與發包人按月支付進度款后“下個月支付”
常見的里程碑事件有：批準立項、初步設計的完成、總承包合同簽訂、現場開工（奠基）、基礎完成、主體結構封頂、工程竣工，交付使用等。而作為工程總分包的里程碑事件通常為后面的幾種情形，如基礎完成、主體結構封頂、裝飾裝修完成、竣工后試驗、竣工驗收等事件。
筆者認為，如果總包人和發包人約定是按里程碑事件付款，那么可以在分包合同中約定的總包人付款時間在該里程碑事件后56天（或60天），因為發包人即便按里程碑事件付款也要在事件完成后28天內支付。如果總包人和發包人是以按月支付進度款的方式，通常每月的25號由總包人向發包人申報當月已完工程量，交由監理審查并轉交發包人，合同通常約定發包人應當在收到總包人當月付款申請后28日內完成支付進度款。那么分包合同可以約定總包人在次月的月底前支付給分包人；當然，此種情形下發包人能夠按合同約定付款，否則總包人則要向分包人承擔按約付款的義務。
四、結語
以上內容是筆者針對最高人民法院關于“背靠背”條款效力批復的最新司法解釋的理解，以及筆者根據實務經驗嘗試提出的應對策略，其他的建設性意見，期待法律界的同仁批評指正、共同完善。
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企業合規/ORPORATE COMPLIANCE
企業合規管理體系建設實務
? ? ? ? ? ? ? ? ? ——“6+N”體系建設方法
來源：微信公眾號“中倫視界”
《中央企業合規管理辦法》（國務院國有資產監督管理委員會令第42號，以下簡稱“42號文”）開宗明義規定，合規管理是指企業以有效防控合規風險為目的，以提升依法合規經營管理水平為導向，以企業經營管理行為和員工履職行為為對象，開展的包括建立合規制度、完善運行機制、培育合規文化、強化監督問責等有組織、有計劃的管理活動。
從2014年國務院國資委在《關于推動落實中央企業法制工作新五年規劃有關事項的通知》中針對中央企業提出“大力加強企業合規管理體系建設”的要求[1]到2024年黨的二十屆三中全會通過的《中共中央關于進一步全面深化改革、推進中國式現代化的決定》中指出支持引導民營企業加強企業合規建設和廉潔風險防控[2]，10年間，我國企業合規管理體系建設經歷了從發軔于央企、擴展到民企的歷程。
目前，建立健全合規管理體系是企業進入新發展階段、立足新發展格局、打造更優質企業管理生態的迫切現實之需。那么，企業應當如何建立更高水平、更高層次的合規管理體系呢？對此，本文將以“6+N”合規管理體系建設方法為中心，全面解析、探究企業合規管理體系應當如何建設的問題。
一、引言
二、何以是：“6+N”合規管理體系建設方法的基本架構
（一）“6+N”合規管理體系建設方法的含義
“6+N”合規管理體系建設可以作為企業全面合規管理體系建設的總體規則設計。其中，“6”代表全面合規管理體系建設的基礎體系架構，包括合規組織體系、合規制度體系、合規決策體系、合規人員體系、合規責任體系與合規運營保障體系。在42號文的組織體系、制度體系、運行體系、文化體系基礎上，將合規管理的基礎要素進行了細化和重組分類，6大體系方法要求在企業實際經營中的既有機構設置、制度制定、流程管控基礎上提出合規管理需求，可以有效助力企業實現業規深度融合。
企業合規/ORPORATE COMPLIANCE
“N”代表企業獨立或組合的專門業務領域的合規計劃，例如反不正當競爭專項合規計劃、招投標管理專項合規計劃、數據安全專項合規計劃等。專項合規計劃與企業重要業務領域相結合，圍繞企業主責主業開展，在業規融合的基礎上實現專業發力，與上述6大體系共同搭建起具有實操特點的合規管理體系。
“6+N”的合規體系建設方法可以按照干枝結合的方式來理解，6大體系形成企業合規管理的基礎、主干，有利于企業比較準確的抓住和總結建設重點任務；N形成各個領域的專項合規計劃的管理分支，包括了業務領域、合規風險表現形式、合規風險的成因分析、合規義務來源、合規風險的應對措施、合規風險等級劃分等要素，也有利于企業在特定業務中清晰的理解業務風險特點，并為合規、法務、風控、內控多維一體信息化建設預留了技術框架上的接口。
（二）“6大體系”架構解讀
1、合規組織體系
企業的合規組織體系建設目標為搭建合規組織機構，厘清相互之間的權利責任關系。合規組織應包括合規管理領導機構、合規管理監督機構、合規管理執行機構三部分。在基本不改動企業治理規則的條件下，重組企業“四會一層一委”（股東會、董事會、監事會/審計委員會、職工大會、經理層、黨委）在合規管理方面的具體職權和責任。包括：
（1）合規管理領導機構中有關研究、審批、完善、決定合規管理規劃、合規管理制度、監督和執行機構人員的任免、合規職能部門設置、違規人員處置的職權和流程；
（2）合規管理監督機構中有關建議、監督、評價合規制度落實、合規執行人員的履職情況、合規風險管理情況以及受理合規舉報的職權和流程；
（3）合規管理執行機構中有關執行、匯報、檢查、考核、報告、落實合規管理基本制度的職權和流程。
實際中，國有企業還需要按照所屬國資委要求設立合規委員會。合規委員會作為企業合規管理的統籌協調機構，研究解決合規管理重大事項和重點難點問題。大型集團化企業一般還在合規委員會下設合規管理辦公室作為協調機構的常設辦公單元，承擔合規委員會日常工作以及對重大疑難的合規問題前置研究調研、數據信息收集工作，合規管理辦公室本身并不做決策決定。合規管理辦公室由企業合規部的負責人或指定人員兼任合規辦公室主任，同時可由企業其他各部門負責人、外部律師、法務合規部工作人員共同組成。
2、合規制度體系
合規制度體系建設目標指根據外部法律法規規定、政策文件要求、主營業務所涉行業監管要求，結合企業實際，系統梳理完善內部規章制度體系，也蘊含著外規內化的業務活動和過程。
企業合規/ORPORATE COMPLIANCE
合規制度體系建設應當具備合規性、全面性、科學性、靈活性。從合規制度建設的具體內容來看，則包括合規組織制度、合規管理規劃制度、合規風險識別制度（含業務領域、識別方法、信息來源等）、合規風險分析測評制度、合規培訓宣傳制度、合規管理運行保障制度（含合規考核評估、合規舉報、合規調查、合規問責、合規整改等）六個方面內容。從分級分類的合規制度建設上，又可將制度體系劃分為合規基本制度、合規具體制度、合規專項制度。實務中各類制度的決策程序需要對應到公司內部決策的哪一級決策機構去實施，還存在不同的認識。我們認為，按照《公司法》和42號文，對某個企業的《合規管理辦法》這一基本管理制度，應由董事會進行制定和審議批準，而合規管理的具體制度（包括合規管理專項制度）則由企業的經理層（如總經理辦公會）進行制定。企業內部的其他決策機構和議事機構，對合規管理的制度層面，可以進行集中的討論、研究，提出審議意見等，但不應享有制度的制定權。
3、合規決策體系
企業的合規決策體系建設目標為構建一套存在于企業本部及其下屬組織在合規管理和合規計劃執行中的審查審批流程。具體包括企業合規決策的主體、決策事項、決策流程，涉及到合規戰略規劃、合規定期報告、合規管理制度、合規管理流程、合規人事任免、合規部門設置和組織職能、合規風險的最終評價、合規考核、合規調查問責、合規監督與改進等方面的決策內容。實務中，合規決策體系和企業流程管控緊密聯系，企業需要將合規決策入崗入流程，特別是在流程管控中，對重大管控節點進行合規標記，包括該節點的合規決策前提條件、應具備的審議文件、決策依據、合規風險后果分析等，為業務流程的運行提供充分的決策保障。
4、合規人員體系
企業合規人員體系建設目標為構建以合規組織架構為抓手，從合規管理領導人員、合規管理監督責任人員、合規管理執行責任人員入手，以合規歸口管理部門、合規專項部門、合規直接責任部門為基礎，設置專職或兼職合規管理人員。
在企業經營管理層中設置首席合規官，統一負責管理和監督執行企業合規管理方針、政策、計劃，打造一個自下而上的合規人員體系。同時，在打造專業合規人員隊伍時，需要結合企業所處的行業背景，遴選具有熟悉行業監管措施和應對政府監管調查經驗的專業人員，并通過制度保障其開展合規工作具有獨立性和豁免權，以此推動合規管理工作的高質量開展。因42號文并沒有對首席合規官的具體職權作出明確規定，而不少地方國資委頒布的合規管理辦法均要求首席合規官對企業的重大決策事項提出審查意見，實際是在賦予首席合規官的合規審查權的同時，承擔風險控制責任。實務中，首席合規官該對哪些事項進行審查呢？認識理解標準不一，我們認為，根據實踐經驗，至少應包括企業“三重一大”事項、需要三分之二以上多數表決事項、企業主責主業之外涉及的一定金額以上資產處置事項、未使用企業標準合同文本的經營事項等。另外，關于合規管理員的任職條件和資格，
企業合規/ORPORATE COMPLIANCE
各級法規并沒有明確規定，只是要求由業務骨干擔任。我們建議在選擇合規管理員時選任具備企業合規師資格、法律職業資格、本部門本業務領域的特定資格，同時具備溝通協調綜合能力，對本部門業務有充分的熟悉掌握程度的人員。
5、合規責任體系
企業的合規責任體系建設目標為構建企業合規“三道防線”。其中，第一道防線為業務及職能部門，主要負責部門內部所涉及業務合規風險識別和管理、崗位合規風險梳理、合規審查、合規培訓等工作；第二道防線為合規管理部門，主要負責組織開展合規風險識別和處置、對企業重點業務環節進行合規審查、更新完善企業規章制度、受理違規舉報等工作；第三道防線為紀檢監察機構和審計、巡視巡察、監督追責等監督部門，主要負責對企業重點領域進行專項檢查、對企業違法違規事項進行監督整改和責任追究。實務中，很多企業存在合規管理工作是第二道防線合規管理部門的工作，合規管理事項與業務部門和其他職能部門沒有直接關聯的錯誤認識。首先，42號文以及各級國資委下發的所屬企業合規管理辦法，均明確了第一道防線中的業務部門和職能部門在合規管理中就本業務領域和本部門的合規調查、合規風險識別評估、合規應對措施梳理、合規風險報告的基本職能。其次，業務部門和職能部門是合規風險管理最為重要的守門人，對自身專業領域和部門職能中的合規風險比第二道防線的合規牽頭部門更易發現、更快處置、更有效評估。再次，合規牽頭部門需要就企業整體的、基礎性的、全面性的合規制度建設和整體風險評價，承擔著將更高級別的合規、法務、風控、內控等多維一體的管理措施進行融合的任務。
6、合規運營保障體系
企業的合規運營保障體系建設目標為完善包括外部監管與內部監督在內的企業合規保障體系，實現合規管理的“PDCA”有效循環[3]。
在外部運營監管方面，針對政府監管，企業應積極配合政府監管部門完成定期檢查考核，并依據考核結果及時進行整改；針對行業監管，企業應深入研究行業相關政策規定，加強行業重點風險的識別與防范，提前準備相應應急預案，增強行業風險抵御能力。
在內部監督保障方面，企業應整合紀檢、審計等內部監督力量和各項監督職能，減少重復交叉，對協同節點做出深化設計，形成職責范圍、任務內容和業務專長互為補充的風控、內控、合規、法務的企業風險閉環管理新格局。同時還要將被監督對象分門別類、突出重點，科學提升監督效率，監督平臺要聚合和引導各方監督力量，緊盯重大項目、關鍵領域、關鍵崗位，加強對權力集中、資金密集、資源富集、資產聚集、關鍵業務的重點部門和重點人員的監督與保障。同時，通過與合規協商協作機制、合規審查機制、合規風險識別預警機制、合規管理報告機制、合規風險應對機制、合規評估評價機制、合規舉報與問責機制，合規培訓與激勵機制、合規盡職免責機制等相互結合，達到合規運營保障機制服務于整個合規體系建設的需要。
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（三）“N個專項合規計劃”的主要形式
“N個專項合規計劃”通常會作為企業合規制度的構成部分，在合規體系架構中帶有更開放、更多元、更交叉融合、更個性化的合規制度特點。其主要通過專項合規計劃的形式，在六大合規體系建設基礎上，從企業重點業務領域或已出現風險事件的薄弱領域、從企業制度制訂環節、重要決策環節、主責主業的生產經營環節、從重要風險崗位人員、重要管理崗位人員、涉外業務崗位人員，新入職新調崗人員等方面入手開展專項合規計劃建設工作，鞏固和補充全面合規管理體系建設的效果。實務中，各級國資委還要求所屬企業在如公司治理、市場交易、投資管理、資本運作、債務風險、融資擔保、工程建設、知識產權、信息安全、數據合規、商業伙伴、禮品與商務接待、社會捐贈和贊助等二十余個重點領域制定專項合規計劃。
N個專項合規計劃主要以某個領域或某個環節的專項合規指引形式體現，包括從部門職責和業務流程要求中提煉業務信息；從風險領域、風險行為表述、成因分析、風險等級中歸納風險信息；從合規依據、合規義務中總結合規義務信息；從控制措施、歸口部門、配合部門、責任崗位中匯總管理信息。使專項合規計劃能以“一張表、一套流程、一個階段”的形式提供給企業用“查字典”的方法去使用專項合規指引。不同于6大體系在合規體系建設中側重于全覆蓋的基礎性工作任務，N個專項合規計劃在合規管理體系建設中側重于突出合規重點和難點，兩者點面結合，實現企業合規體系建設中宏觀與微觀的統一。
（一）為企業提供了具有可持續性的合規管理建設方案
一方面，“6+N”合規管理體系建設方法是結合42號文以及各級國資委頒發的所屬企業合規辦法等法規制度文件規定的建設內容，涵攝了合規組織職責、合規制度建設、合規運行機制、合規文化培育等要素。同時，企業在運用該方法中通過深入開展一次排查、研究制定一組清單、建立健全一套體系、持續營造一種合規氛圍的合規方針，將ISO37301:2021《合規管理體系 要求及使用指南》與GB/T 35770-2022《合規管理體系 要求及使用指南》的要求內化為企業合規管理體系建設的需要，體現了企業合規管理的全面性，并通過“N個專項合規計劃”針對性的建設，確保了合規信息的準確和時效，實現了企業業務發展與合規管理的有效融合。另一方面，“6+N”合規管理體系建設方法通過“6大體系”的合規基礎建設工作與“N個專項合規計劃”特定化合規信息梳理，為企業合規管理體系建設奠定堅固基石，避免無效、重復、多頭建設問題。
三、何以要：“6+N”合規管理體系建設方法的價值
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（二）符合企業合規貫標認證的要求
合規貫標認證可以幫助企業提升社會信譽與公信力，塑造良好的社會形象，有利于反向促使企業提升內部管理水平，并且增強商業伙伴的信任，提高商業信譽。一方面，合規組織體系實現合規管理組織與職責層面的優化，確定合規管理領導方針；合規制度體系實現合規制度流程層面的優化；合規決策體系實現合規治理層面的優化；合規人員體系實現合規人力資源管理的優化；合規責任體系實現業務層面內控風險的優化；合規運營保障體系實現企業合規文化管理的優化，通常來講，6大體系的建設過程在貫標中可通過四級文件（管理文件、程序文件、制度文件、記錄文件）進行臺賬式收集處理，在進行體系建設中也就一并梳理了認證申報資料的內容，提高合規認證效率。另一方面，從“N個專項合規計劃”中歸納整理出企業需要認證的業務范圍和重要領域，以滿足認證機構聚焦于企業具體業務領域開展合規認證的工作要求。
如上文所述，在具備“6+N”合規體系建設架構之后，通過什么樣的路徑開展具體的工作呢。筆者建議可以分為四個步驟按階段完成：
第一步：排查診斷企業面臨的現實合規環境
一個成熟的組織往往具備一套契合自身的合規風控管理體系，同時也會設置獨立的或分散的合規、風控、人力、法務部門或人員對各項業務流程及制度文件，進行把控和審核。由于組織所處行業領域、專業技術、生產規模、市場要素、發展階段、創新空間、監管力度的不同，對合規體系的建設有不同的認識和需求。同時受限于各方面因素，既有的企業管理體系、管理規范或規章制度可能存在要素不完整、未得到有效執行的情況，因此，在合規管理體系建設之初，需要對企業面臨的現實外部環境進行合規排查與診斷，并根據結果確定后續合規建設重點和方案。排查診斷可以參照42號文、《企業內部控制應用指引》和6大體系建設內容分別設計排查診斷的內容。
第二步：識別合規義務確定合規范圍
合規義務的識別是合規管理體系建設的前提，只有正確識別了需要履行的義務，才能全面、準確梳理合規風險。對于合規義務的識別是建立、制定、實施、評價、維護和改進合規管理體系時的重要依據。
四、何以為：“6+N”合規管理體系建設方法的實務路徑
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合規義務是企業在建立、制定、實施、評價、維護和持續改進管理體系時必須遵守的規則和準則，包括強制性合規要求（宏觀/外部），以及自愿性合規承諾（微觀/內部）兩個層次。前者主要包括法律法規、部門規章、地方性法規、地方政府規章、地方政府部門監管規定、行業準則等外部規范所確定的義務，此類義務具有強制性、不可選擇性。后者是指各類合規義務主體為滿足所在區域、行業、市場的要求主動制定的內部規范，包括：章程、自愿承諾、廉潔承諾、管理辦法、保密制度等。在該步驟的工作內容中，企業應根據自身規模結構和運營模式的方式來確定與主責主業相關的合規義務。實踐中，怎么將合規義務設計的外法轉化為內規，是合規從業人員或合規律師應當著重研判的內容，不能簡單的照搬照抄，而需要緊扣六大體系內容，將外法在責任機構、人員要求、權利義務方面的內容吸納入內規規定之中。確定合規范圍中的合規義務主體還需要特別注意集團化管理的組織中，下級組織對合規義務的遵守和內規的執行，不能簡單沿用和直接適用上級企業或集團的合規義務，而應該識別本級組織特定合規義務范圍。
第三步：合規風險的識別與管理
合規管理的核心就是對合規風險的控制，因此合規風險識別與管理是整個合規管理體系的重中之重。在此步驟工作中，企業可通過使用崗位職責清單中的崗位合規要求和崗位權責劃分以及合規風險表現形式對主責主業領域所設置的業務流程進行分析，識別重點崗位和關鍵業務流程的合規風險，然后對已識別出的風險依照對企業合規管理工作總體目標、業務發展目標的影響程度及發生頻次進行量化評估，分析其違規后果及影響，整理確定合規管理的優先順序，對企業潛在合規風險進行分類分級管理。實務中，還需要注意合規風險管理與法務風險、內控識別、風控管理進行融合，可以優化和交叉設計統一的流程或表單，整合不同體系的共同點，突出差異點，形成一體化的風險識別管理清單。
第四步：合規管理有效性評價
在完成合規運行環境的排查診斷、合規義務識別與范圍劃定、合規風險識別與管理的基礎上，企業可圍繞合規管理體系要素全面性和運行有效性兩個方面對自身合規管理體系的有效性進行評價。有效性評價可采用問題導向的模式，以法律法規、政策要求以及ISO37301:2021《合規管理體系 要求及使用指南》與GB/T 35770-2022《合規管理體系 要求及使用指南》要求為標準，對企業合規管理組織體系、制度體系、決策體系、人員體系、責任體系、運營保障體系以及專項合規計劃進行考評檢查。實務中，可以在合規管理機制中以樣本檢查、專項測試、統計分析、運行報告等工具對“6+N”的合規體系建設成果實施檢測，發現既有合規管理體系建設的待提升內容，作為合規管理體系建設的后續工作目標。
企業合規/ORPORATE COMPLIANCE
各級企業都在試圖追尋和探討組織如何建立起合規管理體系的基礎設施，能在企業的業務領域中貫徹和執行合規經營底線。“6+N”合規管理體系建設方法為企業提供了一套建設實踐的路徑，其出發點和落腳點在于能夠保障企業合規管理體系建設成果滿足法律法規、政策文件以及符合ISO37301:2021《合規管理體系 要求及使用指南》、GB/T 35770-2022《合規管理體系 要求及使用指南》的要求，又為企業實現業規融合，切實防范化解合規風險提供有效的支撐。
五、結語
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在當今的商業環境中，職務侵占、受賄行賄等是企業內部常見的舞弊行為，企業反腐、合規是企業各級管理者和每一位員工需要共同面對的責任與挑戰。每位員工都應成為反腐合規的踐行者，無論在工作還是生活中，均應堅守法律底線，不得有觸及“紅線”的行為；各級管理者更應成為反腐倡廉的榜樣，以盡管理職責。奉公守法、廉潔自律是對自己最好的保護，希望各位同仁“保持正直”，廉潔從業，做陽光愷英人，共同維護企業的廉潔形象，推動企業廉潔文化建設。
企業合規/ORPORATE COMPLIANCE
從阿里員工受賄9200萬談企業
反舞弊調查及合規
來源：微信公眾號“法律茶舍”
編者按
杭州警方偵破了一起企業內部腐敗案件，犯罪嫌疑人王某在短短一年內收受商家賄賂高達9200多萬元。
令人意外的是，王某在公司的職位其實并不高，只是阿里電商平臺基礎崗位的運營人員，負責家具類官方旗艦店入駐的審批業務。具體而言，商家若想在阿里電商平臺上開設官方旗艦店的家具類生產企業，就需要按照流程提交申請，而王某具有第一道把關的初審權限。
這項小小的權力卻被王某做成了一門上億的“生意”，形成了一條倒賣家具類官方旗艦店指標的灰黑產業鏈。王某通過拉攏親戚朋友去招募中間人或者商家，讓他們去尋找有入駐店鋪需求的商家，將手中的審批權明碼標價，比如一家店鋪收取15萬-20萬元。經過調查，警方查明總共有400多家商家違規審批通過，涉案金額達到1.3億元。王某本人通過發展8條下線，違法所得達到9000余萬元。
企業合規/ORPORATE COMPLIANCE
根據《中華人民共和國刑法》第一百六十三條，公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金。
根據《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第十條，公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，或者在經濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有，數額在三萬元以上的，應予立案追訴。
根據警方的初步調查結果，犯罪嫌疑人王某收受賄賂高達9200多萬元，量刑區間為十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金。
從該案件來看僅為阿里電商平臺基礎崗位的運營人員就可以收受賄賂上億元，《2024年全球職務舞弊調查報告》中顯示，舞弊造成的損失平均占企業收入的5%左右，能有效防止舞弊造成的損失相當于為企業帶來了5%的利潤。防止舞弊的發生，不僅可以帶來企業經濟上的收益，同時也能給企業帶來系統性價值，有助于防范企業的法律風險，同時對企業上下游營商環境有巨大幫助。企業從反舞弊中最終可以帶來企業產品的質量提升。那么，企業該如何進行刑事合規監管及反舞弊調查？企業反舞弊合規管理體系又該如何建立？
從法律角度來看，王某的行為已涉嫌構成非國家工作人員受賄罪
如何進行企業反舞弊合規管理
企業反舞弊合規管理大致上可以分為三個部分：事前預防，事中調查，事后處理。三個部分緊密相連，互相影響，是一個循環、動態的監管過程。
1、事前預防
事前預防主要可以分為，培養反舞弊意識、建立反舞弊合規管理體系、建立舉報機制等。
（1）企業反舞弊意識培養
培養反舞弊意識，主要是通過企業員工手冊中確定企業反舞弊條款，或是專門制作反舞弊合規手冊，從規則上約束員工的舞弊行為。對于高層管理人員，相較于普通員工，他們擁有更多的權力，并能影響他們的下屬，是反舞弊意識培養的重點人群。對于他們不僅需要同一般員工的要求，還需要對其管理方法進行規范，防止可能因管理出現的舞弊風險。
企業合規/ORPORATE COMPLIANCE
除了制度上的規范，平時也需要加強員工的反舞弊教育，尤其讓基層員工意識到舞弊中的法律風險，使其對舞弊行為產生畏懼心理，在接觸到舞弊利益時能意識到其中的法律風險，可以有效制止部分的舞弊行為發生。同時舞弊往往以團伙的形式出現，單一的員工難以完成舞弊行為，加強反舞弊意識的培養可以防止舞弊團伙的形成，使舞弊行為更難發生。
（2）建立反舞弊合規管理體系
建立反舞弊合規管理體系，其核心在于企業的信息留痕、權力制約以及風險防范等。建立反舞弊合規管理體系的首要前提是信息留痕，對于員工工作信息和企業產品信息等做到規范化管理，在舞弊出現時可以及時查詢到相關信息，確保信息客觀獨立，后續可以形成證據證明員工存在舞弊行為。
權力制約是企業反舞弊合規管理體系運作的前提，如果權力集中在一個人手中，那么這個人可以無視所有規則，以自己的想法做事。反舞弊合規管理體系也是同樣的道理，在公司法體系下，董事、監事、股東本身存在著權力的相互制約，但舞弊往往發生在實際的業務中，及各部門高管和部門員工中。以采購為例，是否從某家供應商采購不能只由采購人一人決定，需要從供應商準入開始，經過審計和合規部門審核，加入供應商名單中，對于不同數量的采購需要不同級別的領導進行審批，對于同一個供應商的采購也需要不同的采購進行輪換，選擇供應商和具體采購可以分別由不同采購承擔等，可以根據企業自身的情況選擇不同程度的反舞弊合規管理體系與之適配。
（3）建立舉報機制
根據《2024年全球職務舞弊調查報告》，43%的案件是因為舉報人的舉報才被揭發，建立舉報制度極為關鍵。
舉報制度的前提是面向全部門甚至是客戶和供應商的舉報途徑，使得所有人都可以直接聯系到投訴部門，甚至可以越過投訴部門直接聯系到上層領導。這樣可以突破原有的企業上下級與部門之間的約束，使舉報人有途徑反映舞弊問題。
對于提出舉報的舉報人要給予充分的保護，包括不限于匿名、不向其他員工展示舉報信等，這是舉報制度中最關鍵的一環，對于舉報的舞弊案件而言，保護舉報人可以促使其他有信息的舉報人出現，為其他事件想舉報但沒舉報的舉報人提供心理預期，幫助潛在舉報人進行舉報。
在接到舉報后要及時對舉報信息予以反饋和跟蹤，要求凡是有舉報就有回應和處理，舉報人看到舉報事項得到處理，可能會勸說其他知情人進行舉報。員工知道存在一個高效處理的舉報機制，對舞弊也會存在忌憚。
企業合規/ORPORATE COMPLIANCE
對于舉報屬實的舉報人，企業需要對舉報人進行獎勵，包括但不限于獎金、升職加薪等，對于涉及舞弊的員工主動舉報舞弊行為的，應對該員工減輕或不處罰，可以參考《禁止壟斷協議規定》第 47 條的規定，對不同次序舉報人給予不同程度上免除處罰，甚至可以給第一位舉報人獎勵，促使舞弊團體內部分裂。獎勵制度會使舉報形成正循環。
2、事中調查
事中調查可以分為，信息收集、數據分析、實地走訪、人員面談等。由于舞弊行為發生在企業內部，往往此時企業內部的內控體系已經失效，企業內部自我調查可能會受到巨大阻力，因此需要律所第三方機構的介入使得企業反舞弊調查可以順利進行。
（1）信息收集
信息收集上涉及員工的電腦數據、關聯文件，以及員工上下級員工的數據和關聯文件，對于員工所涉及的業務，例如采購需要訂單數據等，盡可能在第一次就將所有數據進行收集，防止舞弊團隊其他沒有被發現的員工對舞弊數據進行刪除和篡改。因此，信息收集需要寧多勿少，所有關聯數據盡可能一次性收集。
（2）數據分析
數據分析需要結合員工的職位和從事的業務，以舉報信息或其他可疑線索為基礎，全面充分調查員工的舞弊情況。具體調查過程中針對不同的情況需要有不同的處理方式，總體上是一件復雜且需要嚴謹的工作，詳細細節不作贅述。
（3）實地走訪
對于從數據分析中獲得的可疑線索，需要去實地進行走訪，例如有采購員工收受供應商賄賂，需要去供應商所在地進行走訪，了解情況，如果員工存在索賄的情況，一般保證對供應商不追究責任的情況下，供應商有一定概率配合調查。
（4）人員面談
在調查中可以對涉事員工的上下級領導和同事進行面談，了解情況，在調查結束后對涉事員工進行面談。從面談過程中了解到的細節可以幫助補充調查證據。
調查的順序不一定是從前到后的，可能在調查過程中還需要對未收集全的信息進行二次收集，調查時也需要注意隱蔽，盡可能不引起員工的注意，防止員工刪除篡改相關舞弊行為的證據，基于每個案件的不同，調查的方向與細節往往也會不同。
企業合規/ORPORATE COMPLIANCE
3、事后處理
（1）涉案員工處理
在反舞弊調查后，如若想對涉案人員移交公安機關立案，就需要有充足的證據證明內部員工存在舞弊行為，這就關聯到事前預防與事中調查中所獲取的證據是否充分。例如員工倒賣公司產品，但公司由于管理失職導致自己的產品庫存單不準確，那就難以證明員工有倒賣公司產品的行為，從而難以認定職務侵占或盜竊罪。在證據不足以證明涉案人員有嚴重舞弊行為時，企業可以通過自己的規章制度和涉案人員解除勞動合同，降低舞弊所產生的損失。
（2）舞弊案件宣傳
除了對涉案人員的處理，對企業的內部宣傳同樣重要，企業內部大多存在不合規的情況，有些可能沒有上升到舞弊，但有發展為舞弊的可能性。對涉案人員的處理可以很好治理公司的風氣，員工自我約束，可以從更廣和更大的范圍防止舞弊行為的發生。
（3）反舞弊合規監管完善
反舞弊調查結束后，根據調查所發現的漏洞，完善公司反舞弊合規監管不完備的地方，同時對業務流程也可以進行完善，使得基層員工的權力不會過大，也不會因為反舞弊的要求導致正常業務流程難以開展，在不斷的反舞弊合規中總結出一套適合企業自身的反舞弊合規監管體系。
企業反舞弊合規管理的各個部分是緊密相連的，每個部分的完善都可以作用于其他部分，企業重視反舞弊合規管理，反舞弊合規制度會不斷自我完善，從而降低舞弊風險，為企業挽回舞弊損失。
?END
上市公司治理/CORPORATE GOVERNANCE
市值管理怎么做？
重磅指引解讀來了
來源：微信公眾號“資本市場法律服務札記”
2024年4月，新國九條發布，明確提出將推動上市公司提升投資價值，制定上市公司市值管理指引，上市公司市值管理的重要性被提升到了新的高度。2024年9月，證監會發布《上市公司監管指引第10號——市值管理（征求意見稿）》（以下簡稱《市值管理指引》）向市場公開征求意見，為市場主體提供了明確的市值管理指導，引導上市公司關注自身投資價值，切實提升投資者回報。
我們結合日常實踐經驗，對其中的要點進行了解讀，梳理了當前上市公司披露市值管理制度的情況，總結市值管理工作的常見雷區與誤區，并為上市公司應當如何開展市值管理工作提供相應建議。
引言
《市值管理指引》要點解讀
01
本次發布的《市值管理指引》征求意見稿既是落實新國九條關于“制定上市公司市值管理指引”的工作要求，也是對市場實踐成果的階段性總結和對市場主體需求的回應。本次征求意見稿篇幅并不長、共14條，內容主要包括以下四方面：
? ? ? ?（一）明確市值管理定義與手段
《指引》第二條明確了市值管理的定義，即“上市公司以提高上市公司質量為基礎，為提升投資者回報能力和水平而實施的戰略管理行為”。
《指引》第三條明確了市值管理的具體方式，包括并購重組、股權激勵、員工持股計劃、現金分紅、投資者關系管理、信息披露、股份增持和回購等手段。
上市公司治理/CORPORATE GOVERNANCE
《指引》第四條明確了董事會的職責。一是董事會應當重視上市公司質量的提升，在各項重大決策和具體工作中充分考慮投資者利益和回報。二是董事會應密切關注股價，并依規發布股價異動公告等。三是董事會在建立薪酬體系時，充分運用股權激勵、員工持股計劃等工具，激發管理層、員工提升上市公司價值的主動性和積極性。四是鼓勵董事會在公司內部建立股份回購和中長期分紅規劃。
《指引》第五條明確了董事長和其他董事、高管的職責。董事長應當做好提升上市公司投資價值相關工作的督促、推動和協調。董事、高管應當積極參加業績說明會、投資者溝通會等各類投資者關系活動，積極制定、披露并實施股份增持計劃。
《指引》第六條明確了董秘的職責。一是應當做好投資者關系管理和信息披露相關工作，與投資者建立暢通的溝通機制。二是應當加強輿情監測分析，密切關注各類媒體報道和市場傳聞，必要時及時通過發布澄清公告、官方聲明、協調召開新聞發布會等方式回應。
《指引》第七條明確了控股股東、實際控制人的職責。鼓勵其通過實施股份增持、自愿延長股份鎖定期、自愿終止減持計劃以及承諾不減持股份等方式，提振市場信心。公司無控股股東或實控人的，持股比例超過5%的第一大股東及其一致行動人參照執行。
? ? ? ?（二）明確各主體的角色和責任
《指引》第八條要求主要指數成份股公司應當制定并經董事會審議后披露上市公司市值管理制度，制度中應當明確具體職責分工、內部考核評價方法、監測預警機制、應對措施等，并在年度業績說明會中就制度執行情況進行專項說明。主要指數成份股公司指的是滬深300指數成份股公司、科創50、科創100指數成份股公司、創業板指數成份股公司、北證50指數成份股公司和證券交易所規定的其他情形。
《指引》第九條要求長期破凈公司應當制定并經董事會審議后披露上市公司估值提升計劃，包括目標、期限及具體措施，并在年度業績說明會中就估值提升計劃執行情況進行專項說明。長期破凈公司指的是股票連續12個月每個交易日的收盤價均低于其最近一個會計年度經審計的每股凈資產的上市公司。
? ? ? ?（三）明確兩類公司的特殊要求
? ? ? ?（四）明確市值管理禁止事項
《指引》第十條要求上市公司及其控股股東、實控人、董事、高管提高合規意識，不得在市值管理中從事操縱市場、內幕交易、違規信息披露、違規回購增持等各類違法違規行為。
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目前上市公司關于市值管理制度的實踐
02
經檢索，目前上市公司公開披露市值管理制度的情形并不常見，僅有5家上市公司披露了市值管理制度，包括3家地方國企和2家民企。制度的結構框架大體相似，基本涵蓋：（一）市值管理的目的與基本原則；（二）市值管理的機構與職責；(三）市值管理的方法與計劃，具體包括資本運作（收購優質資產、剝離不良資產、再融資等）、權益管理（引入長期戰略投資者、實施股權激勵、制定最低分紅比例、股份回購、大股東增持等）、日常管理/預期管理（投資者關系管理、媒體關系管理、輿情危機管理等）等內容。隨著本次指引的出臺，可以期待后續將會有更多上市公司制定、審議并披露市值管理制度。
前述5家公司的市值管理制度基本情況如下表所示：
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上市公司市值管理的雷區與誤區
03
根據《市值管理指引》征求意見稿規定和監管實踐，市場上常見的市值管理違規情形包括：
第一類是以市值管理之名，行市場操縱之實。市值管理與市場操縱的主要區別在于三個方面：其一，行為主體是否具備操縱的主觀意圖；其二，是否伴隨進行相關交易或謀取相關利益；其三，是否產生直接影響短期證券交易價量的客觀結果。市場操縱又包括信息型操縱和交易型操縱，典型案例如H公司全國首例純粹信息型操縱案。
第二類是內幕交易。在市值管理過程中，上市公司實施的并購重組、劣質資產剝離、分紅、回購增持、股權激勵等行為在一定程度上都屬于利好信息，有利于提振股價。如相關內幕信息知情人利用提前獲悉的信息進行交易，則很可能涉嫌內幕交易行為。典型案例包括H公司“偽市值管理”嵌套內幕交易案中案、G公司實控人利用“高送轉”信息從事內幕交易。
第三類是信息披露違規。信息披露違規具體又可以分為：（1）信息披露不準確，如誤導性陳述；（2）信息披露不完整，存在重大遺漏或進行了選擇性信息披露；（3）信息披露不公平，如向特定投資者、分析師、研究員等群體提前泄露未公開的重大信息。此類案例在市場上較為常見、數量較多。
第四類是分紅、回購、增持、股權激勵等方案操作類違規。分紅方面，違規情形包括現金分紅比例未達公司章程規定或公司自愿性承諾標準、擬分紅總額高于母公司未分配利潤、未在規定期限內完成分紅的。回購方面，違規情形包括未按照回購方案實施回購、回購股份未及時注銷、回購過程中以漲停價申購等。增持方面，違規情形包括未履行或未完全履行增持承諾、敏感期增持、增持時觸發短線交易等。股權激勵方面，違規情形包括激勵對象不合規、違規向激勵對象提供財務資助等。
? ? ? ?（一）常見雷區
? ? ? ?（二）常見誤區
除違規雷區之外，市值管理實踐中還存在誤區，最常見的誤區為將并購重組、股權激勵、信息披露與投資者關系管理、股份增減持及回購等獨立或集成的動作，片面地理解為市值管理的全部。這種“盲人摸象”式的市值管理，雖然看似合理，實則存在潛在的巨大風險。
市值管理工作的本質，應當基于“資本市場本質上是預期管理市場”這一核心理念，圍繞“價
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上市公司應當如何進行市值管理
04
值管理與預期管理”兩大維度，系統性地開展包括價值創造、價值塑造、價值經營、預期傳播、預期穩定、預期釋放在內的六大模塊體系。其主要目標應為上市公司市值管理的總體規劃、組織架構、職責分工、工作流程、考核評價的體系建設。
此外，對于市值管理工具箱的梳理、工具選擇的應用條件、推進計劃及策略節奏，也應進行系統的籌劃，以促進上市公司的高質量發展。簡言之，上市公司進行市值管理的核心要義在于“創造價值、提升預期”。
之所以強調避免片面理解市值管理，是因為當前資本市場普遍存在一種急功近利的心態，期望通過簡單的手段迅速見效。國家政策在市值管理工具箱中特別提到了大股東增持、上市公司回購以及強化分紅等措施，但市場對此的理解往往局限于此，忽視了市值管理的復雜性和系統性。
資本運作需要精心選擇時機和策略，以有效引導資本市場對上市公司價值的正面評價。市值管理是一項既考慮短期效益又兼顧長期發展、既關注局部利益又著眼整體效益的系統工程，必須從戰略的高度進行考量。
在市值管理的實務操作中，上市公司應當基于一個核心公式來展開其工作。如果劍走偏鋒，理解市值管理以“市值=股價?股本”的角度，就會導致只關心股價。實際上，如果換個公式理解：市值=凈利潤?市盈率，此公式的運用意味著，僅僅關注股價是片面的。相反，公司應當專注于價值創造，即首先提升利潤，其次才是與市場的溝通。
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實操過程中，根據公式“市值=凈利潤?市盈率”開展市值管理工作包括三個關鍵維度：
第一個維度，增長邏輯的清晰表述：上市公司必須明確闡述其增長邏輯，以及市場為何給予其高估值的理由。這是投資者對公司市值增長潛力的信心基礎。
第二個維度，凈利潤的實質性增長：公司需要展示其經營成果，以具體的數字和貨幣單位來體現其經營質量。
第三個維度，市場估值預期的透明傳達：公司應對市場給予的估值預期進行明確、充分的解釋和溝通，以增強投資者對長期投資回報的安全感和確定性。
因此，從上述公式推導可知，市值管理的核心在于強化邏輯、擴大利潤、提升估值。
對于國有企業而言，市值管理是一個以考核為導向的激勵約束機制；而對于民營企業，則更側重于通過積極的“營銷”行動來進行價值傳播。這構成了當前市值管理的兩大主流路徑。
進一步來說，資本市場本質上是一個預期市場，專注于價值預期。因此，市值管理可以歸結為幾個關鍵詞：上市公司做市值管理就是做價值、賣預期。
做價值方面：
首先，上市公司要有價值創造能力。基本面方面要實實在在的有數據和事實的結果，有價值創造（能力）。
其次，上市公司要有價值塑造（能力），因為上市公司理解的自身投資價值和資本市場理解公司價值可能存在差異。以一家建筑行業的上市公司為例，盡管它是國家級的行業巨頭，但市場可能認為建筑行業正處于下行周期。即使作為行業龍頭，也可能面臨更大的周期性風險。因此公司需要與市場溝通，強調其穩健的經營和持續的分紅能力，以及股票投資相比銀行存款的優越性。
最后，上市公司要有價值經營（能力），上市公司需要采取一系列策略和手段，如調整股本結構、優化資產結構、升級股東結構等，以實現價值管理。
因此，價值管理包括了價值創造、價值塑造和價值經營。
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賣預期方面：
首先，上市公司需要確定預期目標群體，即想把預期賣給誰。
其次，公司必須說服潛在投資者認可其增長邏輯。
第三，建立信任和投資信仰：公司需要讓投資者持續信任其未來發展，并建立更深層次的信任關系。
把價值做出來，把預期賣出去，重點的動作要選好時機和策略，才能有效地引領資本市場對上市公司價值的肯定。
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