勞動法規資訊月刊
2021年10月 No.14
總部：上海市浦東新區浦電路438號雙鴿大廈17A/B/C/D座
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9月 No.13
2021
申駿勞動
contents
目錄
實務問答
- 問：公司與員工簽訂保密協議，現員工違反了保密義務，公司可以此為由解除該員工的勞動合同嗎？
- 問：員工侵占公司財產不肯返還，可以從工資里扣嗎？
- 問：員工違紀，是否可以降薪？
- 問：勞動合同約定與規章制度規定不一致，怎么辦？
- 不定時，到底要不要付加班工資？（以上海地區為例）
案例評析
9月 No.13
2021
申駿勞動
- 國家：企業職工基本養老保險遺屬待遇暫行辦法
- 國家：關于深化實驗技術人才職稱制度改革的指導意見
- 國家：校外培訓機構從業人員管理辦法（試行）
- 北京：關于在中國（北京）自由貿易試驗區內優化企業特殊工時辦理流程推行告知承諾制的通告
- 北京：國家服務業擴大開放綜合示范區和中國（北京）自由貿易試驗區境外職業資格認可目錄（1.0版）
- 浙江：杭州市關于部分特定人員參加工傷保險辦法（試行）
- 天津：市人社局關于2020年度全市職工平均工資及2021年度工資福利等有關問題的通知
- 上海：關于印發《上海市集體合同審查辦法》的通知
- 江蘇：南京市關于調整全市最低工資標準的通知
新法速遞
- 上海：本市從7月1日起調整部分民生保障待遇標準
- 各地最低工資標準匯總（更新至2021年6月26日）
- 上海：本市從7月1日起調整部分民生保障待遇標準
- 各地最低工資標準匯總（更新至2021年6月26日）
新法速遞
9月 No.13
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◤國家：企業職工基本養老保險遺屬待遇暫行辦法
◤北京：關于在中國（北京）自由貿易試驗區內優化企業特殊工時辦理流程推行告知承諾制的通告
【發布單位】北京市人力資源和社會保障局
【發布文號】京人社發〔2021〕10號
【主要內容】明確了北京自貿區內注冊的企業及外地企業在北京自貿區設立的分支機構等申請人辦理特殊工時的流程，即申請人提交《北京市企業實行綜合計算工時工作制和不定時工作制申報表》《北京自貿區企業申請特殊工時行政許可告知承諾書》等材料，承諾其已完全知曉許可機關告知事項，并承擔違反承諾的相關懲戒措施；許可機關對申請人提交的申請材料進行形式審查，符合條件的，當場完成審批，制發《企業實行綜合計算工時工作制和不定時工作制行政許可決定書》。
【發布單位】人力資源社會保障部 財政部
【發布文號】人社部發（2021）18號
◤國家：關于深化實驗技術人才職稱制度改革的指導意見
【發布單位】人力資源社會保障部 教育部
【發布文號】人社部發（2021）62號
◤國家：校外培訓機構從業人員管理辦法（試行）
【發布單位】教育部辦公廳 人力資源社會保障部辦公廳
【發布文號】教監管廳函〔2021〕9號
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◤北京：國家服務業擴大開放綜合示范區和中國（北京）自由貿易試驗區境外職業資格認可目錄（1.0版）
【發布單位】北京市人力資源和社會保障局 北京市人才工作局
【發布文號】京人社事業發〔2021〕33號
【主要內容】《目錄》（1.0版）共有82項境外職業資格，覆蓋金融、教育、建筑與工程服務、科技服務、醫療健康服務等“兩區”建設的重點領域；涉及美、英、德、法、新加坡等國家和地區的證書頒發機構，以及歐洲、美洲、亞洲、澳洲等大洲的國際性組織或知名行業協會。持有《目錄》內境外職業資格的外籍人員，其境外從業經歷可視同境內從業經歷；在辦理工作許可時，可不受學歷、學位、工作經歷限制，年齡可放寬至65周歲（高精尖產業領域可放寬至70周歲）；在辦理出入境手續時，可辦理有效期5年以內的多次簽證或居留許可，符合條件的納入辦理永久居留便利通道，口岸簽證政策恢復后可向公安機關口岸簽證部門申請口岸簽證。持有《目錄》內境外職業資格、與在京單位建立人事勞動關系的人員，符合條件的納入本市人才引進和工作居住證辦理范圍；相關部門在創新創業、人才培養、社會保障、評價激勵等方面給予其支持和保障。市人力資源社會保障局搭建境外職業資格證書查詢驗證服務平臺，對《目錄》內境外職業資格證書的真實性提供查詢驗證服務；可憑查詢驗證結果減免相關證書公正認證材料，作為在我市行政區域內辦理工作許可、工作居住證、人才引進等業務的依據。該政策自2021年8月30日起實施。
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◤天津：市人社局關于2020年度全市職工平均工資及2021年度工資福利等有關問題的通知
【發布單位】杭州市人力資源和社會保障局 杭州市財政局 國家稅務總局杭州市稅務局
【主要內容】主要明確了：參加杭州市社會保險統籌的用人單位使用的超過法定退休年齡未按月享受機關事業單位或職工基本養老保險待遇，男未滿65周歲，女未滿60周歲、職業技工院校統一安排學期性實習且年齡不小于16周歲的實習學生，可單險種參加工傷保險，工傷保險費由用人單位按月繳納，繳費基數統一按照上年度全省在崗職工月平均工資確定，基準費率統一為1.0%并實行浮動管理。
◤浙江：杭州市關于部分特定人員參加工傷保險辦法（試行）
◤上海：關于印發《上海市集體合同審查辦法》的通知
【發布單位】天津人力資源和社會保障局
【發布文號】津人社局發〔2021〕15號
【主要內容】通知明確，2020年度本市職工年平均工資為81324元，月平均工資為6777元，2021年度工傷保險、工資福利等待遇標準，按6777元計算，通知自2021年1月1日起執行。
【發布單位】上海市人力資源和社會保障局
【發布文號】滬人社規〔2021〕26號
【主要內容】該辦法明確了市/區人力資源和社會保障行政部門受理審查范圍，并規定了集體合同的如下審查流程：（1）企業與職工一方簽訂或者變更集體合同，集體合同草案經職工代表大會（或全體職工）討論通過后，由職工一方的首席協商代表將討論通過的情況書面告知企業一方。企業自收到書面告知之日起10日內，負責將集體合同報送人力資源和社會保障行政部門審查。（2）人力資源和社會保障行政部門自收到報送材料之日起15日內未提出異議的，集體合同即行生效。人力資源和社會保障行政部門對集體合同提出異議的，集體協商當事人雙方可就異議事項重新協商。（3）重新簽訂集體合同的，應按照本通知的規定將集體合同文本及相關材料報送人力資源和社會保障行政部門審查。本辦法自2021年8月16日起施行，有效期至2026年8月15日。
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◤江蘇：南京市關于調整全市最低工資標準的通知
【發布單位】南京市人力資源和社會保障局
【發布文號】寧人社〔2021〕108號
【發布日期】2021-7-31
【實施日期】2021-8-1
【主要內容】自2021年8月1日起調整全市最低工資標準，現就有關事項通知如下：月最低工資標準調整為2280元；非全日制用工小時最低工資標準調整為22元；企業支付給頂崗實習學生的實習報酬和勤工助學學生的勞動報酬按照小時計酬，并不得低于當地非全日制用工小時最低工資標準。
理審查范圍，并規定了集體合同的如下審查流程：（1）企業與職工一方簽訂或者變更集體合同，集體合同草案經職工代表大會（或全體職工）討論通過后，由職工一方的首席協商代表將討論通過的情況書面告知企業一方。企業自收到書面告知之日起10日內，負責將集體合同報送人力資源和社會保障行政部門審查。（2）人力資源和社會保障行政部門自收到報送材料之日起15日內未提出異議的，集體合同即行生效。人力資源和社會保障行政部門對集體合同提出異議的，集體協商當事人雙方可就異議事項重新協商。（3）重新簽訂集體合同的，應按照本通知的規定將集體合同文本及相關材料報送人力資源和社會保障行政部門審查。本辦法自2021年8月16日起施行，有效期至2026年8月15日。
每天工作8小時、每周工作40小時的標準工時工作制，產生于第二次工業革命的大背景下。以流水線上的傳統產業工人為模板的這種工時制度，如今已經逐漸讓位于多樣化、靈活化、非標準化的工時安排，不定時就是其中一種。不定時工作制，是指用人單位因為生產特點、工作特殊需要或職責范圍的關系無法實行標準工時制，需要機動作業而采取的不確定工作時間的工時制度。一般情況下，用人單位實行不定時工作制的，對于相應崗位的員工在工作日延長工作時間與休息日加班，可以不支付加班工資。但真的是這樣的嗎？本文將結合上海本地司法案例，討論幾種特殊情形下用人單位是否需要支付加班工資。
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◤第一種情形：名為不定時，實為標準工時，要不要付加班工資？
不定時，到底要不要付加班工資？
（以上海地區為例）
案例評析
企業實行不定時工作制需經勞動行政部門批準，且應限定在特定的工作崗位，例如，高級管理人員、外勤人員、推銷人員等因工作無法按標準工作時間衡量的員工，或者長途運輸人員、出租汽車司機等因工作性質特殊而需機動作業的員工等。
有些時候，企業會出于逃避支付加班工資的義務而對不符合前述特征的崗位實行不定時，同時在實際履行勞動合同的過程中，又要求員工按照標準工時制的作息時間，朝九晚五、打卡考勤，并對未遵守考勤要求的員工處以紀律懲戒。這種情形可謂是“名為不定時，實為標準工時”，法院會揭開面紗，認定企業應支付工作日加班與休息日加班的加班工資。例如：【（2019）滬01民終11073號】。
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張某在北京某公司上海徐匯分公司從事電話銷售工作。勞動合同約定張某執行不定時工時制度，在確保按要求完成用人單位工作任務的情況下，自行安排工作與休息時間。該用人單位經北京勞動行政部門批準對銷售人員實行不定時工作制。后雙方涉訟。張某要求用人單位支付工作日延長工作時間的加班工資與休息日的加班工資。
法院認為：雖然勞動合同約定張某工作時間為不定時工作制，且北京某公司上海徐匯分公司對其處銷售人員申請過不定時工作制并得到批準，但還是需要結合張某的實際工作內容來確定其實際的工作制度。法院最終認定張某實際實行的是標準工時制，公司應支付工作日延長工作時間與休息日的加班工資，理由有這么幾點：
- 張某的主要工作系在辦公室以電話方式聯系客戶，且公司要求張某每天打卡考勤（否則會遭受處罰），這種工作方式并不符合不定時工作制的特征；
- 公司的銷售人員招聘廣告明確說明該崗位為正常工作時間、周末雙休，并非不定時工作制；
- 實行不定時工作制的員工應能自行安排工作和休息，但張某作為普通員工，不可能隨意安排自己的工作或休息時間。
時，實為標準工時”，法院會揭開面紗，認定企業應支付工作日加班與休息日加班的加班工資。例如：【（2019）滬01民終11073號】。
正如前文提到的，企業要實行不定時工作制，應當取得勞動行政部門的審批。實務上，如未經審批實行不定時工作制一般按照標準工時制處理。
例如：（2017）滬01民終642號。
姚某在百某公司擔任的崗位為倉庫管理，勞動合同約定該崗位實行不定時工作制，但由于百某公司未取得勞動行政部門的批準，法院最終認定姚某執行標準工時，百某公司需要支付加班工資。
又例如：（2020）滬02民終10821號。
胡某系公司電商運營人員，做六休一，主張公司應支付休息日加班工資；公司主張胡某系不定時工作制，月工資已經包含加班工資，但未提供不定時工作制的相關批復，亦未提供證據證明胡某月工資中已經包含加班工資，且入職工資單中工資標準也并未明確系每周工作六天的月工資，故法院最終認定公司應當支付休息日加班工資。
例如：（2017）滬01民終8340號。
王某系某餐飲管理公司的大區經理。后王某與公司發生爭議而涉訟。法院認定：王某自2011年起開始擔任區域經理，其工作的主要內容為巡店，具體巡視的店鋪及巡店時間由王某自行掌握。就區域經理的工作崗位而言，其與固定上班的工作性質畢竟不同，需要在不確定的時間處理突發的情況，無法按照標準工作時間衡量，可比照適用不定時工作制。最后，法院僅支持了王某的法定節假日加班工資訴請。
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◤第二種情形：實行不定時，卻未經審批，要不要付加班工資？？
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由于企業高管崗位的特殊性，一些省市司法口徑認為即使未經審批也可對高管適用不定時工作制。例如：
- 北京：企業中的高級管理人員實行不定時工作制，不辦理審批手續[ 《北京市企業實行綜合計算工時工作制和不定時工作制的辦法》（京勞社資發〔2003〕157號）]。
- 江蘇省：用人單位雖未辦理不定時工作制審批手續，但高級管理人員的工作性質、工作崗位符合不定時工作制特點，依據標準工時制計算加班工資明顯不合理，或者工作時間無法根據標準工時制進行計算的，可以認定高級管理人員實行的是不定時工作制，對其請求支付加班工資的主張不予支持[ 《江蘇省高級人民法院江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件的指導意見（二）》（蘇高法審委〔2011〕14號）]。
- 深圳：用人單位符合《公司法》規定的高級管理人員實行不定時工作制的，不需辦理審批手續[ 《深圳市實行不定時工作制和綜合計算工時工作制審批管理工作試行辦法》（深勞社規〔2009〕13號）]。
- 寧波：企業高級管理人員，因其一般薪酬較高且大多實行年薪制，應當認為已經包含了工作時間彈性較大等因素，因此即使雙方未在勞動合同中明確約定或雖約定但未向勞動行政部門申報審批不定時工作制，用人單位亦無需再另行支付加班工資[ 《寧波中院關于印發民事審判若干問題解答(第二輯)》（2011）]。
準予實行不定時工作制的決定書的有效期可以依據企業的申請設定（但上海最長不超過2年），但到期未及時辦理更新時，理應視同為企業沒有批準手續。原實行不定時工作制的員工在這一段時間內發生的工作日延長工作時間和休息日加班，企業按理需要支付加班工資。但事實上，法院還是有可能根據崗位的工作內容、工作方式、勞動合同實際履行等情況來綜合認定相關崗位應否執行不定時工作制。
例如：（2019）滬0106民初33482號
北京某公司經審批對銷售崗位實行不定時工作制。馬某在北京某公司為銷售崗位，勞動合同約定實行標準工時工作制，其工作內容為發展客戶，在公司內無固定辦公桌，且一天四次通過釘釘系統考勤。法院經審理最終認定馬某應適用不定時工作制，理由有以下幾點：
- 馬某的工作內容為外出拜訪、發展客戶，工作地點和考勤地點均不固定，在公司也無固定的辦公桌，其崗位性質亦符合不定時工作制的特點；
- 盡管北京某公司有一段時間未向相關部門報備不定時工時制，但馬某在該期間的工作崗位、工作內容均無變化，仍然延續不定時工作制的工作狀態，且北京某公司很快對銷售崗位再次申請報備了不定時工作制并獲得批準；
- 雙方勞動合同對加班審批有明確約定，馬某除釘釘簽到記錄外，無證據證明已申請加班并獲得批準。
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◤第三種情形：不定時審批手續不連貫期間，要不要付加班工資？
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又例如：（2020）滬0112民初36266號
方某在上海某公司擔任銷售崗位，公司與方某于勞動合同中明確約定方某適用不定時工時制度。法院認為，方某崗位屬于無法按標準工作時間衡量的范疇，即不是簡單以上下班考勤來確定；經勞動行政部門批準銷售崗位人員實行不定時工時制度，雖然期間未予連貫，但方某始終從事銷售工作，在此期間崗位無變化，即公司結算方某的勞動報酬基礎并無變化。法院最終采信公司關于方某在職期間適用不定時工時制度的觀點。
◤第四種情形：勞務派遣公司未明確但用工單位實行不定時，要付加班工資嗎？
勞務派遣用工模式具有用工管理與用人管理相分離的特點，用人單位主要雇傭勞動力而不是使用勞動力，其本身通常沒有工作崗位，也不會進行特殊工時制度的申請，但用工單位主要使用勞動力，會根據工作崗位的特點向勞動行政部門申請特殊工時制度的申請，而包括不定時在內的特殊工時制采用“對崗不對人”的原則，勞動者的崗位性質是決定這一個崗位是否實行不定時的實質性因素，而不是勞動合同中的相關約定。
例如：（2020）滬01民終7078號
強某系上海某人力資源公司派遣在安某公司從事專車司機，屬于駕駛員崗位。法院認為：駕駛員崗位屬可實行不定時工作制人員，安某公司就該崗位經勞動行政部門批準為不定時工作崗位；強某對其具體工作情況的陳述及證人證言、出車記錄等均反映出強某在實際工作中亦按不定時工作制的方式完成工作任務；強某的工作崗位具有特殊性，工作時間與休息時間難以區分，其未提供充分證據證明其工作時間超過了法律規定的范圍。法院認定強某實行不定時，用人單位無需支付工作日延長時間加班工資與休息日加班工資。
任務；強某的工作崗位具有特殊性，工作時間與休息時間難以區分，其未提供充分證據證明其工作時間超過了法律規定的范圍。法院認定強某實行不定時，用人單位無需支付工作日延長時間加班工資與休息日加班工資。
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◤第五種情形：法定節假日加班，要付加班工資嗎？
對此種情形，各地方規定并不太一致，存在不需支付加班工資的模式與需支付加班工資的模式。筆者匯總了一些省市的規定，以資參考。需要特別注意，有個別省份城市之間可能存在不同的口徑，比如江蘇省與南京市，廣東省與深圳市。各地用人單位需要結合當地規定做出適當的判斷。
| 不需要支付法定節假日加班工資 | 需要支付法定節假日加班工資 |
| 北京 | 上海 |
| 江蘇 | 南京 |
| 天津 | 廈門 |
| 廣東 | 深圳 |
| 山東 | 湖南 |
（作者：鄭慧卿）
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實務問答
◤問：公司與員工簽訂保密協議，現員工違反了保密義務，公司可以此為由解除該員工的勞動合同嗎？
答：有風險。《勞動法》與《勞動合同法》明確規定勞動者嚴重違反勞動紀律或嚴重違反用人單位規章制度時，用人單位可以解除勞動合同。直接以違反保密協議的約定解除勞動合同，法律依據或有不足。建議在解除時以違反勞動紀律為由解除而非以違反合同為由解除。如果保密協議中對何種情形屬于嚴重違紀進行了明確，對于案件的勝訴會有一定的幫助。
答：原勞動部《工資支付暫行規定》第十六條，因勞動者本人原因給用人單位造成經濟損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經濟損失。經濟損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動者當月工資的20%。若扣除后的剩余工資部分低于當地月最低工資標準，則按最低工資標準支付。員工侵占公司財產，給公司造成經濟損失，公司可以從員工工資種扣除，但應確保每月扣除額不超過當月工資的20%及剩余工資不低于最低工資標準。
◤問：員工侵占公司財產不肯返還，可以從工資里扣嗎？
答：原則上可以。勞動者違反勞動紀律或者規章制度的情形下降職降薪，具有合理性。如雙方之間有相應的約定，尤其是因為過錯而被降職，則薪隨崗變具有合理性。雖然法律沒有明確規定員工違紀可降薪的規定，但并非不能降工資，但是要確保降薪幅度合理性，尤其是工資或降低后的工資同樣均不能低于最低工資標準。《上海市企業工資支付辦法》的第十七條就明確規定：“勞動者違反勞動紀律或規章制度的，企業降低其工資的，降低后的工資不低于最低工資標準。”
◤問：員工違紀，是否可以降薪？
規定員工違紀可降薪的規定，但并非不能降工資，但是要確保降薪幅度合理性，尤其是工資或降低后的工資同樣均不能低于最低工資標準。《上海市企業工資支付辦法》的第十七條就明確規定：“勞動者違反勞動紀律或規章制度的，企業降低其工資的，降低后的工資不低于最低工資標準。”
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公司與員工的勞動合同約定每年年底公司將對韓某進行業績考評，并根據考評的結果發放當年的年終獎。后來，公司修改了員工手冊，改為公司將實行年底雙薪制度， 即只要當年工作時間滿12個月，且至當年12月31日仍在職的員工，就可以獲得年底雙薪。員工在此后第二年12月28日離職，并要求公司支付當年年終獎。請問，公司是否應當支付年終獎？
答：最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（自2021年1月1日起施行），第54條規定：“用人單位制定的內部規章制度與集體合同或者勞動合同約定的內容不一致，勞動者請求優先適用合同約定的，人民法院應予支持。“一般認為，勞動合同的訂立和變更是雙方當事人意思的合意，勞動合同的變更也需要雙方協商一致；規章制度是用人單位單方制定并用于規范其生產經營秩序的一種內部規則，發生爭議時，規章制度與勞動合同兩者內容有沖突時，法院采用的判案標準是依據“勞動者請求”。因此，用人單位要注意管理各種用工文件文本，保持規章制度和勞動合同約定的一致性。
◤問：勞動合同約定與規章制度規定不一致，怎么辦？
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