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HR730月刊

2022年 8 月刊

2022年總第20期

主辦單位：深圳普巖科技有限公司

熱點話題

各地上調退休人員基本養老金

7月，湖南、天津、安徽、吉林、浙江、江蘇、北京、上海、廣東、湖北、廣西、江西、重慶等31個省市陸續發布上調退休人員基本養老金的通知。就目前來看，在疫情爆發的特殊影響下，養老金今年仍然能夠實現正增長的態勢。國內的養老福利體系一直在不斷改進當中，國家也在根據當前社會情況發布各種福利政策，來幫助國內退休職工能夠享受到應有的權利。那么，哪些省市上漲額度更高呢？

各地紛紛完善生育休假和待遇保障機制

近日，經國務院同意國家衛健委、國家發改委等17部門印發《關于進一步完善和落實積極生育支持措施的指導意見》，要求加快建立積極生育支持政策體系，為推動實現適度生育水平、促進人口長期均衡發展提供有力支撐。

指導意見還提出，各地要完善生育休假政策，采取切實有效措施保障職工假期待遇。國家統一規范并制定完善生育保險生育津貼支付政策，強化生育保險對參保女職工生育醫療費用、生育津貼待遇等保障作用，保障生育保險基金安全。指導意見對進一步完善公租房保障對促進積極生育的支持措施，住房政策向多子女家庭傾斜也作出了具體安排。

指導意見強調構建生育友好的就業環境，推動用人單位將幫助職工平衡工作和家庭關系相關措施納入集體合同和女職工權益保護專項集體合同條款；探索開展婦女平等就業權益保護檢察公益訴訟。

今年以來，廣東等全國各地相繼推出鼓勵生育的實施方案。各地方案聚焦于降低生育、養育和教育成本，同時提出大力發展托育，并從產假、生育補貼等方面強化對家庭尤其是對婦女的支持。

很多人表示支持直呼生育壓力減低，育兒成本減少了，但更多的女同胞擔憂就業市場上用人單位會考慮生育成本，進而減少聘用女職工。你是怎么看的呢？

深圳市修訂員工工資支付條例

新頒布的《深圳市員工工資支付條例》已于2022年8月4日正式生效實施行。《條例》對工資支付周期，獎金發放，支付證據留存，經濟處罰等方面做出多項修改，將對在深企業的薪酬及用工管理產生重大影響。

多地氣溫創新高，高溫勞動保護如何落到實處？

近來，多地氣溫創新高，但仍有一些戶外勞動者在酷暑中堅守工作崗位。不少讀者來信反映部分地區高溫津貼標準偏低，建議調整。目前，一些地方陸續上調高溫津貼標準。比如，河南省自今年6月起，將高溫津貼由每人每工作日10元調整為15元，發放時間從每年6月至8月調整為6月至9月。

“部分用人單位更多考慮經濟利益，忽視了勞動者的權益。”中國人民大學國家發展與戰略研究院研究員涂永前表示，我國高溫津貼發放在立法上將傳統的、強調建立勞動關系的標準用工納入保護范圍，而快遞員等靈活就業人員的勞動關系認定沒有明確規定，勞動法規定的勞動保障也因此在落實時打了折扣。

近日，人力資源社會保障部、全國總工會、中國企業聯合會/中國企業家協會、全國工商聯聯合印發《關于做好高溫天氣下勞動者權益保障工作的通知》，要求各級協調勞動關系三方充分認識做好高溫天氣勞動保護工作的重要性和緊迫性，加強組織領導，密切協同配合，指導和督促用人單位落實好高溫天氣下保障勞動者合法權益的主體責任，健全防暑降溫工作制度，加強勞動者身體健康檢查，合理調整勞動者工作時間，科學確定勞動強度，全面改善勞動條件，開展高溫天氣作業危害及防護等職業健康知識培訓，完善勞動者高溫天氣作業時突發疾病應急處置預案，及時組織救治，最大限度減少高溫天氣作業對勞動者身體健康帶來的危害，全力保障勞動者生命安全和身體健康。

CONTENTS

2022年08月刊

總第 20 期

熱點話題

政策速遞

五部門：發文加強零工市場建設

三部門：加快落實一次性擴崗補助政策有關工作

三部門：聯合部署做好高溫天氣下勞動者權益保障工作

兩部門：關于進一步做好基本醫療保險跨省異地就醫直接結算工作的通知

三部門：發布關于推動社會組織進一步助力高校畢業生等群體就業工作的通知

兩部門：發布關于堅決打擊對新冠肺炎康復者就業歧視的緊急通知

教育部：電子就業協議書與紙質三方協議書效力相同

長三角地區勞務派遣合規用工指引

北京：統一2022年度各項社會保險繳費工資基數上下限

上海：關于進一步做好當前促進就業工作的決定

廣東：發布《關于2022年調整退休人員基本養老金的通知》

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總第20期? 2022年8月刊

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專家觀點

精選案例

HR730月度榜單

實務解答

兩億人的“零工經濟”怎樣才能行穩致遠？

暑期高溫環境工作需警惕“熱射病”，熱射病工傷認定難如何破解？

“數字勞動”的經濟哲學思考特質：看不見的勞動正在改變人類世界

隱蔽雇傭關系研究——董保華

勞動法的十大誤讀——洪桂彬

一份合作協議引起的勞動關系案——周斌

最高法發布7個涉勞動爭議指導性案例——最高人民法院第32批指導性案例

公司高管10大典型勞動爭議案例

新東方旗下公司辭退拒絕調崗員工被判賠38.25萬

員工消失期間及重新出現之后公司的處理手續及風險？

第三方員工

關于員工隔離期間的處理

行業資訊

大咖視點

政策法規

人力資源社會保障部民政部財政部住房城鄉建設部

?國家市場監管總局印發《關于加強零工市場建設

?完善求職招聘服務的意見》

各省、自治區、直轄市及新疆生產建設兵團人力資源社會保障廳(局)、民政廳(局)、財政廳(局)、住房和城鄉建設廳(委、管委)、市場監管局(廳、委)：

“打零工”對促進大齡和困難人員就業增收具有重要作用。近年來，各地大力探索推進零工市場建設，強化零工人員就業服務，取得了積極進展。為深入貫徹落實黨中央、國務院決策部署，支持多渠道靈活就業，更好地促進大齡和困難等零工人員實現就業，現提出以下意見。

一、強化零工市場信息服務。建立零工求職招聘信息服務制度，將零工信息納入公共就業信息服務范圍，免費向社會提供零工求職招聘信息登記和發布服務。加強零工崗位信息收集，通過辦理招聘登記、走訪調研企業、對接勞務中介等方式，廣泛收集非全日制用工、臨時性和階段性用工等零工需求信息。拓寬零工信息發布渠道，充分利用服務大廳、政務大廳、基層服務平臺等線下場所和招聘網站、微信微博、手機APP等線上渠道，多渠道、多形式發布零工求職招聘信息。

二、強化零工快速對接服務。建立零工“即時快招”服務模式，為零工人員與用工主體提供快速發布信息、現場對接洽談、即時確認結果、當日面試到崗等服務。優化零工快速對接流程手續，簡化求職招聘登記表格事項，設立零工信息快速發布通道，引導分職業(工種、崗位)對接洽談，完善車輛即停即走引導等服務，方便雙方進場快速對接。拓展零工招聘對接形式，在舉辦行業、企業招聘會中增設零工招聘區或因時因需舉辦零工專場招聘會，組織流動招工大篷車、定向招聘等活動，促進供需匹配對接。

三、強化就業創業培訓服務。健全培訓項目和培訓政策推介服務，針對零工人員的能力和素質，提供符合市場需求、易學易用的培訓信息，引導有單位就業意愿和培訓需求的零工人員參加急需緊缺職業技能培訓和新職業技能培訓，組織有創業意愿的參加創業培訓。創新開展線上線下相結合的培訓方式，支持零工人員靈活選擇培訓時間和培訓方式，對符合條件的按規定落實職業培訓補貼和培訓期間生活費補貼。

四、強化困難零工幫扶服務。建立零工人員分級服務機制，對待工時間長、低收入家庭、殘疾等大齡和困難零工人員加強就業幫扶，優先組織其與適合的用工主體開展“點對點”對接洽談，引導用工主體優先招用困難零工人員。對符合就業困難人員條件的，按規定開展個性化就業援助，明確服務項目和步驟，組織參加職業培訓，跟蹤解決就業過程中的困難和問題。對其中通過市場渠道難以實現就業創業且符合條件的，可通過公益性崗位予以安置。

五、完善零工市場秩序維護。公開零工市場服務制度、服務熱線和投訴舉報方式，依法監管職業中介機構，嚴厲打擊黑中介、發布虛假招聘信息以及以招聘為名牟取不正當利益或進行其他違法活動等違法違規行為，維護勞動者合法權益。指導和督促用工主體合理確定招聘條件，規范招聘行為，依法合規用工，落實用人單位用工主體責任。加大勞動就業和社會保障法律法規政策宣傳，幫助零工人員了解自身權益，提高維權和安全意識，依法理性維權。

六、完善服務場地設施支撐。合理利用公共就業服務機構場地資源，設立零工對接服務專區或分時分區共享場地設施，適應零工對接特點提早服務大廳開放時間，為零工人員與用工主體、職業中介機構當面對接洽談提供免費場地。對零工人員自發集中、具有一定規模的求職地點，有條件的地方可通過改造利用閑置建筑、搭建必要服務設施、施劃標線等方式，就近設立零工服務場所，配備衛生防疫、寫字桌椅等便民輔助設施，引導求職招聘雙方有序開展對接洽談。

七、完善信息化應用支撐。加強“互聯網+”、大數據、云服務、人工智能等技術手段運用，提升零工信息服務水平，動態收集更新零工人員和用工主體信息，支持零工崗位信息省級歸集、多點聯動、統一發布，提供在線匹配對接、應聘報名、結果確認等“一網通辦”服務。依托中國公共招聘網、“就業在線”等平臺聯網發布各地公共就業服務機構招聘、見習、培訓等服務信息，推送勞動就業和社會保障法律法規、就業創業政策解讀等信息，方便零工人員和用工主體快速查詢。

八、擴大零工服務多元化供給。充分發揮公共就業服務機構提供兜底服務的公益屬性，完善覆蓋城鄉的服務網絡，因地制宜強化零工求職招聘服務，加強信息真實性審核，示范帶動零工市場誠信建設。鼓勵人力資源服務機構、社會資本和優質服務資源參與零工市場建設和運營管理，依法依規提供招聘求職對接服務，拓展職業規劃、企業管理、法律援助等專業化服務。鼓勵公共就業服務機構招募志愿者，組建零工市場志愿服務團隊，多渠道開展零工求職招聘對接服務。

九、開展零工市場動態監測。建立零工市場動態管理名錄，編制各地提供零工服務的公共就業服務機構、誠信運營的市場化零工市場等規范運行的零工市場清單，向社會廣泛公布地址、運行時間、職業(工種、崗位)、聯系方式等信息，為供求雙方對接提供指引。支持具備一定工作條件和基礎的城市開展零工市場運行情況監測，對零工市場求職人數、招聘崗位等信息進行定期監測分析，及時掌握零工市場供求變化趨勢。

十、加大組織實施力度。各地要切實提高思想認識，把加強零工求職招聘服務作為完善就業服務的重要舉措，壓實屬地責任，強化組織領導，明確目標任務，更好支持多渠道靈活就業。推廣加強零工市場建設典型經驗，選樹促進零工人員就業服務標兵，以點帶面提升零工市場就業服務整體水平。大力宣傳黨中央、國務院支持靈活就業健康發展、保障靈活就業人員權益的政策措施和公共服務事項，合理引導社會預期，積極回應社會關切。

請各省級人力資源社會保障部門匯總本地區零工市場名錄并于每年年底前更新后報送人力資源社會保障部。零工市場名錄信息具體包括：零工市場名稱(無正規名稱的可以約定俗成或所在地址名稱代稱)、運營性質(指公共、經營性或自發形成)、詳細地址、求職人員規模、主要招聘工種和日均招聘成功人數等。現有零工市場名錄連同擬參與開展零工市場運行情況監測的城市名單請于2022年9月底前報送。

人力資源社會保障部

民政部

財政部

住房和城鄉建設部

市場監管總局

2022年6月22日

近日，據報道，五部門印發《關于加強零工市場建設完善求職招聘服務的意見》。《意見》明確了加強零工市場建設、完善求職招聘服務系列重點工作，并明確要完善信息化應用支撐，加強“互聯網+”、大數據、云服務、人工智能等技術手段運用，動態收集更新零工人員和用工主體信息，提供在線匹配對接、應聘報名、結果確認等“一網通辦”服務。

五部門：發文加強零工市場建設

近日，據報道，人力資源社會保障部辦公廳、教育部辦公廳、財政部辦公廳發布關于加快落實一次性擴崗補助政策有關工作的通知，明確對招用畢業時間為2022年1-12月且取得普通高等學校畢業證書的普通高校畢業生，簽訂勞動合同，并為其繳納失業保險費1個月以上的企業，可以按每招用1人不超過1500元的標準發放一次性擴崗補助。政策執行至2022年12月底。

人力資源社會保障部辦公廳教育部辦公廳財政部辦公廳

關于加快落實一次性擴崗補助政策有關工作的通知

(人社廳發〔2022〕41號)

各省、自治區、直轄市及新疆生產建設兵團人力資源社會保障廳(局)、教育廳(教委、教育局)、財政廳(局)：

為貫徹落實國務院關于進一步加大穩崗力度的部署要求，發揮失業保險助企擴崗作用，鼓勵企業積極吸納大學生就業，現就加快落實一次性擴崗補助政策有關事項通知如下：

一、對招用畢業時間為2022年1-12月且取得普通高等學校畢業證書的普通高校畢業生，簽訂勞動合同，并為其繳納失業保險費1個月以上的企業，可以按每招用1人不超過1500元的標準發放一次性擴崗補助。政策執行至2022年12月底。

二、各地可采取“免申即享”的方式，按照“方便、快捷、規范、安全”的原則，主動向符合條件的企業發放一次性擴崗補助。可按月將本地新參保人員信息與部省人社業務協同平臺提供的“普通高校應屆畢業生身份核驗接口”比對，確認參保人為畢業年度普通高校畢業生的，將一次性擴崗補助資金發放至用人企業對公賬戶，對沒有對公賬戶的企業，可將資金發放至當地稅務部門提供的該企業繳納社會保險費賬戶。

省級人力資源社會保障部門也可以通過組織下發部端比對的信息加快發放。要在每月20日前，按照《人力資源社會保障部關于調整社會保險聯網指標和加強數據上報工作的通知》(人社部函〔2021〕158號)要求，將本省(區、市)上月失業保險參保全量信息上傳至人力資源社會保障部社保聯網監測系統。人力資源社會保障部會同教育部開展全國新參保人員與2022年度普通高校畢業生實名信息比對后，將符合參保及畢業年度普通高校畢業生身份的信息數據下發各省(區、市)。各省(區、市)要組織經辦機構及時下載審核，在數據下發30日內向符合條件的企業發放一次性擴崗補助。

人力資源社會保障部部省內部業務協同平臺將在7月30日前向各省(區、市)提供“普通高校應屆畢業生身份核驗接口”，各省(區、市)要積極主動進行對接，在10個工作日內完成對接。

三、各地失業保險經辦機構要開設服務窗口，便于企業自行申請一次性擴崗補助。對企業所招用的畢業年度普通高校畢業生參加失業保險情況，經辦機構要通過本地信息系統核實。畢業年度普通高校畢業生身份，經辦機構可協調同級教育部門予以認定，或通過人力資源社會保障部部省內部業務協同平臺“普通高校應屆畢業生身份核驗接口”進行核驗。經辦機構要在收到企業申請后30日內辦結。

四、要強化事后核查，統籌推進一次性擴崗補助暢通領、安全辦。省級人力資源社會保障部門要于每月20日前向人力資源社會保障部上報一次性擴崗補助發放數據，支持部端開展全國信息比對核查。對部端比對下發的身份不實、跨省(區、市)重復享受等疑點數據，各地要立即核實，對于不符合條件的企業，及時追回所發一次性擴崗補助，按規定追究其相應責任。

五、1名畢業年度普通高校畢業生的就業參保信息和身份只能由一戶企業用于享受一次性擴崗補助，不能重復使用。一次性擴崗補助和一次性吸納就業補貼政策不能重復享受。各地不得超出現有政策規定提高政策享受門檻，增加限制條件，要讓招用畢業年度普通高校畢業生并符合相關條件的企業盡可能享受政策紅利。

六、一次性擴崗補助所需資金從失業保險基金“其他支出”科目中列支。

加快落實一次性擴崗補助政策是促進高校畢業生就業、穩定當前就業局勢的重要舉措。各地人力資源社會保障、教育、財政部門要高度重視、主動作為，加強協調配合，形成工作合力，采取有力措施推動政策落實落地。要強化宣傳引導，多渠道投放政策信息，盡快讓企業知悉運用政策。人力資源社會保障部門信息化綜合管理機構、經辦機構間要明確職責分工，切實做好信息上報核查工作。省級人力資源社會保障、教育、財政部門要加強業務指導、工作調度、信息支持。要及時總結推廣好做法，發揮典型示范帶動作用，擴大工作效果。要按月將政策落實情況報送人力資源社會保障部，在執行中遇有重大情況和問題，及時報告。

人力資源社會保障部辦公廳教育部辦公廳財政部辦公廳

2022年7月25日

(此件主動公開)

(聯系單位：人力資源社會保障部失業保險司)

三部門：加快落實一次性擴崗補助政策有關工作

近日，據報道，三部門聯合印發《關于做好高溫天氣下勞動者權益保障工作的通知》，要求各級協調勞動關系三方充分認識做好高溫天氣勞動保護工作的重要性和緊迫性，加強組織領導，密切協同配合。

近日，據報道，人力資源社會保障部、全國總工會、中國企業聯合會/中國企業家協會、全國工商聯聯合印發《關于做好高溫天氣下勞動者權益保障工作的通知》，要求各級協調勞動關系三方充分認識做好高溫天氣勞動保護工作的重要性和緊迫性，加強組織領導，密切協同配合，指導和督促用人單位落實好高溫天氣下保障勞動者合法權益的主體責任，健全防暑降溫工作制度，加強勞動者身體健康檢查，合理調整勞動者工作時間，科學確定勞動強度，全面改善勞動條件，開展高溫天氣作業危害及防護等職業健康知識培訓，完善勞動者高溫天氣作業時突發疾病應急處置預案，及時組織救治，最大限度減少高溫天氣作業對勞動者身體健康帶來的危害，全力保障勞動者生命安全和身體健康。

《通知》強調，各級協調勞動關系三方要指導和督促用人單位根據本單位生產特點，合理安排勞動者在高溫天氣下的戶外工作時間，盡量避開酷熱時段作業，適當增加勞動者休息時間和輪換班次，盡量縮短室外連續工作時間。要指導和督促用人單位落實各項防暑降溫措施，對不適宜高溫天氣作業的勞動者及時協商調整工作任務，并及時向符合條件的勞動者發放高溫津貼。

《通知》要求，各級人力資源社會保障部門要加強執法檢查，暢通舉報投訴渠道，依法查處用人單位違法行為。各級工會要認真履行監督檢查職責，督促用人單位落實勞動保護和防暑降溫規定。各級企聯和工商聯要引導企業積極承擔社會責任，關心關愛勞動者身心健康，落實好防暑降溫各項措施。

三部門：聯合部署做好高溫天氣下勞動者權益保障工作

近日，據報道，國家醫療保障局會同財政部共同印發《關于進一步做好基本醫療保險跨省異地就醫直接結算工作的通知》，于2022年7月26日正式印發。《基本醫療保險跨省異地就醫直接結算經辦規程》于2023年1月1日起正式實施。

國家醫保局財政部關于進一步做好基本醫療保險跨省異地就醫直接結算工作的通知

醫保發〔2022〕22號

各省、自治區、直轄市及新疆生產建設兵團醫保局、財政廳（局）：

為貫徹落實《中共中央國務院關于深化醫療保障制度改革的意見》精神和2022年《政府工作報告》部署要求，完善跨省異地就醫直接結算辦法，進一步做好基本醫療保險跨省異地就醫直接結算工作，現就有關事項通知如下：

一、總體要求

（一）指導思想。以習近平新時代中國特色社會主義思想為指導，全面貫徹落實黨的十九大和十九屆歷次全會精神，按照黨中央、國務院決策部署，立足新發展階段，完整、準確、全面貫徹新發展理念，構建新發展格局，堅持政策優化集成、管理規范統一、業務協同聯動、服務高效便捷，深化基本醫療保險跨省異地就醫直接結算改革，持續提升人民群眾異地就醫結算的獲得感、幸福感和安全感。

（二）目標任務。2025年底前，跨省異地就醫直接結算制度體系和經辦管理服務體系更加健全，全國統一的醫保信息平臺支撐作用持續強化，國家異地就醫結算能力顯著提升；住院費用跨省直接結算率提高到70%以上，普通門診跨省聯網定點醫藥機構數量實現翻一番，群眾需求大、各地普遍開展的門診慢特病相關治療費用逐步納入跨省直接結算范圍，異地就醫備案規范便捷，基本實現醫保報銷線上線下都能跨省通辦。

二、完善跨省異地就醫直接結算政策

（一）統一住院、普通門診和門診慢特病費用跨省直接結算基金支付政策。跨省異地就醫直接結算的住院、普通門診和門診慢特病醫療費用，原則上執行就醫地規定的支付范圍及有關規定（基本醫療保險藥品、醫療服務項目和醫用耗材等支付范圍），執行參保地規定的基本醫療保險基金起付標準、支付比例、最高支付限額、門診慢特病病種范圍等有關政策。

（二）明確異地就醫備案人員范圍。跨省異地長期居住或跨省臨時外出就醫的參保人員辦理異地就醫備案后可以享受跨省異地就醫直接結算服務。其中跨省異地長期居住人員包括異地安置退休人員、異地長期居住人員、常駐異地工作人員等長期在參保省、自治區、直轄市（以下統稱省）以外工作、居住、生活的人員；跨省臨時外出就醫人員包括異地轉診就醫人員，因工作、旅游等原因異地急診搶救人員以及其他跨省臨時外出就醫人員。

（三）規范異地就醫備案有效期限。跨省異地長期居住人員辦理登記備案后，備案長期有效；參保地可設置變更或取消備案的時限，原則上不超過6個月。跨省臨時外出就醫人員備案有效期原則上不少于6個月，有效期內可在就醫地多次就診并享受跨省異地就醫直接結算服務。

（四）允許補辦異地就醫備案和無第三方責任外傷參保人員享受跨省異地就醫直接結算服務。參保人員跨省出院結算前補辦異地就醫備案的，就醫地聯網定點醫療機構應為參保人員辦理醫療費用跨省直接結算。跨省異地就醫參保人員出院自費結算后按規定補辦備案手續的，可以按參保地規定申請醫保手工報銷。同時，符合就醫地管理規定的無第三方責任外傷費用可納入跨省異地就醫直接結算范圍，就醫地經辦機構應將相關費用一并納入核查范圍。

（五）支持跨省異地長期居住人員可以在備案地和參保地雙向享受醫保待遇。跨省異地長期居住人員在備案地就醫結算時，基本醫療保險基金的起付標準、支付比例、最高支付限額原則上執行參保地規定的本地就醫時的標準；備案有效期內確需回參保地就醫的，可以在參保地享受醫保結算服務，原則上不低于參保地跨省轉診轉院待遇水平。其中參保人員以個人承諾方式辦理跨省異地長期居住人員備案手續的，應履行承諾事項，可在補齊相關備案材料后在備案地和參保地雙向享受醫保待遇。跨省異地長期居住人員符合轉外就醫規定的，執行參保地跨省轉診轉院待遇政策。

（六）合理確定跨省臨時外出就醫人員報銷政策。各統籌地區要根據經濟社會發展水平、人民健康需求、醫保基金支撐能力和分級診療要求，合理設定跨省臨時外出就醫人員直接結算報銷政策。跨省臨時外出就醫人員可低于參保地相同級別醫療機構報銷水平，原則上，異地轉診人員和異地急診搶救人員支付比例的降幅不超過10個百分點，非急診且未轉診的其他跨省臨時外出就醫人員支付比例的降幅不超過20個百分點。強化異地就醫結算政策與分級診療制度的協同，合理確定異地就醫人員在不同級別醫療機構的報銷水平差異，引導參保人員有序就醫。

三、規范跨省異地就醫直接結算管理服務

（一）規范異地就醫備案流程。參保人員跨省異地就醫前，可通過國家醫保服務平臺APP、國家異地就醫備案小程序、國務院客戶端小程序或參保地經辦機構窗口等線上線下途徑辦理異地就醫備案手續。參保地經辦機構要切實做好跨省異地就醫結算政策宣傳解讀，簡化辦理流程，縮短辦理時限，支持符合條件的參保人員補辦異地就醫備案手續。參保人員申請異地就醫備案時，可直接備案到就醫地市或直轄市等，并在備案地開通的所有跨省聯網定點醫療機構享受住院費用跨省直接結算服務，門診就醫時按照參保地異地就醫管理規定選擇跨省聯網定點醫藥機構就醫購藥。

（二）方便符合條件的參保人員跨省轉診就醫。參保人員應按分級診療的相關規定有序就醫，確因病情需要跨省異地就醫的，可通過參保地規定的定點醫療機構向省外醫療機構轉診。定點醫療機構應以患者病情為出發點制定合理的診療方案，需要轉診時可通過不同形式安排轉診，不得將在本地住院作為開具轉診的先決條件。參保人員因同種疾病確需在就醫地繼續治療或再次轉外就醫的，參保地經辦機構應簡化異地就醫備案手續，方便參保人員享受跨省異地就醫直接結算服務。

（三）規范參保人員持醫保電子憑證、社會保障卡就醫。參保人員跨省異地就醫時，應在就醫地的跨省聯網定點醫藥機構主動表明參保身份，出示醫保電子憑證或社會保障卡等有效憑證。跨省聯網定點醫藥機構應做好參保人員的參保身份驗證工作，指引未辦理備案人員及時辦理備案手續，為符合就醫地規定門（急）診、住院患者，提供合理規范的診療服務及方便快捷的跨省異地就醫直接結算服務。

（四）規范跨省直接結算流程。跨省異地就醫直接結算時，就醫地應將住院費用明細信息轉換為全國統一的大類費用信息，將門診費用（含普通門診和門診慢特病）按照就醫地支付范圍及有關規定對每條費用明細進行費用分割，經國家、省級異地就醫結算系統實時傳輸至參保地，參保地按照當地政策規定計算出應由參保人員個人負擔以及各項醫保基金支付的金額，并將結果回傳至就醫地定點醫藥機構，用于定點醫藥機構與參保人員直接結算。參保人員因故無法直接結算的，跨省聯網定點醫藥機構應根據醫保電子憑證或社會保障卡等有效憑證采集參保人員有關信息，并將醫療費用明細、診斷等就診信息及時上傳至國家醫療保障信息平臺，支持全國開展跨省異地就醫手工報銷線上辦理試點。

（五）實行就醫地統一管理。就醫地經辦機構應將異地就醫人員納入本地統一管理，在醫療信息記錄、績效考核、醫療行為監控、費用審核、總額預算等方面提供與本地參保人員相同的服務和管理，并在定點醫藥機構醫療保障服務協議中予以明確。鼓勵地方探索DRG/DIP等醫保支付方式改革在異地就醫結算中的應用，引導定點醫療機構合理診療。

（六）強化異地就醫業務協同管理。各級醫保部門應逐步健全工作機制，形成分工明確、職責明晰、流程統一的跨省異地就醫業務協同管理體系，在問題協同、線上報銷、費用協查、信息共享等方面全面提升各級醫保經辦機構業務協同管理能力。國家級經辦機構負責統一組織、指導監督、綜合協調省際異地就醫直接結算管理服務工作，省級經辦機構負責在省域范圍內統一組織、協調并實施跨省異地就醫直接結算管理服務工作，各統籌地區經辦機構按國家和省級要求做好跨省異地就醫直接結算管理服務工作。

四、強化跨省異地就醫資金管理

（一）跨省異地就醫費用醫保基金支付部分在地區間實行先預付后清算。每年1月底前，國家級經辦機構原則上根據上年第四季度醫保結算資金月平均值的兩倍核定年度預付金額度，并確認當年預付金調整額度。各省可通過預收省內各統籌地區異地就醫資金等方式實現資金的預付。預付金原則上來源于各統籌地區醫療保險基金。

（二）跨省異地就醫費用清算按照國家統一清分，省、市兩級清算的方式，按月全額清算。跨省異地就醫清算資金由參保地省級財政專戶與就醫地省級財政專戶進行劃撥。各省級經辦機構和財政部門應按照《基本醫療保險跨省異地就醫直接結算經辦規程》（見附件）要求，協同做好清算資金劃撥和收款工作。國家級經辦機構負責協調和督促各省按規定及時撥付資金。

（三）跨省異地就醫資金相關管理事項。劃撥跨省異地就醫資金過程中發生的銀行手續費、銀行票據工本費不得在基金中列支。預付金在就醫地財政專戶中產生的利息歸就醫地所有。跨省異地就醫醫療費用結算和清算過程中形成的預付款項和暫收款項按相關會計制度規定進行核算。

五、提升醫保信息化標準化支撐力度

（一）持續深化全國統一的醫保信息平臺全業務全流程應用。扎實推進編碼動態維護和深化應用，完善醫保信息化運維管理體系，不斷提升醫保數據治理水平，為跨省異地就醫直接結算提供強有力的系統支撐。按規定與有關部門共享數據，深化醫保電子憑證、醫保移動支付、醫保電子處方流轉、醫保服務平臺網廳、APP和小程序等推廣應用，推進更多的跨省異地就醫結算服務跨省通辦。

（二）推進系統優化完善。各省級醫保部門要按照統一的接口標準規范，不斷完善省級跨省異地就醫管理子系統，并持續推進定點醫藥機構接口改造適配工作，加快推動醫保電子憑證、居民身份證作為就醫介質，優化系統性能，減少響應時間，切實改善參保人員跨省異地就醫直接結算體驗。各地醫保系統停機切換時，應做好事前報備、事中驗證、事后監測，確保數據遷移及時、完整、精準，解決個人編號等信息變更對在途業務的影響，確保業務平穩銜接和系統穩定運行。

（三）加強系統運維管理和安全保障。各省級醫保部門應打造專業可靠的運維管理團隊，構建基礎設施、網絡安全、云平臺、業務子系統等領域的運維管理流程，形成科學有效的運維管理制度體系。落實安全管理責任，提升系統安全運維能力，強化信息系統邊界防護，嚴禁定點醫藥機構連接醫保系統的信息系統接入互聯網，規范跨省異地就醫身份校驗，保障數據安全。統一規范異常交易報錯信息質控標準，做好問題分類，簡明扼要、通俗易懂地描述錯誤原因，方便異常交易的問題定位，并及時響應處理。

六、加強跨省異地就醫直接結算基金監管

健全跨省異地就醫直接結算基金監管機制，完善區域協作、聯合檢查等工作制度，強化對跨省異地就醫直接結算重點地區、重點區域的指導，加強監督考核。落實就醫地和參保地監管責任，就醫地醫保部門要把跨省異地就醫直接結算作為日常監管、專項檢查、飛行檢查等重點內容，結合本地實際和跨省異地就醫直接結算工作特點，嚴厲打擊各類欺詐騙保行為，同時要配合參保地做好相關核查。參保地醫保部門要定期開展跨省異地就醫醫保基金使用情況分析，精準鎖定可疑問題線索，積極開展問題核查，確保醫保基金安全合理使用。跨省異地就醫監管追回的醫保基金、扣款等按原渠道返回參保地賬戶，行政處罰、協議違約金等由就醫地醫保部門按規定處理。

七、工作要求

（一）加強組織領導。各級醫保部門要將跨省異地就醫直接結算工作作為深化醫療保障制度改革的重要任務，加強領導、統籌謀劃、協調推進，納入目標任務考核管理。財政部門要按規定及時劃撥跨省異地就醫資金，合理安排經辦機構工作經費，加強與經辦機構對賬管理，確保賬賬相符、賬款相符。

（二）做好銜接過渡。各地醫保部門要及時調整與本通知不相符的政策措施，確保2022年12月底前同國家政策相銜接；結合本地實際，進一步明確和細化政策管理規定，精簡辦理材料，簡化辦理流程，優化管理服務；同步調整信息系統與本通知相適應，保障跨省異地就醫直接結算工作平穩過渡。

（三）加強隊伍建設。各省級醫療保障部門要加強省級跨省異地就醫經辦管理隊伍建設，應有專人專職負責異地就醫直接結算工作。各統籌地區應根據管理服務的需要，積極協調相關部門，加強機構、人員和辦公條件保障，合理配置專業工作人員，保證服務質量，提高工作效率。

（四）做好宣傳引導。各地要加大政策宣傳力度，采用社會公眾喜聞樂見的形式做好政策解讀工作，充分利用現有12345或12393咨詢服務電話、醫療保障門戶網站和APP，拓展多種信息化服務渠道，及時回應群眾關切，合理引導社會預期。

附件：基本醫療保險跨省異地就醫直接結算經辦規程

國家醫保局財政部

2022年6月30日

兩部門：關于進一步做好基本醫療保險

跨省異地就醫直接結算工作的通知

近日，民政部、教育部、人力資源社會保障部聯合印發通知，推動社會組織進一步助力高校畢業生等群體就業工作。通知提出，以社會團體、基金會和社會服務機構為主體組成的社會組織是吸納就業的重要力量。

關于推動社會組織進一步助力高校畢業生等群體就業工作的通知

民發〔2022〕57號

各省、自治區、直轄市民政廳（局）、教育廳（教委）、人力資源社會保障廳（局），新疆生產建設兵團民政局、教育局、人力資源社會保障局；各全國性社會組織：

以社會團體、基金會和社會服務機構為主體組成的社會組織是吸納就業的重要力量。為深入貫徹黨中央、國務院關于穩就業保就業的決策部署，推動落實《國務院辦公廳關于進一步做好高校畢業生等青年就業創業工作的通知》、《“十四五”就業促進規劃》、《“十四五”社會組織發展規劃》等要求，切實發揮社會組織在促進高校畢業生等群體就業中的積極作用，現就有關事項通知如下。

一、總體要求

以習近平新時代中國特色社會主義思想為指導，落實以人民為中心的發展思想，把促進高校畢業生等群體就業擺在社會組織工作更加突出位置，發揮部門合力，激發內生動力，完善社會組織吸納就業政策，優化社會組織發展環境，引導社會組織發揮動員社會力量、鏈接各方資源、提供專業服務等方面優勢，助力開發就業崗位、拓展就業空間、提供就業服務，努力實現“十四五”期間社會組織領域持續增加就業崗位的預期目標，以實際行動服務國家、服務社會、服務群眾、服務行業。

二、重點任務

（一）推動社會組織開發就業崗位。各地要嚴格開展社會組織登記審查，將新成立社會組織“有與其業務活動相適應的專職工作人員”的法定準入條件落到實處，帶動專職就業崗位增加；重點支持社區社會組織培育發展，增強城鄉社區吸納高校畢業生就業能力。推動政府購買服務、公益創投等政策落地與項目實施，引導社會組織開發與承接服務相適應的就業崗位。推動社會團體規范內部治理與分支（代表）機構管理，支持和幫助分支（代表）機構聘用工作人員。推動基金會等慈善組織下沉資源，積極引入公益慈善項目和資金助力基層民生保障，帶動開發相應崗位、創造新增就業。推動教育、醫療、養老等領域社會服務機構拓展服務空間，加大高校畢業生聘用力度；動員用人需求量大、社會責任感強的機構開發對技能、學歷、年齡不作特別要求的崗位。推動各級各類社會組織把有勞動能力和就業意愿的脫貧家庭、低保家庭、零就業家庭以及有殘疾的、較長時間未就業的高校畢業生作為重點幫扶對象，優先提供就業崗位；對符合條件的，按規定給予社會保險補貼。在做好疫情防控前提下，因地制宜開展線下各類招聘活動，及時組織動員本地區各類社會組織，針對性舉辦小規模、定制化招聘會；開展“百日千萬網絡招聘”、“金秋招聘月”、“就業促進周”等專項活動，合理安排招聘場次，推進社會組織與求職人員精準對接；探索開展“即時快招”招聘方式，提供即時發布信息、組織對接、面試洽談等“一站式”快辦服務，滿足社會組織和求職人員即時對接需求。

（二）推動社會組織提供靈活就業崗位。各地要廣泛動員、積極推動社會組織參與“百萬就業見習崗位募集計劃”，指導社會組織結合高質量發展要求合理設置見習崗位條件，增強對高校畢業生吸引力；鼓勵用人單位對見習人員積極留用，對未留用人員根據求職需要，加大跟蹤幫扶，促進盡快實現就業。鼓勵就業容量大、管理技術科研崗位比重高的社會組織申報就業見習基地，按規定落實就業見習補貼政策。推動社區社會組織充分挖掘社區服務需求，開發靈活就業崗位，鼓勵和支持就業困難人員在社區內就業。引導社會組織用好兼職人員并加強管理，鼓勵社會組織推動跨界融合、業態創新，增加靈活就業機會。加強社會組織靈活就業崗位信息歸集，通過多渠道向勞動力市場、人才市場、零工市場集中投放；推動社會組織參與零工市場就業服務，支持社會組織為靈活就業人員提供職業指導、職業介紹、創業開業指導、權益維護等公益性服務。

（三）推動社會組織穩定就業崗位。各地要統籌經濟社會發展和疫情防控，引導和鼓勵社會組織依據章程、業務范圍和自身專長優勢，在規范有序開展活動基礎上，積極提供專業化、多樣化、個性化服務，推動以事業發展支撐就業。完善促進社會組織發展和用工的制度環境和政策體系，構建常態化穩崗幫扶機制；落實落細人力資源社會保障部門出臺的穩崗擴就業政策，疏通政策“卡點”、“堵點”，確保符合條件的社會組織享受相關政策紅利。加大對租用民政、教育、人力資源社會保障等部門所屬園區及物業的社會組織租金減免力度，提高補貼水平，減輕運營負擔。支持提高社會組織從業人員社會保障水平，鼓勵有條件的社會組織建立企業年金、醫療補充保險，鼓勵專職工作人員參加個人養老金制度。引導社會組織健全薪酬合理增長和支付保障機制，推動實施人才評價制度、繼續教育制度，增強高校畢業生等就業人員發展后勁，確保人才引得進、留得住、有發展。

（四）推動社會組織搭建就業對接平臺。各地要支持社會組織結合自身業務范圍和專長，發揮社會組織特別是行業協會商會與企業聯系緊密的優勢，依托線上線下載體，重點挖掘本地、本領域特色產業、現代服務業等領域崗位信息，掌握用人單位類型、用人崗位數量和專業技能要求，收集發布行業就業信息，主動提供就業對接服務；加強部門工作對接，開展行業協會商會促進高校畢業生就業專項工作，創新行業、產業、專業對接模式，依托“國家24365大學生就業服務平臺”集中發布崗位需求信息，推動人才供需兩旺。有序組織高校大學生到社會組織開展就業對接、實習實踐、志愿服務、社會公益等活動，提高高校畢業生到社會組織及其會員單位、理事單位就業的積極性。引導社區社會組織依托“五社聯動”機制，收集、發布、對接便民服務崗位信息，方便困難群眾就近就業。支持社會組織聯合會、慈善聯合會等社會組織搭建業內就業信息平臺，推動社會組織人才隊伍專業化、職業化建設。推動就業促進會、就業基金會、公益性就業服務中心等人力資源領域社會組織發揮優勢作用，為社會組織就業工作提供便利與支持；推動其會員單位、理事單位免費或低收費為社會組織提供招聘信息發布等就業服務。

（五）推動社會組織參與就業培訓。各地要結合不同類型社會組織特點，組織專題培訓，提升社會組織從業人員能力水平；推動社會組織孵化基地、培訓基地建設，拓寬社會組織從業人員培訓培養渠道。立足公益導向，鼓勵行業協會商會面向會員單位開展專業培訓，引導社區社會組織、社會工作服務機構面向城鄉勞動力開展技能培訓，支持志愿服務組織深入高校、園區、企業、社區開展就業輔導服務。圍繞市場需求，用好社會組織載體，重點加強針對高校畢業生和城鎮青年、退役軍人、農村轉移就業勞動者、脫貧人口、失業人員、個體工商戶、就業困難人員（含殘疾人）等的技能培訓；充分發揮職業教育類社會組織培訓資源優勢，依法依規開展職業培訓，突出高技能人才培訓、急需緊缺人才培訓、轉崗轉業培訓、儲備技能培訓、通用職業素質培訓，積極開展養老、托育、家政等社會組織從業人員技能培訓，廣泛開展新業態新模式從業人員技能培訓。創新校社合作模式，加強人才供需對接，鼓勵社會組織與職業院校、技工院校共建實訓基地，通過校社雙師帶徒、工學交替等方式，推進開展訂單、定崗、定向式人才培養，滿足社會組織領域對急需緊缺人才需求，助推社會組織高質量發展。

三、工作要求

（一）加強組織領導。各地要將社會組織促進高校畢業生等群體就業工作納入本地黨委和政府社會組織工作協調機制等統籌、規劃、協調、指導范疇；各級社會組織登記管理機關、就業職能部門要會同業務主管單位、黨建工作機構建立部門協同機制，制定具體方案，完善支持舉措，細化任務拆解，層層抓好推進，增強政策舉措、工作安排直達社會組織的穿透力。

（二）加強保障激勵。各地要用足用好財政資金補助政策和政府購買服務政策，支持促進就業成績突出的社會組織優先承接政府轉移職能和服務項目；符合就業扶持與保障條件的，按政策予以相應支持。積極調動社會力量、社會資源參與社會組織領域就業促進工作，推動共建共治共享；對成績突出的，按照國家有關規定給予表彰獎勵。

（三）加強宣傳引導。各地要充分依托傳統媒體和新興媒介，加快信息平臺建設，加大政策宣傳推廣力度，加強社會組織促進高校畢業生等群體就業典型案例宣傳，展現工作亮點，突出工作實績，營造良好氛圍。同時，要做好輿論引導，及時回應社會關切，穩定社會組織促進高校畢業生等群體就業工作的合理社會預期，確保穩中求進。

（四）加強統計評估。各地要依托社會組織登記、備案、年檢、評估、畢業生接收、社保經辦、信息公開等工作抓手，對社會組織促進就業情況進行細致摸排與準確統計；原則上，各省份每季度開展一次統計匯總與分析會商，并將情況聯合報送民政部社會組織管理局、教育部高校學生司、人力資源社會保障部就業促進司。民政部年底將各地推動社會組織促進就業情況納入民政重點工作綜合評估考核范圍，并提供相關部門作為平安中國建設考評參考，有關情況及時通報各地。

在民政部登記的全國性社會組織，參照本通知落實相關部署、開展相應工作，發揮應有示范效應。

民政部教育部人力資源社會保障部

2022年7月8日

三部門：發布關于推動社會組織進一步助力高校畢業生等群體就業工作的通知

近日，據報道，人力資源社會保障部、國家衛生健康委聯合發布《關于堅決打擊對新冠肺炎康復者就業歧視的緊急通知》，《通知》明確，嚴禁用人單位在勞動者入職和用工過程中對新冠肺炎康復者實施就業歧視。嚴禁用人單位隨意違法辭退、解聘新冠肺炎康復者。

人力資源社會保障部國家衛生健康委

關于堅決打擊對新冠肺炎康復者就業歧視的緊急通知

人社部明電〔2022〕8號

各省、自治區、直轄市及新疆生產建設兵團人力資源社會保障廳(局)、衛生健康委：

就業是民生之本。近期，部分地方出現濫用“健康碼”等檢測查詢工具，對新冠肺炎康復者實施就業歧視問題，嚴重侵害勞動者平等就業權益，社會反響強烈。為依法保障新冠肺炎康復者平等就業權益，現就有關事項通知如下：

一、科學認識新冠肺炎病毒傳播機理。最新醫學研究表明，呼吸道飛沫和密切接觸是新冠肺炎病毒傳播的主要途徑，新冠肺炎患者經治療后病毒核酸檢測陰性，并達到解除隔離管理、出院標準，其日常工作、學習或生活接觸不會導致新冠病毒傳播。

二、規范新冠病毒核酸檢測查詢。除因疫情防控需要并科學合理設置新冠病毒核酸檢測信息查詢期限外，任何單位和個人不得擅自非法查詢相關檢測結果。

三、依法維護新冠肺炎康復者就業權益。要毫不動搖堅持“外防輸入、內防反彈”總策略和“動態清零”總方針，落實就業促進法、傳染病防治法、《人力資源市場暫行條例》，切實維護新冠肺炎康復者平等就業權益。嚴禁用人單位發布或委托發布含有新冠肺炎病毒核酸檢測歷史陽性等歧視性內容的招聘信息。嚴禁用人單位、人力資源服務機構以曾經新冠肺炎病毒核酸檢測陽性為由，拒絕招(聘)用新冠肺炎康復者。嚴禁用人單位在勞動者入職和用工過程中對新冠肺炎康復者實施就業歧視。嚴禁用人單位隨意違法辭退、解聘新冠肺炎康復者。支持勞動者對就業歧視侵權問題向人民法院提起訴訟。

四、依法查處、曝光相關就業歧視違法行為。要進一步暢通投訴、舉報渠道，嚴格落實首問負責制，及時有效處理勞動者合理合法訴求。加強排查檢查，對用人單位、人力資源服務機構或其他單位和個人非法查詢核酸檢測結果、超過合理期限設置查詢期限、對新冠肺炎康復者實施就業歧視的，要依據職責分工快查快辦，采取行政約談、通報曝光、行政處理、行政處罰等有力舉措，發現一起嚴肅處理一起。對招聘信息中含有相關歧視性內容的，勞動保障監察機構要依照《人力資源市場暫行條例》第43條之規定，從重處理處罰。對涉及其他就業歧視情形或非法使用核酸檢測信息的，要依照相關法律規定予以處理。

五、加強宣傳引導。人力資源社會保障部門要加強對用人單位和人力資源服務機構的普法宣傳，增強市場主體的法治意識和守法自覺。衛生健康主管部門要采取有效舉措開展多種形式的科普宣傳，最大限度消除對新冠肺炎病毒傳播的誤解，堅持科學防治，從源頭上防止過度防疫和層層加碼“一刀切”。對查處的涉及新冠康復者就業歧視典型問題，要主動公開曝光，回應社會關切，形成警示震懾效應。

六、強化責任落實。要加強督促指導和監督檢查，對發現的失職失責行為，要限期督促糾正，依法依規對相關單位和責任人員追責問責。人力資源社會保障部、國家衛生健康委將適時對各地區落實情況進行明察暗訪，推動各項要求落實落地。

各地區要對抓好本通知的貫徹落實作出專門部署，在落實中遇到的重大問題，要及時報告。

人力資源社會保障部

國家衛生健康委

2022年7月29日

兩部門：發布關于堅決打擊對新冠肺炎康復者

就業歧視的緊急通知

近日，據報道，教育部發布《關于推薦使用全國高校畢業生網上簽約平臺的公告》，優化高校畢業生求職就業服務流程，方便用人單位與畢業生網上簽約。另外，網上簽約電子就業協議書與紙質三方協議書效力相同。

關于推薦使用全國高校畢業生網上簽約平臺的公告

為落實《國務院辦公廳關于進一步做好高校畢業生等青年就業創業工作的通知》(國辦發〔2022〕13號)精神，積極應對新冠肺炎疫情影響，優化高校畢業生求職就業服務流程，方便用人單位與畢業生網上簽約，教育部已開通全國高校畢業生畢業去向登記與網上簽約平臺(//wq.ncss.cn，以下簡稱網簽平臺)。為更好地發揮網簽平臺便捷服務的功能優勢，推薦廣大用人單位與高校畢業生實行網上簽約，有關事宜公告如下：

一、用人單位在線簽約流程。用人單位在網簽平臺注冊后，通過平臺搜索已注冊擬簽約的畢業生(學生信息均為實名認證，并經學信網學籍驗證)，在線發送簽約邀請，畢業生同意、院校審核通過后即完成簽約。簽約成功的就業協議可下載存檔。

用人單位可與平臺上開通網上簽約功能高校的畢業生實現網上簽約，無需重復注冊和提交單位核驗信息，減少與不同學校就業部門溝通成本。簽約流程全部線上完成，減少郵寄、蓋章等環節，有效縮短辦理時間。

二、電子就業協議書效力相同。網上簽約電子就業協議書與紙質三方協議書效力相同。

三、平臺操作指南。請在網簽平臺首頁(在“單位登錄”入口注冊登錄)下載平臺操作指南查看，在使用過程中如有疑問可咨詢：

任佳偉 010—68352281 李文菲 010—68352283

教育部辦公廳

2022年7月6日

教育部：電子就業協議書與紙質三方協議書效力相同

近日，據報道，江蘇省人力資源和社會保障廳、上海市人力資源和社會保障局、浙江省人力資源和社會保障廳、安徽省人力資源和社會保障廳日前聯合印發《長三角地區勞務派遣合規用工指引》(以下簡稱《指引》)，這是長三角地區人力資源和社會保障領域三省一市第一次共同發文作出政策指引。

《指引》以柔性引導的角度，從用工單位、勞務派遣單位、勞動糾紛處理三個維度二十二個規范要點，引導長三角地區統一規范勞務派遣用工行為，旨在提示用工單位和勞務派遣單位在勞務派遣用工過程中應注意的事項和重點關注的法律問題。

《指引》明確，用工單位應從勞務派遣崗位使用范圍、勞務派遣用工比例、勞務外包、勞務派遣單位的選擇、勞務派遣協議的簽訂、對被派遣勞動者應當履行的義務、可以退回被派遣勞動者的情形以及不得退回情形等方面進行規范，依法依規使用被派遣勞動者；勞務派遣單位應從申請經營勞務派遣業務的行政許可、勞務派遣經營許可證的變更延續、年度勞務派遣經營情況報告、勞動合同的訂立、勞動合同的必備條款、對被派遣勞動者應當履行的義務、勞動合同的解除和終止、經濟補償等方面進行規范，依法依規開展勞務派遣經營活動。針對勞動糾紛處理，《指引》從勞動爭議案件仲裁處理程序，勞動保障監察處理程序等方面作了重點提示。

關于印發《長三角地區勞務派遣合規用工指引》的通知

各設區市、縣(市、區)人力資源和社會保障局：

根據《中華人民共和國勞動合同法》《中華人民共和國勞動合同法實施條例》《勞務派遣暫行規定》《勞務派遣行政許可實施辦法》等有關規定，我們制定了《長三角地區勞務派遣合規用工指引》，旨在提示用工單位和勞務派遣單位在勞務派遣用工過程中應注意的事項和可能出現的法律風險，供參考使用。

各地要加大《長三角地區勞務派遣合規用工指引》宣傳力度，創新方法，柔性引導，依法規范，推進勞務派遣用工合法合規、有序健康發展。

附件：長三角地區勞務派遣合規用工指引.doc

江蘇省人力資源和社會保障廳上海市人力資源和社會保障局

浙江省人力資源和社會保障廳安徽省人力資源和社會保障廳

2022年7月18日

長三角地區勞務派遣合規用工指引

近日，據報道，北京市發布《通知》，明確自2022年7月起，北京市2022年度企業職工基本養老保險、失業保險、工傷保險、職工基本醫療保險（含生育）月繳費基數上限確定為31884元，月繳費基數下限為5869元。

關于統一2022年度各項社會保險繳費工資基數上下限的通知

京人社保發〔2022〕30號

各區人力資源和社會保障局、醫療保障局，北京經濟技術開發區社會事業局、社會保險保障中心，國家稅務總局北京市各區（地區）稅務局，各社會保險代辦機構，各相關參保單位，靈活就業繳費人員：

為確保本市參保單位和參保個人按時足額繳納2022年度社會保險費，現就各項社會保險繳費工資基數上下限通知如下：

一、自2022年7月起，本市2022年度企業職工基本養老保險、失業保險、工傷保險、職工基本醫療保險（含生育）月繳費基數上限確定為31884元，月繳費基數下限為5869元。

二、自2022年7月起，在市、區人力資源公共服務中心等社會保險代理機構以個人身份存檔，且參加社會保險的個人，以及在各街道（鄉鎮）便民服務中心繳納社會保險的個人，繳費基數可在企業職工養老保險繳費下限和上限之間選擇。未按期辦理申報手續的，其2022年度社會保險繳費基數將依據本人上一年度的繳費基數確定，低于職工養老保險繳費、失業保險繳費下限的，以下限作為繳費基數。

1、如按照職工基本養老保險、失業保險月繳費基數上限31884元核算，參保人月繳納職工基本養老保險費6376.8元，月繳納失業保險費318.84元。

2、如按照職工基本養老保險、失業保險月繳費基數下限5869元核算，參保人月繳納職工基本養老保險費1173.8元，月繳納失業保險費58.69元。

三、自2022年7月起，在市、區人力資源公共服務中心等社會保險代理機構以個人身份存檔，且參加社會保險的個人，以及在各街道（鄉鎮）便民服務中心繳納社會保險的個人，月繳納職工基本醫療保險費520.8元。

四、自2022年7月起，本市2022年度機關事業單位職工基本養老保險月繳費基數上限確定為31884元，月繳費基數下限為6377元。

北京市人力資源和社會保障局

北京市醫療保障局

國家稅務總局北京市稅務局

2022年7月19日

北京：統一2022年度各項社會保險繳費工資基數上下限

《上海市人民代表大會常務委員會關于進一步做好當前促進就業工作的決定》已由上海市第十五屆人民代表大會常務委員會第四十二次會議于2022年7月21日通過，現予公布，自2022年7月21日起施行。

上海市人民代表大會常務委員會

關于進一步做好當前促進就業工作的決定

（2022年7月21日上海市第十五屆人民代表大會常務委員會第四十二次會議通過）

為了積極應對新冠肺炎疫情影響，進一步貫徹實施國家和本市穩經濟、穩市場主體、促進就業的決策部署，舉全市之力共同做好當前穩就業工作，根據《中華人民共和國就業促進法》等相關法律、法規，結合本市實際，作如下決定：

一、就業是最大的民生。本市深化實施就業優先戰略，把穩定和擴大就業放在更加突出位置，進一步增強全社會促進就業的共識和合力，高效統籌疫情防控和穩經濟、促就業、惠民生各項工作。

二、市人民政府應當加強對當前穩定和擴大就業工作的組織領導，統籌協調、推進解決穩市場主體穩就業等方面存在的重大問題，完善本市各項援企穩崗紓困政策，建立就業工作目標責任制，做好就業工作資金保障，指導督促各區、各部門落實穩定和擴大就業的各項工作。

區人民政府承擔所轄行政區域內穩定和擴大就業工作的第一責任，應當切實加強援企穩崗、精準幫扶、就業服務等工作力度，統籌落實各項產業拉動就業、創業帶動就業、培訓促進就業的舉措。

鄉鎮人民政府、街道辦事處應當全面掌握轄區內重點群體就業狀況，落實各項服務企業和促進就業的政策措施，做好便利化的基層公共就業服務，完善就業援助工作機制，及時收集、反映影響就業穩定的矛盾和問題；指導居民委員會、村民委員會做好就業相關工作。

市、區人力資源和社會保障部門負責做好當前穩定和擴大就業工作目標任務的分解落實，加強就業形勢調查監測和分析研判，指導、組織和協調促進就業日常工作。市、區發展改革、經濟信息化、商務、教育、公安、住房城鄉建設、交通、農業農村、國有資產監管、醫保、財政、稅務、市場監管、地方金融監管、規劃資源等相關部門應當按照各自職責分工，加大政策供給力度，共同做好當前穩定和擴大就業工作。

市、區人民政府對在促進就業工作中作出顯著成績的單位和個人，按照規定給予表彰和獎勵。

三、各級工會組織應當代表職工與用人單位開展多種形式的協商，引導職工和用人單位共克時艱，穩定工作崗位。共產主義青年團、婦女聯合會、殘疾人聯合會、工商業聯合會等社會團體應當協助政府有關部門開展所聯系群體的就業促進工作，積極提供相應的就業創業服務。

行業協會、商會應當及時反映本行業本領域市場主體在降低用工成本、穩定工作崗位方面的訴求，為市場主體提供服務。

四、市、區人民政府及有關部門應當聚焦當前市場主體用工面臨的突出問題，更加有力、更加高效地落實國家和本市有關緩繳社會保險費、住房公積金，以及減費讓利、就業補貼、貸款擔保貼費、各類房屋租金減免等援企穩崗紓困政策。援企穩崗紓困政策期限屆滿后，根據國家政策要求和本市實際，市、區人民政府及有關部門應當采取相應的扶持措施，支持各類市場主體穩崗促就業。

國有企業應當發揮在吸納就業方面的引領示范作用，充分挖掘和新增就業崗位，吸納帶動更多就業。市、區人民政府有關部門應當完善國有企業考核評價機制，將穩就業工作納入對國有企業及其領導人員的考核評價內容。

市、區人民政府及有關部門應當充分發揮中小微企業吸納就業的主渠道作用，扶持和鼓勵中小微企業拓展經營、增加就業崗位。銀行業金融機構、融資擔保機構應當加大對中小微企業融資扶持力度，支持中小微企業穩崗保就業。發揮政府性融資擔保體系功能作用，積極為中小微企業融資提供增信服務。

五、教育、人力資源和社會保障、國有資產監管等部門應當加大對高校畢業生等青年就業的扶持力度，擴大就業見習崗位規模，加強就業創業指導，挖掘企事業單位崗位資源，舉辦行業性、區域性、專業性專場招聘，確保直接面向應屆高校畢業生招錄的崗位不低于規定的比例。

市、區人民政府及有關部門應當全力幫扶失業人員、就業困難人員、農民工、殘疾人等重點群體就業，落實各類就業補貼政策，整合各類就業服務資源，綜合使用崗位推薦、職業指導、技能培訓、職業見習等舉措，落實以工代賑要求，增加和穩定重點群體就業。

六、市、區人民政府及有關部門應當在精準做好疫情防控的基礎上，加強對企業復工復產復市的支持和服務，推動擴大有效投資和產業發展，積極增加就業崗位。

市、區人民政府及有關部門應當支持自主創業和靈活就業，加大力度推動非全日制就業以及平臺就業等新業態就業，試點實施與靈活就業相適應的勞動和社會保險等政策措施。鼓勵建立企業間共享用工信息平臺，解決短期用工矛盾。

區人民政府應當根據本區域實際，擴大開發社區公共管理、公共衛生、應急服務、社會救助、綠化市容、環衛保潔、助老助殘、就業援助等公益性崗位，優先向重點群體傾斜。

市、區人民政府及有關部門應當結合重點區域、重點產業、重點項目、重大工程的規劃建設，分行業定期發布“緊缺人才”目錄，支持企業面向本市應屆高校畢業生等重點群體，加大人才儲備力度。

市人民政府有關部門應當持續優化居住證、戶籍政策及安居政策，吸引和留住各類人才在本市就業創業。

七、市、區人力資源和社會保障部門應當建立當前企業用工服務保障機制，強化信息精準推送，推進供需有效對接，提供更有針對性、更具專業化和便利化的公共就業服務。

市、區人力資源和社會保障部門應當加強公共就業服務平臺建設，幫助企業做好員工招聘，加強社會各類人員就業幫扶；大力開展職業技能和創業能力培訓，完善職業技能提升補貼擴圍政策；通過行業協同、政策扶持等方式，支持經營性人力資源服務企業、社會組織等承接公共就業服務，充分發揮其在服務市場主體促進就業等方面的積極作用。

八、各級人民政府及有關部門應當充分運用國家和本市法律法規及政策措施資源，創新與當前穩定和擴大就業相適應的政府管理和服務方式，通過行政審批綠色通道、容缺后補、“一網通辦”、限時完成等方式，支持吸納就業容量大的企業高效辦理各項政務服務事項。探索建立因疫情不可抗力因素造成失信的豁免制度。

本市充分發揮浦東新區先行先試作用，支持浦東新區在穩定和擴大就業方面創新探索，將浦東新區在優化營商環境、便利市場主體準入等方面的改革經驗及時向全市復制推廣；發揮企業預重整或者破產重整、和解等制度的作用，促進穩企業、保就業。

市人民代表大會常務委員會圍繞當前穩定和擴大就業的實際需求，制定、修改相關地方性法規或者在有關地方性法規中作出規定，保障促進就業相關工作。

九、全社會應當共同維護公平就業環境。任何用人單位不得因勞動者患傳染性疾病而解除其勞動合同，在招用人員時不得以曾患傳染性疾病為由拒絕錄用，法律、行政法規另有規定的除外。

本市加強勞動爭議糾紛多元化解。人民法院、勞動人事爭議仲裁機構、工會組織、調解組織等，應當依法、及時、妥善處理涉疫情的勞動爭議糾紛，保護勞動者合法權益，促進企業穩定有序發展。

十、市、區人民政府應當壓實穩就業工作責任，強化對下一級人民政府及有關部門促進就業工作成效的考核，并將考核結果作為年度績效考核和領導干部綜合考核評價的重要依據。

市、區人力資源和社會保障部門應當會同有關部門，加強對落實主要就業指標和政策措施情況的專項監督和檢查，重點督導法規政策落地、重點群體就業、資金保障落實等。

十一、各級人民政府及有關部門應當大力開展穩定和擴大就業法律法規和政策措施的宣傳解讀，做好就業觀、擇業觀的輿論引導，穩定社會各方對就業形勢的預期。

廣播、電視、報刊、網站等媒體應當刊登或者播放公益廣告，宣傳援企穩崗穩就業的有效做法和成功經驗，營造關心支持穩定和擴大就業的良好輿論環境和社會氛圍。

十二、市、區人民代表大會常務委員會應當通過聽取和審議專項工作報告、組織執法檢查、開展詢問和質詢等方式，加強對本決定執行情況和促進就業工作情況的監督。

市、區人民代表大會常務委員會應當充分發揮各級人大代表作用，組織人大代表圍繞促進就業工作情況開展專題調研和視察等活動，督促有關方面落實促進就業各項工作。

本決定自2022年7月21日起施行，終止日期由市人民代表大會常務委員會另行公布。

上海：關于進一步做好當前促進就業工作的決定

廣東省人力資源和社會保障廳廣東省財政廳

關于2022年調整退休人員基本養老金的通知

各地級以上市人民政府：

根據《人力資源社會保障部財政部關于2022年調整退休人員基本養老金的通知》（人社部發〔2022〕27號）規定，經省人民政府同意，從2022年1月1日起，調整全省退休人員基本養老金。現就有關事項通知如下：

一、調整范圍

2021年12月31日前（含本日）已按規定辦理退休手續并按月領取基本養老金的退休人員，以及2021年12月按規定辦理退休手續，并以2021年城鎮職工基本養老保險計發基數計發基本養老金的退休人員。

二、調整時間

本次調整的時間為2022年1月1日起。

三、調整辦法

本次調整基本養老金，采取定額調整、掛鉤調整與適當傾斜相結合的辦法，具體辦法如下：

（一）定額調整。每人基本養老金月標準定額增加28元。

（二）掛鉤調整。在定額調整的基礎上，為體現多繳多得、長繳多得的激勵機制，與本人基本養老金和繳費年限分別實行掛鉤調整：

1、按基本養老金定比增加。每人每月按照本人調整前基本養老金月標準的2.1%增加基本養老金。

2、按繳費年限長短增加。繳費年限（含視同繳費年限，下同）20年及以下的，增加標準按以下公式計算：與繳費年限掛鉤的基本養老金月標準增加額=繳費年限×1元，增加額不足15元的，按15元發放；繳費年限20年以上的，增加標準按以下公式計算：與繳費年限掛鉤的基本養老金月標準增加額=繳費年限×1元+（繳費年限-20）×1元。

（三）傾斜調整。在定額調整和掛鉤調整的基礎上，對退休的高齡人員和企業退休的軍轉干部分別實行傾斜調整增加：

1、對符合本次基本養老金調整范圍的高齡退休人員，按以下辦法進行傾斜調整：2021年12月31日前（含當日）年滿70周歲不滿80周歲的，每人每月加發20元；年滿80周歲不滿90周歲的，每人每月加發30元；年滿90周歲不滿100周歲的，每人每月加發60元；年滿100周歲及以上的，每人每月加發200元。對上述高齡人員傾斜增加的基本養老金，納入以后年度基本養老金調整基數。

2、參加企業職工基本養老保險的退休軍轉干部，基本養老金在本次調整后如果未達到所在市企業退休人員月人均基本養老金水平的，按所在市企業退休人員月人均基本養老金水平計發。

四、待遇發放安排及資金來源

基本養老金已由社會保險經辦機構發放的退休人員，本次調整增加的基本養老金由社會保險經辦機構負責發放；調整基本養老金所需資金，參加企業職工基本養老保險的從企業職工基本養老保險基金中列支，參加機關事業單位工作人員基本養老保險的從機關事業單位基本養老保險基金中列支。地方財政按規定對本地調整企業退休人員基本養老金新增支出給予補助，具體辦法另行規定。未參加職工基本養老保險的，本次調整增加的基本養老金由原渠道發放，所需資金由原渠道解決。

根據國家相關規定，本次調整增加退休人員基本養老金分別從其個人賬戶余額和統籌基金中支付。其中，個人賬戶余額支付部分按照參保人退休時個人賬戶養老金占首次計發基本養老金的比例計算；個人賬戶余額為零時，本次調整增加的基本養老金統一從統籌基金中支付。

五、組織實施

調整退休人員基本養老金，是保障和改善民生的重要措施，體現黨中央、國務院對廣大退休人員的親切關懷，關系退休人員的切身利益，涉及面廣、情況復雜，各市要提高認識，高度重視，嚴格按照省統一政策和以下要求抓好落實。

（一）統一執行。各市要牢固樹立“四個意識”，不折不扣執行中央決策，直接按照本通知規定的標準和要求執行，不得另行制定方案，不得以任何理由擅自提高調整水平、突破調整政策。

（二）確保發放。各市要通過擴大基本養老保險覆蓋面、加強基金征繳等措施，增強企業職工基本養老保險基金和機關事業單位工作人員基本養老保險基金的支付能力，并于2022年7月底前將增加的基本養老金發放到位，不得拖欠。

（三）加強調度。各市應加強對基本養老金調整工作的調度，從本通知下發之日起，于每周三以書面形式向省社保局上報本地區調整基本養老金的資金籌集情況（應籌集資金和已到位資金）、應調整人數、已調整人數等。省社保局負責調度和督辦。

（四）按時上報。調整增加的基本養老金發放到位后，各市要及時匯總數據，認真總結分析本市調整情況形成書面報告，并填寫《2022年調整退休人員基本養老金情況匯總表》，于2022年8月10日前報送省人力資源社會保障廳、省財政廳，抄送省社保局。

附件：2022年調整退休人員基本養老金情況匯總表

廣東省人力資源和社會保障廳廣東省財政廳

2022年7月15日

《關于2022年調整退休人員基本養老金的通知》政策解讀

一、文件起草背景

黨中央、國務院十分重視和關懷退休人員基本生活。習近平總書記強調，社會保障關乎人民最關心最直接最現實的利益問題，要順應人民對高品質生活的期待，堅持實事求是，既盡力而為、又量力而行，把提高社會保障水平建立在經濟和財力可持續增長的基礎上。李克強總理在2022年政府工作報告中提出適度提高退休人員基本養老金。

2021年新冠肺炎疫情對我國經濟、社會造成一定影響。但是我國物價、城鎮單位就業人員職工平均工資有一定程度上漲，黨中央、國務院決定2022年繼續統一安排、同步調整企業和機關事業單位退休人員基本養老金水平。適當提高企業和機關事業單位退休人員基本養老金，切實保障退休人員的基本生活，充分體現了黨中央、國務院對廣大退休人員的關心和照顧。

二、文件依據

《人力資源社會保障部財政部關于2022年調整退休人員基本養老金的通知》（人社部發〔2022〕27號），以下簡稱《通知》。

三、主要內容

（一）調整

按兩部要求，今年的調整范圍為2021年12月31日前（含當日）已按月領取基本養老金的退休人員，以及2021年12月按規定辦理退休手續，并以2021年城鎮職工基本養老保險計發基數計發基本養老金的退休人員。

（二）定額調整金額。每人每月定額加發28元。

（三）掛鉤調整。

1、與本人原基本養老金掛鉤。每人每月按照本人調整前基本養老金（不含職業年金）月標準的2.1%加發。

2、與本人繳費年限（含視同繳費年限）掛鉤。繳費年限每滿1年（不滿1年的按1年計算）基本養老金月標準增加1元；繳費年限超過20年的，超過20年的繳費年限每滿1年基本養老金月標準再增加1元。與本人繳費年限掛鉤增加額少于15元的，按15元發放。

計算公式：繳費年限<15年時，與繳費年限掛鉤的基本養老金月標準增加額=15元；15年≤繳費年限≤20年時，與繳費年限掛鉤的基本養老金月標準增加額=繳費年限×1元；繳費年限大于20年時，與繳費年限掛鉤的基本養老金月標準增加額=繳費年限×1元+（繳費年限-20年）×1元。

（四）傾斜調整。

1、對符合本次基本養老金調整范圍的高齡人員再進行傾斜調整。計算年齡的時點截至2021年12月31日前（含當日）。對年滿70周歲以上高齡人員分四個年齡檔次進行傾斜調整。對高齡人員再傾斜增加基本養老金，并納入基本養老金年度調整基數。

2、對企業軍轉干部傾斜調整。參加企業養老保險的退休軍轉干部，基本養老金在本次調整后如果仍未達到所在市調整后企業養老保險月人均基本養老金水平的，按所在市企業養老保險月人均基本養老金水平計發。

（五）基本養老金增加額列支方式。

根據國家相關規定，本次調整增加的基本養老金分別從退休人員個人賬戶余額和統籌基金中支付。其中，個人賬戶余額支付部分按照參保人退休時個人賬戶養老金占首次計發基本養老金的比例計算，計算公式：每月個人賬戶余額支付調整增加的養老金=本次調整養老金增加額×退休時首次計發的個人賬戶養老金/退休時首次計發的基本養老金總額。個人賬戶余額為零時，本次調整增加的基本養老金統一從統籌基金中支付。

四、組織實施

各市應于2022年7月底前將增加的基本養老金發放到位。

近日，據報道，廣東省人社廳、省財政廳聯合發布了《關于2022年調整退休人員基本養老金的通知》。《通知》明確，此次調整基本養老金，采取定額調整、掛鉤調整與適當傾斜相結合的辦法，其中，在定額調整方面，每人基本養老金月標準定額增加28元。

廣東：發布《關于2022年調整退休人員基本養老金的通知》

大咖視點

一紙文件，讓“零工經濟”再度進入大眾視野。日前，人社部、民政部等五部門發布《關于加強零工市場建設完善求職招聘服務的意見》，明確提出要“強化零工市場信息服務，建立零工求職招聘信息服務制度，將零工信息納入公共就業信息服務范圍，強化就業創業培訓服務”等要求。消息一出，市場熱議。

事實上，近年來打“零工”正變得越來越常見。按照官方公布的數據，當前我國的零工從業者規模多達2億人；《中國共享經濟發展報告（2021）》也顯示，目前我國“平臺上活躍著近70萬自由職業者，在全國50多個城市上線靈活就業崗位超過300個”，他們在推動經濟社會發展過程中發揮出來的作用越來越顯著。

那么，“零工”和“零工經濟”到底是怎么一回事呢？

1. 我國零工從業者基本情況

所謂“零工”，主要用來指代那些短工、臨時工、靈活用工等非標準的就業形態。

零工的歷史最早可以追溯至上世紀20年代的美國。彼時在經濟大蕭條的背景下，美國采用靈活用工的方式來緩解失業壓力。而后隨著經濟全球化的推進，這種靈活用工的方式陸續引入其他國家，并且逐漸成長為許多國家就業市場上極為重要的組成部分。典型如日本，在全體勞動者中，超過1/3都是靈活用工從業者。

我國的靈活用工起步較晚，不過近些年隨著數字技術和平臺經濟的快速發展，疊加2020年以來新冠疫情的催化，使得我國零工市場和零工經濟不斷壯大，并成為了政策關注的焦點之一。

學界普遍認為，零工大體涵蓋以下三類：

第一類是擁有穩定主業的零工從業者，這便是人們熟知的斜杠青年，他們擁有本職工作，打零工只是因為興趣使然，或是為了發揮自己在其他方面的特長，繼而尋求不一樣的工作體驗，并獲得額外收入，比如兼職做自媒體或視頻主播、開網店等等。

第二類是主動尋求自我實現的零工從業者，部分人本來擁有全職工作，但他們卻擁有更加多樣化的技能，因為覺得工作崗位無法充分發揮自身才能而選擇主動離職，轉型成為完全獨立的以零工為生的自由職業者，這種情況在國外被稱為“創意階級的升華”，比如獨立的商業顧問、咨詢顧問等等。

第三類是沒有穩定主業的零工從業者，一些勞動者并非想要拋棄主業，而是由于種種原因無法獲得穩定的全職工作，不得已去尋找那些臨時性且從業門檻較低的工作，且多為體力型勞動，如外賣配送、快遞配送、網約車司機、家政服務、建筑工人等等。

值得一提的是，第二類和第三類零工又被稱為“U盤化就業”——顧名思義，勞動者的工作性質就像U盤一樣“即插即用”，只不過前者屬于高技能類型的U盤化就業，后者則屬于低技能類型的U盤化就業，一個更看重自由，一個更關注生存。

在我國，零工市場由第三類從業者占據主導，即我國的零工市場主要是由低技能的體力勞動者構成。參考浙江工商大學課題組的研究成果，我國零工從業群體具備以下特征：

其一，零工從業者大多受教育程度不高，缺乏過硬的知識和技能，沒有穩定的主業，得益于互聯網數字技術的快速發展，他們普遍可以在短時間內找到門檻較低的臨時性工作，并隨時準備上崗，相對更加靈活，不過工作穩定性也相對較差。

其二，零工從業者工作強度較大，超過一半的人每天工作時間在12小時以上，收入水平普遍不高，將近80%的人月收入在6000元以下，并且連續長時間的體力勞動給零工從業者的身心健康帶來一定風險。

其三，零工從業者大多可以靠工資養活自己，不過由于“月光”或者“家里需要就給”，因而存款較少，導致抗風險能力較差，并且零工從業者普遍缺乏理財觀念，部分人在需要資金時更傾向于使用現金貸類產品。

其四，零工從業者在社會保障方面相對弱勢，部分平臺企業因不明確的勞動關系而拒絕為零工群體提供充分的勞動保障，也經常不為零工從業者提供最低工資標準、帶薪休假及其他福利保障，零工從業者往往需要自行承擔工作中存在的各類風險。

以上便是“零工”的前世今生，以及我國零工從業者的大體畫像。

2. 零工經濟興起的內在原因

零工經濟的興起，有著其內在的必然邏輯。

一是我國產業結構和勞動力人口結構正在發生深刻變化。近年來，伴隨著我國經濟社會的不斷進步，第三產業規模日益壯大，占GDP比重超過50%，越來越多的勞動力都在流向第三產業，而互聯網平臺經濟的快速發展又不斷催生出各種新經濟業態，如外賣、網約車等等，相應的是社會分工也在不斷精細化，這給不少勞動者提供了靈活就業的機會。另外，我國人口增長速度逐漸放緩，老齡化程度日漸加深，適齡勞動力規模也在不斷收縮，同時勞動力成本持續增加，企業用工成本壓力也越來越大，由此在客觀上增加了企業靈活用工的需求。

二是數字技術和平臺經濟的快速發展，為零工經濟提供了便利。基于互聯網和數字技術的各類用工平臺接連涌現，形成了更加廣闊的勞動力市場，而通過大數據、人工智能等算法技術又可以打破時間和空間限制，增加了就業市場對于勞動用工信息發布和獲取的便利性，從而進一步降低供需雙方的匹配成本和溝通成本，并且數字基礎設施的完善也為部分人的獨立辦公提供了條件，再加上近幾年共享經濟的風口之下，充分利用社會閑置資源和勞動力的理念愈發深入人心，這便為零工經濟的快速成長提供了良好的土壤，個人只要有一技之長，就可以通過互聯網平臺來找到靈活性的工作。

三是零工形式越來越被供需雙方所認可。對于用工方而言，通過零工市場獲取勞動力要比傳統方式更加方便快捷，而零工的靈活性特征還可以在一定程度上節約用工方的各方面成本；而對于勞動者而言，打零工往往意味著更多的收入機會，除了能夠在短時間內解決就業問題，還可以滿足一部分人對于自主工作性和拓展更多收入來源、嘗試更多職業發展可能性的訴求。一言以蔽之，勞動力市場供需雙方對于靈活就業的共同需要，得以讓零工市場和零工經濟不斷發展。

值得一提的是，零工經濟雖然看起來并不算“高大上”，但在推動我國經濟社會發展過程中，發揮的作用越來越關鍵：

第一，零工經濟是穩定就業的重要抓手。由于在資金、技術、勞動力素質等方面的進入門檻相對較低，且具有低成本優勢，零工經濟在吸納就業和改善民生方面扮演著重要角色，這在新冠疫情發生以來表現得尤為明顯。2020年年初，新冠疫情席卷而至，部分企業停工停產，客觀上給就業市場增加了不小的壓力；而時至今日，在疫情防控常態化的背景下，仍有不少城市和行業都會時不時地因疫情的反彈而承壓。在此過程中，人們對于餐飲、購物、醫療等方面的消費需求逐漸向線上轉移，繼而增加了市場對于外賣、快遞等崗位的需求，同時，直播電商的大火，也吸引著不少人投身其中去嘗試做網絡主播，這些都在客觀上創造了大量的就業機會，進而助力經濟的恢復。因此，零工經濟也被譽為就業的“蓄水池”。

第二，零工經濟賦予了弱勢群體更多的可能性。在現實生活中，諸如下崗職工、貧困者、中老年人等弱勢群體，由于自身競爭力不足，在就業上往往存在著“透明的天花板”，很容易遭到用人單位的排擠。不過在互聯網零工經濟的環境下，平臺企業和消費者往往更看重產品或服務的獲得，因此除了某些具有特殊要求的工作外，勞動者的性別、學歷等在傳統就業模式中被列為考慮因素的條件完全可以被忽略掉，同時，平臺豐富開放的資源也為勞動者提供了更多的就業機會，某種意義上相當于是給弱勢群體提供了相對公平的競爭環境，并賦予了他們更多的發展可能性，包括增加收入、改善生活等等。

經濟社會運行邏輯的演變疊加政策的支持，零工經濟未來必將大有可為。

3. 零工經濟還面臨哪些困境？

需要指出的是，雖然零工市場和零工經濟的發展如火如荼，但依然存在著一些不容忽視的問題。

一是很多零工從業者都為“不穩定”所困。盡管數字技術與互聯網平臺擴大了勞動者就業的空間，也在很大程度上提高了工作的匹配效率，但零工就業與工作需求密切相關，一旦需求中斷或者用人方業務萎縮，零工從業者就會面臨著失業無收入的境況，后續再尋找新工作時又存在著較大的不確定性。

二是很多零工從業者的技能水平仍然不高，他們之所以選擇打零工，很大原因在于難以找到正規就業崗位，而在面臨著各種新業態新職業不斷涌現的時候，相當一部分零工從業者并沒有能夠提升技能、快速適應新崗位的培訓渠道，這也制約著他們未來職業發展空間的進一步打開，以及國民經濟的健康可持續發展。

三是零工從業者流動性較大，工作崗位經常變動，很難提供穩定的收入證明，個人信用信息缺乏，并且他們大多房、車等本地資產不足，缺少有效的抵押物，因而在享受金融服務方面常常“碰壁”。

四是零工就業的靈活性、短期性和非契約性，致使部分平臺缺乏主觀積極性去給就業人員繳納社保，而一些就業人員社會保障意識不足，經常希望“掙快錢”，卻忽略了意外風險、醫療問題和養老需求等保障。所有這些，都限制了零工群體真正融入城市生活，個人利益難以得到保證。

必須承認的是，零工經濟在推動我國工業化、城鎮化、現代化大發展中做出了重要貢獻，而2億零工從業群體不僅是促消費擴內需與推動經濟增長的中堅力量，還是實現共同富裕戰略目標的關鍵一環，他們的現實處境和各方面訴求，不能也不該被忽視。

因此，想要推動零工經濟乃至國民經濟的更高質量發展，我們需要做的事還有很多。

來源：上海轉型發布

兩億人的“零工經濟”怎樣才能行穩致遠？

全國多地近日出現高溫天氣，一些地方最高溫度甚至超過40攝氏度，高溫作業，勞動者面臨一定風險，甚至出現熱射病。所謂熱射病其實也可以理解為重癥中暑，依據相關規定，勞動者患熱射病后被認定為職業性中暑的，可以進行職業病診斷并申報工傷，享受工傷保險待遇。究竟什么是熱射病？熱射病工傷認定存在哪些難點？如何破解？

多地出現熱射病患者

夏季高溫，近期全國多地都出現了熱射病的確診病例。廣州一位32歲的快遞員近日因出現昏迷、抽搐等癥狀，被緊急送醫，專家會診后確診為熱射病。暨南大學附屬第一醫院重癥醫學科副主任醫師黃世芳說：“（病人）體溫非常高，41度差不多，他的肺、心、腎還有凝血功能都嚴重紊亂。經過我們一個多月的治療，他的內環境糾正了，一些器官功能也改善了。”

今年六七月，這家醫院就收治了三名熱射病患者，而在浙江、河南、江蘇、四川等省份，隨著近期持續高溫天氣，也出現多名熱射病患者。熱射病就是最危險最嚴重的中暑，會導致中樞神經系統、肌肉組織、凝血功能、肝腎功能、呼吸功能、心血管功能等全身性問題，極易引發多器官衰竭，具有很高的病死率。

廣東省惠州市第三人民醫院急診科負責人林月雄介紹：“熱射病是從先兆中暑發展過來的，在熱射病的時候，患者會出現嚴重的體溫升高，可以達到41度甚至42度，同時會有明顯的意識障礙，比如昏迷，還伴隨有多臟器的損害，比如腦功能損害，心功能損害，腎功能、肝臟功能以及肌肉的分解，這些都是熱射病的主要臨床表現。還會有多臟器功能的衰竭，因此它臨床死亡率是很高的。”

職業性中暑可享受工傷保險待遇

對建筑工人、環衛工人、外賣快遞等行業從業者來說，一旦在戶外工作時出現熱射病癥狀，是否可以申請工傷認定？

根據《防暑降溫措施管理辦法》第十九條規定，勞動者因高溫作業或者高溫天氣作業引起中暑，經診斷為職業病的，享受工傷保險待遇。在《職業病分類和目錄》所列物理職業病中，第一項就是中暑。同時，根據《工傷保險條例》第十四條第四款規定，患職業病的，應當認定為工傷。公益律師廖建勛介紹，高溫工作環境下，勞動者出現職業性中暑，可以享受工傷保險待遇。

廖建勛說：“如果員工一旦在這種高溫工作條件下中暑，要先進醫院，立刻向單位提出職業病申請，如果單位不進行申請，個人也可以向職業病防治院提出職業病的診斷申請。如果是由于突發熱射病，在48小時內經搶救無效死亡，此情況按照工傷保險條例的規定，也可以視同工傷。”

不過，多位勞動法律師介紹，一線勞動者真正去申請職業病診斷、認定工傷的，比例非常低。上海律師協會勞動與社會保障業務研究委員會委員、德禾翰通律師事務所合伙人律師董傳羽介紹，其中一個重要原因在于，相較于塵肺病和職業中毒等常見職業病，勞動者對熱射病可以申請工傷的認知不足。

董傳羽說：“熱射病是中暑的一種比較嚴重、比較危急的情形，其實某種程度上，很多人甚至不認為（重癥）中暑是一種職業病，或者中暑是一種工傷，所以很多人就不會聯想到中暑還可以申請享受工傷待遇或者是職業病待遇，首先從法律普及層面，很多人其實對這個知識是不掌握的。”

董傳羽律師表示，不是所有的中暑都能認定為工傷，認定工傷必須是職業性中暑，在類似職業病認定工傷的實踐中，職業病診斷和界定也存在一定難度。“因為熱射病都有可能會危及到生命，但是有很多人可能（覺得自己）只是輕微中暑，去醫院可能就會請病假，正常來說用人單位也會給你這個病假的，但是實際上‘病假’跟我們說的工傷待遇和職業病待遇是不一樣的。所以這種情況下也不會產生工傷或職業病的認定。”

出現熱射病可以尋求專業的法律援助

有媒體報道，浙江省浦江縣人民法院近日審理了一起建筑工人王某患熱射病后，要求確認與工程承建單位浙江某園林工程公司存在勞動關系的案件。該院審理認為，王某是由包工頭招用，與包工頭進行報酬結算。園林工程公司與王某之間并不存在建立勞動關系的書面合同或事實行為。因此，該院駁回了王某的訴訟請求。董傳羽律師介紹，事實勞動關系的認定也可以結合勞動人事管理、勞動報酬支付、勞動業務聯系等多種因素綜合判斷。

董傳羽說：“如果勞動者不簽訂勞動合同，他認定事實勞動關系是有一定難度的，所以這也是為什么在實踐中，很多情況下，法院沒有辦法判定你有勞動關系或事實勞動關系的原因。”

《防暑降溫措施管理辦法》中明確指出，當日最高氣溫達到40度以上的，應停止室外露天作業（因人身財產安全和公眾利益需要緊急處理的除外），當日最高氣溫達到35度以上，40度以下的，應按規定減少高溫時段室外作業。

受訪律師表示，對于用人單位強令勞動者在沒有防暑降溫設施或高溫防護條件下冒險作業的行為，勞動者有權拒絕執行。一旦在高溫環境下出現熱射病癥狀，被診斷為熱射病，可以尋求專業的法律援助，或者撥打12333全國人力資源社會保障服務熱線求助。

（綜合央視財經、工人日報）

筆者：李行健 | 總臺中國之聲記者

暑期高溫環境工作需警惕“熱射病”，熱射病工傷認定難如何破解？

人們不難發現，構成數字經濟發展的基本動力源是數字勞動。數字技術正全面融入日常生活和經濟發展，數字經濟浪潮中，沒有人是旁觀者，各個領域的勞動者都參與其中。如果從生產關系的視閾看數字勞動，我們會發現，對其范疇的認知，其實關涉全球領域的勞動與人的權益保障、勞動與經濟正義、勞動與人的精神解放等重大問題——它是診斷當代人類生存境遇的一個視點。

難以用感覺經驗把握的數字勞動

早在古希臘羅馬時期，亞里士多德就提出了兩個重要范疇：“制作活動”與“實踐行動”，這是早期人類對生產概念和實踐概念的最初表達。制作就是質料與形式的結合，制作活動是人類為自身需要而進行的自覺生產活動的特征之一，也是人類實踐行動的主要內涵。實踐行動是對制作活動的意義抽象。可以認為，這兩個概念的思考，代表了人類對勞動范疇的最初抽象：它是主體行為對象化活動。

勞動有體腦之分、物質與精神之別。但在數字經濟發展進程中，精神勞動賦予了物質勞動更深的意義：看不見的勞動，比看得見的勞動更顯人的生命之流的沖力，創新力、想象力在數字勞動過程中發揮著重要作用。這一理念對反思當代數字勞動范疇，有重要啟迪。數字勞動已是我們難以用感覺經驗來把握的活動，無顏色、無尺寸、無重量、無味覺是它特有的存在形式。

麻省理工大學著名學者、被譽為當代“數字教父”、數字時代三大思想家之一的尼古拉斯·尼葛洛龐帝，在《數字化生存》一書中，將“比特”理解為數字信息存在（being）的最小單位，正如人體內的DNA一樣，是數字化生存（beingdigital）的存在狀態。“比特”沒有顏色、尺寸和重量，但正是這種以“比特”為基因的數字勞動，正在改變著人類整個生存世界。

數字勞動具有有四個強有力特質

近日，英國教授克里斯蒂安·福克斯的《數字勞動與卡爾·馬克思》引起了中國學者的廣泛興趣與思考。書中提出的兩個觀點特別值得重視。

第一，研究21世紀的資本范疇，應當首先回到解剖21世紀勞動范疇的基點上。勞動范疇是理解資本范疇的重要前提，勞動與資本有著實存的內生關系。可以這樣認為，勞動是資本的血液，沒有勞動，資本不復存在；資本是勞動的貨幣形式，沒有資本，勞動只是“自然法”存在的生命證明。

第二，晚期資本主義信息技術時代，數字勞動所呈現的“休閑時間與無償勞動”“數字勞動力商品與生產剩余”“資本邏輯與勞動者精神解放”“人的自由與電子監控”“崗位勞動與國際分工”等矛盾焦灼點，給了我們如下啟示：時代變了，勞動價值論和剩余價值論的確遇到新的難解問題。

廣義數字勞動主要指一切具有“比特”基因屬性的產品制作及營銷過程的人力行為。通常而言，數字勞動是通過平臺生存的，主要是電子商務平臺和社交媒體平臺。狹義數字勞動，主要指硬件制作及裝配、軟件設計及生產等過程。數字勞動有四個強有力的特質：抽象性、虛擬性、精準控制和全球化。數字勞動的始基是信息DNA，以光速在全球傳輸沒有重量的比特，比特具有抽象性和虛擬性；數字勞動離不開大數據分析及計算，流量和痕跡是精準控制與管理數字生存世界的根據。數字勞動是全球信息網絡技術產業鏈的國際分工結果，往往一件數字勞動的品牌產品制造，是多國參與生產分工的集合體。因此，數字勞動具有全球化特質。

勞動對象的“原子”質料被“比特”基因所替代

毋庸置疑，時代變遷，數字勞動范疇的外延發生了三個方面的變化：一是，肌體勞動的作用弱化，智能化腦力勞動成為主導形式。二是，“原子勞動”逐漸被比特勞動所替代。三是，各種形式、固定空間的具象勞動，被以比特信息為原理的抽象勞動所替代。但理解數字勞動范疇的本質內涵，應當與馬克思的判斷一致，即勞動是人類自由自覺的創造性活動。

數字勞動為我們提出了值得探討的理論問題：社會必要勞動時間如何確定？數字勞動的剝削屬性如何判斷？數字勞動與資本邏輯如何關聯？數字勞動對工業文明體制下的泰勒制工時定額理論提出了哪些挑戰？

泰勒將勞動效率的測定嚴格限定在固定時間與固定空間中。然而，數字勞動效率的測定中，無償勞動時間被潛移默化地拉長，高頻率“加班”偷偷占據了勞動者休閑生活時間；驛站式勞動空間加之便捷的個人筆記本電腦，令勞動者可以在旅游風景區、家庭休閑地、高鐵、飛機、咖吧等場所靈活多樣地延續著勞動內容。項目制代替了傳統的計件制，勞動對象的“原子”質料被“比特”基因所替代。

筆者：張雄、陳紅梅｜上海財經大學

“數字勞動”的經濟哲學思考特質：看不見的勞動正在改變人類世界

專家觀點

2011年2月，中華全國總工會（以下簡稱全總）將“國內勞務派遣調研報告”（以下簡稱“調研報告”）上報至全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會。該報告稱，全國勞務派遣的人數在《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）公布后有了暴發式的增長，全總建議修改《勞動合同法》中與“勞務派遣”相關的內容。[1]由于全總全程參與了《勞動合同法》的起草過程，其一些相關人員往往被稱為該法的起草者，法律公布后全總也多次表示該法體現了他們的想法，因此，這一修改建議所引起的震動可想而知。如何看待這種現象？涉及“隱蔽雇傭關系”這一國際上高度關注而我國長期忽視的話題。研究國際勞工組織的一些看法，有助于我們從國際視角來認識我國當前的一些勞動關系問題。

隱蔽雇傭關系研究

◎?董保華

一?標本脫節：“隱蔽雇傭關系”以一種表面關系掩蓋真實的雇傭關系

“雇傭關系是一個世界各國廣泛使用的法律概念，它是指一名被稱為‘雇員’（經常被指稱為‘工人’）的個人和與該‘雇員’在一定條件下為其工作并獲得報酬的一名‘雇主’之間的關系。”[2]這里所稱的“雇傭關系”在我國的勞動立法中被稱為“勞動關系”。國際勞工組織對雇傭關系被隱蔽的社會現象不僅高度關注，而且對與其相關的社會關系以及這種社會現象的具體表現形式進行了詳盡的界定和分析。

1、關注“隱蔽雇傭關系”這一社會現象

“隱蔽雇傭關系”一詞，是國際勞工組織近幾年經常使用的一個概念，涉及兩種社會關系，一種是真實的雇傭關系，一種是表象的社會關系。雇傭關系是雇員與雇主之間產生勞動法上權利?義務的基礎。“雇傭關系一直是并將繼續是工人賴以在勞動法和社會保障領域獲得與就業相關的權利和利益的主要載體。它也是確定雇主對工人的權利和義務的性質和范圍的關鍵參照點。”[3]在出于逃避稅收或社會保障目的而以表象關系掩蓋真實雇傭關系時，就出現了“隱蔽雇傭關系”。國際勞工大會第198號建議書——《關于雇傭關系的建議書》（以下簡稱第198號建議書）——的表述是：“與隱蔽的雇傭關系作斗爭，例如其中可能包括使用掩蓋真實法律地位的其他形式的合同安排的其他關系。應注意到，在雇主以一種掩蓋著某人作為雇員的真實法律地位的方式不把他或她當作一個雇員對待時，就產生了隱蔽的雇傭關系。而且，可出現這樣的情況：合同安排產生剝奪勞動者應享有的保護的后果。”[4]

根據2001年3月國際勞工局理事會的決定，雇傭關系被納入2003年第91屆國際勞工大會的議程。[5]這次大會形成了相關決議。決議不僅對雇員?雇主和雇傭關系等重要概念進行了界定，而且進一步對隱蔽的?模糊的和三角的雇傭關系進行了闡述，并要求各成員國制定相關政策，為工人和雇主提供有關雇傭關系的明確指導，為工人提供有效的適宜保護，與具有剝奪從屬工人的適當法律保護效果的隱蔽就業作斗爭。2004年3月，國際勞工局理事會在第289屆會議上決定，將在2006年國際勞工大會第95屆會議上對雇傭關系問題進行一次性討論，以便通過一項建議書來界定雇傭關系。為此，國際勞工局就60多個成員國的法律和慣例起草了一份報告，代表著不同地區?不同法律制度和傳統，[6]在此基礎上，國際勞工大會通過了第198號建議書。由此可見，“隱蔽雇傭關系”是一個貶義詞，國際勞工組織長期關注并強調與之“斗爭”。

2、界定“隱蔽雇傭關系”的具體范圍

在國際勞工組織的用語中，隱蔽?模糊和三角雇傭關系本是三個不同的概念。其中“隱蔽雇傭關系”與“模糊雇傭關系”是一對既有聯系又有區別的概念。

就聯系而言，兩者都由于法律范圍的不確定，從而限制了法律對勞動者的保護作用。“在勞動世界?特別是在勞動力市場發生的深刻變化，導致產生了新形式的關系，這種關系并不總是符合雇傭關系的參數。這雖然增加了勞動力市場的靈活性，但也使越來越多的勞動者的就業身份變得不明確，并因此而處于通常與一種與雇傭關系相聯系的保護范圍之外。”[7]對于這種狀態，國際勞工大會在2003年就指出：“雇傭關系可以是隱蔽的，或者它可以在客觀上是模糊的。在這兩種情況下，都會引起法律范圍的不確定，從而限制了法律的保護作用”；[8]在2006年則進一步強調：“雇傭關系可能是客觀上模糊不清的或者是虛假的。無論是哪種狀況都會給法律適用范圍制造不確定性并可能使法律的保護歸于無效”。[9]

就區別而言，“隱蔽雇傭關系”是雇主的主觀故意行為，而“模糊雇傭關系”是客觀上難以確定的雇傭關系。如果說前者涉及兩種社會關系，雇主故意以一種關系掩蓋另一種關系；那么后者只涉及一種社會關系，一種實踐中出現的新型關系。然而對于后者應如何定性，人們在認識上發生了分歧。前者往往是由于當事人惡意規避法律而形成的，后者往往是由于法律滯后而形成的。“在標準的雇傭關系中，工人的地位一般不會引起疑義。在有些情況下，一名工人可能擁有相當大的自主權。僅憑這一事實，就可能導致人們對其雇傭地位產生疑問。除了前面所描述的那些隱蔽雇傭關系以外，在某些情況下，那些用于判定雇傭關系特征的要素并不明顯。與其說是因為人們故意想掩蓋它，倒不如說是因為這種情況下雇傭關系是否存在，確實會有疑義。”[10]

“隱蔽雇傭關系”與“模糊雇傭關系”，“這兩種結果彼此交織在一起，都證明在法律的應用與實際情況之間，存在一條鴻溝”。[11]國際勞工組織對兩者的態度完全不同：對于“隱蔽雇傭關系”，強調“與隱蔽的雇傭關系作斗爭”；對于“客觀上不確定的雇傭關系”，“特別是在受到重大變化影響的工作環境中，利用一系列靈活機動?但卻難以套入傳統雇傭關系模式的雇傭安排，不但是可能的，有時還是必需的”。[12]

“勞務派遣”存在著用人單位、用工單位、被派遣勞動者這樣的三方主體，在分類上屬于“三角雇傭關系”。這種雇傭關系與上述“模糊”或“隱蔽”的關系存在著相互包含的情況。“當然，同樣存在著客觀上模糊的或隱蔽的‘三角’雇傭關系。一種‘三角’雇傭關系通常假定在某一使用方與某一提供方之間存在一項民事或商業合同。但是，可能發生這樣一種情況，即這種合同并不存在，提供方也不是一家真正的企業，而是假定使用方的一個中介人，目的在于掩蓋使用方作為真實雇主的身份。”[13]在勞務派遣關系中存在著用人單位與用工單位的“民事或商業合同”關系，這是派遣公司作為用人單位承擔雇主義務的基礎。當用人單位不具備用工主體資格或者用人單位與用工單位并沒有真正的用工合意時，就可能出現形式上是勞務派遣關系而實質上是中介關系的隱蔽雇傭。

3、研究“隱蔽雇傭關系”的表現形態

隱蔽雇傭關系是一種表里不一的關系，往往是以國家干預較少的社會關系來掩蓋國家干預較多的社會關系，以對勞動者保護較少的關系掩蓋對勞動者保護要求較高的關系。以表象關系為標準，國際勞工局進一步將“隱蔽雇傭關系”歸為以下兩種類型。

其一，以民事關系掩蓋雇傭關系。“這是一種試圖隱藏或歪曲雇傭關系的行為，或者通過另一種合法的外衣，或者賦予它另一種形式。”[14]“另一種合法的外衣”?“另一種形式”常常是指民事或商業合同。“一些最常用來隱藏雇傭關系的合同安排，包括多種多樣的民事和商業合同，它們賦予雇傭關系以自營就業的表象。”[15]在現實生活中，人們可以作為雇傭合同下的受雇工人，也可以作為民事或商業合同下的自營就業工人來提供勞動或服務。[16]由于這種民事或商業合同通常并不由勞動法調整，一些本應受勞動法調整的雇傭關系，故意以民事或商業合同的形式出現，構成“隱蔽雇傭關系”。國際勞工局舉的例子是：在德國，醫學或法律自由職業中新畢業生可以以“自營就業”的身份，以低廉的價格招收；在南非，通過多種中介的作用，將受雇工人“轉化”成獨立工人。這是通過民事或商業合同，賦予雇傭關系以自營就業的表象，從而逃避雇主責任。

其二，以非標準雇傭關系掩蓋標準雇傭關系。“第二種隱蔽雇傭關系的方式是通過據之建立雇傭關系的形式來實現的。雖然一種雇傭關系的存在沒有問題，但這種雇傭關系的性質被蓄意地虛假表述，以達到剝奪工人的某些權利和利益的目的。”[17]例如，不斷簽訂的固定期限或特定任務合同就屬于這種情況，這些短期合同一再續簽就是為了達到長期用工的目的。固定期限合同在一些國家是作為一種非標準雇傭關系的形式出現的，通過一再續簽的方式，回避無固定期限合同。國際勞工局舉的例子中還有：在哥斯達黎加的農村地區，在國家和跨國企業中逐漸興起一種做法，即通過中介機構雇傭種植園工人，工作時間從不超過三個月，而三個月正是工人有權就不公正的解雇提出賠償要求所必需的最低工作期限。這類合同上的蓄意安排帶來的最直接影響是使勞動者不能享有勞動立法或集體談判中賦予雇員的權利和利益。[18]

盡管國際勞工局并未以中國作為列舉的對象，但實事求是地說，這兩種隱蔽雇傭關系的情況在我國也是大量存在的，甚至比國際勞工組織舉例的那些國家更為普遍。在民事關系方面，我國大量發展的經濟承包有相當一部分掩蓋了勞動關系的實際存在；在非標準勞動關系方面也存在著這種情況。勞務派遣作為一種三角雇傭關系，也是非標準勞動關系的一種形式。勞務派遣的問題之所以會引起社會各界高度關注，很大程度上也是由于其作為一種臨時用工的形式，掩蓋了雇主長期雇傭的真實意圖。全總的“調研報告”顯示，全國勞務派遣人員總數已經達到6000多萬。[19]

盡管目前我國學界尚無人對隱蔽雇傭關系的概念進行研究，但學者爭論的一些話題卻是與之有關的，只是未使用相關的理論范疇來進行界定。如果我們從“隱蔽雇傭關系”這一國際上較為認可的視角來進行觀察，我國學者在爭論中實際形成了“去標留本”和“標本兼治”兩種看法。

二、去標留本：擴大標準雇傭關系，限制其他關系的發展

隱蔽雇傭關系是隱藏在非標準雇傭關系?民商事關系之下的一種雇傭關系。對其最簡單的治理方式就是以政府的力量限制一些商業安排，或禁止非標準雇傭關系發展，只保留標準雇傭關系。沒有了表象關系，自然也就不存在隱蔽雇傭關系。這就是我國相當一部分勞動法學者的看法。全總建議修改《勞動合同法》中與“勞務派遣”相關的內容，體現的也是這種觀點。依筆者看來，這是一種因噎廢食的想法。

1、關于禁止或限制非標準勞動關系的爭鳴及評析

我國有學者認為：“政府放松管制以至取消對勞動力市場的控制，非全日制工人?臨時工?家庭工等非規范性就業的工人大量增加。這些非規范性就業工人工資低，缺乏社會保障。因此，以犧牲勞工的利益來追求經濟的發展，已經成為許多國家公共政策的出發點。”[20]在非標準勞動關系中，目前爭議最大的無疑是勞務派遣關系。勞務派遣被描繪為純粹是為了規避現行法律而產生的用工形式，沒有任何正當性，因此，對其應進行完全負面的評價。“目前盛行的勞務派遣主要是企業為了規避勞動法上的義務而創造出來的一種人力資源管理方法。”[21]“在我國勞動法對企業用工已規定了固定期限?無固定期限和以完成一定工作為期限的三種區分不同情形的勞動用工模式下，勞務派遣沒有存在的必要。”[22]黎建飛教授更是認為，勞務派遣不僅使用人單位轉移了本應承擔的勞動風險，而該勞動風險最終只能由勞動者自己承擔；而且使派遣單位賺取了不該賺取的經營利潤，派遣單位和用人單位同時在勞動者身上找到了他們的利益共同體，從而能夠達成一致地實現“雙贏”。[23]面對已經實行了將近20年的勞務派遣制度，這些學者完全從既定的概念出發，無視社會現實。他們的這種聲音在我國學術界可以說是不絕于耳。

與我國學者一味主張對非標準雇傭關系進行打壓的想法不同，國際勞工組織雖然提出要與隱蔽雇傭關系進行斗爭，但對非標準雇傭關系的快速發展還是持肯定的態度。“在有些國家和有些部門，雇傭關系已經變得更加多樣化了。雇傭關系變得適用于廣泛得多的情況，許多雇主在使用傳統的全日制雇員的同時，越來越多地以其他方式雇傭工人，以便盡可能有效地利用勞動力。為了爭取比較好的機會，很多人接受了短期就業，或同意每周工作一定的天數。但在其他一些情況下，對勞動者和企業來說，這些選擇都是恰當的辦法。使用多樣化的就業方式滿足了一部分雇員對更為靈活的工作安排的需要，同時它本身也是對企業所面臨挑戰的一種合理的反應。這些多樣化的工作安排都處于雇傭關系的框架之內。”[24]事實上在一個彈性用工日益廣泛的社會環境下，對非標準雇傭關系一味打壓也是行不通的。例如，日本打擊勞務派遣，反而刺激出“偽裝承攬”、“偽裝承包”等隱蔽雇傭關系的大發展。如此以民事關系來掩蓋非標準雇傭關系，使勞動者的權益脫離勞動法的保障，對員工的權益維護更加不利。日本的一些經驗?教訓值得我國重視。

承攬合同是典型的民事合同。在承攬合同中，承攬人以自己的設備?技術和勞動，獨立地為定作人完成一定的工作，并交付成果，由此產生的社會關系顯然是一種財產關系。一般來說，合同法上對承攬關系的規范，重點在于規范承攬人與定作人之間的權利義務關系。承包關系作為一種責任制形式，其具體形態極其復雜，往往并不是一種獨立的社會關系，可以從屬于勞動關系，也可以從屬于民事關系。從屬于民事關系的承包又稱外部承包。在外部承包中，承包人（經營者）運用發包人提供的物質資料自主經營?自負盈虧，與發包人是平等的民事關系。發包人與承包人以及其雇傭的人員均不存在勞動關系，也不存在用人單位義務。

日本1947年公布的《職業安定法》對于勞務派遣持全面禁止的態度，這一不切實際的規定促使產業界紛紛以承攬契約的形式來進行規避。對此，日本《職業安定法施行規則》第4條特別規定了承攬人應具備的條件和應負的責任，即必須獨立承擔法律上的責任，自行指揮監督勞動者，對勞動者負有法律規定的雇主責任，自行提供機械?設備?器材或其他必須使用的材料，或必要的專門企劃?技術而并非單純提供勞動力。即使有了關于承攬的規定，實際的情況卻是，派遣員工的工作場所在用工單位內，所需的工具?原料也由用工單位提供；用工單位并沒有將派遣員工和自己直接雇用的員工分開分別進行管理，他們遵守同樣的工作規則和秩序。由此可見，派遣單位與用工單位簽訂的承攬合同僅僅是形式而已，而實質上毫無疑問應屬于提供勞動力為主的勞動者派遣事業。[25]對于勞務派遣全面禁止的結果是使“偽裝承攬”盛行。

面對市場的反應，日本于1985年公布的《勞動者派遣法》對勞務派遣有所松動，規定了16種允許派遣的業務范圍，[26]并希望在此基礎上實施嚴格的政府管制措施。由于制造業不在這16種允許派遣的業務范圍內，“偽裝承包”在該法出臺以后急速增加。“偽裝承包”是指制造業工廠使用外部勞動力，事實上從人才派遣公司接受了勞動者派遣，但形式上卻偽裝成“承包”，以便在使用勞動者的時候回避帶來的各種法律責任的行為。據厚生勞動省統計，僅制造業2004年8月調查時，偽裝承包勞動者達87萬以上，而其中許多人仍認為自己是派遣勞動者。[27]以后，日本經過多次修法，最終放開了對制造業的管制。

由上可見，與市場經濟脫節的法律法規是不能得到貫徹執行的。勞務派遣是由職業介紹演變而來，是市場經濟條件下市場主體自發選擇的結果，以某種既定的理念一味禁止是不可能取得成效的。“有些學者認為勞動者派遣業是惡劣的榨取產業，并對此加以譴責。如果真是這樣的話，為什么有那么多勞動者積極到派遣公司登記?希望被派遣呢？為什么被派遣的勞動者的數量在持續增加呢？因為它適應了派遣勞動者和用人單位雙方的需要。”[28]日本學者的這段總結對于理解我國今天的勞務派遣很有意義。

2、關于禁止或限制某些民事關系的爭鳴及評析

令人遺憾的是，我國有些學者卻從相反的方向來對日本的情況進行總結。他們認為，既然對勞務派遣的過分打擊會導致出現“偽裝承攬”?“偽裝承包”的現象，我們不妨連同承攬?承包一起打擊。這種觀點在勞動合同立法過程中一度成為主流觀點，并體現在《勞動合同法》最初的草案中。

我國有學者主張：“在現實中，有的具備用人單位資格的組織或個人為了規避直接用工的勞動法義務，將其生產經營中的某個部分發包給某個個人，由承包人直接用工完成所承包項目并承擔勞動法義務，由于承包人履行勞動法義務的能力一般弱于發包人（甚至無用人單位資格）而使勞動者權益得不到保障。為了防范這種現象，《草案》第63條規定‘個人承包經營招用勞動者的，由發包的個人或者組織作為勞動者的用人單位。’”[29]針對筆者將《勞動合同法（草案）》第63條的規定概括為“寬進”并進行批評的觀點，[30]該學者的回答是：“如果用人單位為了減少這種‘寬進’機會，只需選擇直接用工或發包給某個組織即可；如果用人單位出于某種動機而選擇發包給個人，只能說明是自愿而非被動接受這種‘寬進’”。[31]

我國學者的這種主張與國際勞工組織的認識不同。后者認為：“假自營就業?假分包?建立偽合作社?假提供服務和虛假的公司結構調整是最經常用來掩蓋雇傭關系的手段。此類做法的影響可以是拒絕給予工人以勞動保護和避免或許包括稅收和社會保障攤款在內的開支”；[32]“這種情況會損害工人和雇主的利益，而且這種弊端有害于體面勞動，因而不應得到容忍”。[33]我國有些學者的看法則是，不論真假，企業“只需選擇直接用工或發包給某個組織即可”；否則，“只能說明是自愿而非被動接受”某種懲罰性安排。

我國的經濟體制改革可以說是從承包開始的。雖然經濟承包在現實生活中已經有了長足的發展，但在大多數人的常識中，承包和發包只是一種經濟往來，如菜場中的攤位承包?商店中的柜臺承包?運輸領域的單車承包?企業中的綠化承包?文化市場中的演出承包等。試想菜場中因攤位承包?商店中因柜臺承包?運輸領域因單車承包?企業中因綠化承包?文化團體因演出承包，發包人都將成為用人單位，都要承擔雇主責任，豈不是與生活常識南轅北轍。當發包人都要承擔雇主責任時，由于責任過重，實際上也就等于以最嚴厲的方式禁止了承包這種形式的存在。筆者以為，將“個人承包”這種對中國改革開放做出過巨大貢獻且至今仍在發揮積極作用的經濟形式，直接歸納為“規避直接用工的勞動法義務”的形式，并以最嚴厲的方式來禁止它，是不可取的。

隨著經濟的全球一體化，企業面臨更加激烈的競爭。為應對競爭，企業都在積極地探尋組織機構和管理方式的變革?創新，都在努力朝著柔性化?扁平化?虛擬化的方向發展，業務外包正是在這樣的社會背景下應運而生的。外包的核心思想是：企業在內部資源有限的情況下，為取得更大的競爭優勢，僅保留其最具競爭優勢的業務，而將其他業務委托給比自己更具成本優勢和專有知識的企業。簡單地說，外包就是做你所擅長的事，而把其他的交給別人去做。“著名作家和思想家湯姆·彼得斯（Tom Peters）……將企業視為一系列的產品索引——也就是說，企業應該從一系列可供選擇的業務中，選取核心部分由企業自己掌控，而其他部分則從第三方，即商業伙伴或者供應商那里采購。”[34]外包有很多種形式，大致可以分為資源外包?后勤服務外包?客戶關系外包?電子商務外包?研發外包?人力資源管理外包?生產外包?銷售外包?物流外包等。[35]

針對我國部分學者對非標準勞動關系?商業合同關系的抵制態度，我們不妨考察一下國際勞工局的態度。2006年國際勞工大會在討論第198號建議書時，國際勞工局同時強調了兩個主題：一是“與隱蔽的雇傭關系作斗爭”，二是“國家政策不應妨礙正當的民事與商務關系”。后一主題最終落實在第198號建議書的第8條中。國際勞工組織也強調：“……存在民事或商業性的合同關系，通過這種關系可以獲得自營就業勞動者提供的服務，但就其期限和條件來說，這種關系與雇傭關系是不同的。近年來，經常采用這種合同性安排日益成為一種普遍現象。從法律角度來看，這些安排處于雇傭關系的框架之外。”[36]國家在制定抑制隱蔽雇傭關系的政策時，應當包括“不干涉真正的商業性或真正的獨立承包”的內容。[37]

三、標本兼治：協調勞動關系形式與內容?剛性與彈性的關系

《勞動合同法》公布之前，一般的估計是勞務派遣人數最多只達2000萬。如果全總“調研報告”的數據準確，那就說明在《勞動合同法》公布后的三年間，勞務派遣人數已增兩倍。非標準勞動關系大大膨脹也從另一側面反映了標準勞動關系的萎縮，勞動合同立法的目標顯然并未實現。“面對全球經濟日益變化的要求，國家應發揮一種關鍵作用，建立一個能動的體制框架，以平衡企業對于靈活性的需求和工人對于保障的需要……應對全球化社會方面挑戰的國家政策的核心，應是采取一項積極主動的戰略來管理勞動力市場的變革。”[38]如果說《勞動合同法》需要修改，那么其所涉及的內容應當遠遠超出“勞務派遣”的內容。

1、以“事實第一原則”為治標措施，處理好形式與內容的關系

“確定一種雇傭關系的存在應當以事實為依據，而不能根據雙方對其賦予的名稱或形式來決定。這就是為什么一種雇傭關系的存在應取決于某些客觀條件是否得到滿足，而不是取決于一方或雙方對這種關系進行怎樣的描述。”[39]這就是國際勞工組織極力提倡的“事實第一原則”。“該原則在有些國家的法律體系中被明確地確立下來。在沒有成文法的情況下，這一原則也經常被法官們所使用。”[40]雇傭關系之所以會被隱蔽，書面合同起了重要的作用。一紙商業合同或一紙非標準雇傭關系的合同，常常將雇傭關系的真實意圖掩蓋起來，從而形成隱蔽雇傭關系。“一般來說，法官必須在事實的基礎上做出決斷。例如，很多國家的法律規定就業合同可以是明確的，也可以是默示性的。允許簽訂一種默示性合同的可能性，意味著注重的是有關雇主與勞動者之間所達成協議的事實，這發生在這種協議不是書面的以及很可能在事實所反映的實際情況不同于一種書面合同的情況下。在判例法中，默示性合同的觀念正日益獲得重視。”[41]

與第198號建議書開宗明義就提及“合同安排可產生剝奪工人應享有的保護的后果”的看法相反，我國對于書面合同的迷戀已經到了似乎勞動者只要拿到了這張紙，其權益便已經得到保障的地歩。甚至于全國人民代表大會常務委員會的工作報告也認為：“勞動合同法頒布實施以來，全社會勞動合同意識普遍提高，勞動合同簽訂率明顯上升，全國規模以上企業勞動合同簽訂率達93%，新簽勞動合同的平均期限有所延長，就業再就業工作力度進一步加大，企業職工尤其是農民工權益保障工作得到加強。”[42]其實，勞動合同本應存在著書面?口頭?默示等多種形式，書面形式只是諸多合同形式之一。然而，書面形式成為我國立法者極力提倡的一種形式，在很大程度上已經被神話了。

《勞動合同法》實施后，為什么我國合同簽訂率會有如此大的提高呢？對此，北京傳知行研究所進行了調查。“調查發現，勞動合同簽訂率大量增加的主要原因是企業一方態度變化，企業負責人開始將簽訂勞動合同作為自我防衛的手段。這說明《勞動合同法》中所規定的罰則發生了效果。”[43]因為怕罰，便給了一紙合同，這樣的結果讓人啼笑皆非。這一紙合同有沒有解決問題呢？北京大學社會學系大規模的調查發現在勞動合同簽訂率提高的同時，“和勞動合同相關的一系列勞動權利，比如保險參保率，并不理想。調查表明，沒參加醫療保險的占55%，沒有參加養老保險的占71%，沒有參加失業保險的占83%，沒有參加工傷保險的占64%”。[44]

促使我國勞動合同立法啟動的“導火索”是總理為農民工討欠薪。于是，通過書面形式將勞動者的權利預先固定下來，防止欠薪的發生遂成為立法者如此強烈的想法，書面合同也是在這樣的背景下被神化的。當我們要尋找一種解決問題的工具時，工具的作用被夸大，工具自身的弊端被忽視。學術研究中的情緒化和感情化，加劇了這種神化過程。書面勞動合同作為一種定式合同，是合同條款由一方當事人預先擬定，對方只能表示全部同意或者全部不同意的合同。它往往由處于強勢地位的一方提出。他們在擬定合同條款時，完全從利益最大化的角度考慮，從而盡量將利益分配給自己，風險和損失盡量分配給對方。我們應該認清書面勞動合同在雇傭關系調整中的作用，不應任意夸大。今天也許我們還需要書面勞動合同，但它也只是觸發勞動關系的一種形式，其調整功能?證據功能都十分有限，而其掩蓋勞動關系真實狀況的弊端不容忽視。這也正是國際勞工組織要強調“事實第一原則”的原因。

2、以“反歧視”為治本措施，處理好剛性與彈性的關系

第198號建議書第17條指出：“成員國應制定旨在消除隱蔽雇傭關系內在動力的有效措施，將其作為本建議書中所述的國家政策的一部分。”全總的“調研報告”或許在提醒我們，《勞動合同法》作為國家勞動法律最重要的組成部分，非但沒有“消除隱蔽雇傭關系內在動力”，反而使其大大膨脹起來。作為一種治本的措施我國應當形成一種有助于“消除隱蔽雇傭關系內在動力”的用工機制。

全總的“調研報告”顯示，這種膨脹集中體現在國有企業和機關事業單位上，部分中央企業甚至有超過2/3的員工都屬于勞務派遣。[45]通常來說，這些國家機關或國有企業往往是國家勞動法律的模范執行者，且很少有規避法律的動機。“調研報告”的數據說明勞動法的執行機制出現了較為嚴重的問題。我們需要追問的是，這些用人單位通過勞務派遣這種形式要達到什么目的呢？觀察一下這些單位的共同特點不難發現，在用工體制上這些“國”字號單位穩定有余而靈活不足。隱蔽雇傭關系本是一種表里不一的關系，“此類做法的影響可以是拒絕給予工人以勞動保護和避免或許包括稅收和社會保障攤款在內的開支”。[46]在我國機關事業單位和國有企業出現的勞務派遣關系一方面具有表里不一的特點，以短期用工的形式掩蓋長期用工的目的；另一方面并無“拒絕給予工人以勞動保護和避免或許包括稅收和社會保障攤款在內的開支”的情況，其目的只在于獲得一種靈活用工的權利。

有學者將我國現行用工體制概括為“正規用工與靈活用工并存的新型用人雙軌制”：[47]“《勞動合同法》一方面致力于克服勞動合同短期化現象，另一方面致力于用人雙軌制的重構。”[48]可見，在《勞動合同法》公布之后，“正規用工”與“靈活用工”已經形成對立，一些本該“正規用工”的勞動崗位只有采用勞務派遣的形式才能找回“靈活用工”的機制。“靈活用工”是適應市場競爭的題中應有之意。“規范雇傭關系的法律框架，是管理勞動力市場變革的國家政策的重要組成部分，這種管理應考慮到對于靈活性和保障兩方面的需要。”[49]從國際視角來觀察，這種靈活性的追求顯然具有正當性。由此可見，我國出現了一種有形無實的“隱蔽雇傭關系”特殊類型。

不容回避的是，這種用工剛性與彈性相區別的雙軌制也會帶來制度摩擦。針對《勞動合同法》中用人“凝固化”的傾向，筆者在《勞動合同法》起草初期曾預測：我國可能出現某種用人雙軌制的情況。“可以預見，隨著勞動關系管理的進一步剛性化，我國這樣一個勞動力極其豐富的國家將會出現一個龐大的就業困難群體。這將會使我國出現兩難的選擇：一是通過改革，重新形成能進能出的局面，但勞動標準易上難下，勞動關系易剛難柔的特征，將會使這種調整面臨巨大的社會震蕩；二是在已經凝固化的勞動關系之外，通過促進就業的方式，形成一套更為靈活的用工機制，但是凝固化用工體制與靈活化的用工體制，事實上將貫徹兩套不同的法規體系，形成巨大的制度性歧視，引發社會矛盾。”[50]全總的“調研報告”其實說明這種狀況已經出現，但其提出的建議卻無異于飲鴆止渴。

如果我們沒有勇氣去促動“正規用工”這一體制內的用工剛性化問題，而是簡單地將“靈活用工”這一體制外的用工形式引入體制范圍內，那么只會使社會矛盾變得更加尖銳。《勞動合同法》公布之前部分中央企業因人工成本每人每年最高達到12萬元而受到社會廣泛批評。[51]有學者認為這種行業差距目前甚至相差15倍左右。[52]這種行業差距的居高不下，是與某些所謂“體制內人”的僵化用工關系相聯系的。當我們以穩定勞動關系為宗旨，擴大用工的剛性化時，已經無法觸動各種盤根錯節的“體制內人”的利益，只有通過“老人老辦法，新人新辦法”，以勞務派遣的方式使體制內剛性化用工群體不再擴大，這至少是符合社會大眾利益的。

從“消除隱蔽雇傭關系內在動力”來看，筆者以為，最值得借鑒的應該是美國的制度。美國雇傭制度長期以來實行“雇傭自由制度”，即雇主可自由解雇員工，即使沒有合理理由。[53]對于解雇保護，美國法律尊重雇主和員工的意思自治，允許雙方通過協商約定解雇保護條件。雇傭關系的相對自由，并不表明雇主可以任意妄為，美國法律對于勞動者勞動權的保護更多的是由禁止歧視制度體現出來的。美國當代的“禁止雇傭歧視”制度始于1964年制定的《民權法案》第七章，該法禁止雇主基于種族?膚色?宗教?性別或國籍實施歧視。[54]隨后美國又先后出臺了《反對就業年齡歧視法》（ADEA）?《殘疾人法》（ADA）?《公平報酬法》（EPA）等禁止歧視的法案。在州的層面上，許多州將“禁止歧視”的范圍擴大到婚姻狀況?政治背景以及性取向。[55]發展至今，美國已經基本形成了一套由制定法和判例法組成的完善的“禁止雇傭歧視”體系。正是這種體制使隱蔽雇傭關系失去了內在動力而少有發生。

總之，無論我們是否愿意，從制度選擇上看，我國目前已經進入“雙軌制”的制度安排。筆者認為，用工彈性并不可怕，但出現過于剛性和過于彈性的“雙軌制”引發的社會歧視會使我國面臨社會動蕩；而因此主張以“開倒車”的方式，消除彈性化的用工機制，則是一種更危險的傾向。歷史地看，從工業化經濟發展到全球化經濟，“世界進入了彈性勞動與經濟不穩定?工作不穩定時代”。[56]當一國的立法忽視勞動力市場發出的信號，希望通過一些表面化的改善來保護勞動者利益，能夠長驅直入的一定是“隱蔽雇傭關系”。“消除隱蔽雇傭關系的內在動力”，也許是我國需要長期面對的課題。

董保華，論文轉載自《法商研究》2011年第5期。

[1] 參見《全國勞動派遣人員達6000萬國企和機關是重災區》，《經濟觀察報》2011年2月25日。

[2] 參見國際勞工局：《雇傭關系》，報告五（1），第95屆國際勞工大會，2006年，日內瓦，第3頁。

[3] 參見國際勞工局：《雇傭關系》，報告五（1），第95屆國際勞工大會，2006年，日內瓦，第3頁。

[4]國際勞工大會第198號建議書——《關于雇傭關系的建議書》，http：//WWW.docin.com/p-48022197.html，2008年3月1日訪問。

[5] 參見國際勞工局：《雇傭關系的范圍》，報告五，第91屆國際勞工大會，2003年，日內瓦，第2頁，第25頁，第27-28頁，第25頁，第28頁，第21頁。

[6] 參見國際勞工局：《雇傭關系》，報告五（1），第95屆國際勞工大會，2006年，日內瓦，第74頁。

[7] 參見國際勞工局：《雇傭關系》，報告五（1），第95屆國際勞工大會，2006年，日內瓦，第3頁。

[8] 參見國際勞工局：《雇傭關系的范圍》，報告五，第91屆國際勞工大會，2003年，日內瓦，第2頁，第25頁，第27-28頁，第25頁，第28頁，第21頁。

[9] 參見國際勞工局：《雇傭關系》，報告五（1），第95屆國際勞工大會，2006年，日內瓦，第11頁。

[10] 參見國際勞工局：《雇傭關系的范圍》，報告五，第91屆國際勞工大會，2003年，日內瓦，第2頁，第25頁，第27-28頁，第25頁，第28頁，第21頁。

[11] 參見國際勞工局：《雇傭關系的范圍》，報告五，第91屆國際勞工大會，2003年，日內瓦，第2頁，第25頁，第27-28頁，第25頁，第28頁，第21頁。

[12] 參見國際勞工局：《雇傭關系的范圍》，報告五，第91屆國際勞工大會，2003年，日內瓦，第2頁，第25頁，第27-28頁，第25頁，第28頁，第21頁。

[13] 參見國際勞工局：《雇傭關系》，報告五（1），第95屆國際勞工大會，2006年，日內瓦，第13頁。

[14] 參見國際勞工局：《雇傭關系》，報告五（1），第95屆國際勞工大會，2006年，日內瓦，第12頁。

[15] 參見國際勞工局：《雇傭關系》，報告五（1），第95屆國際勞工大會，2006年，日內瓦，第12頁。

[16] 參見國際勞工局：《雇傭關系的范圍》，報告五，第91屆國際勞工大會，2003年，日內瓦，第2頁，第25頁，第27-28頁，第25頁，第28頁，，第21頁。

[17] 參見國際勞工局：《雇傭關系》，報告五（1），第95屆國際勞工大會，2006年，日內瓦，第12頁。

[18] 參見國際勞工局：《雇傭關系》，報告五（1），第95屆國際勞工大會，2006年，日內瓦，第12頁。

[19] 參見《全國勞動派遣人員達6000萬國企和機關是重災區》，載《經濟觀察報》2011年2月25日。

[20] 常凱主編：勞動關系學》，中國勞動社會保障出版社2005年版，第106頁。

[21] 婁銀生：《給勞務派遣戴上“緊箍咒”》，載《人民法院報》2006年8月11日。

[22] 何小勇：《對勞務派遣的法律思考》，載《中國勞動》2004年第11期。

[23] 參見黎建飛：《“派遣勞動”應當緩行》，載《法學家》2005年第5期。

[24] 參見國際勞工局：《雇傭關系》，報告五（1），第95屆國際勞工大會，2006年，日內瓦，第27頁。

[25] 參見董保華主編：《勞動力派遣》，中國勞動社會保障出版社2007年版，第213-214頁。

[26] 這16種業務為：（1）信息處理相關業務；（2）機械設計相關業務；（3）傳播媒體機器操作相關業務；（4）媒體節目演出相關業務；（5）辦公事務及其操作相關業務；（6）同步翻譯?筆譯?速記等相關業務；（7）秘書相關業務；（8）文書處理相關業務；（9）市場調查相關業務；（10）會計財務相關業務；（11）貿易相關業務；（12）商品展介紹等須專門技術經驗之相關業務；（13）公共運輸業等隨車服務員類似相關業務；（14）大廈清掃等相關業務；（15）建筑設備之機器操作等相關業務；（16）柜臺、服務中心、停車場等相關業務。

[27] 參見田思路?賈秀芬：《契約勞動的研究——日本的理論與實踐》，法律出版社2007年版，第47-48

頁。

[28]（日）馬渡淳一郎：《勞動市場法的改革》，田思路譯，清華大學出版社2006年版，第101-102頁。

[29]王全興：《試論勞動者“進出”勞動關系的寬嚴選擇——〈勞動合同法（草案）〉有關條文剖析》，《中國勞動》2006年第9期。

[30] 參見董保華：《錦上添花抑或雪中送炭——析〈中華人民共和國勞動合同法（草案）〉的基本定位》，《法商研究》2006年第3期。

[31] 王全興：《試論勞動者“進出”勞動關系的寬嚴選擇——〈勞動合同法（草案）〉有關條文剖析》，《中國勞動》2006年第9期。

[32] 參見國際勞工局：《雇傭關系》，報告五（1），第95屆國際勞工大會，2006年，日內瓦，第72頁。

[33] 參見國際勞工局：《雇傭關系》，報告五（1），第95屆國際勞工大會，2006年，日內瓦，第72頁。

[34] [英]伊恩·本?吉爾·珀斯：《外包制勝：利用外部資源提高競爭優勢》，陳瑟譯，人民郵電出版社2004年版，第6頁。

[35] 參見金輝?楊帆編著：《企業你外包了嗎？——外部尋源》，中國時代經濟出版社2005年版，第41-48頁、第119頁、?第177頁、第261頁。

[36] 參見國際勞工局：《雇傭關系》，報告五（1），第95屆國際勞工大會，2006年，日內瓦，第7頁。

[37] 參見國際勞工局：《雇傭關系》，報告五（1），第95屆國際勞工大會，2006年，日內瓦，第74頁。

[38] 國際勞工局：《一個公平的全球化：國際勞工組織的作用》，勞工局局長關于全球化的社會影響世界委員會的報告，第92屆國際勞工大會，2004年，日內瓦，第18-19頁。

[39] 參見國際勞工局：《雇傭關系》，報告五（1），第95屆國際勞工大會，2006年，日內瓦，第7頁。

[40] 參見國際勞工局：《雇傭關系》，報告五（1），第95屆國際勞工大會，2006年，日內瓦，第7頁。

[41] 參見國際勞工局：《雇傭關系》，報告五（1），第95屆國際勞工大會，2006年，日內瓦，第7頁。

[42] 吳邦國：《全國人民代表大會常務委員會工作報告———2009年3月9日在第十一屆全國人民代表大會第二次會議上》，http：//news.xinhuanet.com/misc/2009-03/09/content_10973331_2.htm，2010-04-04。

[43] 轉引自《勞動爭議案數量仍居高不下》，http：//news.qq.com/a/20100119/000163.htm，2010-04-04。

[44] 轉引自《勞動爭議案數量仍居高不下》，http：//news.qq.com/a/20100119/000163.htm，2010-04-04。

[45] 參見《全國勞動派遣人員達6000萬國企和機關是重災區》，載《經濟觀察報》2011年2月25日。

[46] 參見國際勞工局：《雇傭關系》，報告五（1），第95屆國際勞工大會，2006年，日內瓦，第72頁。

[47] 王全興：《〈勞動合同法〉實施后的勞動關系走向》，《深圳大學學報》（人文社會科學版）2008年第3期。

[48] 王全興：《〈勞動合同法〉實施后的勞動關系走向》，《深圳大學學報》（人文社會科學版）2008年第3期。

[49] 參見國際勞工局：《雇傭關系》，報告五（1），第95屆國際勞工大會，2006年，日內瓦，第3頁。

[50] 參見董保華：《錦上添花抑或雪中送炭——析〈中華人民共和國勞動合同法（草案）〉的基本定位》，載《法商研究》2006年第3期。

[51] 參見《央企十二豪門收入調查：人工成本最高達每人12萬》，載《21世紀經濟報道》2006年7月10日。

[52] 參見《我國貧富差距正在逼近社會容忍“紅線”》，載《經濟參考報》2010年5月10日。

[53] See Payne v.W&Atl.R.R.Co.，81Tenn.507.518-519（1884）。

[54] See Section 701（b），TitleⅦ of Civil Rights Act of 1964.

[55] 參見謝增毅：《美英兩國就業歧視構成要件比較》，載《中外法學》2008年第4期。

[56][英]羅賓·科恩?保羅·肯尼迪：《全球社會學》，文軍等譯，社會科學出版社2001年版，第106頁。

未知，是指自己不知道。未知的未知，是指不知道自己不知道。有一部分“未知的未知”超越了我們的認知范圍，比如突如其來的疫情。還有一部分恰恰是源于我們篤定的“已知”，因為這些“已知”一開始就是不完整乃至是錯誤的。

勞動法的十大誤讀

◎?洪桂彬

【誤解一】沒簽合同才有二倍工資？

很多人都聽說過勞動法規定，用人單位不簽書面勞動合同的，應當支付二倍工資。但是否存在其他情況也需要支付二倍工資呢？曾處理一案，某員工試用期被延長了10個月，后員工訴請10多萬的二倍工資，HR傻眼了。因為HR只聽說未簽合同需要支付二倍工資，殊不知勞動法還規定了另兩個二倍工資：（1）應簽未簽無固定的二倍工資；（2）違法約定試用期且試用期已履行的，應按轉正后的工資標準支付二倍工資。

像這樣的“未知”對企業HR而言風險極大，很容易導致企業巨大的賠付風險。當然對勞動者而言，也有可能有相關的誤解，如認為只要沒簽合同就一定能拿二倍工資，拿不到二倍工資的情形有很多，比如：（1）超過了1年仲裁時效，誰讓你告得晚呢？（2）公司曾經通知你簽合同，是你自己不配合；（3）你是HR、總經理，負責簽合同支持二倍工資容易導致利益沖突；（4）合同弄丟了，不代表沒簽；（5）有些文件如崗位協議，聘用協議等雖然名稱不是合同，但是內容基本具備合同必備條款，也可以當做已簽合同來處理。

【誤解二】規章制度人人應當遵守？

在很多管理者內心深處，只要企業有規章制度，那么員工就必須遵守。這里面忽略了規章制度對員工產生約束力的幾個前提，一是這是否是本單位的規章制度，比如很多集團企業習慣“拿來主義”或“張冠李戴”；二是規章制度有無履行民主程序，保障過全體員工、職工代表或工會的知情權和發言權；三是規章制度有無履行告知程序，有無證據證明員工確知曉。因此僅僅滿足“有規章制度”，拿得出“規章制度”是遠遠不夠的，還必須能夠提供證據證明規章制度履行了法定程序，而恰恰很多管理者包括HR普遍缺乏程序思維和證據思維。

當然規章制度具有實際履行的效果，如果員工實際按照制度享受了薪酬福利，打官司又否認制度效力，法院一般難以支持員工的說法。但是涉及到違紀解雇等非動態履行的應用場景，則企業必須承擔充分的舉證義務，證明規章制度對員工具有約束力。

【誤解三】超時工作就有了加班事實？

很多勞動者有一種根深蒂固的觀念，就是我確實超時工作了，每天工作到深夜，因此公司必須要付我加班費，并且可能還主張公司應當提供考勤記錄、門禁記錄等。首先，從舉證角度，加班事實需要員工舉證而非公司舉證。其次，要認定加班往往涉及諸多復雜因素，包括：（1）是值班還是加班，如休息日值班不能算加班；（2）員工是否執行綜合工時或不定時，如不定時即使周末和平時超時工作，也不會支持加班費訴請；（3）員工有無證據證明超時工作，比如凌晨發了一封郵件，能證明超時了嗎？發一封郵件要花多久呢？可能還難以定量；（4）超時工作是單位安排的，還是員工迫于工作需要執行的呢？一般員工需要就超時工作反映了用人單位管理意志進行舉證，如果主管只是要求工作，沒有要求加班，員工僅僅主張是工作需要、客戶需要是很難獲得支持的。在大多數公司從未給付加班費的案件中，員工的敗訴率實際上是很高的。

【誤解四】員工請假主管有權決定批不批？

很多管理者把審批假期理解為自己的權力，想批就批，想不批就不批，這其實有很大的誤解。比如員工按照程序請病假，主管憑什么可以不批呢？再比如家里小孩送醫院請事假，主管不予批是否有違公序良俗呢？因此準假與否還得根據不同的假期類型判斷，一般病假、產假都有時間的緊迫性，用人單位應當批準。即便事假也要看具體情形，不可能一概而論。當然勞動者也可能有誤解，比如說年休假，我申請了主管憑什么不批呢？年休假難道不是“我的年休假”嗎？我想什么時候休就什么時候休，這種理解也是錯誤的，企業可以根據經營需要統籌安排年假，具體何時休假用人單位享有自主權；反過來用人單位單方安排員工年假，員工拒絕休也難以獲得支持。

【誤解五】沒有考勤記錄算曠工？

在考勤管理中，很多用人單位往往以員工沒有考勤或門禁記錄作為依據，認定員工曠工。曠工屬于勞動者違反合同基本義務的情形，但實際處理卻十分復雜，需要考慮諸多因素，比如：（1）員工所在的崗位是否執行嚴格考勤呢？有些不定時崗位就沒有嚴格執行考勤，考勤也不和工資發放掛鉤，憑什么能直接認定曠工呢？（2）員工沒有考勤，是否有其他原因導致呢？比如員工出差拜訪客戶了，雖然沒有主管批準，但是過往經常出現自主安排出差，領導也不置可否的事情發生，差旅報銷也正常批準；又或者員工在家辦公，雖然沒有得到批準，但是員工正常參加線上會議，回復郵件，主管也未持異議；（3）員工沒來上班，管理者有做過聯絡和溝通嗎？有通知員工返崗嗎，還是任由員工缺勤的行為一直持續。顯然實踐中的曠工爭議往往比較復雜，不能以單一標準來認定。

【誤解六】調崗需要協商一致？

很多勞動者甚至很多HR都有一個執念，認為調崗屬于變更合同必須協商一致。但是什么是變更合同？調崗就是變更合同嗎？未必，勞動法雖然規定變更合同需協商一致，但是給員工加薪也是變更合同也需要員工同意嗎？顯然變更合同是指對員工不利的變更才會援引“協商一致”原則。那么什么是不利的變更，利與不利的界限在哪？合同變更與合同履行的界限在哪？法律沒有明文規定，必須結合具體案例去考量雙方的利益平衡，去研判其中的合理性，不能一概而論。勞動者一方也不能把所有的變化都理解為“變更”，比如改變匯報關系、改變員工的職級【但職位和報酬未變】，包括一些臨行性的工作任務也難以歸入“變更合同”范疇，總之，調崗是否需要協商一致，必須綜合考慮調崗的原因、薪資待遇、工作是否勝任、溝通義務等綜合判斷，絕不能機械地作結論。

【誤解七】發過年終獎，今年必須給？

員工離職的時候往往向公司主張年終獎，有些主張按比例折算，有些則主張其他人都發了所以應當公平對待，還有些則認為去年都有年終獎，為什么今年不給？年終獎在企業用工實踐中十分復雜，既有明確約定數額的年終獎，也有約定不明的年終獎（如只是約定公司可根據經營需要個人表現發放，具體規則沒說），有些還約定提前離職不享受或者發放時不在冊時不享受，不一而足。顯然年終獎到底給還是不給，需要綜合考慮以下因素：（1）有沒有明確的合同或制度約定，一般約定越清晰，企業的自主權越小；（2）公司主張員工不享受年終獎條件有無證據證明；（3）員工離職的原因，是個人辭職還是公司違法辭退。總之不能僅僅憑過去發過、其他人發過就來主張年終獎，員工有義務舉證年終獎的發放依據，而一旦公司認可有約定年終獎，則需要就員工不符合條件舉證。有些不符合條件的情形是單位惡意導致的（如提前離職系單位違法辭退導致），法院也可以視為條件成就。

【誤解八】合同到期終止需提前30日通知？

很多勞動者都認為，合同到期不續簽用人單位應當提前打招呼，至少提前30日書面通知，如果沒有這樣做，那就是違法終止。這一點就是個誤解，如果單位在最后一天通知員工合同不續簽，仍然是合法終止。目前只有北京用人單位需要支付代通知金（其他省市連代通知金也沒有了）。合同什么時候到期雙方都應該知道，當然從誠信溝通角度，我們鼓勵用人單位提前溝通，給員工更好的預期。

合同到期還有一個重大誤解，就是認為合同期限到了，勞動合同就能夠自然終止，實際上也可能有不能終止的情形，具體包括：（1）雖然合同到期了，但是員工符合應當簽訂無固定期限的情形，比如本單位連續工作滿10年了；（2）員工出現懷孕、病假醫療期、工傷、職業危害崗位未體檢、工會主席委員任期未滿等情形，按相關規定勞動合同需要順延；（3）雖然不存在上述情形，但是用人單位實際已經承諾了續簽了，既然你同意續簽3年合同，現在又反悔，那也可能導致違法終止。

【誤解九】協商解除的標準就是N+1？

很多人問我協商解除應該給多少錢啊？這個問題其實很難回答，因為既然是協商解除，那就要以雙方就解除達成一致才行，而達成一致的條件是雙方合意范圍，比如N+1的標準雙方都認可，可以說此個案的協商解除補償是N+1.這個N+1不是法律規定，而是雙方合意的結果。假如員工對N+1不滿意，主張要2N才能簽署協議，公司作了妥協，雖然最后支付了2N，但仍然是協商解除。當然也可能公司覺得即使違法解除，也不用賠這么多，為什么要同意2N，只愿意出0.5N，如果員工接受了0.5N也算協商解除。因此既然是協商，任何一方都不用過度質疑對方的提議。如果一定要給協商解除拿出參照物，那可以有以下三條：（1）如果雙方簽署了協商解除協議，但未明確補償標準，則補償標準為N；（2）目前市場上以N+1達成協商解除的比例較高，而以2N或者比N+1更低的標準普遍較少；（3）本企業過去操作過的協商解除標準。

【誤解十】沒有補償競業限制無效？

競業限制是指員工離職以后不能從事與原單位存在競爭關系的業務，競業限制會限制勞動者自由擇業的范圍，因此很多員工會認為如果雙方簽署的競業限制條款沒有約定補償，這對勞動者是不公平的，因此競業限制無效。也有些HR認為，雖然約定了補償，但是離職的時候我沒有要求你競業，因此競業限制協議也失效了。還有些員工認為，如果離職后你沒給我錢，那競業限制協議也自動作廢了。以上的這些觀點都是錯誤的。

首先，競業限制協議的有效性在簽署的那一剎就確定了，沒有約定補償標準可以參照法定標準（離職前月平均工資的30%且不低于最低工資標準，個別地區有地方規定如深圳）執行，只要雙方就競業限制本身達成合意，協議仍然是有效的；其次，離職的時候單位沒有通知員工履行，是代表放棄還是繼續履行，要看合同約定，如果沒有明確約定，推定是履行而不是放棄；第三，離職以后沒給錢，不代表放棄競業限制，而只能代表單位欠了勞動者的錢，勞動者可以隨時索要。當然如果連續3個月沒給，勞動者可以主動向公司提出解除競業限制協議，這個解除不是向法院提出解除，而是直接通知單位解除。如果不通知，那么競業限制協議繼續有效，勞動者違約的仍然需要支付違約金。

2022年7月4日，最高人民法院發布第32批共7件指導性案例（指導案例第179號-第185號），主要為保護勞動者合法權益類案例，供各級人民法院審判類似案件時參照。

此前在2013年11月8日發布的第5批指導性案例中，有1例勞動合同糾紛（第18號）；在2014年發布的第9批指導性案例中，有1例工傷認定案（指導案例第40號）；在2016年9月19日發布的第14批指導性案例中，有1例工傷認定案（指導案例第69號）；在2018年6月20日發布的第18批指導性案例中，有1例行政確認案（指導案例第94號）。從未像今年這樣集中發布保護勞動者合法權益類指導性案例。

一份合作協議引起的勞動關系案

◎ 周斌

對于這7件指導性案例，筆者將逐一予以點評。本文我們先點評指導案例179號《聶美蘭訴北京林氏兄弟文化有限公司確認勞動關系案》。

簽訂合作協議被辭退索要工資賠償案一波三折

此案的案情并不復雜，但是審判結果卻一波三折。

聶美蘭與林氏兄弟公司簽訂了《合作設立茶葉經營項目的協議》，雙方約定，甲方出資進行茶葉項目投資，聘任乙方為茶葉經營項目經理，乙方負責公司的管理與經營。取酬方式：基本工資+業績、獎勵+股份分紅。

協議簽訂后，聶美蘭到該項目上工作，工作內容為負責《中國書畫》藝術茶社的經營管理，主要負責接待、茶葉銷售等工作。林氏兄弟公司按照每月基本工資10000元的標準，給聶美蘭發放工資。聶美蘭請假需經批準，且實際出勤天數影響工資的實發數額。后來公司通知聶美蘭終止合作協議。

聶美蘭申請勞動仲裁，認為雙方系勞動關系并要求林氏兄弟公司支付未簽訂書面勞動合同二倍工資差額，而林氏兄弟公司主張雙方系合作關系。勞動仲裁駁回聶美蘭的全部仲裁請求。聶美蘭向一審法院提起訴訟。

一審法院確認雙方存在勞動關系，判定林氏兄弟公司支付聶美蘭未簽訂勞動合同二倍工資差額和違法解除勞動關系賠償金。林氏兄弟公司提出上訴。

二審法院改判不支付聶美蘭未簽訂勞動合同二倍工資差額，維持其他判決。林氏兄弟公司不服二審判決，申請再審。北京高院駁回林氏兄弟公司的再審申請。

雙方是合作還是聘用？剖析協議條款明確勞動關系

看了終審結果，有人搞不明白：雙方簽訂的合作協議是否有效？如果有效，為何認定雙方存在勞動關系？如果無效，為何二審不支持未簽勞動合同二倍工資的差額？

其實，雙方簽訂協議系自愿簽訂的，不違反強制性法律、法規規定，屬有效合同。但判斷雙方關系的性質不應以協議名稱為準，而應以雙方之間的主要權利義務的約定是否符合勞動關系下的權利義務屬性及特征為準。

從《勞動合同法》第十七條規定看，法律沒有規定勞動合同必須具備“勞動合同”名稱，但從法律以例舉的方式明確規定勞動合同應當具備的基本條款看，判定用人單位與勞動者之間簽訂的書面文件是否為勞動合同，重在考查該書面文件的內容是否具備《勞動合同法》所規定的勞動合同應當具備的基本內容，尤其應考查是否具有勞動者工作內容、勞動報酬、合同期限等內容。因為在勞動合同法定必備條款中，上述內容屬于勞動合同核心內容，對于雙方勞動關系的確立具有決定性的作用。

本案中，雙方簽訂的協議明確約定聘任聶美蘭為茶葉經營項目經理，“聘任”一詞表明當事人有雇傭勞動者提供勞動之意；協議約定了聶美蘭的取酬方式，無論在雙方設定的目標公司成立之前還是之后，聶美蘭均可獲得“基本工資”“業績”等報酬，與合作經營中的收益分配明顯不符。合作經營合同的典型特征是共同出資，共擔風險，本案合同既未約定聶美蘭出資比例，也未約定共擔風險，與合作經營合同不符。雙方簽訂的合作協議應視為書面勞動合同，雖缺少一些必備條款，但不影響已約定的條款及效力，仍可起到固定雙方勞動關系、權利義務的作用。也就是說，這是一份“假的真協議”：協議名稱是“假”，但內容是“真”。

本案裁判要點在于：“勞動關系適格主體以合作經營等為名訂立協議，但協議約定的雙方權利義務內容、實際履行情況等符合勞動關系認定標準，勞動者主張與用人單位存在勞動關系，人民法院應予支持。用人單位與勞動者簽訂的書面協議包含工作內容、勞動報酬、勞動合同期限等符合《勞動合同法》第十七條規定的勞動合同條款，勞動者以用人單位未訂立書面勞動合同為由要求支付第二倍工資的，人民法院不予支持。

同時，因為雙方建立了勞動關系，而林氏兄弟公司未能提供解除勞動關系原因的相關證據，應當承擔不利后果。

勞動關系的實質和核心是“勞動事實”

但如本案中的協議不僅從名稱上是合作協議，而且從內容上看也完全具備合作協議的特征，即經營風險各自承擔，合作過程中各自獨立，不具有從屬性，是否就可以排除勞動關系呢？

根據原勞動保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

由此可見，當事人之間簽訂書面合同并非判斷勞動關系存在的必要條件。勞動關系的實質和核心是“勞動事實”，雖無勞動合同，但只要雙方具備法定的主體資格且有勞動者為用人單位從事“勞動活動”這一事實，就應當認定勞動關系的成立。司法實踐中，用人單位主張雙方之間存在合作等民事關系，法院會具體分析勞動關系與用人單位主張的民事關系的差異性，并與當事人實際權利義務進行對比。

從本案相關證據上看，聶美蘭接受林氏兄弟公司的管理，按月匯報員工的考勤、款項分配、開支、銷售、工作計劃、備用金的申請等情況，且所發工資與出勤天數密切相關。雙方在履行合同過程中形成的關系，符合勞動合同中人格從屬性和經濟從屬性的雙重特征。也就是說，即便本案中雙方簽訂的協議名稱和內容都是“假”的，不再“視為訂立勞動合同”，也不能據此一概排除勞動關系。

但是如果經查明，雙方確實經過平等協商簽訂了合作協議，有可能被認定為勞動者對確定勞動關系權益的放棄。勞動者主張未簽勞動合同二倍工資差額等權益，有可能未必得到支持。所以雙方應從真實的意思出發，妥善簽訂勞動合同或相關協議。

精選案例

近日，最高人民法院發布第32批共7件指導性案例，主要為保護勞動者合法權益類案例，供各級人民法院審判類似案件時參照。

法〔2022〕167號

最高人民法院關于發布第32批指導性案例的通知

各省、自治區、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院：

經最高人民法院審判委員會討論決定，現將聶美蘭訴北京林氏兄弟文化有限公司確認勞動關系案等七個案例(指導案例179-185號)，作為第32批指導性案例發布，供在審判類似案件時參照。

最高人民法院

2022年7月4日

指導案例179號《聶美蘭訴北京林氏兄弟文化有限公司確認勞動關系案》，明確了用人單位與勞動者以“合作經營”為名訂立協議，但從協議約定的雙方權利義務內容、實際履行情況來看符合勞動關系認定標準的，人民法院應當認定用人單位與勞動者存在勞動關系。該案例以實質要件為判斷標準，通過辨析勞動者與用人單位簽訂的合同內容的性質、合同實際履行中體現出來的權利與義務關系來確定雙方勞動關系，防止用人單位利用優勢地位通過訂立其他合同方式掩蓋用工事實，變相地排除國家法律賦予勞動者的法定權利，實現更好地保護勞動者合法權益的目的。

指導案例180號《孫賢鋒訴淮安西區人力資源開發有限公司勞動合同糾紛案》，明確了人民法院在判斷用人單位單方解除勞動合同行為的合法性時，應當以用人單位向勞動者發出的解除通知的內容為認定依據；對于用人單位超出解除勞動合同通知中載明的依據及事由，在案件審理過程中另行提出的理由，人民法院不予支持。本案例細化了用人單位單方解除勞動合同行為合法性的判斷標準，有助于引導用人單位遵守誠實信用原則，有利于保障勞動者的合法權益，對構建和諧勞動關系具有積極意義。

指導案例181號《鄭某訴霍尼韋爾自動化控制(中國)有限公司勞動合同糾紛案》，明確了用人單位的管理人員對被性騷擾員工的投訴沒有采取合理措施，或者存在縱容性騷擾行為、干擾對性騷擾行為調查等情形，用人單位以管理人員未盡崗位職責，嚴重違反規章制度為由解除勞動合同，管理人員主張解除勞動合同違法的，人民法院不予支持。該案例對于民法典施行后用人單位合理構建性騷擾防范處置機制，切實提升全員防范意識，有效防范職場性騷擾行為，具有一定的示范指導意義。

指導案例182號《彭宇翔訴南京市城市建設開發(集團)有限責任公司追索勞動報酬糾紛案》，明確了用人單位規定勞動者在完成一定績效后可以獲得獎金，對符合條件的勞動者申請發放獎金的，有義務進行審查。用人單位無正當理由拒絕履行審批義務，勞動者向人民法院主張獲獎條件成就，用人單位應當按照規定發放獎金的，人民法院應予支持。本案例對于規范用人單位用工自主權，引導用人單位在勞動合同履行過程中秉持誠信原則，建立和諧、穩定、良性互動的勞動關系具有積極作用。

指導案例183號《房玥訴中美聯泰大都會人壽保險有限公司勞動合同糾紛案》，明確了雖然用人單位的規章制度規定年終獎發放前離職的勞動者不能享有年終獎，但是勞動合同的解除非因勞動者單方過失或主動辭職所致，且勞動者符合年終獎發放標準時，勞動者主張用人單位支付年終獎的，人民法院應當予以支持。本案例對人民法院審理涉年終獎的勞動爭議案件具有指導意義，防止用人單位借規章制度之名侵害勞動者合法權益。

指導案例184號《馬筱楠訴北京搜狐新動力信息技術有限公司競業限制糾紛案》，明確了用人單位與勞動者在競業限制條款中約定，因履行競業限制條款發生爭議申請仲裁和提起訴訟的期間不計入競業限制期限的，屬于勞動合同法第二十六條第一款第二項規定的“用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利”的情形，應當認定為無效。本案例對競業限制有關問題進行了規范，有效保障了勞動者的擇業自由權。

指導案例185號《閆佳琳訴浙江喜來登度假村有限公司平等就業權糾紛案》，明確了用人單位在招用人員時，基于地域、性別等與“工作內在要求”無必然聯系的因素對勞動者進行無正當理由的差別對待的，構成就業歧視，應當承擔相應的法律責任。本案例對于人民法院正確認定平等就業權糾紛中就業歧視行為，準確把握企業用工自主權和勞動者平等就業權的關系，具有指導意義。

指導案例179號

聶美蘭訴北京林氏兄弟文化有限公司確認勞動關系案

(最高人民法院審判委員會討論通過2022年7月4日發布)

關鍵詞民事/確認勞動關系/合作經營/書面勞動合同

裁判要點

1.勞動關系適格主體以“合作經營”等為名訂立協議，但協議約定的雙方權利義務內容、實際履行情況等符合勞動關系認定標準，勞動者主張與用人單位存在勞動關系的，人民法院應予支持。

2.用人單位與勞動者簽訂的書面協議中包含工作內容、勞動報酬、勞動合同期限等符合勞動合同法第十七條規定的勞動合同條款，勞動者以用人單位未訂立書面勞動合同為由要求支付第二倍工資的，人民法院不予支持。

相關法條

《中華人民共和國勞動合同法》第10條、第17條、第82條

基本案情

2016年4月8日，聶美蘭與北京林氏兄弟文化有限公司(以下簡稱林氏兄弟公司)簽訂了《合作設立茶葉經營項目的協議》，內容為：“第一條：雙方約定，甲方出資進行茶葉項目投資，聘任乙方為茶葉經營項目經理，乙方負責公司的管理與經營。第二條：待項目啟動后，雙方相機共同設立公司，乙方可享有管理股份。第三條：利益分配：在公司設立之前，乙方按基本工資加業績方式取酬。公司設立之后，按雙方的持股比例進行分配。乙方負責管理和經營，取酬方式：基本工資+業績、獎勵+股份分紅。第四條：雙方在運營過程中，未盡事宜由雙方友好協商解決。第五條：本合同正本一式兩份，公司股東各執一份。”

協議簽訂后，聶美蘭到該項目上工作，工作內容為負責《中國書畫》藝術茶社的經營管理，主要負責接待、茶葉銷售等工作。林氏兄弟公司的法定代表人林德湯按照每月基本工資10000元的標準，每月15日通過銀行轉賬向聶美蘭發放上一自然月工資。聶美蘭請假需經林德湯批準，且實際出勤天數影響工資的實發數額。2017年5月6日林氏兄弟公司通知聶美蘭終止合作協議。聶美蘭實際工作至2017年5月8日。

聶美蘭申請勞動仲裁，認為雙方系勞動關系并要求林氏兄弟公司支付未簽訂書面勞動合同二倍工資差額，林氏兄弟公司主張雙方系合作關系。北京市海淀區勞動人事爭議仲裁委員會作出京海勞人仲字(2017)第9691號裁決：駁回聶美蘭的全部仲裁請求。聶美蘭不服仲裁裁決，于法定期限內向北京市海淀區人民法院提起訴訟。

裁判結果

北京市海淀區人民法院于2018年4月17日作出(2017)京0108民初45496號民事判決：一、確認林氏兄弟公司與聶美蘭于2016年4月8日至2017年5月8日期間存在勞動關系;二、林氏兄弟公司于判決生效后七日內支付聶美蘭2017年3月1日至2017年5月8日期間工資22758.62元;三、林氏兄弟公司于判決生效后七日內支付聶美蘭2016年5月8日至2017年4月7日期間未簽訂勞動合同二倍工資差額103144.9元;四、林氏兄弟公司于判決生效后七日內支付聶美蘭違法解除勞動關系賠償金27711.51元;五、駁回聶美蘭的其他訴訟請求。林氏兄弟公司不服一審判決，提出上訴。北京市第一中級人民法院于2018年9月26日作出(2018)京01民終5911號民事判決：一、維持北京市海淀區人民法院(2017)京0108民初45496號民事判決第一項、第二項、第四項;二、撤銷北京市海淀區人民法院(2017)京0108民初45496號民事判決第三項、第五項;三、駁回聶美蘭的其他訴訟請求。林氏兄弟公司不服二審判決，向北京市高級人民法院申請再審。北京市高級人民法院于2019年4月30日作出(2019)京民申986號民事裁定：駁回林氏兄弟公司的再審申請。

裁判理由

法院生效裁判認為：申請人林氏兄弟公司與被申請人聶美蘭簽訂的《合作設立茶葉經營項目的協議》系自愿簽訂的，不違反強制性法律、法規規定，屬有效合同。對于合同性質的認定，應當根據合同內容所涉及的法律關系，即合同雙方所設立的權利義務來進行認定。雙方簽訂的協議第一條明確約定聘任聶美蘭為茶葉經營項目經理，“聘任”一詞一般表明當事人有雇傭勞動者為其提供勞動之意;協議第三條約定了聶美蘭的取酬方式，無論在雙方設定的目標公司成立之前還是之后，聶美蘭均可獲得“基本工資”“業績”等報酬，與合作經營中的收益分配明顯不符。合作經營合同的典型特征是共同出資，共擔風險，本案合同中既未約定聶美蘭出資比例，也未約定共擔風險，與合作經營合同不符。從本案相關證據上看，聶美蘭接受林氏兄弟公司的管理，按月匯報員工的考勤、款項分配、開支、銷售、工作計劃、備用金的申請等情況，且所發工資與出勤天數密切相關。雙方在履行合同過程中形成的關系，符合勞動合同中人格從屬性和經濟從屬性的雙重特征。故原判認定申請人與被申請人之間存在勞動關系并無不當。雙方簽訂的合作協議還可視為書面勞動合同，雖缺少一些必備條款，但并不影響已約定的條款及效力，仍可起到固定雙方勞動關系、權利義務的作用，二審法院據此依法改判是正確的。林氏兄弟公司于2017年5月6日向聶美蘭出具了《終止合作協議通知》，告知聶美蘭終止雙方的合作，具有解除雙方之間勞動關系的意思表示，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第六條，在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同等決定而發生的勞動爭議，由用人單位負舉證責任，林氏兄弟公司未能提供解除勞動關系原因的相關證據，應當承擔不利后果。二審法院根據本案具體情況和相關證據所作的判決，并無不當。

(生效裁判審判人員：陳偉紅、符忠良、彭紅運)

指導案例180號

孫賢鋒訴淮安西區人力資源開發有限公司

勞動合同糾紛案

(最高人民法院審判委員會討論通過2022年7月4日發布)

關鍵詞民事/勞動合同/解除勞動合同/合法性判斷

裁判要點

人民法院在判斷用人單位單方解除勞動合同行為的合法性時，應當以用人單位向勞動者發出的解除通知的內容為認定依據。在案件審理過程中，用人單位超出解除勞動合同通知中載明的依據及事由，另行提出勞動者在履行勞動合同期間存在其他嚴重違反用人單位規章制度的情形，并據此主張符合解除勞動合同條件的，人民法院不予支持。

相關法條

《中華人民共和國勞動合同法》第39條

基本案情

2016年7月1日，孫賢鋒(乙方)與淮安西區人力資源開發有限公司(以下簡稱西區公司)(甲方)簽訂勞動合同，約定：勞動合同期限為自2016年7月1日起至2019年6月30日止;乙方工作地點為連云港，從事郵件收派與司機崗位工作;乙方嚴重違反甲方的勞動紀律、規章制度的，甲方可以立即解除本合同且不承擔任何經濟補償;甲方違約解除或者終止勞動合同的，應當按照法律規定和本合同約定向乙方支付經濟補償金或賠償金;甲方依法制定并通過公示的各項規章制度，如《員工手冊》《獎勵與處罰管理規定》《員工考勤管理規定》等文件作為本合同的附件，與本合同具有同等效力。之后，孫賢鋒根據西區公司安排，負責江蘇省灌南縣堆溝港鎮區域的順豐快遞收派郵件工作。西區公司自2016年8月25日起每月向孫賢鋒銀行賬戶結算工資，截至2017年9月25日，孫賢鋒前12個月的平均工資為6329.82元。2017年9月12日、10月3日、10月16日，孫賢鋒先后存在工作時間未穿工作服、代他人刷考勤卡、在單位公共平臺留言辱罵公司主管等違紀行為。事后，西區公司依據《獎勵與處罰管理規定》，由用人部門負責人、建議部門負責人、工會負責人、人力資源部負責人共同簽署確認，對孫賢鋒上述違紀行為分別給予扣2分、扣10分、扣10分處罰，但具體扣分處罰時間難以認定。

2017年10月17日，孫賢鋒被所在單位用人部門以未及時上交履職期間的營業款項為由安排停工。次日，孫賢鋒至所在單位刷卡考勤，顯示刷卡信息無法錄入。10月25日，西區公司出具離職證明，載明孫賢鋒自2017年10月21日從西區公司正式離職，已辦理完畢手續，即日起與公司無任何勞動關系。10月30日，西區公司又出具解除勞動合同通知書，載明孫賢鋒在未履行請假手續也未經任何領導批準情況下，自2017年10月20日起無故曠工3天以上，依據國家的相關法律法規及單位規章制度，經單位研究決定自2017年10月20日起與孫賢鋒解除勞動關系，限于2017年11月15日前辦理相關手續，逾期未辦理，后果自負。之后，孫賢鋒向江蘇省灌南縣勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，仲裁裁決后孫賢鋒不服，遂訴至法院，要求西區公司支付違法解除勞動合同賠償金共計68500元。

西區公司在案件審理過程中提出，孫賢鋒在職期間存在未按規定著工作服、代人打卡、謾罵主管以及未按照公司規章制度及時上交營業款項等違紀行為，嚴重違反用人單位規章制度;自2017年10月20日起，孫賢鋒在未履行請假手續且未經批準的情況下無故曠工多日，依法自2017年10月20日起與孫賢鋒解除勞動關系，符合法律規定。

裁判結果

江蘇省灌南縣人民法院于2018年11月15日作出(2018)蘇0724民初2732號民事判決：一、被告西區公司于本判決發生法律效力之日起十日內支付原告孫賢鋒經濟賠償金18989.46元。二、駁回原告孫賢鋒的其他訴訟請求。西區公司不服，提起上訴。江蘇省連云港市中級人民法院于2019年4月22日作出(2019)蘇07民終658號民事判決：駁回上訴，維持原判。

裁判理由

法院生效裁判認為：用人單位單方解除勞動合同是根據勞動者存在違法違紀、違反勞動合同的行為，對其合法性的評價也應以作出解除勞動合同決定時的事實、證據和相關法律規定為依據。用人單位向勞動者送達的解除勞動合同通知書，是用人單位向勞動者作出解除勞動合同的意思表示，對用人單位具有法律約束力。解除勞動合同通知書明確載明解除勞動合同的依據及事由，人民法院審理解除勞動合同糾紛案件時應以該決定作出時的事實、證據和法律為標準進行審查，不宜超出解除勞動合同通知書所載明的內容和范圍。否則，將偏離勞資雙方所爭議的解除勞動合同行為的合法性審查內容，導致法院裁判與當事人訴訟請求以及爭議焦點不一致;同時，也違背民事主體從事民事活動所應當秉持的誠實信用這一基本原則，造成勞資雙方權益保障的失衡。

本案中，孫賢鋒與西區公司簽訂的勞動合同系雙方真實意思表示，合法有效。勞動合同附件《獎勵與處罰管理規定》作為用人單位的管理規章制度，不違反法律、行政法規的強制性規定，合法有效，對雙方當事人均具有約束力。根據《獎勵與處罰管理規定》，員工連續曠工3天(含)以上的，公司有權對其處以第五類處罰責任，即解除合同、永不錄用。西區公司向孫賢鋒送達的解除勞動合同通知書明確載明解除勞動合同的事由為孫賢鋒無故曠工達3天以上，孫賢鋒訴請法院審查的內容也是西區公司以其無故曠工達3天以上而解除勞動合同行為的合法性，故法院對西區公司解除勞動合同的合法性審查也應以解除勞動合同通知書載明的內容為限，而不能超越該訴爭范圍。雖然西區公司在庭審中另提出孫賢鋒在工作期間存在不及時上交營業款、未穿工服、代他人刷考勤卡、在單位公共平臺留言辱罵公司主管等其他違紀行為，也是嚴重違反用人單位規章制度，公司仍有權解除勞動合同，但是根據在案證據及西區公司的陳述，西區公司在已知孫賢鋒存在上述行為的情況下，沒有提出解除勞動合同，而是主動提出重新安排孫賢鋒從事其他工作，在向孫賢鋒出具解除勞動合同通知書時也沒有將上述行為作為解除勞動合同的理由。對于西區公司在訴訟期間提出的上述主張，法院不予支持。

西區公司以孫賢鋒無故曠工達3天以上為由解除勞動合同，應對孫賢鋒無故曠工達3天以上的事實承擔舉證證明責任。但西區公司僅提供了本單位出具的員工考勤表為證，該考勤表未經孫賢鋒簽字確認，孫賢鋒對此亦不予認可，認為是單位領導安排停工并提供刷卡失敗視頻為證。因孫賢鋒在工作期間被安排停工，西區公司之后是否通知孫賢鋒到公司報到、如何通知、通知時間等事實，西區公司均沒有提供證據加以證明，故孫賢鋒無故曠工3天以上的事實不清，西區公司應對此承擔舉證不能的不利后果，其以孫賢鋒曠工違反公司規章制度為由解除勞動合同，缺少事實依據，屬于違法解除勞動合同。

(生效裁判審判人員：王小姣、李季、戴立國)

指導案例181號

鄭某訴霍尼韋爾自動化控制（中國）

有限公司勞動合同糾紛案

(最高人民法院審判委員會討論通過2022年7月4日發布)

關鍵詞民事/勞動合同/解除勞動合同/性騷擾/規章制度

裁判要點

用人單位的管理人員對被性騷擾員工的投訴，應采取合理措施進行處置。管理人員未采取合理措施或者存在縱容性騷擾行為、干擾對性騷擾行為調查等情形，用人單位以管理人員未盡崗位職責，嚴重違反規章制度為由解除勞動合同，管理人員主張解除勞動合同違法的，人民法院不予支持。

相關法條

《中華人民共和國勞動合同法》第39條

基本案情

鄭某于2012年7月入職霍尼韋爾自動化控制(中國)有限公司(以下簡稱霍尼韋爾公司)，擔任渠道銷售經理。霍尼韋爾公司建立有工作場所性騷擾防范培訓機制，鄭某接受過相關培訓。霍尼韋爾公司《商業行為準則》規定經理和主管“應確保下屬能暢所欲言且無須擔心遭到報復，所有擔憂或問題都能專業并及時地得以解決”，不允許任何報復行為。2017年版《員工手冊》規定：對他人實施性騷擾、違反公司《商業行為準則》、在公司內部調查中做虛假陳述的行為均屬于會導致立即辭退的違紀行為。上述規章制度在實施前經過該公司工會溝通會議討論。

鄭某與霍尼韋爾公司簽訂的勞動合同約定鄭某確認并同意公司現有的《員工手冊》及《商業行為準則》等規章制度作為本合同的組成部分。《員工手冊》修改后，鄭某再次簽署確認書，表示已閱讀、明白并愿接受2017年版《員工手冊》內容，愿恪守公司政策作為在霍尼韋爾公司工作的前提條件。

2018年8月30日，鄭某因認為下屬女職工任某與鄭某上級鄧某(已婚)之間的關系有點僵，為“疏解”二人關系而找任某談話。鄭某提到昨天觀察到鄧某跟任某說了一句話，而任某沒有回答，其還專門跑到任某處幫忙打圓場。任某提及其在剛入職時曾向鄭某出示過間接上級鄧某發送的性騷擾微信記錄截屏，鄭某當時對此答復“我就是不想摻和這個事”“我往后不想再回答你后面的事情”“我是覺得有點怪，我也不敢問”。談話中，任某強調鄧某是在對其進行性騷擾，鄧某要求與其發展男女關系，并在其拒絕后繼續不停騷擾，鄭某不應責怪其不搭理鄧某，也不要替鄧某來對其進行敲打。鄭某則表示“你如果這樣干工作的話，讓我很難過”“你越端著，他越覺得我要把你怎么樣”“他這么直接，要是我的話，先靠近你，摸摸看，然后聊聊天。”

后至2018年11月，鄭某以任某不合群等為由向霍尼韋爾公司人事部提出與任某解除勞動合同，但未能說明解除任某勞動合同的合理依據。人事部為此找任某了解情況。任某告知人事部其被間接上級鄧某騷擾，鄭某有意無意撮合其和鄧某，其因拒絕騷擾行為而受到打擊報復。霍尼韋爾公司為此展開調查。

2019年1月15日，霍尼韋爾公司對鄭某進行調查，并制作了調查筆錄。鄭某未在調查筆錄上簽字，但對筆錄記載的其對公司詢問所做答復做了諸多修改。對于調查筆錄中有無女員工向鄭某反映鄧某跟其說過一些不合適的話、對其進行性騷擾的提問所記錄的“沒有”的答復，鄭某未作修改。

2019年1月31日，霍尼韋爾公司出具《單方面解除函》，以鄭某未盡經理職責，在下屬反映遭受間接上級騷擾后沒有采取任何措施幫助下屬不再繼續遭受騷擾，反而對下屬進行打擊報復，在調查過程中就上述事實做虛假陳述為由，與鄭某解除勞動合同。

2019年7月22日，鄭某向上海市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求霍尼韋爾公司支付違法解除勞動合同賠償金368130元。該請求未得到仲裁裁決支持。鄭某不服，以相同請求訴至上海市浦東新區人民法院。

裁判結果

上海市浦東新區人民法院于2020年11月30日作出(2020)滬0115民初10454號民事判決：駁回鄭某的訴訟請求。鄭某不服一審判決，提起上訴。上海市第一中級人民法院于2021年4月22日作出(2021)滬01民終2032號民事判決：駁回上訴，維持原判。

裁判理由

法院生效裁判認為，本案爭議焦點在于：一、霍尼韋爾公司據以解除鄭某勞動合同的《員工手冊》和《商業行為準則》對鄭某有無約束力;二、鄭某是否存在足以解除勞動合同的嚴重違紀行為。

關于爭議焦點一，霍尼韋爾公司據以解除鄭某勞動合同的《員工手冊》和《商業行為準則》對鄭某有無約束力。在案證據顯示，鄭某持有異議的霍尼韋爾公司2017年版《員工手冊》《商業行為準則》分別于2017年9月、2014年12月經霍尼韋爾公司工會溝通會議進行討論。鄭某與霍尼韋爾公司簽訂的勞動合同明確約定《員工手冊》《商業行為準則》屬于勞動合同的組成部分，鄭某已閱讀并理解和接受上述制度。在《員工手冊》修訂后，鄭某亦再次簽署確認書，確認已閱讀、明白并愿接受2017年版《員工手冊》，愿恪守公司政策作為在霍尼韋爾公司工作的前提條件。在此情況下，霍尼韋爾公司的《員工手冊》《商業行為準則》應對鄭某具有約束力。

關于爭議焦點二，鄭某是否存在足以解除勞動合同的嚴重違紀行為。一則，在案證據顯示霍尼韋爾公司建立有工作場所性騷擾防范培訓機制，鄭某亦接受過相關培訓。霍尼韋爾公司《商業行為準則》要求經理、主管等管理人員在下屬提出擔憂或問題時能夠專業并及時幫助解決，不能進行打擊報復。霍尼韋爾公司2017年版《員工手冊》還將違反公司《商業行為準則》的行為列為會導致立即辭退的嚴重違紀行為范圍。現鄭某雖稱相關女職工未提供受到騷擾的切實證據，其無法判斷騷擾行為的真偽、對錯，但從鄭某在2018年8月30日談話錄音中對相關女職工初入職時向其出示的微信截屏所做的“我是覺得有點怪，我也不敢問”“我就是不想摻和這個事”的評述看，鄭某本人亦不認為相關微信內容系同事間的正常交流，且鄭某在相關女職工反復強調間接上級一直對她進行騷擾時，未見鄭某積極應對幫助解決，反而說“他這么直接，要是我的話，先靠近你，摸摸看，然后聊聊天”。所為皆為積極促成自己的下級與上級發展不正當關系。鄭某的行為顯然有悖其作為霍尼韋爾公司部門主管應盡之職責，其相關答復內容亦有違公序良俗。此外，依據鄭某自述，其在2018年8月30日談話后應已明確知曉相關女職工與間接上級關系不好的原因，但鄭某不僅未采取積極措施，反而認為相關女職工處理不當。在任某明確表示對鄧某性騷擾的抗拒后，鄭某于2018年11月中旬向人事經理提出任某性格不合群，希望公司能解除與任某的勞動合同，據此霍尼韋爾公司主張鄭某對相關女職工進行打擊報復，亦屬合理推斷。二則，霍尼韋爾公司2017年版《員工手冊》明確規定在公司內部調查中做虛假陳述的行為屬于會導致立即辭退的嚴重違紀行為。霍尼韋爾公司提供的2019年1月15日調查筆錄顯示鄭某在調查過程中存在虛假陳述情況。鄭某雖稱該調查筆錄沒有按照其所述內容記錄，其不被允許修改很多內容，但此主張與鄭某對該調查筆錄中諸多問題的答復都進行過修改的事實相矛盾，法院對此不予采信。該調查筆錄可以作為認定鄭某存在虛假陳述的判斷依據。

綜上，鄭某提出的各項上訴理由難以成為其上訴主張成立的依據。霍尼韋爾公司主張鄭某存在嚴重違紀行為，依據充分，不構成違法解除勞動合同。對鄭某要求霍尼韋爾公司支付違法解除勞動合同賠償金368130元的上訴請求，不予支持。

(生效裁判審判人員：孫少君、韓東紅、徐焰)

指導案例182號

彭宇翔訴南京市城市建設開發（集團）有限責任公司

追索勞動報酬糾紛案

(最高人民法院審判委員會討論通過2022年7月4日發布)

關鍵詞民事/追索勞動報酬/獎金/審批義務

裁判要點

用人單位規定勞動者在完成一定績效后可以獲得獎金，其無正當理由拒絕履行審批義務，符合獎勵條件的勞動者主張獲獎條件成就，用人單位應當按照規定發放獎金的，人民法院應予支持。

相關法條

《中華人民共和國勞動法》第4條、《中華人民共和國勞動合同法》第3條

基本案情

南京市城市建設開發(集團)有限責任公司(以下簡稱城開公司)于2016年8月制定《南京城開集團關于引進投資項目的獎勵暫行辦法》(以下簡稱《獎勵辦法》)，規定成功引進商品房項目的，城開公司將綜合考慮項目規模、年化平均利潤值合并表等綜合因素，以項目審定的預期利潤或收益為獎勵基數，按照0.1%-0.5%確定獎勵總額。該獎勵由投資開發部擬定各部門或其他人員的具體獎勵構成后提出申請，經集團領導審議、審批后發放。2017年2月，彭宇翔入職城開公司擔任投資開發部經理。2017年6月，投資開發部形成《會議紀要》，確定部門內部的獎勵分配方案為總經理占部門獎金的75%、其余項目參與人員占部門獎金的25%。

彭宇翔履職期間，其所主導的投資開發部成功引進無錫紅梅新天地、揚州GZ051地塊、如皋約克小鎮、徐州焦莊、高郵鴻基萬和城、徐州彭城機械六項目，后針對上述六項目投資開發部先后向城開公司提交了六份獎勵申請。

直至彭宇翔自城開公司離職，城開公司未發放上述獎勵。彭宇翔經勞動仲裁程序后，于法定期限內訴至法院，要求城開公司支付獎勵1689083元。

案件審理過程中，城開公司認可案涉六項目初步符合《獎勵辦法》規定的受獎條件，但以無錫等三項目的獎勵總額雖經審批但具體的獎金分配明細未經審批，及徐州等三項目的獎勵申請未經審批為由，主張彭宇翔要求其支付獎金的請求不能成立。對于法院“如彭宇翔現階段就上述項目繼續提出獎勵申請，城開公司是否啟動審核程序”的詢問，城開公司明確表示拒絕，并表示此后也不會再啟動六項目的審批程序。此外，城開公司還主張，彭宇翔在無錫紅梅新天地項目、如皋約克小鎮項目中存在嚴重失職行為，二項目存在嚴重虧損，城開公司已就拿地業績突出向彭宇翔發放過獎勵，但均未提交充分的證據予以證明。

裁判結果

南京市秦淮區人民法院于2018年9月11日作出(2018)蘇0104民初6032號民事判決：駁回彭宇翔的訴訟請求。彭宇翔不服，提起上訴。江蘇省南京市中級人民法院于2020年1月3日作出(2018)蘇01民終10066號民事判決：一、撤銷南京市秦淮區人民法院(2018)蘇0104民初6032號民事判決;二、城開公司于本判決生效之日起十五日內支付彭宇翔獎勵1259564.4元。

裁判理由

法院生效裁判認為：本案爭議焦點為城開公司應否依據《獎勵辦法》向彭宇翔所在的投資開發部發放無錫紅梅新天地等六項目獎勵。

首先，從《獎勵辦法》設置的獎勵對象來看，投資開發部以引進項目為主要職責，且在城開公司引進各類項目中起主導作用，故其系該文適格的被獎主體;從《獎勵辦法》設置的獎勵條件來看，投資開發部已成功為城開公司引進符合城開公司戰略發展目標的無錫紅梅新天地、揚州GZ051地塊、如皋約克小鎮、徐州焦莊、高郵鴻基萬和城、徐州彭城機械六項目，符合該文規定的受獎條件。故就案涉六項目而言，彭宇翔所在的投資開發部形式上已滿足用人單位規定的獎勵申領條件。城開公司不同意發放相應的獎勵，應當說明理由并對此舉證證明。但本案中城開公司無法證明無錫紅梅新天地項目、如皋約克小鎮項目存在虧損，也不能證明彭宇翔在二項目中確實存在失職行為，其關于彭宇翔不應重復獲獎的主張亦因欠缺相應依據而無法成立。故而，城開公司主張彭宇翔所在的投資開發部實質不符合依據《獎勵辦法》獲得獎勵的理由法院不予采納。

其次，案涉六項目獎勵申請未經審核或審批程序尚未完成，不能成為城開公司拒絕支付彭宇翔項目獎金的理由。城開公司作為獎金的設立者，有權設定相應的考核標準、考核或審批流程。其中，考核標準系員工能否獲獎的實質性評價因素，考核流程則屬于城開公司為實現其考核權所設置的程序性流程。在無特殊規定的前提下，因流程本身并不涉及獎勵評判標準，故而是否經過審批流程不能成為員工能否獲得獎金的實質評價要素。城開公司也不應以六項目的審批流程未啟動或未完成為由，試圖阻卻彭宇翔獲取獎金的實體權利的實現。此外，對勞動者的獎勵申請進行實體審批，不僅是用人單位的權利，也是用人單位的義務。本案中，《獎勵辦法》所設立的獎勵系城開公司為鼓勵員工進行創造性勞動所承諾給員工的超額勞動報酬，其性質上屬于《國家統計局關于工資總額組成的規定》第7條規定中的“其他獎金”，此時《獎勵辦法》不僅應視為城開公司基于用工自主權而對員工行使的單方激勵行為，還應視為城開公司與包括彭宇翔在內的不特定員工就該項獎勵的獲取形成的約定。現彭宇翔通過努力達到《獎勵辦法》所設獎勵的獲取條件，其向城開公司提出申請要求兌現該超額勞動報酬，無論是基于誠實信用原則，還是基于按勞取酬原則，城開公司皆有義務啟動審核程序對該獎勵申請進行核查，以確定彭宇翔關于獎金的權利能否實現。如城開公司拒絕審核，應說明合理理由。本案中，城開公司關于彭宇翔存在失職行為及案涉項目存在虧損的主張因欠缺事實依據不能成立，該公司也不能對不予審核的行為作出合理解釋，其拒絕履行審批義務的行為已損害彭宇翔的合法權益，對此應承擔相應的不利后果。

綜上，法院認定案涉六項目獎勵的條件成就，城開公司應當依據《獎勵辦法》向彭宇翔所在的投資開發部發放獎勵。

(生效裁判審判人員：馮馳、吳曉靜、陸紅霞)

指導案例183號

房玥訴中美聯泰大都會人壽保險有限公司

勞動合同糾紛案

(最高人民法院審判委員會討論通過2022年7月4日發布)

關鍵詞民事/勞動合同/離職/年終獎

裁判要點

年終獎發放前離職的勞動者主張用人單位支付年終獎的，人民法院應當結合勞動者的離職原因、離職時間、工作表現以及對單位的貢獻程度等因素進行綜合考量。用人單位的規章制度規定年終獎發放前離職的勞動者不能享有年終獎，但勞動合同的解除非因勞動者單方過失或主動辭職所導致，且勞動者已經完成年度工作任務，用人單位不能證明勞動者的工作業績及表現不符合年終獎發放標準，年終獎發放前離職的勞動者主張用人單位支付年終獎的，人民法院應予支持。

相關法條

《中華人民共共和國勞動合同法》第40條

基本案情

房玥于2011年1月至中美聯泰大都會人壽保險有限公司(以下簡稱大都會公司)工作，雙方之間簽訂的最后一份勞動合同履行日期為2015年7月1日至2017年6月30日，約定房玥擔任戰略部高級經理一職。2017年10月，大都會公司對其組織架構進行調整，決定撤銷戰略部，房玥所任職的崗位因此被取消。雙方就變更勞動合同等事宜展開了近兩個月的協商，未果。12月29日，大都會公司以客觀情況發生重大變化、雙方未能就變更勞動合同協商達成一致，向房玥發出《解除勞動合同通知書》。房玥對解除決定不服，經勞動仲裁程序后起訴要求恢復與大都會公司之間的勞動關系并訴求2017年8月-12月未簽勞動合同二倍工資差額、2017年度獎金等。大都會公司《員工手冊》規定：年終獎金根據公司政策，按公司業績、員工表現計發，前提是該員工在當年度10月1日前已入職，若員工在獎金發放月或之前離職，則不能享有。據查，大都會公司每年度年終獎會在次年3月份左右發放。

裁判結果

上海市黃浦區人民法院于2018年10月29日作出(2018)滬0101民初10726號民事判決：一、大都會公司于判決生效之日起七日內向原告房玥支付2017年8月-12月期間未簽勞動合同雙倍工資差額人民幣192500元;二、房玥的其他訴訟請求均不予支持。房玥不服，上訴至上海市第二中級人民法院。上海市第二中級人民法院于2019年3月4日作出(2018)滬02民終11292號民事判決：一、維持上海市黃浦區人民法院(2018)滬0101民初10726號民事判決第一項;二、撤銷上海市黃浦區人民法院(2018)滬0101民初10726號民事判決第二項;三、大都會公司于判決生效之日起七日內支付上訴人房玥2017年度年終獎稅前人民幣138600元;四、房玥的其他請求不予支持。

裁判理由

法院生效裁判認為：本案的爭議焦點系用人單位以客觀情況發生重大變化為依據解除勞動合同，導致勞動者不符合員工手冊規定的年終獎發放條件時，勞動者是否可以獲得相應的年終獎。對此，一審法院認為，大都會公司的《員工手冊》明確規定了獎金發放情形，房玥在大都會公司發放2017年度獎金之前已經離職，不符合獎金發放情形，故對房玥要求2017年度獎金之請求不予支持。二審法院經過審理后認為，現行法律法規并沒有強制規定年終獎應如何發放，用人單位有權根據本單位的經營狀況、員工的業績表現等，自主確定獎金發放與否、發放條件及發放標準，但是用人單位制定的發放規則仍應遵循公平合理原則，對于在年終獎發放之前已經離職的勞動者可否獲得年終獎，應當結合勞動者離職的原因、時間、工作表現和對單位的貢獻程度等多方面因素綜合考量。本案中，大都會公司對其組織架構進行調整，雙方未能就勞動合同的變更達成一致，導致勞動合同被解除。房玥在大都會公司工作至2017年12月29日，此后兩日系雙休日，表明房玥在2017年度已在大都會公司工作滿一年;在大都會公司未舉證房玥的2017年度工作業績、表現等方面不符合規定的情況下，可以認定房玥在該年度為大都會公司付出了一整年的勞動且正常履行了職責，為大都會公司做出了應有的貢獻。基于上述理由，大都會公司關于房玥在年終獎發放月之前已離職而不能享有該筆獎金的主張缺乏合理性。故對房玥訴求大都會公司支付2017年度年終獎，應予支持。

(生效裁判審判人員：郭征海、謝亞琳、易蘇蘇)

指導案例184號

馬筱楠訴北京搜狐新動力信息技術有限公司

競業限制糾紛案

(最高人民法院審判委員會討論通過2022年7月4日發布)

關鍵詞民事/競業限制/期限/約定無效

裁判要點

用人單位與勞動者在競業限制條款中約定，因履行競業限制條款發生爭議申請仲裁和提起訴訟的期間不計入競業限制期限的，屬于勞動合同法第二十六條第一款第二項規定的“用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利”的情形，應當認定為無效。

相關法條

《中華人民共和國勞動合同法》第23條第2款、第24條、第26條第1款

基本案情

馬筱楠于2005年9月28日入職北京搜狐新動力信息技術有限公司(以下簡稱搜狐新動力公司)，雙方最后一份勞動合同期限自2014年2月1日起至2017年2月28日止，馬筱楠擔任高級總監。2014年2月1日，搜狐新動力公司(甲方)與馬筱楠(乙方)簽訂《不競爭協議》，其中第3.3款約定：“......，競業限制期限從乙方離職之日開始計算，最長不超過12個月，具體的月數根據甲方向乙方實際支付的競業限制補償費計算得出。但如因履行本協議發生爭議而提起仲裁或訴訟時，則上述競業限制期限應將仲裁和訴訟的審理期限扣除;即乙方應履行競業限制義務的期限，在扣除仲裁和訴訟審理的期限后，不應短于上述約定的競業限制月數。”2017年2月28日勞動合同到期，雙方勞動關系終止。2017年3月24日，搜狐新動力公司向馬筱楠發出《關于要求履行競業限制義務和領取競業限制經濟補償費的告知函》，要求其遵守《不競爭協議》，全面并適當履行競業限制義務。馬筱楠自搜狐新動力公司離職后，于2017年3月中旬與優酷公司開展合作關系，后于2017年4月底離開優酷公司，違反了《不競爭協議》。搜狐新動力公司以要求確認馬筱楠違反競業限制義務并雙倍返還競業限制補償金、繼續履行競業限制義務、賠償損失并支付律師費為由向北京市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，仲裁委員會作出京勞人仲字〔2017〕第339號裁決：一、馬筱楠一次性雙倍返還搜狐新動力公司2017年3月、4月競業限制補償金共計177900元;二、馬筱楠繼續履行對搜狐新動力公司的競業限制義務;三、駁回搜狐新動力公司的其他仲裁請求。馬筱楠不服，于法定期限內向北京市海淀區人民法院提起訴訟。

裁判結果

北京市海淀區人民法院于2018年3月15日作出(2017)京0108民初45728號民事判決：一、馬筱楠于判決生效之日起七日內向搜狐新動力公司雙倍返還2017年3月、4月競業限制補償金共計177892元;二、確認馬筱楠無需繼續履行對搜狐新動力公司的競業限制義務。搜狐新動力公司不服一審判決，提起上訴。北京市第一中級人民法院于2018年8月22日作出(2018)京01民終5826號民事判決：駁回上訴，維持原判。

裁判理由

法院生效裁判認為：本案爭議焦點為《不競爭協議》第3.3款約定的競業限制期限的法律適用問題。搜狐新動力公司上訴主張該協議第3.3款約定有效，馬筱楠的競業限制期限為本案仲裁和訴訟的實際審理期限加上12個月，以實際發生時間為準且不超過二年，但本院對其該項主張不予采信。

一、競業限制協議的審查

法律雖然允許用人單位可以與勞動者約定競業限制義務，但同時對雙方約定競業限制義務的內容作出了強制性規定，即以效力性規范的方式對競業限制義務所適用的人員范圍、競業領域、限制期限均作出明確限制，且要求競業限制約定不得違反法律、法規的規定，以期在保護用人單位商業秘密、維護公平競爭市場秩序的同時，亦防止用人單位不當運用競業限制制度對勞動者的擇業自由權造成過度損害。

二、“扣除仲裁和訴訟審理期限”約定的效力

本案中，搜狐新動力公司在《不競爭協議》第3.3款約定馬筱楠的競業限制期限應扣除仲裁和訴訟的審理期限，該約定實際上要求馬筱楠履行競業限制義務的期限為：仲裁和訴訟程序的審理期限+實際支付競業限制補償金的月數(最長不超過12個月)。從勞動者擇業自由權角度來看，雖然法律對于仲裁及訴訟程序的審理期限均有法定限制，但就具體案件而言該期限并非具體確定的期間，將該期間作為競業限制期限的約定內容，不符合競業限制條款應具體明確的立法目的。加之勞動爭議案件的特殊性，相當數量的案件需要經過“一裁兩審”程序，上述約定使得勞動者一旦與用人單位發生爭議，則其競業限制期限將被延長至不可預期且相當長的一段期間，乃至達到二年。這實質上造成了勞動者的擇業自由權在一定期間內處于待定狀態。另一方面，從勞動者司法救濟權角度來看，對于勞動者一方，如果其因履行《不競爭協議》與搜狐新動力公司發生爭議并提起仲裁和訴訟，依照該協議第3.3款約定，仲裁及訴訟審理期間勞動者仍需履行競業限制義務，即出現其競業限制期限被延長的結果。如此便使勞動者陷入“尋求司法救濟則其競業限制期限被延長”“不尋求司法救濟則其權益受損害”的兩難境地，在一定程度上限制了勞動者的司法救濟權利;而對于用人單位一方，該協議第3.3款使得搜狐新動力公司無需與勞動者進行協商，即可通過提起仲裁和訴訟的方式單方地、變相地延長勞動者的競業限制期限，一定程度上免除了其法定責任。綜上，法院認為，《不競爭協議》第3.3款中關于競業限制期限應將仲裁和訴訟的審理期限扣除的約定，即“但如因履行本協議發生爭議而提起仲裁或訴訟時…乙方應履行競業限制義務的期限，在扣除仲裁和訴訟審理的期限后，不應短于上述約定的競業限制月數”的部分，屬于勞動合同法第二十六條第一款第二項規定的“用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利”的情形，應屬無效。而根據該法第二十七條規定，勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。

三、本案競業限制期限的確定

據此，依據《不競爭協議》第3.3款仍有效部分的約定，馬筱楠的競業限制期限應依據搜狐新動力公司向其支付競業限制補償金的月數確定且最長不超過12個月。鑒于搜狐新動力公司已向馬筱楠支付2017年3月至2018年2月期間共計12個月的競業限制補償金，馬筱楠的競業限制期限已經屆滿，其無需繼續履行對搜狐新動力公司的競業限制義務。

(生效裁判審判人員：趙悅、王麗蕊、何銳)

指導案例185號

閆佳琳訴浙江喜來登度假村有限公司

平等就業權糾紛案

(最高人民法院審判委員會討論通過2022年7月4日發布)

關鍵詞民事/平等就業權/就業歧視/地域歧視

裁判要點

用人單位在招用人員時，基于地域、性別等與“工作內在要求”無必然聯系的因素，對勞動者進行無正當理由的差別對待的，構成就業歧視，勞動者以平等就業權受到侵害，請求用人單位承擔相應法律責任的，人民法院應予支持。

相關法條

《中華人民共和國就業促進法》第3條、第26條

基本案情

2019年7月，浙江喜來登度假村有限公司(以下簡稱喜來登公司)通過智聯招聘平臺向社會發布了一批公司人員招聘信息，其中包含有“法務專員”“董事長助理”兩個崗位。2019年7月3日，閆佳琳通過智聯招聘手機app軟件針對喜來登公司發布的前述兩個崗位分別投遞了求職簡歷。閆佳琳投遞的求職簡歷中，包含有姓名、性別、出生年月、戶口所在地、現居住城市等個人基本信息，其中戶口所在地填寫為“河南南陽”，現居住城市填寫為“浙江杭州西湖區”。據杭州市杭州互聯網公證處出具的公證書記載，公證人員使用閆佳琳的賬戶、密碼登陸智聯招聘app客戶端，顯示閆佳琳投遞的前述“董事長助理”崗位在2019年7月4日14點28分被查看，28分時給出崗位不合適的結論，“不合適原因：河南人”;“法務專員”崗位在同日14點28分被查看，29分時給出崗位不合適的結論，“不合適原因：河南人”。閆佳琳因案涉公證事宜，支出公證費用1000元。閆佳琳向杭州互聯網法院提起訴訟，請求判令喜來登公司賠禮道歉、支付精神撫慰金以及承擔訴訟相關費用。

裁判結果

杭州互聯網法院于2019年11月26日作出(2019)浙0192民初6405號民事判決：一、被告喜來登公司于本判決生效之日起十日內賠償原告閆佳琳精神撫慰金及合理維權費用損失共計10000元。二、被告喜來登公司于本判決生效之日起十日內，向原告閆佳琳進行口頭道歉并在《法制日報》公開登報賠禮道歉(道歉聲明的內容須經本院審核);逾期不履行，本院將在國家級媒體刊登判決書主要內容，所需費用由被告喜來登公司承擔。三、駁回原告閆佳琳其他訴訟請求。宣判后，閆佳琳、喜來登公司均提起上訴。杭州市中級人民法院于2020年5月15日作出(2020)浙01民終736號民事判決：駁回上訴，維持原判。

裁判理由

法院生效裁判認為：平等就業權是勞動者依法享有的一項基本權利，既具有社會權利的屬性，亦具有民法上的私權屬性，勞動者享有平等就業權是其人格獨立和意志自由的表現，侵害平等就業權在民法領域侵害的是一般人格權的核心內容——人格尊嚴，人格尊嚴重要的方面就是要求平等對待,就業歧視往往會使人產生一種嚴重的受侮辱感,對人的精神健康甚至身體健康造成損害。據此，勞動者可以在其平等就業權受到侵害時向人民法院提起民事訴訟，尋求民事侵權救濟。

閆佳琳向喜來登公司兩次投遞求職簡歷，均被喜來登公司以“河南人”不合適為由予以拒絕，顯然在針對閆佳琳的案涉招聘過程中，喜來登公司使用了主體來源的地域空間這一標準對人群進行歸類，并根據這一歸類標準而給予閆佳琳低于正常情況下應當給予其他人的待遇，即拒絕錄用，可以認定喜來登公司因“河南人”這一地域事由要素對閆佳琳進行了差別對待。

《中華人民共和國就業促進法》第三條在明確規定民族、種族、性別、宗教信仰四種法定禁止區分事由時使用“等”字結尾，表明該條款是一個不完全列舉的開放性條款，即法律除認為前述四種事由構成不合理差別對待的禁止性事由外，還存在與前述事由性質一致的其他不合理事由，亦為法律所禁止。何種事由屬于前述條款中“等”的范疇，一個重要的判斷標準是，用人單位是根據勞動者的專業、學歷、工作經驗、工作技能以及職業資格等與“工作內在要求”密切相關的“自獲因素”進行選擇，還是基于勞動者的性別、戶籍、身份、地域、年齡、外貌、民族、種族、宗教等與“工作內在要求”沒有必然聯系的“先賦因素”進行選擇，后者構成為法律禁止的不合理就業歧視。勞動者的“先賦因素”，是指人們出生伊始所具有的人力難以選擇和控制的因素，法律作為一種社會評價和調節機制,不應該基于人力難以選擇和控制的因素給勞動者設置不平等條件;反之，應消除這些因素給勞動者帶來的現實上的不平等，將與“工作內在要求”沒有任何關聯性的“先賦因素”作為就業區別對待的標準，根本違背了公平正義的一般原則，不具有正當性。

本案中，喜來登公司以地域事由要素對閆佳琳的求職請申請進行區別對待，而地域事由屬于閆佳琳乃至任何人都無法自主選擇、控制的與生俱來的“先賦因素”，在喜來登公司無法提供客觀有效的證據證明，地域要素與閆佳琳申請的工作崗位之間存在必然的內在關聯或存在其他的合法目的的情況下，喜來登公司的區分標準不具有合理性，構成法定禁止事由。故喜來登公司在案涉招聘活動中提出與職業沒有必然聯系的地域事由對閆佳琳進行區別對待，構成對閆佳琳的就業歧視，損害了閆佳琳平等地獲得就業機會和就業待遇的權益，主觀上具有過錯，構成對閆佳琳平等就業權的侵害，依法應承擔公開賠禮道歉并賠償精神撫慰金及合理維權費用的民事責任。

(生效裁判審判人員：石清榮、俞建明、孔文超)

最高法發布7個涉勞動爭議指導性案例

實踐中，部分公司高管的工作內容和工作性質較為特殊，那么，高管與企業之間有關勞動關系、訂立勞動合同、考勤、薪資報酬、競業限制等發生爭議時，應如何處理？本文整理了十個案例，供讀者參考。

案例一、股東基于股東間約定兼任公司高管，參與用人單位經營管理的，其與用人單位之間不存在勞動關系

案情

胡某自稱其于2018年3月1日入職某食品公司任CEO，雙方于2018年2月15日簽訂勞動合同。某食品公司對此不予認可，主張胡某是作為公司的股東進入公司，雙方之間并非勞動關系。后胡某訴至法院要求確認雙方存在勞動關系。

法院經審理后認為，胡某主張簽訂的勞動合同系其利用職務之便自行簽訂，其通過股東之間的約定在某食品公司擔任CEO職務，雙方并未形成建立勞動關系的合意，故胡某與某食品公司之間不存在勞動關系。

釋法

公司股東依法享有資產收益、參與重大決策等權利，股東間協商擔任公司管理職務，也是常見的公司內部組織管理形式。從選任的角度看，股東擔任公司高管系基于股東之間的約定，其與公司之間并無建立勞動關系的合意；從風險負擔的角度看，胡某持有某食品公司股份，參與經營管理，理應承擔經營風險，不能因公司未獲利，而主張其應獲得勞動法的保護，使得風險收益轉化為一般勞動者固定的勞動報酬。

因此，僅從股東參與公司的日常行政事務管理和決策等外在特征不能判斷其與用人單位之間必然存在勞動關系。

案例二、公司高管負責管理訂立勞動合同的，用人單位無需支付其未訂立書面勞動合同二倍工資

案情

溫某于2010年8月1日入職某公司任副總經理。2011年10月15日，雙方簽訂無固定期限勞動合同。2012年1月11日，某公司作出《人事變動通知》，雙方解除勞動關系。后溫某訴至法院要求某公司支付2010年至2011年未訂立書面勞動合同二倍工資。

某公司提交了面試成績評定表、保險辦理申請表、員工離職申請表及員工離職交接表等證據用于證明溫某作為副總經理主管人事工作，與員工簽訂勞動合同是其工作職責。

法院經審理后認為，溫某作為負責人事管理工作的副總經理，其應當知道不簽訂勞動合同的法律后果，故未支持溫某的訴訟請求。

釋法

公司高管未與用人單位訂立書面勞動合同，依據勞動合同法第八十二條向用人單位主張二倍工資的，可予支持，用人單位能夠證明高管的職責范圍包括管理訂立勞動合同的除外，但對有證據證明公司高管曾向用人單位提出訂立勞動合同而被拒絕的，仍可支持該公司高管未訂立書面勞動合同二倍工資的請求。

案例三、執行不定時工作制的公司高管，仍需遵守用人單位的考勤管理規定

案情

符某于2003年11月18日入職某公司任高級管理人員。雙方簽訂的勞動合同約定，連續2天或半年內累計3天曠工，屬于嚴重違反規章制度行為，公司可以解除勞動合同，且不給予任何經濟補償。

2016年7月5日，某公司向符某發出《解除勞動合同通知書》，其中載明，符某在2016年6月12日至7月5日期間累計曠工達12天，嚴重違反勞動合同約定。后符某以某公司違法解除勞動合同為由訴至法院。符某主張其執行不定時工作制，公司不對其進行考勤管理，故不存在曠工。

法院經審理后認為，在符某知曉某公司有明確的請休假制度的前提下，即使其屬于執行不定時工作制的高管，但仍應遵守用人單位的考勤管理規定，故駁回了符某的訴訟請求。

釋法

實踐中，部分公司高管的工作內容和工作性質較為特殊，執行的是不定時工作制。不定時工作制的目的是通過靈活安排工作時間，從而提高工作效率，雖然沒有固定上下班考勤要求，但并不意味可以隨意不正常出勤。公司高管在具備管理者身份的同時也具備勞動者的身份，作為勞動者，應當遵守用人單位制定的包括考勤管理制度在內的各項規章制度。

案例四、公司股東會的決議程序并非公司高管領取因履行高管職責而獲得的報酬的前提條件

案情

徐某于2010年5月24日入職某銷售公司，擔任總經理、銷售總監、董事。2017年2月1日，徐某辭職。后徐某以要求某銷售公司支付高管獎金、銷售總監提成為由訴至法院。某銷售公司主張，徐某為公司董事，其報酬事項應由公司股東會予以決定。徐某所主張的報酬未經股東會決議，不應支持。

法院經審理后認為，徐某主張某銷售公司支付的高管獎金和銷售總監提成屬于履行高管職責之后應當獲得的勞動報酬，不能以公司法規定的公司股東會的決議程序作為領取勞動報酬的前提條件，故某銷售公司應當支付徐某高管獎金和銷售總監提成。

釋法

公司法雖然規定有限責任公司的股東會可以決定有關董事的報酬事項，但該報酬應當是基于公司法的規定履行董事職責而獲得的對價，不涉及因履行高管職責而獲得的勞動報酬。

公司高管以勞動者身份所獲得的報酬系勞動法的調整對象，而非公司法意義上其履行董事職責所獲得的對價，應由勞動法予以調整，不應受公司法的調整，無需經過股東會決議程序。

案例五、執行不定時工作制的公司高管，主張用人單位支付加班工資的，不應予以支持

案情

葛某于2015年7月1日入職某軟件公司任總經理，2016年3月15日，雙方解除勞動關系，后葛某以要求某軟件公司支付2016年1月-3月期間加班工資為由訴至法院。

法院經審理后認為，葛某系某軟件公司總經理，屬于高級管理人員。在適用不定時工作制的前提下，即使其有延時或休息日工作的情況，也不能當然視為加班，故對葛某要求加班工資的請求未予支持。

釋法

公司高管負責企業日常經營管理事務，由于隨時處理各種突發事務和管理之需，工作時間具有不確定性和靈活性。對于公司高管要求支付加班工資的，應當在尊重雙方當事人約定的基礎上，參考工時制度、工資明細等內容合理確認加班工資的支付。

如果用人單位與公司高管約定實行不定時工作制，公司高管要求用人單位支付加班工資的，不應予以支持。

案例六、用人單位針對公司高管的績效工資等浮動薪酬作出制度規定，且公司高管對此知曉的，應當以具體規定為準

案情

李某于2014年3月31日入職某電信公司擔任副總經理，入職材料中列明了績效工資考核制度。2016年3月21日，某電信公司與李某解除勞動關系，后李某以要求某電信公司支付績效工資為由訴至法院。李某主張，績效工資不受公司經營情況的影響，公司以處于虧損狀態而拒發其績效工資沒有道理和依據。

法院經審理后認為，李某屬于企業的高級管理人員，職務明顯有別于普通勞動者，其履職行為的成效與企業的經營效益之間相關聯具有正當性，故駁回了李某的訴訟請求。

釋法

用人單位與公司高管相互依存，一方面，公司高管對用人單位的經營管理方式以及具體措施可能直接決定了用人單位的經營成果及經濟效益，另一方面，用人單位給予公司高管高額報酬的目的也在于激勵他們做出更大貢獻，獲取更高經營收益。

在用人單位針對公司高管的績效工資等浮動薪酬作出制度規定，且高管對此知曉的情況下，應當按照具體規定處理。

案例七、公司高管違反競業限制約定的，應當向用人單位支付違約金

案情

杜某于2014年8月11日入職某金融公司，先后擔任總經理助理、董事會秘書。入職時雙方簽訂勞動合同并約定了競業限制條款。2016年3月21日雙方簽署《解除勞動合同協議書》，其中約定：雙方原先簽訂的競業限制等協議繼續有效。后某金融公司以杜某在職期間成立競業公司為由訴至法院，要求其返還競業限制補償金。

法院經審理后認為，杜某在職期間及離職后均未履行競業限制義務，某金融公司無需向其支付相應補償，杜某應當向公司返還已經支付的競業限制補償金，并支付違約金。

釋法

對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款。對于公司高管而言，更應當遵守誠實信用原則，履行忠實義務。

即使在職期間用人單位與公司高管未就競業限制進行專門約定，公司高管亦不能違反誠實信用原則，從事競業行為，損害公司利益。公司高管違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

案例八、公司高管徇私舞弊給用人單位造成損失的，用人單位可以解除勞動合同

案情

懷某于2015年入職某公司擔任銷售總監，2017年11月6日，雙方解除勞動關系。某公司向懷某作出解除勞動合同通知書，其中載明，與公司交易的客戶之一沈陽某公司的法定代表人為懷某之妻，懷某經手的銷售合同中商品價格低于市場價格，違反了其與某公司簽訂的《無利害關系聲明》。懷某以某公司屬于違法解除勞動合同為由訴至法院。

法院經審理后認為，懷某與沈陽某公司之間的銷售行為違反了勞動者應當遵循的職業道德，在其與某公司簽訂了《無利害關系聲明》的情況下，某公司解除與懷某的勞動關系并無不當。

釋法

公司高管在從事經營管理的過程中，對用人單位的業務執行、交易對象、交易內容均有一定的決策權，這也容易導致個別公司高管出現利用職務之便，為個人謀取不正當的交易機會和商業利益的行為。

對于公司高管徇私舞弊，給用人單位造成損害的，用人單位可以與其解除勞動合同，而無需支付解除勞動合同補償金。相關行為給用人單位造成損失的，公司高管還應當承擔賠償責任。

案例九、公司高管辭去職務并獲得同意的，發生勞動者解除勞動合同的法律效力

案情

羅某于2008年12月1日入職某公司任總經理，同時，羅某系該公司股東和董事會成員。2018年3月10日該公司召開董事會。會上，羅某請求辭去總經理職務并獲同意。3月12日，該公司董事會作出《人事令》予以確認。隨后公司收回了羅某的辦公電腦、取消了其門禁卡和微信群權限。羅某主張其系依據董事長黃某的要求而辭去職務，并非解除勞動關系的意思表示，后羅某訴至法院要求認定公司屬于違法解除勞動合同。

法院經審理后認為，羅某辭去總經理職務并獲得同意，發生解除勞動合同的法律效力，公司不屬于違法解除勞動合同。

釋法

勞動者的職務決定了工作內容、勞動報酬等勞動關系中的核心要素。對職務的取得、履職和處分是判斷勞動關系建立、履行、解除（終止）的重要指標。

公司高管辭職是其對自身職務的處分行為，且用人單位與公司高管均未就新的工作崗位、工作內容、勞動報酬達成一致意見，故雙方之間未就變更或訂立新的勞動合同達成合意，公司高管辭去職務的行為，必然導致對勞動關系一并處分的法律效果，發生解除勞動合同的法律效力。

案例十、勞動合同違法解除后不能繼續履行的，公司高管可主張違法解除勞動合同賠償金

案情

范某于2014年6月8日入職某游戲公司任運營總監。2017年5月19日，某游戲公司向其送達《解聘通知書》。后范某訴至法院，要求與某游戲公司繼續履行勞動合同。

法院審理后認為，某游戲公司屬于違法解除勞動合同，但鑒于范某與公司董事長就公司經營存在嚴重分歧，且仍有其他糾紛在訴訟過程中，雙方缺乏繼續履行勞動合同的信任基礎，故雙方勞動關系于2017年5月19日解除，范某可就違法解除勞動合同賠償金的請求另案主張權利。

釋法

公司高管接觸并掌握用人單位的核心業務、技術內容等重要信息，其工作內容和工作性質對用人單位具有較強的唯一性和不可替代性，其與用人單位之間勞動關系的履行也要在雙方互信的基礎上才能達到良好的效果。

在雙方合作基礎較為薄弱，不能建立充分信任時，繼續履行勞動合同也不利于和諧勞動關系的構建。此時，公司高管可以通過另行主張違法解除勞動合同賠償金的方式，維護自己的合法權益。

來源：北京市第一中級人民法院

公司高管10大典型勞動爭議案例

近日，新東方辭退拒調崗員工被判賠38.25萬沖上熱搜，引發網友熱議，北京一中院發布判決書顯示，法院認定新東方迅程公司的調崗行為缺乏合理性，認定正確，該公司上訴主張缺乏事實和法律依據。

北京市第一中級人民法院

民事判決書

（2022）京01民終5253號

新東方迅程公司（甲方）與葛XX（乙方）簽訂了期限自2020年12月1日起的無固定期限勞動合同，約定甲方聘用乙方在技術中心用戶產品技術部門資深開發工程師崗位工作。

雙方勞動合同約定甲方有權根據生產經營的需要，合理調整乙方的工作崗位，并根據“按勞取酬、薪隨崗變”的基本原則調整乙方工資。

葛XX于2021年4月8日自新東方迅程公司離職。

2021年3月16日，新東方迅程公司向葛XX發送崗位調整通知書郵件一份，載明：“葛XX您好。您于2013年11月7日入職公司，現工作崗位為技術中心用戶產品技術部/促銷中心開發組部門資深開發工程師崗位。鑒于：因公司生產經營需要，公司將您的工作崗位調整為產品中心策略和用戶分析部/技術支持組部門技術支持工程師崗位。調崗后，您的薪酬、工作地點、工作時長保持不變，工作內容相近。請您配合現部門辦理工作交接手續，并于2021年3月18日，前往新崗位，履行新崗位工作職責。如您有任何疑問，可與您所在部門的HRBP聯系。以上，請您知悉”。

該郵件中所附崗位信息表中記載原崗位名稱、部門、直屬上級、工作地點、薪資標準、工作時間、工作職責分別為：資深開發工程師；技術中心用戶產品技術部/促銷中心開發組；杜樂；E世界財富中心15層；維持不變；標準工時，工作日工作時間：9：00-18：00，其中包括午餐時間一小時；1、與產品經理配合，參與系統的需求討論、功能定義等工作。2、依據業務需求，對金幣商城服務端的系統進行開發、優化升級。3、及時修復金幣商城服務端出現的緊急系統問題，保證系統的平穩運行。

崗位信息表中記載新崗位名稱、部門、直屬上級、工作地點、薪資標準、工作時間、工作職責分別為：技術支持工程師；產品中心策略和用戶分析部/技術支持組；鄧中元；E世界財富中心15層；維持不變；排班制，具體上班班次以公司的排班表為準，以下班次的上班時間中包括午/晚餐時間一小時。早班：8：30-17：30中班：9：00-18：00晚班：12：30-21：30每周休息兩天；1、處理學生/輔導老師/主講老師遇到的技術類、產品類、用戶體驗類常見問題。2、優化內部工單系統與工單流轉流程、流程化產品化地處理問題。3、向研發各端口發送工單匯總周報，分析問題，促進優化。總結問題與經驗，落實成書面文檔。4、通過產品化催單等方式提升研發處理工單的時效。

葛XX于當日回復如下：“公司單方面要求葛XX由資深開發工程師降級調崗為技術支持崗位，工作時間由固定時間變更為排班制，本人不同意調整崗位”。

2021年3月19日，新東方迅程公司回復：“葛XX，您好：現就您提出的調崗異議做如下回復：

1、本次調崗確因業務需要，技術支持組希望有開發經驗且對公司業務相對了解的同事支持他們，進行內部工單系統持續優化、提升問題流程化/產品化處理能力，因此將您的工作崗位由技術開發調整為技術支持，不存在降級的事實，且未對您的薪資標準進行任何調整，工作地點仍在同一樓層，符合相關法律要求。

2、您在原崗位實行的是標準工時，即9：00-18：00彈性60分鐘。新崗位依舊實行標準工時制，但因為技術支持組工作特性，需及時解決員工、客戶等關聯方的技術問題，故工作時間會略微調整，但仍以早班（8：30-17：30）、中班（9：00-18：00彈性60分鐘）為主，極少安排晚班（12：30-21：30）。如確因工作需要安排晚班，公司將額外提供30元/天的晚餐補助、企業滴滴打車報銷等福利，減少對您生活的影響。

綜上所述，本次崗位調整，符合相關法律規定，屬于公司自主經營管理權限。

現再次提醒您：請您于2021年3月22日10：00，前往新崗位報道，并開展工作。如您拒不出勤或拒絕到新崗位報道或拒絕履行工作義務，公司將依據《獎懲管理辦法》第10.5款：不服從工作安排，經過公司口頭、書面等方式提醒或者批評教育仍不改正的，將給予嚴重書面警告處分予以處罰。以上，請知悉”。

2021年3月24日，新東方迅程公司向葛XX發送處分單郵件一份，其中載明處分等級為嚴重書面警告，因葛XX直至2021年3月24日上午仍未到新崗位報道，且無正當理由。依據《獎懲管理辦法》第10.5款：不服從工作安排，經過公司口頭、書面等方式提醒或者批評教育仍不改正的，公司可以給予嚴重書面警告處罰。給予員工葛XX嚴重書面警告處分一次，即日生效。并要求葛XX于2021年3月25日按通知要求，前往新崗位報道并開展工作。

葛XX于2021年3月26日回復內容如下：“公司直接通知，未考慮本人意愿，且未得到本人同意，單方面變更勞動時間，工作崗位，工作性質，降職，將開發環境權限關閉，未提供工作條件。處分單也是單方面以不到新崗位報道為由進行處分。現提出申訴”。

新東方迅程公司回復如下：“葛XX老師：您好。針對您的申訴，人力資源部將在下周一下午和您進行調查溝通，具體信息如下：時間：2021年3月29日，14：30；地點：E世界15層，愛丁堡會議室（人力辦公室）；參與人：葛XX、李磊、劉迪。以上信息，請您知悉，并準時出席”。

2021年4月1日，新東方迅程公司向葛XX發送郵件一份，載明：“葛XX老師：您好。您于2021年3月29日，對崗位調整及嚴重警告處分進行申訴，現經調查，結論如下：

1、本次崗位調整及對您的嚴重警告處分，符合法律規定，您應予以服從。

2、依據公司安排，您的年假及調休休假將于2021年4月2日上午結束，請您于2021年4月2日13時30分，前往E世界15層產品中心策略和用戶分析部/技術支持組辦公區，向部門負責人鄧中元報道，并履行新崗位工作職責”。

2021年4月7日，新東方迅程公司出具勞動合同解除通知書（以下簡稱解除通知）一份，載明：“葛XX：經查，您于在職期間存在以下行為：不服從公司因生產經營需要做出的崗位調整安排，未到新崗位報到，且經過公司多次解釋、告知、催促，仍拒絕前往新崗位報道。您的上述行為，已嚴重違反基本職業道德及《獎懲管理辦法》中：第11.2.3款：不服從公司依法調整工作崗位或職務，未到新崗位報到，經過公司口頭、書面等方式的提醒或者批評教育后仍不改正的，公司可予以解除勞動合同。基于上述事實，現公司決定：于2021年4月7日，解除與您的勞動合同，《競業限制協議》同時解除。請您在2021年4月7日之前，依據公司要求，完成工作交接，完成公司規定的離職交接流程后，公司將為您開具離職證明。同時，若因您個人原因，未完成離職交接，造成公司經濟損失，公司有權通過扣減您的待發薪資進行賠償。以上，請知悉”。

葛XX以要求新東方迅程公司支付年底雙薪、違法解除勞動合同賠償金為由，向北京市海淀區勞動人事爭議仲裁委員會提出申請，仲裁委員會裁決如下：1、新東方迅程公司支付葛XX違法解除勞動合同賠償金417375元；2、駁回葛XX的其他仲裁請求。葛XX與新東方迅程公司均不服該裁決，于法定期限內向一審法院提起訴訟，新東方迅程公司起訴在先。

一審法院認為，用人單位與勞動者約定可根據生產經營情況調整勞動者工作崗位，用人單位應證明生產經營情況已經發生變化，根據生產經營需要，合理地調整勞動者工作崗位屬于用人單位自主用工行為。而判斷合理性應參考以下因素：用人單位經營必要性、目的正當性，調整后的崗位為勞動者所能勝任、工資待遇等勞動條件無不利變更。

具體到本案而言，雙方簽訂的勞動合同書中明確約定，新東方迅程公司有權根據生產經營的需要，合理調整葛XX的工作崗位，故本案中對于調崗的審查，一是生產經營情況是否發生變化；二是調崗是否合理。

針對第一點，新東方迅程公司主張其公司主要經營業務為在線教育，2020年起業務量迅速增加，課程授課方式由錄播課程改變為以直播授課形式為主。但在直播課程中，會出現因自主研發的直播軟件、互動系統等發生故障導致的課程直播事故，而現有技術支持團隊在發生系統故障時，無論系統故障的復雜程度，都須先行聯系系統開發的同事進行處理，無法做到及時、有效修復一般性系統故障，需要對公司業務了解、有系統開發或維護經驗的人員加入團隊，幫助建立處理系統故障的規范流程、協助處理一般性技術故障。

首先，新東方迅程公司并未就上述生產經營情況發生變化舉證；

其次，退而言之，即使確存在上述經營情況變化，新東方迅程公司以2020年存在的經營變化，于2021年3月對葛XX進行調崗，亦缺乏相應的時效性。

針對第二點，新東方迅程公司雖并未調整葛XX的工作地點及薪酬，但其一，葛XX的工作崗位從“資深開發工程師”調整為“技術支持工程師”，顯然會對葛XX的職業發展產生一定的影響；其二，葛XX的工作時間從固定早9點到晚6點，變更為早、中、晚三個班次排班，新東方迅程公司雖告知葛XX以早、中班為主，極少安排晚班，但并未進行充分具體說明。

綜上所述，新東方迅程公司對葛XX進行的調崗缺乏相應的合理性，葛XX有權予以拒絕。新東方迅程公司以葛XX不服從公司依法調整工作崗位或職務，未到新崗位報到，經過公司口頭、書面等方式的提醒或者批評教育后仍拒不改正，違反規章制度為由解除勞動合同，屬于違法解除。

二審中，當事人未向本院提交新的證據材料。本院對一審法院查明的事實予以確認。

對此本院認為，盡管雙方勞動合同約定了新東方迅程公司可根據生產經營狀況等事由安排調整葛XX的工作崗位、工作內容和工作地點，但其對員工調整工作崗位亦應符合勞動合同法的規定。新東方迅程公司應證明其生產經營情況已經發生變化，及其調崗屬于合理范疇。

本案中，一方面，新東方迅程公司并未提交充分證據證明其生產經營發生變化，系出于經營必要而對葛XX進行調崗。

另一方面，雙方勞動合同明確約定了葛XX的工作崗位為JAVA開發工程師，雖然新東方迅程公司的調崗行為未對葛XX的薪資待遇有所影響，但是新崗位為技術支持工程師，根據崗位調整通知書的內容，新崗位的工作內容基本不涉及系統開發工作，顯然對葛XX的職業發展產生一定影響。且調整后，葛XX的工作時間從固定早上9點到晚上6點，變更為早、中、晚三個班次排班，亦存在對葛XX不利的勞動條件變更。

故，一審法院認定新東方迅程公司的調崗行為缺乏合理性，認定正確。新東方迅程公司在未與葛XX協商一致的情況下，基于自身原因自行對葛XX調崗，葛XX有權予以拒絕。新東方迅程公司以葛XX拒絕調崗、未報到且經提醒批評教育拒不改正為由解除勞動合同屬違法解除。

來源：北京市一中院

新東方旗下公司辭退拒絕調崗員工被判賠38.25萬

實務解答

員工消失3個月（未進行任何書面及口頭請假申請），公司也聯系不上家屬，報警處理后，員工在消失期間，工資及社保公積金是否按正常發放及繳納？若3個月后，員工重新出現在公司，公司應該采取什么樣的行動？風險是什么？同時，若公司在發出違紀處理決定書決定辭退員工之后，員工在當天提出辭職，公司應該按照辭退處理還是按照員工辭職處理？兩種操作的風險分別是什么？

【廣東廣州】

1、員工消失3個月（未進行任何書面及口頭請假申請），公司也聯系不上家屬后報警處理后，員工在消失期間，工資及社保公積金是否按正常發放及繳納？

Re：如果公司未與之解除勞動關系，則公司應當為其繳納社保，但是無需發放工資；

2、若3個月后，員工重新出現在公司，公司應該采取什么樣的行動？風險是什么？

Re：公司在員工達到公司規定的曠工的情形的時候，根據相關規定予以解除。但是期間公司未作任何表示，在員工回到公司的時候，也可以告知其因為其曠工，已構成嚴重違紀可予以解除，即行解除。因為是公司單方解除，所以需要實體和程序均合法，否則將存在被認定為違法解除。

3、同時，若公司在發出違紀處理決定書決定辭退員工之后，員工在當天提出辭職，公司應該按照辭退處理還是按照員工辭職處理？兩種操作的風險分別是什么？

Re：辭職是員工的意思表示，相較于公司的單方解除，少了被主張違法解除的風險。兩者相比較，辭職比單方解除風險低很多。

企業HR：

保華律師事務所

員工消失期間及重新出現之后，

公司的處理手續及風險？

單位與人才公司簽訂保潔、綠化合同，以小時工資支付員工工資，每天工作時間不超過4H。請問這部分人員是否可以加入單位工會，是否可以成為我公司工會會員？

【廣東廣州】

可以。根據法律規定，派遣員工，非全日制員工都可以加入本單位的工會。

法律依據

《工會會員會籍管理辦法》

第七條 ?非全日制等形式靈活就業的職工，可以申請加入所在單位工會，也可以申請加入所在地的鄉鎮（街道）、開發區（工業園區）、村（社區）工會和區域（行業）工會聯合會等。會員會籍由上述工會管理。

第九條? 勞務派遣工可以在勞務派遣單位加入工會，也可以在用工單位加入工會。勞務派遣單位沒有建立工會的，勞務派遣工在用工單位加入工會。

企業HR：

保華律師事務所

第三方員工

對于辦公室工作員工，疫情期間被隔離在家后，如果公司判斷無法居家辦公的情形下，可否強制安排其進行帶薪年假休息？

【上海】

可以的，根據法律規定，公司有權自主安排員工休年休假。同時，從疫情期間有關部門的口徑來看，也支持企業安排員工休年假。

法律依據：

《職工帶薪年休假條例》

第五條單位根據生產、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統籌安排職工年休假。

《上海市人力資源和社會保障局印發<關于進一步維護當前勞動關系和諧穩定的工作指引>的通知》

（三）企業安排勞動者居家辦公問題。對因受疫情影響企業不能開工生產或勞動者不能返崗的，企業可以合理安排勞動者通過居家辦公、遠程辦公等工作方式完成工作任務；無法安排勞動者實行居家辦公、遠程辦公等工作方式的，企業可與勞動者協商優先使用帶薪年休假、企業自設福利假等各類假。

企業HR：

保華律師事務所

關于員工隔離期間的處理

行業快訊

國家統計局：上半年全國居民人均可支配收入18463元

比上年同期名義增長4.7%

近日，據報道，從人社部獲悉，截至6月底，全國基本養老、失業、工傷保險參保人數分別為10.4億人、2.33億人、2.86億人;全國社保卡持卡人數達13.6億人，覆蓋96.3%人口。目前，企業職工基本養老保險全國統籌正在穩步實施，制度運行平穩。

近日，據報道，央行發布的最新數據顯示，目前全國ATM機數量已下降至百萬臺以下。我國曾經是全球最大的ATM機市場，如今ATM機整體數量在2018年達到頂峰后開始下降。究其原因，與移動支付的快速普及密切相關。

近日，據報道，人社部舉行新聞發布會，就業促進司司長張瑩表示，1至6月，全國新增城鎮就業654萬人，完成全年目標任務的59%；6月份，城鎮調查失業率回落至5.5%；截至6月底，脫貧人口務工規模3223萬人，同比增加160萬人。

近日，據報道，國家統計局發布數據，上半年，全國居民人均可支配收入18463元，比上年同期名義增長4.7%，扣除價格因素，實際增長3.0%。分城鄉看，城鎮居民人均可支配收入25003元，增長3.6%，扣除價格因素，實際增長1.9%；農村居民人均可支配收入9787元，增長5.8%，扣除價格因素，實際增長4.2%。

人社部：上半年新增城鎮就業654萬人完成全年目標59%

人社部：全國社保卡持卡人數達13.6億人

央行：全國ATM機數量降至百萬臺以下

國家氣溫中心：我國今年高溫影響超9億人

近日，據報道，中國企業評價協會發布了“2021中國新經濟企業500強”榜單，騰訊、阿里巴巴、字節跳動位列前三。從行業分類上看，先進制造業企業314家，比上年增加了58家，占比增加一成。從企業性質來看，民營企業仍占絕對優勢，數量為422家；國有企業數量為78家，比去年增加4家。

近日，據報道，上海面向全球發布5157個博士后崗位。據了解，此次共有123家企事業單位的259家博士后站點發布崗位，包括浦江實驗室、中國科學院上海技術物理研究所、上海交通大學、復旦大學、中國商飛等一大批國內頂尖科研機構、“雙一流”高校和全球頭部企業。發布崗位呈現“全球化、平臺大、團隊強”的特點。崗位薪資最高70萬元，大多集中在25萬至35萬元之間，中位數為30萬元。另有約30%的崗位提供自有公寓，超50%的崗位提供住房補貼。

近日，據報道，聯合國發布的一份報告中預測，到今年11月15日，世界人口預計將達到80億。

近日，據報道，國家氣候中心監測顯示，今年6月以來我國出現了首次區域性高溫天氣過程，范圍廣、持續時間長、極端性強、影響大。截至7月12日，高溫事件已持續30天，覆蓋國土面積達502.1萬平方公里，影響人口超過9億人。

聯合國：世界人口將達80億

中國企業評價協會：2021中國新經濟企業500強榜單發布

騰訊、阿里、字節位列前三

上海：面向全球發布5157個博士后崗位

上海：不得以曾患傳染病為由拒錄員工

近日，據報道，騰訊游戲副總裁、騰訊電競總經理侯淼表示，按照電競行業目前的發展速度，未來三四年時間內的人才缺口將達到200萬，甚至更多。此處的電競人才是指整個電競行業，包括衍生品開發設計等整個行業人才。

近日，據報道，字節跳動CEO梁汝波更新個人OKR。OKR顯示，字節跳動將根據業務形勢更新人力計劃，大幅降低2022-2023年招聘計劃，降低組織規模增速，并提升組織效率。

近日，據報道，中國電信表示，現已全面啟動2022年度夏季校園招聘工作，本次夏季招聘是中國電信在去年秋招、今年春招的基礎上新增的招聘活動，積極吸納高校畢業生，提供約500個優質崗位，計劃招聘2500余人，招聘高校畢業生數量較去年有大幅增長。

近日，據報道，上海市十五屆人大常委會第42次會議表決通過了《上海市人民代表大會常務委員會關于進一步做好當前促進就業工作的決定》。《決定》明確，全社會應當共同維護公平就業環境。任何用人單位不得因勞動者患傳染性疾病而解除其勞動合同，在招用人員時不得以曾患傳染性疾病為由拒絕錄用，法律、行政法規另有規定的除外。同時明確人民法院、勞動人事爭議仲裁機構、工會組織、調解組織等應當依法、及時、妥善處理涉疫情的勞動爭議糾紛。

中國電信：啟動2022年度夏季校園招聘工作計劃招聘2500余人

騰訊：稱未來電競人才缺口200萬

字節跳動：將大幅壓縮2022-2023年招聘計劃

滴滴：過度收集1.07億條乘客人臉識別信息

近日，據報道，有匿名知情人士稱，福特汽車計劃裁員多達8000人，主要涉及福特汽車的傳統內燃機業務。據悉，裁員是為了幫助資助電動汽車業務，以使其在贏得更大的電動汽車市場份額的競爭中占得先機。福特對此暫未置評。

近日，據報道，據韓國政府多個部門聯合發布的有關培養半導體人才的方案，韓國政府將在未來10年培養15萬名半導體專業人才。根據方案，高校半導體相關專業招生名額最多將增至5700人。業內預測，隨著半導體產業的壯大，從業人數將由目前的約17.7萬人增至10年后的約30.4萬人。

近日，據報道，網傳中金公司一名交易員的配偶曬出了其丈夫的收入證明，印有中金公司公章的證明材料顯示，該交易員的月均收入為8.25萬元。對此，中金公司相關負責人表示，“該事件已引起中金公司重視，涉事員工正被停職調查中。”據Wind數據顯示，2021年中金公司以98.30萬元的人均薪酬水平排名第一。不過，該人均薪酬水平已較2020年114.98萬元有所下滑。

近日，據報道，國家互聯網信息辦公室依據《網絡安全法》《數據安全法》《個人信息保護法》《行政處罰法》等法律法規，對滴滴全球股份有限公司處人民幣80.26億元罰款。經查明，滴滴公司共存在16項違法事實，歸納起來主要是8個方面。一是違法收集用戶手機相冊中的截圖信息1196.39萬條；二是過度收集用戶剪切板信息、應用列表信息83.23億條；三是過度收集乘客人臉識別信息1.07億條、年齡段信息5350.92萬條、職業信息1633.56萬條、親情關系信息138.29萬條、“家”和“公司”打車地址信息1.53億條。

中金：去年人均年薪降至98萬仍為行業第一

福特：將裁員8000人，瞄準電動汽車市場

韓國：計劃十年內培養15萬名半導體人才

月度榜單

法官親自寫給企業老板和HR的48條建議

團建，真的是大型尷尬現場嗎？

中層能力不足，怎么破？

管理者太多，是向員工需求妥協的結果

HR理解業務，究竟是要理解什么？

如何管理員工心流？

企業文化成PUA手冊，阿里“丟掉”了什么？

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為什么提起KPI，員工就反感？

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