勞動法規資訊月刊

2021年7月 No.11

總部：上海市浦東新區浦電路438號雙鴿大廈17A/B/C/D座

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◤國務院：關于優化生育政策促進人口長期均衡發展的決定

【發布單位】中共中央 國務院

【發布日期】2021-6-26

【主要內容】《決定》就優化生育政策，實施一對夫妻可以生育三個子女政策，并取消社會撫養費等制約措施、清理和廢止相關處罰規定，配套實施積極生育支持措施（“實施三孩生育政策及配套支持措施”）等做出規定。國務院已向全國人大常委會提出議案,建議在人口與計劃生育法中規定一對夫妻可以生育三個子女。全國人大常委會審議后將作出修改人口與計劃生育法的決定,對三孩生育政策作出安排。各省(自治區、直轄市)也將修改人口與計劃生育條例,結合本地實際做好法律政策銜接,依法組織實施。

◤人力資源社會保障部：電子勞動合同訂立指引

【發布單位】人力資源社會保障部辦公廳

【發布文號】人社廳發〔2021〕54號

【發布日期】2020-07-01

【主要內容】《指引》明確電子勞動合同的訂立、調取、儲存和應用規范，確保電子勞動合同的真實、完整、準確、不被篡改。訂立電子勞動合同的用人單位和勞動者，可參照《指引》協商一致訂立電子勞動合同。

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◤北京：北京市引進畢業生管理辦法

【發布單位】北京市人力資源和社會保障局

【發布文號】京人社畢發〔2021〕22號

【發布日期】2021-7-5

【主要內容】辦法規定，列入國家統一招生計劃，不屬于定向和委托培養，就讀最高學歷期間未與任何單位存在勞動（錄用、聘用）關系，按時取得學歷學位的非北京常住戶口應屆畢業生，以及畢業兩年內初次就業的畢業生均在引進范圍內。辦法對引進畢業生的用人單位應符合的條件、被引進的畢業生應具備的條件、引進工作的辦理流程等做出了明確規定。辦法自2021年7月5日起執行。

◤北京：關于持《外國人永久居留身份證》及《港澳臺居民居住證》人員參加北京市城鄉居民基本養老保險有關問題的通知

【發布單位】北京市人力資源和社會保障局 北京市財政局

【發布文號】京人社居發〔2021〕21號

【發布日期】2021-6-30

【主要內容】《通知》明確在本市居住但未就業、年滿16周歲未滿60周歲(不含在校生)、持有本市取得的《外國人永久居留身份證》或《港澳臺居民居住證》的人員，證件在有效期內可以參加北京市城鄉居民基本養老保險。同時，《通知》對符合參保條件的人員如何繳納城鄉居民基本養老保險費以及享受城鄉居民基本養老保險待遇條件等事項做出規定。《通知》自2021年10月1日起執行。

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◤北京：關于進一步增強本市自貿區內企業用工靈活性的若干措施

【發布單位】北京市人力資源和社會保障局

【發布文號】京人社勞發〔2021〕24號

【發布日期】2021-7-12

【主要內容】北京市進一步增強本市自貿區內企業用工靈活性的若干措施，著力增強企業用工靈活性，包括指導企業簽訂勞動合同，推廣使用電子勞動合同，擴大勞務派遣員工使用范圍；著力提升勞動服務保障能力，包括實行行政許可告知承諾制，發揮人力資源服務機構作用，加大勞動關系協調力度，提升公共服務水平，暢通靈活就業人員職稱評審渠道；著力加強事中事后監管，要求轄區人力社保部門對工時管理、職工休息休假、安全衛生、勞動報酬、社會保險等事項實施重點監管，依法維護用工秩序，切實保障勞動者權益。

【發布單位】深圳市人民代表大會常務委員會

【發布文號】2021年第十六號

【發布日期】2021-7-6

【主要內容】修改的主要內容：（1）將深圳市企業職工養老保險繳費基數上限從“本市上年度在崗職工月平均工資的300%”，調整為“上年度全省全口徑城鎮單位就業人員平均工資的300%”。（2）授權市政府調整單位繳費比例和繳費基數下限。深圳養老保

◤深圳：深圳經濟特區社會養老保險條例（修訂）

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◤上海：關于跨區域、跨單位流動到本市的專業技術人才職稱管理辦法

【發布單位】上海市人力資源和社會保障局

【發布文號】滬人社專〔2021〕213號

【發布日期】2021-7-1

【主要內容】《辦法》規定：跨區域、跨單位流動到本市仍從事與原崗位相同或相近工作的專業技術人才，其在原區域、原單位取得的職稱符合國家基本評價標準且屬于以下情形之一的，可由用人單位依據其工作崗位和實際水平予以確認，并根據崗位需要擇優聘任。這些情形包括：按照國家職稱管理相關規定，由經人力資源社會保障部門核準備案的各級職稱評審委員會評審取得的職稱；本市已實施只聘不評的職稱系列（專業）和層級；本市暫無條件評審，需委托國家相關部門評審的職稱系列（專業）；通過國家統一組織的專業技術資格考試，且達到國家統一劃定的合格分數線而取得的職稱；長三角生態綠色一體化發展示范區中根據有關規定予以互認的職稱；軍隊轉業干部調入本市或在本市自主擇業的，其在部隊取得的職稱；國家另有規定的。

險單位繳費比例為14%，繳費基數下限為最低工資標準，均與國家和廣東省的相關標準不一致，需根據本市實際情況適時逐步過渡。參照廣東省、海南省和廈門市等地養老保險條例將單位繳費比例授權同級政府予以確定的做法，本次修訂授權市政府將基本養老保險繳費基數下限和繳費比例調整過渡至國家和廣東省規定的標準。

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◤國務院：加強新就業形態的五大措施

李克強總理在7月7日的國務院常務會議上說，“要放開靈活就業人員在就業地參加基本養老、基本醫療保險的戶籍限制，讓他們‘心中有底’，相信未來基本生活能夠得到保障。”當天會議確定加強新就業形態勞動者權益保障的若干政策措施。

會議確定了五項措施：一是適應新就業形態，推動建立多種形式、有利于保障勞動者權益的勞動關系。對采取勞務派遣、外包等用工方式的，相關企業應合理保障勞動者權益。二是企業應當按時足額支付勞動報酬，不得制定損害勞動者安全健康的考核指標。督促平臺企業制定和完善訂單分配、抽成比例等制度規則和算法，聽取勞動者代表等意見，并將結果公示。不得違法限制勞動者在多平臺就業。三是以出行、外賣、即時配送等行業為重點，開展靈活就業人員職業傷害保障試點。四是建立適合新就業形態的職業技能培訓模式，符合條件的按規定給予補貼。五是放開靈活就業人員在就業地參加基本養老、基本醫療保險的戶籍限制。

熱點新聞

◤全國：首家專業化勞動法庭在蘇州中院揭牌?

7月16日上午，蘇州勞動法庭揭牌活動在江蘇省蘇州市中級人民法院舉行。蘇州勞動法庭是最高人民法院批復設立的全國首家專業化勞動法庭，承擔著為全省、全國法院勞動審判專業化改革探路的重任。最高人民法院黨組成員、副院長高憬宏和江蘇省委常委、蘇州市委書記許昆林共同為法庭揭牌。江蘇省高級人民法院黨組書

上海市2020年度全口徑城鎮單位就業人員平均工資為124056元（10338元/月）。因此，2021年7月1日起，本市社保繳費基數的上限調整為31014元/月。社保繳費基數下限應為全口徑城鎮單位就業人員平均工資的60%。考慮到新冠肺炎疫情對經濟社會發展的影響，為減輕企業負擔，根據人力資源社會保障部、財政部、國家稅務總局《關于2021年社會保險繳費有關問題的通知》（人社廳發〔2021〕2號）的規定，社保繳費基數的下限將分兩年過渡到位，自2021年7月1日起調整為5975元/月。2021年7月1日起，本市人才引進政策中涉及“上年度城鎮單位就業人員平均工資”的事項，按10338元/月執行。

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◤上海：關于本市2020年度全口徑城鎮單位就業人員平均工資相關事項的公告?

記、院長夏道虎參加揭牌活動。

? ? ? ? ?另據了解，今后，蘇州勞動法庭將圍繞規范平臺用工、共享用工等新型用工關系，組織專業審判力量，加強對涉網約車、外賣配送、網絡直播等新類型案件的研究，并積極探索勞動爭議案件“三合一”審判機制，進一步提升專業化水平，把握裁判尺度的統一。作為審理勞動人事爭議案件的專門審判機構，蘇州勞動法庭將按照民訴法規定，辦理二審勞動爭議民事案件，并統籌辦理涉勞動刑事案件（欠薪罪案件等）和行政案件（工傷認定行政案件等）。蘇州兩級法院受理的勞動爭議案件將實行條線歸口專屬辦理，基層法院勞動爭議案件歸口一庭，由專門合議庭、專門法官辦理。

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◤基本案情：

譚某與公司簽訂的勞動合同期限至2019年3月31日。該合同2.3約定“如果員工有意愿續訂勞動合同，應當在本合同期限屆滿前30日內書面告知公司。公司將根據員工的續訂意向及崗位需求，決定是否與員工續簽本合同。員工沒有在前述期限內提交書面續訂意向書的，應視為員工不同意以原合同條件續訂勞動合同。本合同在期限屆滿之日效力終止”；11.3約定

◤一審判決：

主要理由如下：

? ? ? ? ?公司法定代表人及行政人事在譚某不上班后積極聯系譚某上班而譚某一直處于消極狀態的情況來看，公司并不存在不續簽勞動合同的故意。根據勞動合同約定，員工如有意續訂勞動合同，應當在合同期限屆滿前30日內書面告知公司，

員工未依約通知續簽意向而終止勞動合同，單位為何被判支付經濟補償？

案例評析

（2021）滬01民終320號

上海市第一中級人民法院

法院未支持譚某要求公司支付終止勞動合同經濟補償金的訴訟請求。

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11.3約定“本合同期滿后公司未與員工辦理終止用工手續的，員工繼續為公司提供勞動，則視為勞動合同的期限自動順延，并按以下情況分別處理：（1）合同順延三個月內，公司以維持或者提高勞動合同約定條件與員工協商訂立勞動合同，協商未能達成一致的，公司可按有關法律規定終止本合同；（2）合同順延三個月內，公司仍未與員工協商訂立新的勞動合同，則勞動合同順延期限默認為一年，勞動合同到期終止”。雙方均確認該勞動合同順延至2020年3月31日。

? ? ? 譚某最后工作至2020年3月31日，4月1日起未上班。4月初，公司行政人事、法定代表人、技術部經理多次微信聯系譚某，詢問其為何未上班且未接電話，譚某未有回復。4月9日，楊某通過微信告知譚某已造成事實曠工，希望譚某于4月15日之前辦理離職相關手續。2020年4月7日，譚某申請勞動仲裁，要求公司支付終止勞動合同經濟補償金等。仲裁未支持譚某的該申請事項。

內書面告知公司，如未在規定期限內提交續訂意向書的，應視為員工不同意以原合同條件續訂勞動合同。譚某并未在規定期限內向公司送達續訂勞動合同的意思表示，按照雙方的約定應視為其不同意以原合同條件續訂勞動合同。再結合譚某在合同到期之后即不來上班，且不與公司管理人員及人事積極磋商的事實，認定系因譚某不同意以原合同條件續訂勞動合同而導致勞動合同到期終止，用人單位無需支付經濟補償金。

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法院改判用人單位向勞動者支付經濟補償金。

勞動合同期滿終止時用人單位無需支付經濟補償金僅有一種情形，即用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂。該種情形存在以下要件：一是需以用人單位首先以維持或者提高原勞動合同約定條件向勞動者提出續訂勞動合同為前提；二是用人單位提出續訂勞動合同的時間應于原勞動合同期滿之前；三是用人單位需以明示的方式作出上述續訂勞動合同的意思表示。

本案中，公司雖主張雙方曾就續訂合同進行過多次協商，然未能就此提供充分證據予以證明。公司提供的微信聊天記錄均發生在2020年3月31日勞動合同期滿之后，且聊天記錄的內容亦難以體現公司以維持或提高原勞動合同約定條件續訂勞動合同的意思表示。在現有證據難以證明公司已于原勞動合同期滿終止之前以維持或提高原勞動合同約定條件向譚某作出續訂勞動合同的意思表示的情況下，一審法院結合勞動合同的約定條款認定系譚某未提前通知續簽意向，推定譚某不同意以原勞動合同條件續訂勞動合同，并直接據此認定本案不符合用人單位應當支付經濟補償金的情形，有失偏頗。

◤二審判決：

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◤律師點評：

無論勞動合同是否約定勞動者有義務先通知續簽意向，建議用人單位都先通知勞動者是否愿意續簽。“合理時間” 最好不短于一個月，如所在省市對用人單位續簽勞動合同提前通知期有特別規定的，應符合該等規定。通知應以書面形式送達勞動者，這是關鍵環節的證據留痕工作，可不要像前述案例中的用人單位，盡管聲稱在合同到期前曾多次與勞動者進行協商，但在對簿公堂時卻沒有辦法提供適當的證據加以證明。

用人單位在操作勞動合同續簽事宜時，應當注意以下事項：

如用人單位愿意與勞動者續簽，在發給勞動者的書面通知中應明確用人單位按照何種條件與勞動者續簽勞動合同。

根據《勞動合同法》第四十六條第五項的規定，用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續簽勞動合同的，勞動者不同意續簽，用人單位無需支付經濟補償。但何為“維持或提高勞動合同約定條件”，在法律上并沒有明確規定。筆者認為，應當從勞動者角度出發，通過比對新舊合同的工作內容和工作地點、工作時間和休息休假、勞動報酬、社會保險、勞動保護、勞動條件和職業危害防護、服務期、競業限制條款、違約金等事項的具體約定，來判斷勞動合同約定條件是否得到維持或提高。

筆者曾經接到一個客戶咨詢，客戶單位希望借續訂勞動合同的時機，改變勞動者的薪酬結構，將原勞動合同中勞動者固定薪酬一拆為二，分成“底薪加提成”。由于提成的發放具有不確定性，勞動者的

用人單位應提前合理時間通知勞動者是否續簽勞動合同

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書面通知中應明確用人單位按何種條件與勞動者續簽勞動合同

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筆者曾經接到一個客戶咨詢，客戶單位希望借續訂勞動合同的時機，改變勞動者的薪酬結構，將原勞動合同中勞動者固定薪酬一拆為二，分成“底薪加提成”。由于提成的發放具有不確定性，勞動者的實際薪資收入有可能降低，筆者認為這種做法容易被認定為不符合“維持或提高原勞動合同約定條件”這一要求。

另舉一例，是案號為（2013）蘇中民終字第0841號的一則判決。該案中，原合同約定”勞動者從事生產技術員，公司可根據工作需要和對其業績的考核結果，按照合理誠信原則，經與其協商一致或依法變動其工作崗位“，新合同約定“勞動者從事普通管理者工作，公司可根據工作需要和對其業績的考核結果，對其工作崗位、種類、職位等進行調整，包括要求其從事的臨時性工作”，兩審法院均認定原合同注重勞資雙方的平等性，強調“協商一致或依法”，新合同則凸顯用人單位的用工管理權，對勞動者享有的平等協商權進行了限縮，因此，當勞動者拒簽新合同而原合同到期終止時，用人單位需要支付經濟補償。

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制條款、違約金等事項的具體約定，來判斷勞動合同約定條件是否得到維持或提高。

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實務問答

◤問：接收職業學校學生跟崗實習與頂崗實習問題

我單位計劃接收某職業學校的學生實習，部分學生是跟崗實習生，另一部分學生是頂崗實習生，請問跟崗實習與頂崗實習有什么區別？我單位接收職業學校實習生需要注意什么事項？

答：2016年4月教育部發布了《職業學校學生實習管理規定》（教職成[2016]3號，“《實習規定》”），該規定的適用對象是全日制學歷教育的中等職業學校和高等職業學校的學生，非全日制職業教育、高中后中等職業教育等教育類型學生的實習管理可參照執行。

根據《實習規定》第二條規定，職業學校學生實習，是指按照專業培養目標要求和人才培養方案安排，由職業學校安排或者經職業學校批準自行到實習單位進行專業技能培養的實踐性教育教學活動，一般分為認識實習、跟崗實習、頂崗實習等形式。認識實習是指學生由職業學校組織到實習單位參觀、觀摩和體驗，形成對實習單位和相關崗位的初步認識的活動；跟崗實習是指不具有獨立操作能力、不能完全適應實習崗位要求的學生，由職業學校組織到實習單位的相應崗位，在專業人員指導下部分參與實際輔助工作的活動；頂崗實習是指初步具備實踐崗位獨立工作能力的學生，到相應實習崗位，相對獨立參與實際工作的活動。本案中余某應屬于跟崗或頂崗實習的形式。

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結合《實習規定》的各項具體規定，接收職業學校實習生的企業需要注意以下事項：

①. 嚴格審查實習生的身份情況。依法不得安排、接收一年級在校學生頂崗實習；不得接收未滿16周歲的學生跟崗實習、頂崗實習；接收未滿18周歲的學生參加跟崗實習、頂崗實習，應取得學生監護人簽字的知情同意書。

②. 跟崗實習與頂崗實習，都應當由職業學校、實習單位、學生三方簽訂書面實習協議，不得以任何兩方協議代替。實習相關書面文件中應避免使用“員工”“工資”等勞動法律關系詞匯。

③. 實習生上崗之前應對實習生進行安全教育和培訓，并做好書面培訓記錄。

④. 接收學生頂崗實習的實習單位，應參考本單位相同崗位的報酬標準和頂崗實習學生的工作量、工作強度、工作時間等因素，合理確定頂崗實習報酬，原則上不低于本單位相同崗位試用期工資標準的80%，并按實習協議約定，以貨幣形式及時、足額支付給學生。認識實習、跟崗實習可不支付報酬。

⑤. 不得安排學生從事高空、井下、放射性、有毒、易燃易爆，以及其他具有較高安全風險的崗位實習。依法不得安排學生加班、夜班或在法定節假日實習。

⑥. 為實習學生投保人身傷害意外險和雇主責任險等商業保險。

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◤問：違法解除勞動合同的賠償金是否可以雙封頂計算？

答：“雙封頂”的說法，來自《勞動合同法》第四十七條第二款的規定，“勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。指的是計算違法解除終止賠償金的基數按全市職工月平均工資三倍的數額支付，同時計算年限最高不超過十二年。”

目前，大部分地區的裁審機關支持違法解除的賠償金“雙封頂”的做法。比如，《上海市高級人民法院關于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法（2009）73號）第21條規定：根據《勞動合同法實施條例》第二十五條的規定，用人單位違反《勞動合同法》的規定解除或終止勞動合同，依法支付勞動者賠償金，賠償金的計算年限自用工之日起計算。如勞動者在勞動合同被違法解除或終止前十二個月的月平均工資高于上年度本市職工月平均工資三倍的，根據《勞動合同法》第八十七條規定，應當按照第四十七條第二款規定的經濟補償標準計算。

由此可見，對于違法解除勞動合同賠償金，上海的做法，是對勞動者在勞動合同被違法解除或終止前十二個月的月平均工資高于上年度本市職工月平均工資三倍的情形進行“雙封頂”；對勞動者在勞動合同被違法解除或終止前十二個月的月平均工資未高于上年度本市職工月平均工資三倍的情形，

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平均工資高于上年度本市職工月平均工資三倍的情形進行“雙封頂”；對勞動者在勞動合同被違法解除或終止前十二個月的月平均工資未高于上年度本市職工月平均工資三倍的情形，還是執行《勞動合同法實施條例》第二十五條規定，即“用人單位違反勞動合同法的規定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規定支付了賠償金的，不再支付經濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。”

（完結）

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朱文磊? 合伙人

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丁國平? 首席顧問

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鄭慧卿? 律 師

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梁 佳? 律 師

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葛嘉琴? 律 師

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施玉玨? 律 師

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楊希慧? 資深顧問

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蔡文博? 律 師

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